BREVES COMENTARIOS SOBRE EL ARRENDAMIENTO Y EL PRECARIO EN EL CODIGO CIVIL

PERUANO
Hctor E. Lama More
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1.- Porque el arrendatario puede devenir en precario?
La preocupacin que se expresa en la pregunta que antecede la he escuchado a diversos colegas;
el Cuarto Pleno Casatorio Civil no ha hecho otra cosa que uniformizar los criterios con relacin a
las diversas interpretaciones que se venan haciendo sobre el precario, y que generaba total
incertidumbre en la jurisprudencia, con la consecuente inseguridad jurdica. Una de ellas est
referida a la situacin jurdica de quien continua en posesin de un bien a titulo de arrendatario,
luego del vencimiento o conclusin del contrato.
En realidad el citado Pleno Casatorio no ha agregado nada nuevo a nuestro ordenamiento jurdico
en materia posesoria; en estricto, se ha limitado a dar cumplimiento a una de las funciones de la
casacin: la uniformizacin de la jurisprudencia nacional. Veamos:
Desde la entrada en vigencia del actual Cdigo Civil, en noviembre de 1984, se ha debatido si el
arrendatario poda o no devenir en precario; una tesis a la que se afili un sector de la
jurisprudencia- sostuvo que el arrendatario nunca poda devenir en precario; una de las razones
serias
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que dieron base a esta postura tena como referencia a la antigua jurisprudencia nacional,
expedida incluso durante la vigencia del Cdigo Civil del 36; sta estableci que precario era aquel
que posea un bien sin pagar renta y sin ttulo alguno. Dos caractersticas que corresponden ser
analizadas para entender la figura actual del precario y su nexo con la del arrendamiento.
La primera de estas caractersticas aluda a un resabio referido a los orgenes del precario, al
precario clsico o romano considerado as cuando se reciba, a ruego, el bien de su propietario a
ttulo gratuito y revocable en cualquier momento-, es decir, a la concesin graciosa, a la entrega
del bien para el uso gratuito, o, dicho en otras palabras, sin pagar renta; segn este punto de
vista la gratuidad reconocida y asignada al entonces precario constituye en este enfoque- la
anttesis de la onerosidad del arrendatario; no obstante tal postura o modo de abordar el asunto,
se encuentra desfasada en el tiempo, pues la misma no resulta exacta con la figura actual del
precario; aquel punto de vista hace referencia al antiguo concepto de precario concepto
romanstico sealado lneas arriba, al que refiere Justiniano en El Digesto-; en realidad el hecho
que el precario actual segn el artculo 911 del CC- no pague renta no tiene como causa la
gratuidad o liberalidad asignada por alguien al citado poseedor, sino por el hecho que al no tener

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Abogado por la UNMSM. Profesor universitario (UNMSM, USMP y PUCP) y de la Academia de la
Magistratura (AMAG). Magster en Derecho con mencin en Derecho Civil por la PUCP. Estudios concluidos
de Doctorado en Derecho por la UNMSM. Magistrado titular del Poder Judicial.

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Hago esta precisin para distinguirla de una extraa y reciente corriente que ha sostenido que el contrato
de arrendamiento nunca fenece o concluye, en razn de que siempre hay algo pendiente que liquidar; con
ese criterio ningn contrato terminara, quedando as incierta su culminacin.
ttulo, no tiene obligacin alguna con nadie, carece de vnculo obligacional con el titular, y
obviamente, por tal razn, no puede ser obligado a pagar renta, pues ello supondra la existencia
de un contrato, lo que lo colocara fuera del supuesto normativo previsto en el 911 de nuestro
Cdigo; ello es as desde que posee precisamente sin ttulo.
Con relacin a la segunda de las mencionadas caractersticas, paradjicamente sta ausencia de
ttulo- fue la que dio origen a la propuesta legislativa, que luego se convirti en el artculo 911 del
actual CC., es decir la posesin sin ttulo; el legislador agreg que tena la condicin de precario a
la luz de dicha antigua lnea jurisprudencial de los tribunales peruanos- el poseedor sin ttulo, sea
porque nunca lo tuvo o porque si alguna vez tuvo, ste feneci.
Precisamente, esta otra tesis, a la que se afili otro sector de la doctrina y jurisprudencia, seal
que el arrendatario si poda devenir en precario por fenecimiento del ttulo posesorio-, ello en
razn de que el titulo de arrendatario poda fenecer. El sustento de esta postura se encuentra en
la actual regulacin sobre el arrendamiento prevista en los artculo 1700 y 1704 del Cdigo Civil; la
primera de las normas citadas, el artculo 1700 del CC, establece lo siguiente: Vencido el plazo del
contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay
renovacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta
que el arrendador solicite su devolucin, la cual puede pedir en cualquier momento.(subrayado
agregado); ello significa, que aun cuando el plazo del arrendamiento hubiere vencido, el contrato
continua bajo las mismas reglas contractuales, pero no ad infinitum, es decir, para siempre, sino
hasta que el arrendador le solicite la devolucin del bien arrendado; en estricto, es un caso
excepcional de continuacin del contrato luego de su vencimiento; efectivamente, la regla general
es que los contratos concluyen al vencimiento del plazo, regla que, por excepcin, no aplica al
arrendamiento, dada su evidente connotacin social.
Tal disposicin se entiende, de modo integral, con una interpretacin sistemtica con el artculo
1704 del CC; esta norma seala: Vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusin del
arrendamiento, si el arrendatario no restituye el bien, el arrendador tiene derecho a exigir su
devolucin y a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una prestacin igual a la renta del
perodo precedente, hasta su devolucin efectiva. El cobro de cualquiera de ellas no importar la
continuacin del arrendamiento.
Significa, segn esta norma, que si se cursa el aviso solicitando la devolucin del bien, luego del
vencimiento del plazo, quien fue arrendador solo puede cobrar penalidad, si estuviere pactada o,
una suma de dinero por el uso, y que la norma civil seala, debe ser una prestacin igual a la renta
del periodo precedente; obviamente esta suma no es renta, es una prestacin por el uso, cuyo
monto o valor es fijado por la ley: monto igual a la renta del periodo precedente; sin duda, si no
hay renta, no hay arrendamiento.
Esas son las reglas del CC desde su entrada en vigencia, noviembre de 1984; la jurisprudencia fue
dispersa en esta materia, un sector mantena el resabio de la regla antigua sobre el arrendamiento
y la naturaleza onerosa del mismo, en contradiccin con la gratuidad o liberalidad reconocida o
asignada al antiguo contrato de precario. Otro sector, adopt la nueva postura de la regulacin
civil en materia de arrendamiento, aceptando la posibilidad legal de su extincin o, de su
conclusin o, del fenecimiento del ttulo que daba justificacin a la posesin; y, en materia de
precario, reconocindolo como el que ejerce la posesin con la ausencia de derecho a tal ejercicio;
o, ausencia de causa o ttulo que de sustento a la dicha potestad fctica sobre bienes.
El IV Pleno Casatorio ha puesto en orden la jurisprudencia, y se ha ubicado en consonancia con las
nuevas reglas civiles en esta materia; ha establecido que el ttulo posesorio de arrendatario puede
extinguirse o fenecer y que por ello, quien fue arrendatario dejar de serlo, si luego de vencido el
plazo del contrato el arrendador le solicita la devolucin del bien.
Es cierto que cuando el arrendador cursa la carta de devolucin el arrendatario, ste deviene en
precario; y el efecto es que en ausencia de renta las opciones procesales cambian; as por ejemplo,
no existiendo cuanta, por ausencia de renta, el desalojo deber iniciarse ante el Juez Especializado
y no ante el Juez de Paz Letrado, que es competente atendiendo a la cuanta de la renta; lo que
supone en el primer caso que el proceso podra llegar hasta la Corte Suprema; otra aparente
desventaja es que no existiendo renta, por el efecto legal de la conclusin del contrato, sta no
puede ser objeto de cobro en ninguna va; el derecho que corresponde al titular del bien es el
cobro por la contraprestacin por el uso, que se tramitara en un proceso de cognicin, que podra
ser sumarsimo, abreviado o de conocimiento dependiendo el monto de la deuda; no obstante
podra cobrar la renta, en la va ejecutiva, por los meses que anteceden a la conclusin del
contrato.
Con la presencia del Pleno Casatorio citado, y establecida la regla obligatoria o vinculante a los
jueces de la Repblica, as empiece el proceso de desalojo por precario ante el Juez Especializado,
la respuesta ser nica y rpida, y no existir posibilidad de mayor debate o controversia; podra
incluso ser menor el tiempo del que se hubiere demorado, si se hubiere iniciado ante el Juez de
Paz Letrado, con la causal de vencimiento de contrato.
Antes del IV Pleno cada juez segua sus propias reglas, generando un grave desorden en la
jurisprudencia; en una oportunidad, hace unos aos, una persona fue demandada ante el Juzgado
de Paz Letrado en un proceso de desalojo por vencimiento de contrato de arrendamiento; en su
defensa ste aleg que el demandante le haba cursado el aviso de devolucin y que en
consecuencia no exista contrato ni renta; el Juez fue convencido de esta tesis y declar
improcedente la demanda por incompetencia. Acto seguido el mismo demandante interpuso
demanda ante el Juez Especializado, ahora de desalojo por precario; el mismo demandado seal
ahora, que l no era precario y que continuaba siendo arrendatario, pues segn indic- el
arrendatario nunca deja de serlo para devenir en precario- as el arrendador le hubiere cursado
50 cartas solicitndole la devolucin del bien; el Juez especializado era de ese criterio y declar
tambin improcedente la demanda; el demandante qued impresionado por la grave afectacin a
su derecho de tutela judicial efectiva; felizmente apelada la sentencia la Sala Superior revoc y
dispuso que se d trmite a la demanda, multando al demandado y a su abogado por su conducta,
dada la ausencia de probidad y mala fe procesales.
El IV Pleno Casatorio puso fin a este desorden en los despachos judiciales; lo hizo para bien de las
personas y ciudadanos en proteccin a sus derechos sobre bienes; asegurando a los titulares una
ruta clere para la recuperacin de sus bienes.
Creo que no corresponde iniciar un proceso de desalojo por vencimiento de plazo del
arrendamiento, ante el Juzgado de Paz Letrado, si el arrendador curs al arrendatario el aviso
solicitndole la devolucin del bien; segn las reglas establecidas en el actual Cdigo Civil, e
invocando el IV Pleno Casatorio, la demanda corresponde ser presentada, tambin como proceso
de desalojo, pero ante el Juzgado Especializado; ello no afecta al titular del derecho sobre el bien
ocupado por el demandado, pues la regla vinculante fijada en dicho Pleno har que dicho proceso
sea clere, es decir rpido, pues no se presentar mayor complejidad ni debate.
2.- Conclusin del arrendamiento por enajenacin del bien.
Similar regla aplica para el caso de quien arrend un bien, y antes del vencimiento del plazo el
arrendador lo enajen a un tercero; si el arrendamiento no est inscrito y el nuevo dueo no se
comprometi a respetar el arrendamiento, entonces ste queda concluido si el adquiriente le
cursa un aviso solicitndole la entrega del bien o indicndole que el arrendamiento qued
concluido; desde ese momento el arrendatario perdi el ttulo posesorio, deviniendo en un
poseedor sin ttulo alguno que justifique mantener la posesin, es decir, en poseedor precario. As
lo establece con toda claridad el artculo 1708 del CC; sta norma seala:
En caso de enajenacin del bien arrendado se proceder del siguiente modo:
1.- Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deber respetar el contrato,
quedando sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los derechos y
obligaciones del arrendador.
2.- Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido.
Excepcionalmente, el adquirente est obligado a respetar el arrendamiento, si asumi
dicha obligacin.
3.- Tratndose de bienes muebles, el adquirente no est obligado a respetar el contrato si
recibi su posesin de buena fe.

Sin duda, el inciso 2 de la citada norma regula el procedimiento para que quien fue arrendatario
deje de serlo en virtud de la enajenacin del bien y a la decisin del nuevo dueo de no continuar
con el contrato. Obviamente el arrendatario fue afectado por la enajenacin, sobre todo cuando la
transferencia se produce antes que el contrato este vencido; en cuyo caso tendr derecho a una
indemnizacin a cargo del transferente; as lo prev el artculo 1709 del CC; este artculo seala lo
siguiente:
Cuando concluya el arrendamiento por enajenacin del bien arrendado, el arrendador
queda obligado al pago de los daos y perjuicios irrogados al arrendatario
En otras palabras el arrendatario afectado no tiene nada que reclamarle al nuevo dueo, sino a
quien fue el arrendador.
Obviamente, si el nuevo dueo no le cursa al arrendatario la respectiva comunicacin indicndole
la conclusin del arrendamiento o solicitndole la devolucin del bien, y se conduce como
arrendador, se sujetar a las reglas del contrato que suscribi el transferente con el poseedor
inmediato del bien.

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