ENTIDAD PUBLICA - Concepto / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PUBLICOS

- Naturaleza ur!"#ca$ Ent#"a" e%tatal

Respecto al concepto de "entidad pblica" no existe disposicin en la Ley 136 de
1994 ni tampoco en la Ley 489 de 1998 que lo defina en forma expresa sino que
existe una amplia concepcin doctrinal sobre qu debe entenderse por ello!
"l#unos doctrinantes opinan que las entidades pblicas "son aquellas de ori#en
estatal y cuyo capital tambin es estatal o pblico$ sin que el r#imen %ur&dico
aplicable sea necesariamente el derec'o pblico$ a pesar de que sta sea la re#la
#eneral"
()*" +, R,L"*)R-". /oncepto tomado del tratadista Libardo Rodr&#ue0 R!$
+erec'o "dministrati1o 2eneral! ,ditorial *emis! (o1ena ,dicin! 1996! 34#ina 38
EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS MIXTA - Concepto$
Marco nor&at#'o / ENTIDADES DE CARACTER ESPECIAL - Cla%e%$
E&pre%a% o(#c#ale% ) &#*ta% "e %er'#c#o% p+,l#co% / EMPRESA DE ENER-IA
DE BO.ACA - Naturaleza ur!"#ca$ Ent#"a" e%tatal / ENTIDAD ESTATAL -
Concepto$ Naturaleza "e la% e&pre%a% &#*ta% "e %er'#c#o% p+,l#co% /
RE-IMEN CONTRACTUAL - E&pre%a% &#*ta% "e %er'#c#o% p+,l#co%$ Marco
le/al
,l problema que corresponde a la 5ala definir consiste en determinar si la
,mpresa de ,ner#&a de 6oyac4 5!"! ,!5!3!$ como empresa de ser1icios pblicos
domiciliarios mixta$ es una entidad pblica! 5e#n el art&culo 17 de la Ley 148 de
1994$ son empresas de ser1icios pblicos las empresas industriales o comerciales
del estado o las sociedades por acciones$ del orden nacional$ departamental o
municipal$ que ten#an por ob%eto la prestacin de los ser1icios pblicos
domiciliarios! ,l art&culo 14 idem$ las clasifica$ se#n la conformacin de su capital$
as&. a9 ,mpresa de ser1icios pblicos oficial$ cuando su capital corresponde en un
1::; a aportes de la (acin$ las entidades territoriales o las entidades
descentrali0adas de aqulla o stas! b9 ,mpresa de ser1icios pblicos mixta$
cuando el <:; o m4s de su capital est4 constituido por aportes estatales! c9
,mpresa de ser1icios pblicos pri1ada$ cuando su capital pertenece
mayoritariamente a particulares o a entidades sur#idas de con1enios
internacionales que deseen someterse &nte#ramente para estos efectos a las
re#las a las que se someten los particulares! La sociedad ,mpresa de ,ner#&a de
6oyac4$ se#n sus estatutos fue constituida como sociedad annima y se clasifica
como una empresa de ser1icios pblicos mixta$ en la cual el ,stado posee el 99;
de su capital social! /onforme a las anteriores disposiciones =Ley 489 de 1998
art&culos 8>$ 39 y 849$ se e1idencia que las empresas mixtas de ser1icios pblicos
no fueron enunciadas expresamente como entidades pblicas$ no obstante ello$
conforme al numeral 1?$ literal a9$ del art&culo 8 de la Ley 8: de 1993$ son
personas %ur&dicas en donde la participacin de aportes en su mayor&a es estatal y
su creacin es autori0ada por la Ley 148 de 1994$ para la prestacin de ser1icios
pblicos$ no obstante su sometimiento al r#imen pri1ado en relacin con sus
actos$ contratos y relaciones laborales! "s&$ es incuestionable que las empresas
mixtas prestadoras de ser1icios pblicos$ dada la participacin mayoritaria del
capital estatal$ como en el caso sub@lite que corresponde al 99; y la naturale0a de
su acti1idad =prestadora de ser1icios pblicos domiciliarios9$ de inters #eneral e
in'erente a la finalidad social del ,stado que desarrollan$ est4n 1inculadas a la
administracin pblica$ y por ende$ deben ser catalo#adas como entidades
estatales!
()*" +, R,L"*)R-". 5entencia /@863 de 1996! /orte /onstitucional!
NULIDAD ELECCION DE CONCE0AL - Proce"enc#a$ Cele,rac#1n "e contrato
con ent#"a" e%tatal / IN2ABILIDAD DE CONCE0AL - Cele,rac#1n "e contrato
con ent#"a" e%tatal3 e&pre%a "e %er'#c#o% p+,l#co% "o&#c#l#ar#o% &#*ta /
CELEBRACION DE CONTRATO - Re4u#%#to% para 4ue %e con(#/ure
#n5a,#l#"a" "e conceal$ E&pre%a "e %er'#c#o% "o&#c#l#ar#o% / EMPRESA DE
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS MIXTA - Con(#/urac#1n "e #n5a,#l#"a"
"e conceal por cele,rac#1n "e contrato
/orresponde a la 5ala determinar si el demandado se encontraba in'abilitado
para ser ele#ido conce%al del municipio de +uitama y$ por lo tanto$ si debe anularse
su eleccin por confi#urarse la causal de inele#ibilidad pre1ista en el numeral 3 del
art&culo 43 de la Ley 136 de 1994$ modificado por el art&culo 4: de la Ley 617 de
8:::! 3ara que se confi#ure la pro'ibicin establecida en esta norma$ deben
concurrir los si#uientes elementos. a9 Aue el ele#ido conce%al 'aya inter1enido en
la celebracin de contratos con entidades pblicas de cualquier ni1el! b9 Aue esa
inter1encin 'aya ocurrido dentro del aBo anterior a la eleccin! c9 Aue en tal
contratacin exista un inters particular$ ya sea del inter1iniente o de un tercero! d9
Aue el ob%eto del contrato se deba e%ecutar o cumplir en el respecti1o municipio!
La causal de in'abilidad ob%eto de an4lisis$ consa#ra la pro'ibicin para celebrar o
inter1enir en la celebracin de contratos$ que deben e%ecutarse o cumplirse en el
respecti1o municipio$ con entidades pblicas! +ilucidado lo anterior$ corresponde
determinar si se 'allan presentes los elementos que confi#uran la in'abilidad$ para
lo cual resulta pertinente recurrir a las pruebas que fueron alle#adasC del recuento
probatorio en mencin$ la 5ala encuentra acreditado que se 'allan presentes los
elementos que confi#uran la in'abilidad$ as&. a9 La calidad de entidad pblica
descentrali0ada de la ,mpresa de ,ner#&a de 6oyac4 5!"! ,53$ en su calidad de
contratante! b9 ,st4 demostrado que el demandado inter1ino en la celebracin de
contratos$ en calidad de representante le#al de la Dnin *emporal 5ermep de
/olombia$ prestataria del ser1icio contratado por la ,mpresa de ,ner#&a de
6oyac4 5!"! ,53$ se#n los contratos antes referidos! c9 La orden de prestacin
de ser1icios ::18: fue suscrita por el 3residente de ,65" y el Representante
Le#al de la Dnin *emporal 5ermep de /olombia$ el 81 de abril de 8::3$ es decir$
dentro del aBo anterior a la eleccin del demandado como conce%al del municipio
de +uitama$ que tu1o lu#ar el 86 de octubre del mismo aBo! d9 ,l sitio de e%ecucin
del contrato$ comprende entre otros$ el mismo municipio para el cual fue ele#ido
conce%al el demandado$ tal como expresamente all& se consi#n$ pues se
determin con claridad que el suministro de personal temporal$ que constitu&a el
ob%eto del contrato$ lo era para los )ficinas de *un%a$ +uitama y 5o#amoso! 3or lo
tanto se confirmar4 la pro1idencia del *ribunal que declar la nulidad de la
declaratoria de eleccin del seBor Eern4n )rte#a Foya como /once%al del
Gunicipio de +uitama porque 'all probada la in'abilidad pre1ista en el numeral 3
del art&culo 43 de la Ley 136 de 1994$ modificado por el art&culo 4: de la Ley 617
de 8:::!
CONSE0O DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION 6UINTA
Con%eero ponente3 7ILEMON 0IMENE8 OC2OA
Bo/ot9: D$ C$: no'#e&,re "#ec#%#ete ;<=> "e "o% &#l c#nco ;?@@A>
Ra"#cac#1n n+&ero3 <A@@<-?B-B<-@@@-?@@B-@B<CA-@<;B=<B>
Actor3 2ECTOR ENRI6UE ALARCON ALARCON
De&an"a"o3 CONCE0AL DEL MUNICIPIO DE DUITAMA
5uperado el tr4mite de la se#unda instancia se procede a resol1er el recurso de
apelacin interpuesto por el demandado contra la sentencia el 4 de octubre de
8::4 proferida por el *ribunal "dministrati1o de 6oyac4!
I$ ANTECEDENTES
<$ La "e&an"a
,l ciudadano Ector ,nrique "larcn "larcn$ actuando en nombre propio$ en
e%ercicio de la accin pblica electoral$ solicit al *ribunal "dministrati1o de 6oyac4
que declare la nulidad del acto contenido en el "cta 3arcial de ,scrutinio de los
1otos para /once%o Gunicipal$ de fec'a 1? de no1iembre de 8::3$ por el cual la
/omisin ,scrutadora Gunicipal declar la eleccin del seBor Eern4n )rte#a Foya
como /once%al del Gunicipio de +uitama para el periodo constitucional 8::4@8::7!
/omo consecuencia de lo anterior solicita que se declare la nulidad de tal eleccin
y la cancelacin de su respecti1a credencial!
"firma el demandante que el seBor Eern4n )rte#a Foya$ no pod&a inscribirse
como candidato ni ser ele#ido /once%al del Gunicipio de +uitama$ por encontrarse
in'abilitado$ de conformidad con el numeral 3 del art&culo 4: de la Ley 617 de
8:::$ porque dentro del aBo anterior a la eleccin inter1ino en la celebracin de
contratos con la ,mpresa de ,ner#&a de 6oyac4 5!"! ,!5!3!$ en su condicin de
representante le#al de la firma Dnin *emporal 5,RG,3 de /olombia$ cuyo
domicilio social es la carrera 14 (o! 1<@3: de +uitama!
5eBala que uno de los contratos suscritos por el demandado fue el (o! 8::8@868
de 16 de a#osto de 8::8$ cuyo ob%eto era el suministro de traba%adores en misin$
pact4ndose una duracin del contrato de seis meses$ mencionando adem4s que
fueron 1arios los contratos por l celebrados!
,n escrito separado presentado %unto con la demanda$ el accionante solicit la
suspensin pro1isional del acto acusado$ que fue ne#ada por el *ribunal$ mediante
auto del 1< de enero de 8::4$ por falta de prueba de los 'ec'os que sustentan la
acusacin de in'abilidad$ porque los documentos pblicos aducidos con la
demanda adolec&an de falta de autenticacin =folios 38 a 349!
?$ Conte%tac#1n "e la "e&an"a
,l seBor Eern4n )rte#a Foya$ a tra1s de apoderado$ se opone a las pretensiones
de la demanda$ al estimar que el acto demandado se a%usta al ordenamiento
%ur&dico y solicita que se declaren imprsperas las pretensiones!
/omo ra0ones defensa aduce que la in'abilidad se #enera por la celebracin de
contratos con entidades pblicas de cualquier ni1el$ dentro del aBo anterior a la
eleccin y la ,mpresa de ,ner#&a de 6oyac4 5!" ,!5!3! no es una entidad
pblica$ porque estatutariamente es una sociedad annima clasificada como
empresa de ser1icios pblica mixta$ la cual se ri#e por el derec'o pri1ado$ por tal
ra0n$ no forma parte de la estructura del ,stado$ ni en el sector central como
tampoco del descentrali0ado$ destacando que las empresas de ser1icios pblicos
domiciliarios no se enmarcan en nin#uno de los ni1eles administrati1os del ,stado!
5eBal que la Dnin *emporal 5,RG,3 +, /)L)G6-"$ por l representada 'a
celebrado contratos con la ,mpresa de ,ner#&a de 6oyac4 5!"! ,!5!3!$ cuya
e%ecucin de se da en la ciudad de *un%a$ lu#ar del domicilio contractual y sede de
la ,mpresa contratante!
3recisa que la sociedad 5,RG,3 +, /)L)G6-"$ pone a disposicin de la
empresa contratante el personal que requiere$ y el lu#ar donde debe cumplirse la
misin o labor lo define la ,mpresa contratante y no la unin temporal!
5ostiene que los contratos celebrados por la Dnin *emporal que l representa
est4n sometidos en forma exclusi1a al derec'o pri1ado$ y los mismos no 'acen
referencia a contratos para la prestacin de ser1icios pblicos$ de a'& que todo el
proceso responda a la naturale0a %ur&dica de la ,mpresa contratante$ la cual no es
una entidad pblica!
/oncluye que la ,mpresa de ,ner#&a de 6oyac4 5!"! ,!5!3! no es una entidad
pblica$ y que la Dnin *emporal 5,RG,3 +, /)L)G6-" no 'a celebrado con
dic'a empresa contrato para la prestacin de ser1icios pblicos$ como tampoco
los que se suscribieron lo fueron para ser e%ecutados en la ciudad de +uitama$
moti1o por el cual no resulta aplicable la pro'ibicin contenida en el numeral 3o
del art&culo 4: de la Ley 617 de 8:::!
B$ La %entenc#a recurr#"a
,l *ribunal "dministrati1o de 6oyac4$ acorde con el concepto del Ginisterio
3blico de la primera instancia$ resol1i declarar la nulidad del "cta de ,scrutinio
3arcial de los Hotos para el /once%o Gunicipal de +uitama$ de la /omisin
,scrutadora Gunicipal$ de fec'a 1? de no1iembre de 8::3$ en cuanto declar la
eleccin del seBor Eern4n )rte#a Foya como /once%al de dic'a localidad para el
periodo 8::4@8::7 y la cancelacin de la credencial que le fue otor#ada$ y dispuso
comunicar la pro1idencia al 3residente del /once%o Gunicipal de +uitama y al
/onse%o (acional ,lectoral para lo de sus competencias!
/onsider el *ribunal que es indiscutible la naturale0a pblica de la ,mpresa de
,ner#&a de 6oyac4 5!"! ,!5!3!$ por cuanto es un se#mento de las empresas
industriales y comerciales del ,stado$ las cuales constituyen el sector
descentrali0ado por ser1icios de la administracin pblica!
3recis que pese a que al#unos ,ntes del ,stado se ri%an mayoritariamente por
normas de derec'o pri1ado$ ello en modo al#uno supone que por tal condicin se
escindan de la estructura #eneral de la administracin pblica y se con1iertan en
pri1ados!
,stableci que siendo la ,mpresa de ,ner#&a una entidad pblica y que con ella
contrat el /once%al a nombre de la Dnin *emporal 5,RG,3 +, /)L)G6-"$
dentro del per&odo in'abilitante establecido en la ley$ conclusin obli#ada es que
se confi#ura la causal de inele#ibilidad$ porque no est4 en discusin ni la fec'a de
los contratos$ ni tampoco la e%ecucin de su ob%eto en el municipio de +uitama!
D$ La #&pu/nac#1n
La representante %udicial del demandado solicita que se re1oque la sentencia
recurrida y en su lu#ar se denie#uen las pretensiones de la demanda!
/uestiona la decisin del *ribunal en cuanto consider que la ,mpresa de ,ner#&a
de 6oyac4 5!"! ,!5!3! es una empresa pblica descentrali0ada por ser1icios$ pues
en su sentir la Ley 148 de 1994$ estableci una cate#or&a especial de persona
%ur&dica. Las empresas de ser1icios pblicos domiciliarios$ las cuales tiene una
re#ulacin especial y diferente a las establecidas para las personas %ur&dicas
pblicas!
"firma que si bien la ,mpresa antes mencionada tiene aportes de entidades
pblicas superiores al 9:;$ a pesar de tal proporcin es una empresa de ser1icios
pblicos mixta$ ya que no existe norma especial que estable0ca que cuando
exista esa participacin accionaria se transforme en una 5ociedad de ,conom&a
Gixta o una ,mpresa -ndustrial y /omercial del ,stado!
Respecto al lu#ar de e%ecucin del contrato reitera que la Dnin *emporal
5,RG,3 +, /)L)G6-" suministraba el personal que solicitaba la ,mpresa
contratante$ y sta de acuerdo con sus necesidades los remit&a a las ciudades o
municipios que determinara$ asi#n4ndole las funciones correspondientes$ sin que
pueda entenderse que la Dnin *emporal estaba e%ecutando el contrato en todos
los Gunicipios del +epartamento de 6oyac4!
Refiere que los contratos se suscribieron en la ciudad de *un%a$ la cual se seBal
como domicilio para todos los efectos contractuales y se e%ecutaban en la sede de
la ,mpresa de ,ner#&a de esa ciudad$ al i#ual que all& se cumpl&an todos los
tramites administrati1os relacionados con los contratos!
-ndic que se confundi el lu#ar de e%ecucin del contrato$ con el lu#ar al cual la
,mpresa de ,ner#&a de 6oyac4 5!"! ,!5!3! en1&a a los traba%adores en misin!
A$ El concepto (#%cal
,l seBor "#ente del Ginisterio 3blico en la se#unda instancia solicita que se
re1oque la sentencia ob%eto del recurso$ porque el presupuesto para que se
confi#ure la in'abilidad deri1ada de la celebracin de contratos y referido al 'ec'o
de la e%ecucin y cumplimiento del mismo en el respecti1o municipio$ no se
cumple!
+estaca que atendiendo al componente econmico del patrimonio de la ,mpresa
de ,ner#&a de 6oyac4$ permite que esta sea considerada como una entidad
pblica$ de naturale0a descentrali0ada!
,xplica que el contrato suscrito por el representante le#al de la empresa de
ser1icios temporales y la ,mpresa de ,ner#&a de 6oyac4$ tiene por ob%eto facilitar
unas personas naturales$ las que de conformidad con la Ley se denominan
"traba%adores en misin" que aquella en1&a a las dependencias de sus usuarios a
cumplir la tarea o ser1icios contratados por estos$ moti1o por el cual el contrato se
cumple y e%ecuta en el sitio en el cual se suscribe el contrato!
"firma que siendo el r#imen de in'abilidades una limitante o restriccin al
e%ercicio de derec'os$ el operador debe abordar el estudio de la norma con
car4cter restricti1o$ lo que implica que al determinar el sentido y alcance de los
trminos "e%ecutarse o cumplirse" en el respecti1o municipio no puede ir mas all4
para adentrarse a determinar o atender al sitio en el cual las personas deber4n
desarrollar la labor para la cual son solicitados por la empresa requirente$ por
cuanto ese aspecto no comprende el ob%eto del contrato ni alude a su e%ecucin o
cumplimiento$ pues el mismo se e%ecuta en el momento y sitio de la celebracin y
se cumple en la medida en que son atendidos los requerimientos 'ec'os por la
empresa solicitante del ser1icio!
3recisa que el cumplimiento o e%ecucin del contrato consiste en la reali0acin de
las obli#aciones con1enidas$ y en el presente asunto la obli#acin de suministro
de personal tiene que cumplirse en la sede de la contratante ,65"$ con su
domicilio en la ciudad de *un%a y no se seBal lu#ar diferente para el
cumplimiento de esta particular obli#acin$ al i#ual que en la cl4usula 1i#sima
primera se seBal como domicilio contractual la ciudad de *un%a!
II$ CONSIDERACIONES
<$ Co&petenc#a
3or la naturale0a del asunto esta 5ala es competente para conocer del recurso de
apelacin contra la sentencia del *ribunal "dministrati1o de 6oyac4$ conforme a
los art&culos 189@1$ 138@4 y 831 del /!/!"!
?$ El acto "e&an"a"o
,l acto cuya nulidad fue declarada por el a@quo$ est4 contenido en el "cta 3arcial
de ,scrutinio de Hotos para el /once%o Gunicipal de +uitama$ 6oyac4$ suscrita el
1? de no1iembre de 8::3$ y corresponde a la declaratoria de la eleccin del seBor
Eern4n )rte#a Foya como /once%al de ese municipio en los comicios reali0ados el
86 de octubre de 8::3 =folio 199C la causal de nulidad que el *ribunal
"dministrati1o de 6oyac4 encontr probada es la in'abilidad establecida en el
art&culo 43 numeral 3 de la Ley 136 de 1994$ modificado por el art&culo 4: de la
Ley 617 de 8:::$ deri1ada de la participacin en la celebracin de contratos con
una empresa de ser1icios pblicos domiciliarios por parte del demandado$ dentro
del aBo anterior a su eleccin como /once%al!
B$ An9l#%#% "e la #&pu/nac#1n
,l apelante plantea dos ar#umentos fundamentales en lo que sustenta su
inconformidad con la decisin del *ribunal$ a saber. i9 ,l 'aberse considerado a la
,mpresa de ,ner#&a de 6oyac4 5!"! ,!5!3! como una empresa pblica
descentrali0ada por ser1icios y$ ii9 5eBalarse que el contrato suscrito con la
,mpresa mencionada se e%ecut en el Gunicipio de +uitama$ donde result
ele#ido!

/orresponde a la 5ala determinar si el demandado se encontraba in'abilitado
para ser ele#ido /once%al del Gunicipio de +uitama y$ por lo tanto$ si debe
anularse su eleccin por confi#urarse la causal de inele#ibilidad pre1ista en el
numeral 3 del art&culo 43 de la Ley 136 de 1994$ modificado por el art&culo 4: de la
Ley 617 de 8:::!
La norma que consa#ra la in'abilidad ale#ada por el demandante y que el *ribunal
encontr confi#urada es del si#uiente tenor.
I"R*-/DL) 4:! +, L"5 -(E"6-L-+"+,5 +, L)5 /)(/,F"L,5! ,l art&culo 43 de la
Ley 136 de 1994 quedar4 as&.

""rt&culo 43! -n'abilidades. (o podr4 ser inscrito como candidato ni ele#ido conce%al
municipal o distrital.
!!!!
3! Auien dentro del aBo anterior a la eleccin 'aya inter1enido en la !!!!! celebracin de
contratos con entidades pblicas de cualquier ni1el en inters propio o de terceros$
siempre que los contratos deban e%ecutarse o cumplirse en el respecti1o municipio o
distrito! !!!J
/onforme al texto trascrito$ para que se confi#ure la pro'ibicin deben concurrir
los si#uientes elementos.
a! Aue el ele#ido conce%al 'aya inter1enido en la celebracin de contratos con
entidades pblicas de cualquier ni1el!
b! Aue esa inter1encin 'aya ocurrido dentro del aBo anterior a la eleccin!
c! Aue en tal contratacin exista un inters particular$ ya sea del inter1iniente o de
un tercero!
d! Aue el ob%eto del contrato se deba e%ecutar o cumplir en el respecti1o municipio!
La causal de in'abilidad ob%eto de an4lisis$ consa#ra la pro'ibicin para celebrar o
inter1enir en la celebracin de contratos$ que deben e%ecutarse o cumplirse en el
respecti1o municipio$ con ent#"a"e% p+,l#ca%!
La naturaleza ur!"#ca "e la e&pre%a contratante
,n primer lu#ar$ el problema que corresponde a la 5ala definir consiste en
determinar si la ,mpresa de ,ner#&a de 6oyac4 5!"! ,!5!3!$ como empresa de
ser1icios pblicos domiciliarios mixta$ es una entidad pblica!
5e#n el art&culo 17 de la Ley 148 de 1994$ son empresas de ser1icios pblicos
las empresas industriales o comerciales del estado o las sociedades por acciones$
del orden nacional$ departamental o municipal$ que ten#an por ob%eto la prestacin
de los ser1icios pblicos domiciliarios! ,l art&culo 14 idem$ las clasifica$ se#n la
conformacin de su capital$ as&.
a) ,mpresa de ser1icios pblicos oficial$ cuando su capital corresponde en un
1::; a aportes de la (acin$ las entidades territoriales o las entidades
descentrali0adas de aqulla o stas!
b) ,mpresa de ser1icios pblicos mixta$ cuando el <:; o m4s de su capital est4
constituido por aportes estatales!
c) ,mpresa de ser1icios pblicos pri1ada$ cuando su capital pertenece
mayoritariamente a particulares o a entidades sur#idas de con1enios
internacionales que deseen someterse &nte#ramente para estos efectos a las
re#las a las que se someten los particulares!
La sociedad ,mpresa de ,ner#&a de 6oyac4$ se#n sus estatutos =folios 98 a
1:8 cuaderno (o! 89 fue constituida como sociedad annima y se clasifica como
una empresa de ser1icios pblicos mixta$ en la cual el ,stado posee el 99; de su
capital social!
,l tratadista Libardo Rodr&#ue0 Rodr&#ue0 incluye dentro del concepto de
"entidades de car4cter especial"$ las empresas oficiales y mixtas de ser1icios
pblicos$ creadas en desarrollo de los art&culos 1<:@7 y 36< de la /arta$ por la Ley
148 de 1994 =,structura del 3oder 3blico en /olombia$ *emis 7K ,dicin$ p4#inas
48 y s!s!9!
"'ora$ respecto al concepto de "entidad pblica" no existe disposicin en la Ley
136 de 1994 ni tampoco en la Ley 489 de 1998 que lo defina en forma expresa
sino que existe una amplia concepcin doctrinal sobre qu debe entenderse por
ello! "l#unos doctrinantes opinan que las entidades pblicas "son aquellas de
ori#en estatal y cuyo capital tambin es estatal o pblico$ sin que el r#imen
%ur&dico aplicable sea necesariamente el derec'o pblico$ a pesar de que sta sea
la re#la #eneral"
LMN
La ley 489 de 1998$ proferida para re#ular el e%ercicio de la funcin administrati1a$
determinar la estructura y definir los principios y re#las b4sicas de la or#ani0acin
y funcionamiento de la administracin pblica$ establece en su art&culo 8>.
EArt!culo ?F$ A&,#to "e apl#cac#1n$ La presente ley se aplica a todos los
or#anismos y entidades de la rama e%ecuti1a del poder pblico y de la
administracin pblica y a los ser1idores pblicos que por mandato constitucional
o le#al ten#an a su car#o la titularidad y el e%ercicio de funciones administrati1as$
*Rodrguez R., Libardo Derecho Administrativo General. Editorial Temis. Novena Edicin.
!!". #$gina %&
pre%tac#1n "e %er'#c#o% p+,l#co% o pro1isin de obras y bienes pblicos y$ en lo
pertinente$ a los particulares cuando cumplan funciones administrati1as!
Par9/ra(o$ Las re#las relati1as a los principios propios de la funcin
administrati1a$ sobre dele#acin y desconcentracin$ caracter&sticas y r#imen de
las entidades descentrali0adas$ racionali0acin administrati1a$ desarrollo
administrati1o$ participacin y control interno de la administracin pblica se
aplicar4n$ en lo pertinente$ a las entidades territoriales$ sin per%uicio de la
autonom&a que les es propia de acuerdo con la /onstitucin 3ol&tica!"
" su 1e0 el art&culo 39 de la aludida Ley al establecer la inte#racin de la
administracin pblica pre1.
Art!culo BC$ Inte/rac#1n "e la a"&#n#%trac#1n p+,l#ca$ La administracin pblica
se inte#ra por los or#anismos que conforma la rama e%ecuti1a del poder pblico y
por todos los dem4s or#anismos y ent#"a"e% "e naturaleza p+,l#ca 4ue "e
&anera per&anente t#ene a %u car/o el e%ercicio de las acti1idades y funciones
administrati1as o la pre%tac#1n "e %er'#c#o% p+,l#co% del ,stado colombiano!
!!!!!!
Las #obernaciones$ las alcald&as$ las secretar&as de despac'o y los
departamentos administrati1os son los or#anismos principales de la administracin
en el correspondiente ni1el territorial! Los dem4s les est4n adscritos o 1inculados$
cumplen sus funciones ba%o su orientacin$ coordinacin y control en los trminos
que seBala la ley$ las ordenan0as o los acuerdos$ se#n el caso!
!!!!!!!!!!!!!!!" =(e#rillas fuera de texto9
,spec&ficamente el art&culo 84 idem se ocupa de las empresas oficiales de
ser1icios pblicos en los si#uientes trminos. "Las empresas oficiales de servicios
pblicos domiciliarios y las entidades pblicas que tienen por objeto la prestacin
de los mismos se sujetarn a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley
en los aspectos no reulados por aqu!lla y a las normas que las complementen,
sustituyan o adicionen""
/onforme a las anteriores disposiciones$ se e1idencia que las empresas mixtas de
ser1icios pblicos no fueron enunciadas expresamente como entidades pblicas$
no obstante ello$ conforme al numeral 1?$ literal a9$ del art&culo 8 de la Ley 8: de
1993$ son personas %ur&dicas en donde la participacin de aportes en su mayor&a
es estatal y su creacin es autori0ada por la Ley 148 de 1994$ para la prestacin
de ser1icios pblicos$ no obstante su sometimiento al r#imen pri1ado en relacin
con sus actos$ contratos y relaciones laborales!
"s&$ es incuestionable que las empresas mixtas prestadoras de ser1icios pblicos$
dada la participacin mayoritaria del capital estatal$ como en el caso sub@lite que
corresponde al 99; y la naturale0a de su acti1idad =prestadora de ser1icios
pblicos domiciliarios9$ de inters #eneral e in'erente a la finalidad social del
,stado que desarrollan ="rt&culos 334$ 336 y 36< a 37: de la /onstitucin
3ol&tica9$ est4n 1inculadas a la administracin pblica$ y por ende$ deben ser
catalo#adas como entidades estatales!
5obre este punto en particular$ la /orte /onstitucional en sentencia /@863 de
1996$ di%o.
8!1! Los ser1icios pblicos son in'erentes a la finalidad social del ,stado$ y si bien
su prestacin no constituye un deber ineludible y exclusi1o de ste$ es su
responsabilidad ase#urar su funcionamiento continuo$ permanente y eficiente!
5i bien inicialmente se consider que el nico prestador de ser1icios pblicos era
el ,stado$ la /onstitucin 'aciendo eco a la e1olucin de la nocin en la doctrina y
la %urisprudencia 'i0o 1iable su #estin no slo por el ,stado$ directa o
indirectamente$ sino por comunidades or#ani0adas y an por particulares =/!3! art!
36<9$ se#n lo aconse%en las con1eniencias sociales y las caracter&sticas tcnicas
y econmicas del ser1icio!
Las caracter&sticas espec&ficas del ser1icio y la naturale0a pblica o pri1ada del
su%eto que lo presta$ determinan el r#imen %ur&dico aplicable en cada caso$ el cual
nunca ser4 puro$ es decir$ exclusi1amente de derec'o pblico o derec'o pri1ado$
sino mas bien un derec'o mixto que participa de la naturale0a de ambos$ sin
descartar$ dada la calidad de dic'o su%eto$ que se pueda dar una pre1alencia de
uno de estos derec'os sobre el otro!
=!!!9
+iferentes disposiciones de la ley 148 de 1994$ con miras a ase#urar la
or#ani0acin$ el funcionamiento$ la continuidad$ la eficiencia y la eficacia del
ser1icio$ otor#an a las empresas de ser1icios pblicos domiciliarios una serie de
derec'os$ pri1ile#ios y prerro#ati1as que son propias del poder pblico!!!
/onsecuente con lo dic'o$ si la ley le 'a otor#ado a las empresas el repertorio de
derec'os$ prerro#ati1as y pri1ile#ios que se 'an mencionado$ que son propios de
las autoridades pblicas$ tambin pueden serle aplicables los mecanismos del
control de le#alidad que se 'an establecido para los actos administrati1os que
profieren las autoridades administrati1as$ pues al lado de la prerro#ati1a pblica el
derec'o i#ualmente re#ula los mecanismos para la proteccin de los derec'os de
los administrados"
+ilucidado lo anterior$ corresponde determinar si se 'allan presentes los
elementos que confi#uran la in'abilidad$ para lo cual resulta pertinente recurrir a
las pruebas que fueron alle#adas.
)rden de 3restacin de 5er1icios (o! ::18:$ suscrita el 81 de abril de 8::3$ entre
la ,mpresa de ,ner#&a de 6oyac4 5!"! ,!5!3! y el seBor Eern4n )rte#a Foya$ en
su calidad de Representante Le#al de la Dnin *emporal 5,RG,3 +,
/)L)G6-"$ cuyo ob%eto es el suministro de personal temporal para la )ficina de
/ontrol de 3rdidas y 5pard de la ,65" en oficinas de *un%a$ Du#ta&a y
5o#amoso$ seBal4ndose como 1alor la suma de O18!:34!397! =folio 11: del
expediente9
"l folio 117 del cuaderno de pruebas (o!1$ obra copia del memorando (o! 68:8:@
879 de 16 de abril de 8::3$ diri#ido al 3residente de ,65" por parte de los
-nter1entores de los contratos 8::8@868 y 8::8@8686$ en el cual se consi#na lo
si#uiente.
"#n virtud a que el contrato $o" 2%%2&2'2 y su prrroa 2%%2&2'2(, cuyo objeto
es el suministro de trabajadores en misin para cubrir los requerimientos de la
)nidad de *ontrol de +!rdidas a nivel del ,epartamento, fenece el pr-imo 19 de
abril de 2%%., esta interventor/a deleada se permite requerir de sus buenos
oficios a efectos de que la )nin 0emporal que viene efectuando el servicio
continu! 1aci!ndolo mediante la modalidad de orden de trabajo durante el lapso
de tiempo y con el personal que se describe a continuacin2
0unja2 3eis ,iitadores y )n 4evisor
Duitama: Tres Revisores, un digitador, un supervisor y un vehculo
3oamoso2 0res revisores, un diitador, un supervisor y un ve1/culo
Los costos son los que tradicionalmente se 1an acordado con la empresa y los
trabajadores en misin los cuales se describen a continuacin2
5"""6
78L94 0908L ,#L 3#47:*:92 ,9*# ;:LL9$#3 04#:$08 < *)8049 ;:L
04#3*:#$093 $97#$08 < 3:#0# +#393"""""
"l expediente se alle# copia autntica del contrato (o! 8::3@8<1 suscrito el 13 de
%unio de 8::3$ entre la ,mpresa de ,ner#&a de 6oyac4 y el seBor Eern4n )rte#a
Foya$ en su calidad de Representante Le#al de la Dnin *emporal 5,RG,3 +,
/)L)G6-"$ cuyo ob%eto es la contratacin de traba%adores en misin$ en los
trminos seBalados en el art&culo 77 de la Ley <: de 199:$ para acometer el plan
de re1isin de instalaciones domiciliarias del perpe =folios 148 a 147 /uaderno de
pruebas9!
" folios 119 a 141$ obra copias de las /onstancias de 3restacin de 5er1icios
correspondiente al /ontrato 8::3@:8<1!
"s& mismo$ a folios 148 " 1<6 del cuaderno de pruebas$ reposa copia autntica del
contrato (o! 8::8@868$ suscrito el 16 de a#osto de 8::8$ entre la ,mpresa de
,ner#&a de 6oyac4 5!"! ,!5!3! y el seBor Eern4n )rte#a Foya$ en condicin de
representante le#al de la Dnin *emporal 5,RG,3 +, /)L)G6-"$ mediante el
cual el contratista se obli#a a suministrar traba%adores en misin$ en los trminos
seBalados en el art&culo 77 de la Ley <: de 199:$ al i#ual que al folio 1<7 obra
copia de la "claracin a dic'o contrato!
Pue alle#ada tambin copia autntica del contrato de prestacin de ser1icios
adicional 8::8@868 6$ suscrito el 89 de enero de 8::3$ mediante el cual se
adiciona el 1alor y se ampl&a el pla0o del contrato 8::8@868!
" folios 161 a 163 obra copia autntica de la /onstancia de 3restacin de
ser1icios y liquidacin final del contrato (o! 8::8@868!

+el recuento probatorio antes reali0ado$ la 5ala encuentra acreditado que se
'allan presentes los elementos que confi#uran la in'abilidad$ as&.
a9 La calidad de entidad pblica descentrali0ada de la ,mpresa de ,ner#&a de
6oyac4 5!"! ,!5!3!$ en su calidad de contratante =folios 98 a 1:89$
b9 ,st4 demostrado que el demandado inter1ino en la celebracin de contratos$ en
calidad de representante le#al de la Dnin *emporal 5,RG,3 +, /)L)G6-"$
prestataria del ser1icio contratado por la ,mpresa de ,ner#&a de 6oyac4 5!"!
,!5!3!$ se#n los contratos antes referidos =folios 148 a 1<9 cuaderno de
pruebas9! 5in embar#o$ a pesar de que fueron di1ersos los contratos suscritos por
el demandado$ el que tiene rele1ancia para el presente asunto$ corresponde a la
orden de prestacin de ser1icios (o! ::18: de 81 de abril de 8::3!
c9 La orden de prestacin de ser1icios (o! ::18: fue suscrita por el 3residente de
,65" y el Representante Le#al de la Dnin *emporal 5,RG,3 +, /)L)G6-"$ el
81 de abril de 8::3$ es decir$ dentro del aBo anterior a la eleccin del demandado
como /once%al del Gunicipio de +uitama$ que tu1o lu#ar el 86 de octubre del
mismo aBo! Lo anterior teniendo en cuenta que$ como lo 'a ase1erado esta 5ala$
cuando la in'abilidad sur#e de la inter1encin como contratista$ el factor temporal
seBalado en la norma tiene como punto de partida la fec'a de celebracin del
contrato!
d9 ,l sitio de e%ecucin del contrato en referencia$ comprende entre otros$ el
mismo municipio para el cual fue ele#ido /once%al el demandado$ tal como
expresamente all& se consi#no$ pues se determin con claridad que el suministro
de personal temporal$ que constitu&a el ob%eto del contrato$ lo era para los )ficinas
de *un%a$ Du#ta&a y 5o#amoso!
La anterior conclusin$ encuentra tambin pleno respaldo probatorio en el
memorando (o! 68:8:@879$ que contiene la solicitud para que se celebre el
contrato antes aludido$ y en el que se consi#n que la empresa contratante
requiere de personal para la oficina de +uitama$ precis4ndose lo si#uiente. " *res
re1isores$ un di#itador$ un super1isor y un 1e'&culo"$ al i#ual que fi%a el 1alor del
contrato por el ser1icio prestado$ elementos estos que coinciden con la orden de
ser1icios (o! ::18:$ y que permiten cole#ir sin dubitacin al#una$ que dic'o
contrato se deb&a e%ecutar$ entre otras localidades$ en el municipio de +uitama!
3or lo tanto se confirmar4 la pro1idencia del *ribunal que declar la nulidad de la
declaratoria de eleccin del seBor Eern4n )rte#a Foya como /once%al del
Gunicipio de +uitama porque 'all probada la in'abilidad pre1ista en el numeral 3
del art&culo 43 de la Ley 136 de 1994$ modificado por el art&culo 4: de la Ley 617
de 8:::!
III$ LA DECISION
3or lo expuesto$ el /onse%o de ,stado$ 5ala /ontencioso "dministrati1a$ 5eccin
Auinta$ administrando %usticia en nombre de la Repblica de /olombia y por
autoridad de la ley$
7ALLA3
Con(#r&a%e la sentencia de 4 de octubre de 8::4$ proferida por el *ribunal
"dministrati1o de 6oyac4!
,%ecutoriado el presente fallo de1ul1ase el expediente al *ribunal de ori#en!
()*-P-AD,5,!
7ILEMON 0IMENE8 OC2OA
Pre%#"ente
REINALDO C2AVARRO BURITICA MARIA NO2EMI 2ERNANDE8 PIN8ON
DARIO 6UIGONES PINILLA
VIR-ILIO ALMAN8A OCAMPO
Secretar#o