1

Derechos de las audiencias y su justiciabilidad en el Estado

Mexicano.
Jean Claude Tron
Aide Pineda Nez

1 Introduccin
Comentan estudiosos del tema, que histricamente los derechos de las audiencias han sido
olvidados o poco reconocidos, no slo por las empresas de radio y televisin sino por la propia
autoridad reguladora, lo que dio pie para que, en opinin de Roberto Rodrguez Ramrez
1
, tales
empresas difundieran contenidos que no atendieran en forma alguna a cuestiones culturales,
educativas, informativas ni formativas, sino slo a lo que ms rating les representa, aun cuando los
contenidos transmitidos sean vulgares, deformativos y basados en la mentira (Laura en Amrica
de Televisa y Cosas de la vida de TV Azteca)
2
.
En el caso de la televisin, si bien la entrada de TV AZTECA, en un principio result una verdadera
alternativa respecto a los contenidos que ofreca Televisa
3
, la realidad es que hoy, el contenido es
esencialmente el mismo que TELEVISA, no slo en la programacin, sino incluso en horarios de
transmisin.
Lo anterior, acorde a Jenaro Villamil, llev a que algunos concesionarios de Televisin emitieran
comentarios como el siguiente: Mxico es un pas de una clase modesta muy jodida, que no va a
salir de jodida. Para la televisin es una obligacin llevar diversin a esa gente y sacarla de su triste
realidad y de su futuro difcil.
4

Siguiendo la lnea de pensamiento trazada por autores del tema, existen innumerables casos en
los que se puede ver la deficiencia en la calidad de los contenidos que son transmitidos por la
radio y la televisin y los mensajes subliminales o indirectos que son enviados a las audiencias,
donde encontramos pblicos especialmente vulnerables, como son los adolescentes y nios.
Este panorama parece tener visos de cambio con la reforma al artculo 6 constitucional, que eleva
a rango constitucional los derechos de las audiencias y adems con la nueva Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusin, publicadas en el Diario Oficial de la Federacin el 11 de junio
de 2013 y el 14 de julio de 2014, respectivamente, la ltima de las cuales establece un

1
Rodrguez Ramrez Jr. Roberto y Vzquez Rosas, Ricardo, Anlisis de la Iniciativa que expide la Ley Federal
de Telecomunicaciones y de Contenidos Audiovisuales en Mxico. A favor de la convergencia, Derecho
Comparado de la Informacin, Nmero 19, Enero-Junio, 2012, IIJ-UNAM.
2
dem.
3
dem.
4
Expresin a tribuida a Emilio Azcrraga Milmo, ver Villamil Jenaro Los derechos de las audiencias
(Primera Parte). http://homozapping.com.mx/2013/04/los-derechos-de-las-audiencias-primera-parte/.
Explica el autor citado: As habl, hace 20 aos exactamente, Emilio Azcrraga Milmo, El Tigre, para
presumir y explicar por qu el xito de los contenidos de Televisa y, en especial, de sus telenovelas. Fue el 10
de febrero de 1993.
2

procedimiento para que las audiencias puedan inconformarse respecto de los contenidos de los
programas de radio y televisin.

En paralelo, la enmienda constitucional en materia de derechos humanos, ha sido uno de los actos
legislativos ms relevantes de los ltimos aos, pues con esta reforma a los artculos 1, 103 y 107,
fraccin XVI, de la Constitucin Federal, el Estado Mexicano modific el contenido de los derechos
protegidos constitucionalmente, en la medida que, ahora se encuentran reconocidos los derechos
humanos establecidos en los tratados internacionales en que el Estado Mexicano es parte y,
adems, se establece la exigencia a las autoridades de garantizar tales derechos.
Por tanto, consideramos que hoy, ante este panorama constitucional es totalmente posible
obtener la plena efectividad de los derechos sociales (DESC) reconocidos en la Constitucin y en
diversos tratados internacionales, como lo son, en el caso especfico, los derechos de las
audiencias. Derechos cuya justiciabilidad debe exigirse en primer lugar en el mbito interno y
luego, de ser necesario, acudir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero una vez
agotados los recursos internos.
2 Derechos de las audiencias como derechos fundamentales
Los derechos de las audiencias se inscriben en la tutela que merece la libertad de expresin,
cualidad que puede costar caro al que la ejerce, baste preguntar a Jess a Galileo y a Kennedy, lo
que cuesta revelar la verdad y es que al descubrirla los hombres somos libres, eso incomoda a
muchos.
En la exposicin de motivos que dio origen a la reforma constitucional en materia de competencia
econmica, radiodifusin y telecomunicaciones
5
, se hicieron diversas precisiones en relacin con
el derecho al libre acceso a la informacin y derecho a la libertad de difusin.
As es, se enfatiz, que la jurisprudencia interamericana ha caracterizado la libertad de
pensamiento y de expresin como un derecho en dos dimensiones: una individual, consistente en
el derecho de cada persona a expresar los propios pensamientos, ideas e informaciones y una
colectiva o social, consistente en el derecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier
informacin, a conocer los pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien informada y
que, una limitacin del derecho a la libertad de expresin afecta tanto el derecho de quien quiere
difundir una idea o una informacin como el derecho de los miembros de la sociedad a conocer
esa idea o informacin.
Adems de sostener que: Se trata de un derecho particularmente importante para la
consolidacin, el funcionamiento y la preservacin de los sistemas democrticos, por lo cual ha
recibido un alto grado de atencin, tanto por los Estados miembros de la Organizacin de Estados
Americanos como por la doctrina y la jurisprudencia internacional y que: El derecho a la

5
Ver la iniciativa de reforma de Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, presentada por el Ejecutivo Federal y los diputados coordinadores
de los Grupos Parlamentarios del Partido Accin Nacional, del Partido Revolucionario Institucional, del
Partido de la Revolucin Democrtica y del Partido Verde Ecologista de Mxico, publicada en la Gaceta
Parlamentaria el 12 de marzo de 2013, p. 8 a 12.
3

informacin es, por su propia naturaleza un derecho subjetivo, entendiendo como tal una situacin
de poder que le garantiza al individuo el acceso a una informacin que, por serle til y beneficiosa,
constituye para l un bien jurdico. Como tal derecho subjetivo, el derecho a la informacin es un
derecho individual y pblico, ya que comporta la intervencin del Estado para tutelarlo. En
segundo lugar, el derecho a la informacin tiene como objeto que la persona obtenga una
informacin adecuada a sus necesidades de participacin y conocimiento, informacin que debe
cumplir con una condicin ineludible: ser veraz, Y, en tercer lugar, el derecho a la informacin es
de titularidad universal, pertenece sin exclusin a todas las personas. []
Lo anterior, porque se destac que el avance progresivo en el derecho a la libertad de expresin y
de difusin, exiga la actualizacin de lo dispuesto en el artculo 6 de la Constitucin, pues estos
derechos no slo abarcan la obligacin del Estado para garantizar el acceso a la informacin
pblica gubernamental y la proteccin de datos personales, sino que se hace imprescindible
garantizar el acceso a informacin veraz, plural y oportuna, as como a buscar, recibir y difundir
informacin e ideas de toda ndole por cualquier medio de expresin.
En relacin a los derechos de las audiencias, en la exposicin de motivos que dio origen a la
reforma
6
se plante la necesidad de una legislacin secundaria que asegurara este derecho, al
considerar que el mismo incluye tambin, entre otros, el derecho de acceder a contenidos que
promuevan la formacin educativa, cultural y cvica, el de la difusin de informacin imparcial,
objetiva y oportuna, as como el de contenidos de sano esparcimiento, ecologa audiovisual y la no
discriminacin.
Si bien es cierto, en un principio el proyecto de la reforma en mencin no incluy en el apartado B
del artculo 6, a la fraccin VI, en que expresamente se dispone que la ley establecer los derechos
de las audiencias, tambin lo es que, ello fue objeto de discusin durante el proceso legislativo,
sealndose en la Cmara de Diputados
7
, la gran ausencia de los temas de los derechos de las
audiencias, es decir, de los usuarios de la radiodifusin, quienes no son considerados sujetos
activos e interactivos de los medios de comunicacin, sino un ndice cuantitativo, mero rating que
slo sirve para comercializar los espacios en pantalla, lo que vulnera los elementales derechos de
las audiencias, es decir, contenidos que respeten pluralidad y diversidad, enfatizndose ah
diversos tipos de esos derechos
8
.
La reforma constitucional en cita, prev aspectos como (a) la prohibicin de transmitir publicidad
o propaganda presentada como informacin periodstica o noticiosa (artculo 6. constitucional),
(b) el deber del Congreso de la Unin de regular el derecho de rplica (artculo Tercero transitorio,

6
Ibdem, apartado 5 intitulado Facultades del Congreso, p. 23.
7
Intervencin del diputado Gerardo Villanueva Albarrn, del Grupo Parlamentario Movimiento Ciudadano,
versin estenogrfica de la sesin de 21 de marzo de 2013 en la Cmara de Diputados.
8
En la discusin del proyecto de reforma, el diputado Gerardo Villanueva Albarrn se hizo referencia a los
siguientes derechos de las audiencias: derecho de la infancia a contenidos de calidad, derecho de rplica,
derecho a la identificacin de la publicidad, derecho de los consumidores a una informacin comercial veraz,
derecho a participar en los contenidos, derecho a la no discriminacin, derecho a contenidos ntegros y
derecho a la educacin, la salud y cultura. Versin estenogrfica de la sesin de 21 de marzo de 2013 en la
Cmara de Diputados.
4

fraccin IV), (c) prohibir la difusin de publicidad engaosa o subrepticia (artculo Tercero
transitorio, fraccin V), (d) que la programacin dirigida a la poblacin infantil respete los valores y
principios a que se refiere el artculo 3. de la Constitucin y (e) as como las normas en materia de
salud (artculo Dcimo Primero transitorio). Se trata de medidas cuyo desarrollo corresponde al
Congreso de la Unin para avanzar en un esquema de regulacin que asegure los derechos de las
audiencias. Adems de, como se ha dicho, consignar expresamente que la ley desarrollar a
plenitud los derechos de las audiencias.
Asimismo, en los artculos transitorios, se hicieron encomiendas especficas relacionadas con la
difusin de publicidad engaosa o subrepticia, as como al cuidado de la programacin dirigida a la
poblacin infantil y normas en materia de salud
9
.
Hoy, la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusin, publicada en el Diario Oficial de la
Federacin el 14 de julio de 2014, en un intento por atender el mandato constitucional, establece
en varios de sus dispositivos, diversos derechos de las audiencias que, en el ltimo apartado del
presente ensayo se abordarn detalladamente, referidos en el esquema 1
10
.
En esos trminos, es claro que la Constitucin reconoce como derechos fundamentales, los
derechos de las audiencias, que se considera, quedan incluidos en la categora de derechos
sociales
11
o DESC, como un derecho de la llamada segunda generacin de Derechos Humanos
12
,
compuesta, precisamente, por derechos cuya naturaleza es social y cultural, por lo cual, conviene
abundar en este tipo de derechos prestacionales.
Espacio pblico y Agenda Setting
Conforme a la teora de la comunicacin y al alto impacto que los contenidos audiovisuales tienen
sobre auditorios que pueden ser la sociedad completa o cuando menos amplios sectores, es que

9
TERCERO. El Congreso de la Unin realizar las adecuaciones necesarias al marco jurdico conforme al
presente decreto dentro de los ciento ochenta das naturales siguientes a su entrada en vigor, y deber: []
IV. Regular el derecho de rplica;
V. Establecer la prohibicin de difundir publicidad engaosa o subrepticia; []
DECIMO PRIMERO. Para que la publicidad en radio y televisin sea equilibrada, la Ley dotar al Instituto
Federal de Telecomunicaciones de Atribuciones para vigilar el cumplimiento de los tiempos mximos que la
misma seale para la transmisin de mensajes comerciales.
La Ley deber asegurar que la programacin dirigida a la poblacin infantil respete los valores y principios a
que se refiere el artculo 3. de la Constitucin, as como las normas en materia de salud y establecer
lineamientos especficos que regulen la publicidad pautada en la programacin destinada al pblico infantil.
El Instituto contar con facultades para supervisar su cumplimiento. Artculo tercero y dcimo primero
transitorio del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artculos 6o., 7o., 27,
28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de
telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 11 junio 2013.
10
Consultarlo al final del documento.
11
Los derechos fundamentales pueden clasificarse de acuerdo a un criterio funcional, en: a) Derechos
civiles, b) Derechos polticos, c) Derechos sociales y d) Derechos colectivos, estos ltimos con el carcter de
indivisibles y supraindividuales. Y conforme a un criterio estructural, se clasifican en: a) Derechos de
defensa, b) Derechos de participacin y c) Derechos de prestacin. Silva (2009: 1-2).
12
Como su reconocimiento fue posterior a los derechos civiles y polticos, son llamados derechos de
segunda generacin.
5

debe exigirse una responsabilidad especial a los prestadores de SCA ya que explotan un recurso
muy importante para la construccin de la opinin pblica y convicciones de personas en
proporciones masivas que es el Espacio pblico, con gran capacidad de influir y dirigir
ideologas, por tanto, deben usar esa capacidad para formar a la opinin pblica, para educar,
para crear opinin, tambin para entretener y publicitar, pero con responsabilidad, sobre todo
actuar en beneficio de la cultura y de grupos vulnerables, evitando utilizar dicho espacio pblico
para manipular y esclavizar ideolgicamente.
La teora de la Agenda Setting
13
analiza como la seleccin temtica de los medios su agenda
influye en los temas que el pblico debatir y tomar en cuenta agendas particulares para
decidir e ir construyendo la opinin pblica.
La esencia de esta teora estriba en la capacidad de los medios de comunicacin para
Graduar la importancia de la informacin que se va a difundir.
Asignar un orden de prioridad para: i) obtener mayor audiencia, ii) mayor impacto y iii)
una determinada conciencia sobre la noticia.
Asimismo, decide qu temas se deben excluir de la agenda
14
.
Para Cohen (1963: 13) parte de la encrucijada radica en que:
"La prensa no tiene mucho xito en decir a la gente qu tiene que pensar pero s lo tiene en
decir a sus lectores sobre qu tienen que pensar".
La agenda-setting para Noam Chomsky es una:
"alianza tcita que existe entre el gobierno de un pas (generalmente Occidental y sobre
todo Estados Unidos) y los medios de comunicacin para comunicar a los espectadores,
oyentes o lectores de un determinado medio slo lo que interesa, y ocultar al mximo lo
que puede resultar peligroso o perjudicial para la estabilidad que ellos creen la correcta
para su pas"
15
.
Esta idea puede ser aplicada tambin a los temas de publicidad o intereses de patrocinadores y
dueos de las empresas de medios, inculcando informacin conveniente desde el punto de vista
comercial o ideolgico, a fin que la agenda de las audiencias gravite sobre los temas elegidos por
la empresa.
Segn Wikipedia el impacto de la Agenda Setting consiste bsicamente en que:
1. Lo que no entra en la agenda de los medios NO existe.
2. Los aspectos que seleccionan y en los que ponen su atencin los medios, afectan la
percepcin que tiene el pblico respecto de estos asuntos.
3. Determinar el modo en que se encuadra un asunto establecer las normas bsicas para su
deliberacin puede afectar significativamente el desenlace final.

13
De cuo norteamericana, atribuida a Maxwell McCombs y Donald Shaw.
14
Ideas tomadas de
http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_del_establecimiento_period%C3%ADstico_de_temas.
15
Idem.
6

4. Los mensajes mediticos afectan de distinta manera a diferentes personas.
5. Por ms activa que sea la gente en la bsqueda de informacin, sus posibilidades se
restringen a los datos que les proporcionan los medios masivos.
6. Los lectores o receptores difcilmente podrn reflexionar, discutir o analizar los temas
omitidos por los medios.
Paradigmas y perspectivas al interpretar y resolver respecto a colectivos vulnerables
Atendiendo a lo ordenado en la Constitucin y documentos de Derecho internacional que Mxico
ha suscrito, existe el compromiso como pas, por brindar la mxima proteccin a colectivos
vulnerables, optimizar la vigencia y efectividad de valores y principios, superar errores
relacionados con procedimiento y formalidades y, en general, buscar la mayor eficacia de
representantes y defensa de intereses colectivos, a efecto de conseguir que los fines y
fundamento de derechos humanos se satisfagan a plenitud. Tiene alguna relacin con la
institucin que en el juicio de amparo tenemos como suplencia de la queja, su objetivo es evitar
que problemas de asimetra, falta de organizacin, dominio sobre ciertos temas que puedan
implicar desigualdad y no proteger a intereses o colectivos vulnerables, determinen decisiones
que no favorezcan, prueba de ello son en Europa y en los EUA las acciones colectivas, muy
vinculadas con problemas ticos y sociolgicos.
Surgen as las instituciones o prcticas judiciales, denominadas Paradigmas o perspectivas al
interpretar, decidir y revisar violaciones a derechos de colectivos vulnerables
Lorenzetti (2006: 459) entiende que los paradigmas son modelos decisorios que tienen un estatus
anterior a la regla y condicionan las decisiones, tambin se los ha denominado "principios ocultos"
o "programas informales", refirindose con ello a las reglas no explcitas de la actuacin judicial.
En el caso decantan en "principios jurdicos estructurantes" y determinantes de las consecuencias
y fines que se pretenden y promueven.
El aspecto de mayor originalidad, es el entendimiento y la interpretacin de estas instituciones
para ampliar el sentido e intensidad de la proteccin, tomando muy en serio, como referentes con
perspectiva asistencial y de poltica social, normas y resoluciones de rganos internacionales
16
. En
este sentido el prrafo segundo del artculo 1 constitucional que ordena la interpretacin de los
derechos humanos a modo de favorecer la proteccin ms amplia, en especial, a las personas que
ms lo requieran
3 DESC y sus problemas de justiciabilidad
Los derechos econmicos, sociales y culturales pertenecen al gnero de los derechos
fundamentales prestacionales y merecedores de proteccin por parte del Estado, cuyo objeto es
que ste o la sociedad satisfagan necesidades bsicas de sectores sociales relegados del progreso

16
De manera muy destacada del Comit DESC
7

o, cuando menos, propicien las condiciones para que stos puedan satisfacerlas, conducentes a
una bsica prosperidad indispensable para alcanzar un nivel de vida que sea digno
17
.
La doctrina
18
y decisiones judiciales dan cuenta de una serie de objeciones para conseguir la
justiciabilidad de los DESC, por fallas estructurales o congnitas, basadas en que son:
a) Meros derechos programticos;
b) Derechos indeterminados en cuanto a medios y obligaciones especficas;
c) Derechos prestacionales y caros.
En paralelo, se cuestiona la incapacidad de los jueces para el anlisis de polticas pblicas y sus
consecuencias, en razn de:
a) Falta de idoneidad tcnica de los jueces para entender el problema;
b) Los jueces carecen de una visin o pensamiento comprensivo que les permita apreciar las
consecuencias globales de su decisin;
c) El activismo judicial en materia de DESC es antidemocrtico, especialmente por el gasto
pblico as como la deliberacin y planeacin que solo ciertas autoridades deben ejercer
por ser las titulares exclusivas de facultades discrecionales
19
.
Para un sector de la doctrina, Lorenzetti (2006: 167-168), las normas fundamentales se distinguen
en programticas y operativas.
Las normas programticas son, como su nombre lo indica, meros programas. Son
aspiraciones que pueden ser desarrolladas en un tiempo no establecido de antemano, y
que no conceden una titularidad en los individuos y grupos.
En cambio, las operativas son inmediatamente aplicables, sin necesidad de una
reglamentacin posterior, y estn dirigidas directamente al ciudadano o a los grupos, que
pueden invocarlas en sus pretensiones.
Los derechos fundamentales, en cuanto importan obligaciones de no hacer, pueden ser
inmediatamente operativos si tienen al menos una formulacin lo suficientemente precisa
como para aplicarlos.
En cambio, los derechos econmico-sociales, que constituyen obligaciones de hacer por
parte del Estado, no son operativos. Ello es as porque para ponerlos en prctica se precisa
de una decisin presupuestaria y si un juez decidiera obligar al Estado, se afectara la
divisin de poderes.
En el cmo se ejercen las normas fundamentales y su operatividad, conviene apreciar en su justa
medida y alcance a los derechos de defensa de las libertades u otros bienes constitucionales, que
imponen lmites al actuar del sujeto pasivo, imponiendo obligaciones de no hacer. stas operan en
un plano: a) preventivo o b) resarcitorio de los derechos fundamentales y son de aplicacin

17
Tron (2012: 53).
18
Acua (2010: 570-573)
19
Acua (2010: 573-575)
8

directa, resultando los tribunales obligados a garantizarlas en respuesta a las pretensiones
deducidas
20
.
En cambio, los derechos fundamentales que consagran pretensiones y su objeto son obligaciones
de hacer a cargo del Estado, presentan los problemas de goce operatividad directa
21
y
derivada
22
, que claramente describe Lorenzetti (2006: 171-172).
En algunos casos es posible un goce directo del derecho consagrado en virtud de la misma
norma. Por ello se la considera operativa, aunque diga que el derecho se tiene o se
reconoce o se ejerce "conforme a la ley". Se han entendido como clusulas operativas
aquellas que resultan susceptibles de inmediato funcionamiento y aplicacin, sin normas
ulteriores que las determinen. El titular del derecho est facultado a recurrir a la justicia
para exigir el cumplimiento de la norma, siendo una operatividad originaria.
En otros casos es derivada, porque precisa de otra norma que provoque su paso de la
potencialidad a la accin. No es posible el goce directo.
No se puede solicitar una vivienda o un trabajo, porque su goce requiere la accin
presupuestaria previa del Estado. La sancin de una ley que obligue al Estado a construir
viviendas para todos los que no la poseen o a dar trabajo a los desempleados tiene un
costo econmico para el resto de la comunidad. Dar una prestacin jubilatoria justa
importa aumentar los impuestos, con lo que se carga al resto de la sociedad.
Por esta razn, no son derechos inmediatamente operativos. Su ejecucin individual afecta
a terceros y requiere del proceso legislativo previo y de la decisin consensuada.
Es importante comprender que estos casos plantean una relacin tridica entre el titular
de la pretensin, el legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo
indirecto que es la comunidad o un grupo.
En el proceso legislativo estos ltimos estn representados o por lo menos pueden hacer
or su voz, y por ello es habitual que este procedimiento sea el ms adecuado (art. 26,
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 75, inc. 23, Const. Nac.).
A partir de lo expuesto advertimos una preliminar tensin que surge, por una parte, entre los
derechos prestacionales de ndole social y, por otra, con los derechos de defensa
23
.

20
Lorenzetti (2006: 170).
21
Obligaciones de hacer en beneficio del sujeto activo: en estos casos se trata de derechos de operatividad
directa. En virtud de ellas el titular tiene una pretensin positiva, que sustenta una accin procesal. Existe
una accin positiva fctica, ya que, si bien se usa una forma jurdica, se trata de obtener una satisfaccin de
la pretensin. Lo decisivo es que, despus del resultado de la accin, el derecho est satisfecho. Por
ejemplo, el ingreso mnimo vital o la existencia de plazas de estudio son pretensiones positivas fcticas
relacionadas con el derecho al salario y a la educacin respectivamente. Lorenzetti (2006: 115)
22
Obligaciones de hacer que producen una operatividad indirecta: en estos casos el sujeto no tiene un goce
directo. La razn de la ausencia de operatividad es que se trata de derechos relacionales, en virtud de los
cuales para concedrselos al titular hay que quitarle algo a otro, ya que afectan cuestiones presupuestarias
o mecanismos complejos de interaccin. Por ello se requiere de un paso previo, que es el proceso legislativo
que permite la discusin y la generacin del consenso necesario para su instrumentacin. En estos casos no
hay un goce directo del que se derive una prestacin fctica. Existe en cambio un goce indirecto y la
pretensin es jurdica y procedimental: el objeto est constituido por una legislacin, es decir por medidas
estatales de tipo organizativo que permitan la implementacin del derecho. Lorenzetti (2006: 115)
9

En efecto, una determinada medida puede ser necesaria, pero los costos que ella tiene sobre los
derechos fundamentales en relacin con los intereses pblicos son altos. Estas circunstancias
determinan dirimir la tensin resultante mediante una ponderacin donde se evale la
proporcionalidad y razonabilidad de la medida prestacional.
El comentario de Lorenzetti (2006: 118) es este:
Para lograr el pleno goce de los derechos de ese tipo es necesario organizar estructuras
financieras, distribuir costos sociales, fijar objetivos y prioridades, todo lo cual termina en
el diseo de una regla institucional.
La idea de la relacin compleja y los roles pertinentes se ilustran en el grfico.
Obligado prestacin
Legit. Pasiva directa
Comunidad
Legit. Pasiva indirecta
Titular prestacin
Legit. Activa
Soporta costos de la carga y
reclama otros derechos.
Prestacin
Exhaustiva o deficientemente prevista en:
Directrices
Polticas pblicas
Leyes
Otros medios


Por lo tanto, parece claro que la funcin del Congreso en su obligacin de garanta de los DESC,
consiste en la creacin o implementacin de los medios legislativos y de aplicacin para alcanzar
los fines prestacionales, siendo evidente que:
La concesin de un paquete bsico de derechos involucra un costo comunitario que no
puede decidirse sin consultar a quienes deben pagarlo; por ello se ha utilizado el rgimen
de la operatividad derivada, remitiendo al Congreso este tipo de decisiones en las que se
necesita el consenso
24
.
Sin embargo, la realidad puede ser otra, que los legisladores o el ejecutivo omitan tal desarrollo y
no satisfagan las prestaciones correspondientes, ante lo cual, los jueces deben preservar la eficacia
del derecho preterido, ordenando se reglamente. Es entonces cuando la certidumbre y
operatividad de las garantas imponen, al decir de Lorenzetti (2006: 172), que:
Aunque la regla general es que estos derechos deben ser consensuados, hay un mnimo
exigible porque se relaciona con la existencia de la persona. stas son las garantas que

23
Los derechos de defensa son prohibiciones de destruir, impedir o perjudicar de algn otro modo algo.
Incluye la injerencia que el costo de prestaciones pueda tener sobre el deber de los contribuyentes a
financiarlos.
24
Lorenzetti (2006: 150)
10

significan en el plano sustantivo que hay un mnimo garantizado, y en el plano procesal, un
mecanismo rpido para lograrlo.
En las garantas hay una regla que excluye a las dems. En cambio, fuera de ellas, se trata
de principios competitivos, que requieren de un juicio de compatibilizacin.
En este contexto, cabe agregar una tensin ms, que ocurre cuando se trata de establecer el
mbito protegido como infranqueable de los derechos fundamentales frente a decisiones de
mayoras y el papel de tutela que deben ejercer los tribunales, al respecto Lorenzetti (2006: 111)
explica que:
Un Estado de Derecho Constitucional implica afirmar que rige el principio de la decisin
mayoritaria con el lmite de los derechos fundamentales. La mayor garanta que se puede
otorgar a estos derechos es que no sean derogados por las mayoras ni por el mercado.
En Las normas fundamentales... hemos sealado que el derecho fundamental tiene una
garanta a un contenido mnimo, pero el resto es adjudicado por la democracia y el
mercado. Si no fuera as, directamente no funcionara la democracia, porque los derechos
ya estaran previamente adjudicados por tcnicos o por jueces, sin debate alguno en la
sociedad, satisfaciendo a unos con exclusin de otros. Sobre este aspecto tambin se ha
sostenido que los derechos no pueden ser insaciables, porque si no tienen lmites pueden
devorar la democracia".
Estas ideas coinciden, en esencia, con la alusin que Alexy (2008: 518-519) hace de la Constitucin
como orden marco, estableciendo aspectos de la accin legislativa como ordenada o prohibida
25

de manera categrica e indiscutible
26
, a la par de otro espacio o coto donde opera la
discrecionalidad
27
:
La metfora del marco puede precisarse entonces de la siguiente manera: el marco es lo
que est ordenado y prohibido. (En cambio) Lo que se confa a la discrecionalidad del
Legislador, o sea, lo que no est ordenado ni prohibido, es aquello que se encuentra en el
interior del marco. As, lo discrecional define el margen de accin del Legislador. Este
margen de accin es de tipo estructural. Se podra hablar tambin de un margen de accin
material, que se origina a partir de la estructura de las normas de la Constitucin. Resulta
decisivo el hecho de que su contorno se determina de acuerdo con lo que tiene validez
jurdica en razn de las normas de la Constitucin. El margen de accin estructural consiste
entonces en aquello que, en razn de los lmites, la Constitucin ordena y prohbe
definitivamente.

25
Es el caso del ncleo mnimo que no puede trastocar ni invadir el legislador, le resulta plenamente
vinculante.
26
Al decir de Forsthoff que sarcsticamente denomin a la Constitucin como un huevo jurdico
originario.
27
Este territorio, todo el espacio dentro del marco el legislador puede tomar las decisiones que considere
ms adecuadas, rige aqu la discrecionalidad y los criterios mayoritarios, sin problema de lmites.
11

Los derechos sociales y los correlativos deberes, no son meras declaraciones sino normas jurdicas
operativas con vocacin de efectividad pero que prima facie
28
, solo dan lugar a exigir se dicten
leyes o establezcan medios para otorgar las prestaciones que contemplan los fines
constitucionales, no as para obtener prestaciones en concreto.
Lo que es entendible y aceptable al incidir en un aspecto donde prima la discrecionalidad del
Congreso o del Ejecutivo
29
, al construir y determinar el alcance de polticas pblicas. Sin embargo,
resulta que los derechos fundamentales deben respetarse y acatarse por cualquier autoridad
30
,
funcin de control que corresponde a los jueces. Finalmente hay un ncleo mnimo de
cumplimiento ineludible que no puede ser desconocido ni violado, estas ideas aparecen en el
esquema siguiente:
Derecho
fundamental
- +
Ncleo mnimo (irrestringible)
control judicial de razonabilidad
Poltica pblica
Prestacin
+ -
Aplican autoridades
Controlan jueces
Disea, modula y aplica autoridad (discrecionalidad y deferencia)

No obstante lo anterior, se actualiza una situacin especial cuando las omisiones o acciones de las
autoridades son insuficientes para atender el mnimo vital de necesidades que ciertas personas no
pueden satisfacer por s.
El problema consiste en definir cul es ese mnimo vital, que debe ser determinado en casos
especficos?
31


28
Sin embargo en casos extremos, cuando est de por medio satisfacer prestaciones relacionadas con el
mnimo vital, operar un control de razonabilidad, esto es, la revisin judicial de conductas omisivas o
prestaciones insuficientes.
29
Retomando la metfora de Alexy, es el espacio discrecional y de operacin que est dentro del marco.
30
Ahora se estara ya en la zona del marco, mbito de accin y decisin reglado y plenamente obligatorio
para el Congreso y el Ejecutivo.
31
El contenido mnimo de los derechos fundamentales' se descubre preguntando qu condiciones sociales
son necesarias para hacer posible que las personas realicen su idea del bien y desarrollen y ejerzan sus
capacidades morales. El individuo necesita de algunos bienes de esa ndole para desempearse
mnimamente en sociedad: libertad, trabajo, vivienda, educacin, salud.
12

A manera de comentario general, se tiene que para casos cercanos al ncleo mnimo de
necesidades insatisfechas, modelos como el alemn o algunos latinoamericanos disponen definir
espacios donde se ejerzan parmetros de ponderacin que se aplican a circunstancias particulares,
a fin de concretar si se ejerce el control de razonabilidad y restitucin de derechos omitidos o
insatisfactoriamente atendidos. Estas ideas aparecen compendiadas en el grfico y esquema
siguientes:
Derecho
fundamental
- +
Ncleo mnimo (irrestringible)
control judicial de razonabilidad
Poltica pblica
Prestacin
-
-
Aplican autoridades
Controlan jueces
Disea, modula y aplica autoridad (discrecionalidad y deferencia)
Ponderacin?

En orden a lo expuesto se advierten grados de operatividad e intensidad en la judiciabilidad de los
DESC, en proporcin directa a los porcentajes de afectacin a necesidades vitales.
Es as que un bajo porcentaje coincidir con operatividad derivada
32
, en tanto que casos extremos
imponen controles de razonabilidad con posibilidades de restituciones plenas y otorgamiento de
prestaciones concretas como sucede en casos lmite
33
. En seguida un esquema que objetiviza lo
expuesto:
DESC grados de operatividad
c) Estn sujetos al control de razonabilidad por parte
del Poder Judicial. Justifican se determinen y atribuyan
prestaciones en concreto

% afectacin a las
necesidades vitales
100%


b) La operatividad de ciertas normas tiene el carcter

Se trata de bienes que hacen a la calidad humana y el Derecho, como la organizacin social y econmica,
sirve al hombre; si es que hay una concepcin personalista del ordenamiento jurdico, debieran garantizarse
esos bienes, puesto que de lo contrario no cabra hablar de persona.
Por esta razn puede afirmarse que esos bienes fundamentales son un mnimo social, una base que hace al
buen funcionamiento de la organizacin humana y que le permite seguir llamndose de tal manera.
Esta afirmacin declarativa puede tener diversas respuestas en el momento de la concrecin. Lorenzetti
(2006: 148)
32
La ponderacin resultante arroja, prima facie, ms peso a la sociedad que debe costear la medida y a los
derechos de defensa involucrados.
33
Casos extremos y hasta irreparables de afectacin vital al mnimo vital, garantizado por los derechos
fundamentales, determina merced a una ponderacin, privilegiar las medidas restitutorias y de remediacin
al sujeto vulnerable, titular de derechos sociales.
13

derivado;

0%
a) DF no son meras declaraciones sino normas jurdicas
operativas con vocacin de efectividad;


Esta escala de gradaciones o niveles de operatividad y judiciabilidad de los DESC omitidos o
deficientemente satisfechos, obedece a un derecho de proteccin extremo que los jueces no
pueden eludir.
En otro aspecto, es de destacar que los DESC pueden ser concebidos como derechos prima
facie
34
, lo que implica y permite construir, en casos particulares, la mejor opcin posible u ptimo
Pareto entre la mxima eficiencia de los derechos sociales frente a los costos y la tensin que
pueden generar con otros derechos o bienes constitucionales.
Estas ideas proceden de la regla general, que considera a los derechos fundamentales como
principios o mandatos de optimizacin con respecto a las posibilidades jurdicas y fcticas; esto es,
conseguir, prima facie, la mxima funcionalidad y expansividad de efectos.
En contrasentido, opera el mandato de ponderacin, capaz de relativizar esas posibilidades
jurdicas en razn de una colisin con otro principio, de ah la restriccin resultante, tal como lo
concibe Alexy (2008: 92).
En relacin con los derechos prestacionales y de proteccin dice el autor
35
que la tarea no es
sencilla ya que:
El mayor problema de los derechos de proteccin es que la proteccin de uno significa
siempre una injerencia en la libertad de otro. Y as, la proteccin frente a las expresiones
despectivas supone una injerencia en la libertad de expresin de opiniones. Esta dialctica
de proteccin e injerencia abona la idea de que siempre que ambos derechos, tanto el de
proteccin como el de defensa, deban ser optimizados segn las reglas de la
proporcionalidad, solamente puede haber una nica solucin correcta. Esa nica solucin
correcta sera algo as como un punto ideal o mximo (hchster Punkt
36
).
Lo anterior, en el entendido que la ponderacin, en trminos generales, debe concebirse como
una limitacin a los lmites, en razn de la mxima funcionalidad y eficacia posible que
corresponde a los derechos fundamentales, prima facie, por representar fines muy valiosos que
deben preservarse y garantizarse a partir del contexto constitucional.
Menciona Alexy (2008: 457) como algo peculiar en los modelos referidos a la ponderacin, que lo
debido prima facie es distinto o diferente de lo que a la postre resulta como debido
definitivamente, en tanto que las normas de derecho fundamental, primeramente protegen algo

34
Algn sector de la doctrina as lo estima, en concreto Alexy (2008: 457 y ss.), Bernal (2005: 322-326).
35
Alexy (2011: 122)
36
El punto ms alto.
14

de manera provisional y luego, por medio de restricciones, determinan que se excluye y que
subsiste o se conserva definitivamente como protegido.
En relacin con los derechos sociales, cita algn criterio del TCFA que establece al derecho prima
facie, como vinculante y no lo constrie a un mero carcter programtico ya que el derecho no
puede depender en su validez normativa del menor o mayor grado de las posibilidades para su
realizacin. A la par, considera que la clusula restrictiva de este derecho, donde es usual la
expresin reserva de lo posible en el sentido de aquello que el individuo puede razonablemente
exigir de la sociedad, debe ser entendida y aplicada de manera que no tenga como consecuencia
el vaciamiento del derecho.
Para evitar ese vaciamiento de los derechos, se debe establecer un lmite de los lmites,
estipulando como garanta del contenido esencial, un criterio que confine la competencia del
legislador para imponer restricciones a los derechos fundamentales, esto con el fin de evitar
injerencias desproporcionadas, lo que acontece cuando tal medida no se encuentra en una
relacin adecuada con el peso y la importancia del derecho fundamental
37
.
Correlacionado con el tema, Bernal (2005: 322 a 326) expresa que:
En esta estructura, el individuo tiene prima facie un derecho, no a un mnimo, sino a todos
los medios materiales necesarios para el ejercicio de sus libertades, de los derechos
polticos y para el cubrimiento de sus necesidades bsicas. Pero ese mximo no es exigible
al Estado de manera definitiva, si existen otros principios constitucionales o limitaciones
materiales que lo impidan, y si as se demuestra mediante la aplicacin del principio de
proporcionalidad en su versin de la prohibicin de proteccin deficiente.
Los enunciados de los derechos fundamentales sociales dan lugar a normas y posiciones
prima facie, que admiten restricciones legislativas, siempre y cuando sean proporcionadas.
Estas restricciones pueden estar justificadas en razn de las limitaciones econmicas, y
adems en razn de las exigencias que se desprenden de otros derechos fundamentales,
sociales, democrticos o de libertad, o de otros bienes constitucionales.
En Alemania, este tipo de anlisis de proporcionalidad recibe el nombre de prohibicin de
proteccin deficiente (Untermaverbot). Su estructura es muy similar a la del principio de
proporcionalidad que se aplica para el control de las intervenciones legislativas en los
derechos de defensa (el principio de la prohibicin del exceso o Ubermaverbot).
Desde esta perspectiva, el principio de proporcionalidad acta como criterio definitorio de
la vinculacin que emana de los enunciados de los derechos sociales.
El objeto del control de constitucionalidad en la prohibicin de proteccin deficiente es una
omisin legislativa o administrativa absoluta o parcial. Una omisin parcial es una
actuacin estatal que no protege el derecho social o que lo protege deficientemente por no
favorecer la satisfaccin de la necesidad bsica implcita en el derecho en la mayor medida
posible. Se trata de la ejecucin de una prestacin deficiente por parte del Estado, como,

37
Alexy (2008: 104-105)
15

por ejemplo, una prestacin precaria de los servicios de salud, que no cubre siquiera los
servicios de urgencia.
En cuanto al tema de la prohibicin mencionada, Clrico (2009: 321) dice:
Todas estas decisiones tienen en comn, sin embargo, que lo que afecta el derecho
fundamental es una omisin o una accin estatal insuficiente o defectuosa, la que debe ser
examinada para determinar si se respet el mandato de prohibicin por omisin, defecto o
accin insuficiente (Untermaverbot).
Ahora bien, si los derechos fundamentales se violan tambin por omisiones o acciones
insuficientes entonces se supone que cada vez que el Tribunal Constitucional Federal
examina la proporcionalidad en sentido amplio de un derecho fundamental en su funcin
de derecho de prestacin ya sea como derecho de proteccin, derecho social o derecho a la
organizacin y el procedimiento, est aplicando el mandato de prohibicin por omisin o
insuficiencia aunque no lo diga expresamente.
Sin embargo, este problema de justiciabilidad ha estado cambiando tanto a nivel internacional,
como en el Estado Mexicano.
Efectivamente, hoy tenemos criterios emitidos por diversas Cortes Constitucionales, como es el
caso de la de Sudfrica y la de Colombia que han encontrado la forma de hacer exigibles estos
derechos.
4 Justiciabilidad de los DESC en el derecho comparado
En el caso de Sudfrica, su Constitucin contiene una detallada declaracin de derechos, entre los
que se incluyen derechos socioeconmicos. La justiciabilidad de estos derechos incluidos en el
catlogo constitucional, ha sido lograda mediante una jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
quien les ha reconocido una fuerza jurdica transformadora, en el contexto de una historia de
racismo y una extendida exclusin social
38.

Hay dos sentencias muy importantes de esta Corte Constitucional, una de ellas es la de
Soobramoney v. Minister of Health
39
, primera sentencia en la que el Tribunal Constitucional de

38
Liebenberg, Sandra, Capitulo 4, Sudfrica: El reconocimiento judicial de los derechos sociales en el
contexto de una constitucin transformadora en Malcolm Langford (editor), traduccin de Carlos Morales
de Setin Ravina, Teora y jurisprudencia de los derechos sociales. Tendencias emergentes en el derecho
internacional y comparado, Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2013, pp. 145 a 179.
39
Uno de los casos paradigmticos en este tema es el de Soobramoney v. Minister of Health, donde la actora
es Thiagraj Soobramoney, de 41 aos y con una enfermedad terminal, sufra de diversos padecimientos
(Diabetes, Cardiopata isqumica, Disfunciones cerebro-vascular, Disfuncin renal (avanzada). Adems de
ser de escasos recursos. Sus riones haban fallado en 1996 y su condicin la haban determinado como
irreversible. Para sobrevivir requera de dilisis renal. Despus de agotar sus fondos en hospitales privados,
busc el tratamiento gratuito del programa de dilisis del Hospital Addington, una institucin financiada por
el Estado, en Durban, que lo rechaz por considerar que su estado no cumpli con los requisitos de
elegibilidad: que l sea curable en un corto perodo de tiempo, y que, como por su insuficiencia renal, que
sea elegible para un trasplante de rin.
El Tribunal Constitucional abord el reclamo del actor desde la perspectiva del derecho al acceso cualificado
a los servicios de salud y determin que deba evaluarse desde el contexto ms amplio de las necesidades
16

Sudfrica se pronunci sobre el derecho constitucional universal a tratamiento mdico contra el
problema de un bajo pocos recursos del sistema de atencin mdica
40
. La otra es Treatment Action
Campaign (TAC) /VIH
41
, donde se ordena al gobierno levantar las restricciones a un medicamento
que evitaba la transmisin del VIH de madre-hijo, tomar las previsiones necesarias como la
capacitacin mdica, llevar a cabo las medidas necesarias para exmenes y expedir el uso del
medicamente en todo el sector pblico.
Las dos sentencias citadas resultan relevantes, en la medida que, realizan un anlisis de los
derechos a la salud, pero no enfocados nicamente en la provisin de bienes o servicios como
garanta del derecho, sino a la creacin de polticas pblicas que buscan acabar con el problema
utilizando razonablemente y sin discriminacin los recursos disponibles
42
. Perspectiva bajo la
cual, los jueces estn obligados a analizar la eficacia de las polticas pblicas o estrategias
diseadas por el gobierno y no a evaluar directamente la provisin del bien o servicio
43
.

del sistema de salud, pues de acceder a esa peticin sin ms, el presupuesto de salud tendra que
aumentarse enormemente en perjuicio de otras necesidades que tiene que cumplir el Estado. La decisin
del Tribunal fue declarar infundado el recurso del actor, al concluir que la poltica del Estado no era
irracional y un tribunal ser precavido a la hora de interferir en decisiones racionales tomadas de buena fe
por rganos polticos y autoridades mdicas cuya responsabilidad es ocuparse de esos asuntos. As, el
Tribunal Constitucional analiz la poltica de la autoridad sanitaria, su programacin presupuestaria y las
prioridades de atencin mdica, todo lo cual lo llev a la conclusin de que la negativa a ese tratamiento en
favor del paciente actor era producto de una poltica pblica aceptable desde la perspectiva del derecho a la
salud y el respeto al principio de divisin de poderes, en otras palabras, una programacin razonable de
recursos ilimitados que desgraciadamente excluye al actor de un beneficio, que al no ser arbitraria, no
deviene en una violacin a su derecho de salud.
40
Tomado de http://en.wikipedia.org/wiki/Soobramoney_v_Minister_of_Health,_KwaZulu-Natal.
41
TAC inici un reclam constitucional denunciando la violacin del derecho a la atencin mdica, exigiendo
la creacin de un programa que permitiera que la droga estuviera disponible en todo el pas.
En la parte introductoria de las sentencia, se enfatiz el problema de la pandemia de VIH en Sudfrica y que
ste problema, a pesar de encontrarse dentro de las prioridades gubernamentales, ha tenido deficiencias
que se resumen en dos problemas en donde no ha actuado razonablemente, dado que ha negado la
disposicin pblica de la droga nevirapine aun cuando los doctores han dispuesto su necesidad y ha omitido
establecer un programa nacional para prevenir la transmisin madre-hijo.
En 1999 Treatment Action Campaign (TAC) presion al Ministerio de Salud en el incremento de la difusin
del medicamento y el gobierno respondi que estaba probando su eficacia. En una conferencia del ao
2000, el gobierno inform de la implementacin del medicamente en dos sitios piloto, por lo que su acceso
segua restringido. En ese mismo ao, el laboratorio ofreci el medicamento gratuito a Sudfrica por 5 aos,
sin embargo, los doctores en el sector pblico ajenos a los sitios pilotos estaban inhabilitados para prescribir
el medicamento aun cuando era gratuito. En 2001, la Corte aprueba una medida provisional en la que obliga
a las autoridades responsables a hacer disponible la droga a las madres que alumbren en hospital pblico, a
disear un programa para ello incluyendo un modelo piloto que incluya opciones mdicas como el alimento
sustituto (frmula), pruebas voluntarias o terapia anti-retroviral. En 2001 los actores solicitan se informe
por qu no se han dado razones de su acceso universal, por qu no se han diseado programas o se han
establecido alternativas. El gobierno responde que es necesario seguir haciendo pruebas.
42
Viviana Kristicevic, La tutela de los derechos sociales en el Sistema Interamericano, citada por Lpez-
Murcia, Juan Daniel y Garca-Daza, Lina Mara, en La obligacin de progresividad de los derechos
econmicos, sociales y culturales: el caso de los servicios pblicos en Colombia, 2008, pp. 221-222.
43
dem.
17

Por otra parte, en Colombia, los derechos sociales y culturales han tenido un alcance normativo
sumamente amplio debido a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien a travs,
principalmente, de la resolucin de acciones de tutela
44
, ha dotado de contenido normativo a esos
derechos incorporados en un captulo especial de la Constitucin de 1991
45
.

En opinin de Magdalena Seplveda y Cesar Rodrguez Garavito (2013: 235-261)
46
, la Corte
Colombiana ha logrado la aplicabilidad inmediata de los DESC principalmente mediante tres
prcticas interpretativas: a) una interpretacin amplia de los derechos fundamentales, como el
derecho a la vida, la dignidad y la integridad fsica; b) el concepto del mnimo vital; c) el concepto
de estado de cosas inconstitucional.
Para el desarrollo de la primera de las prcticas, la Corte Constitucional ha tomado en cuenta que
la accin de tutela se estableci para la proteccin de los derechos constitucionales
fundamentales, por lo que, rechazando una interpretacin formalista ha considerado que la
accin de tutela se extiende a los derechos que por su naturaleza son fundamentales, creando
as la posibilidad de proteger judicialmente a los DESC en ciertas circunstancias
47
. Uno de los
medios que la Corte ha usado para lograr dicha proteccin ha sido desarrollar el concepto de
derecho fundamental relacionado o derecho fundamental por conexidad. En cuanto a la
segunda de las prcticas en mencin, el concepto central de la jurisprudencia colombiana ha sido
el producto de un ejercicio de interpretacin: el mnimo vital, que se refiere al derecho a las
condiciones mnimas para llevar una vida digna. El ltimo de los conceptos, construido
interpretativamente (estado de cosas inconstitucional), consistente en una situacin de
afectacin sistemtica a los derechos fundamentales, cuya causa involucra a diversas autoridades;
cuando se constata lo anterior, la Corte ordena la adopcin de remedios judiciales que tiene por
finalidad proteger no slo aqullos que presentan la accin de tutela, sino a todos los individuos
en las mismas circunstancias
48.

Entre los casos relevantes resueltos por la Corte Colombiana, est el que dio origen a las
sentencias dictadas en los expedientes SU-225/98, T-236/98 y SU 819/99, todas stas relativas al
derecho a la salud y en la primera de las cuales se orden a las autoridades implementar un
programa de vacunacin gratuito al estar en riesgo el derecho a la salud y a la vida de los menores
de edad involucrados
49
; en la segunda, se orden a una empresa privada otorgar el implante

44
Accin contemplada en el artculo 86 de la Constitucin Colombiana e incorporada a la Constitucin de
1991. Ibdem, p. 237
45
Seplveda, Magdalena y Rodrguez Garavito, Csar, Captulo 7, Colombia: La Corte Constitucional y su
contribucin a la justicia social en Malcolm Langford (editor), traduccin de Carlos Morales de Setin
Ravina, Teora y jurisprudencia de los derechos sociales. Tendencias emergentes en el derecho internacional y
comparado, Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2013, pp. 235 a 259.
46
dem
47
Ibdem, p. 239.
48
Ibdem, p. 240.
49
En el caso, 418 padres de familia de escasos recursos, en nombre y representacin de sus hijos menores
de edad, entablaron accin de tutela contra las autoridades de salud, al no proporcionarles en forma
gratuita una vacuna, lo que poda en riesgo los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad
social de sus hijos. La Corte orden a las autoridades instruir un programa de vacunacin gratuito y aunque
18

requerido por el menor, aun cuando no formara parte del seguro mdico contratado por sus
padres, al ser fundamental para garantizar el derecho a la vida digna del menor
50
y, finalmente,
en el tercer caso, se orden a las autoridades de salud pagar el tratamiento del menor en el
extranjero al estar en riesgo su vida
51
.
En relacin con el derecho a la vivienda, tenemos sentencias como la de Grootboom y Otros (CCT
11/00)
52
y el Municipio Port Elizabeth
53
, ambas de la Corte Constitucional de Sudfrica, as como el

reconoci que poda considerarse que su determinacin afectaba el principio de separacin de poderes y
determinaba la asignacin de recursos pblicos, estableci que dada la ausencia de una poltica nacional de
salud pblica que violaba el ncleo esencial del derecho prestacional fundamental de los menores, la
intervencin del juez era necesaria para exigir el cumplimiento efectivo de tal ncleo esencial.
50
En la especie, los padres de un menor de 10 aos de edad, acudieron a juicio, demandado a un empresa
privada con la que contrataron un plan obligatorio de salud, pero que, ante la recomendacin de un
implante auditivo, la empresa se neg a otorgar tal implante al sealar que estaba excluido del plan
obligatorio de salud. En este caso, aun cuando la Corte sostuvo que el menor poda sobrevivir sin el
implante, resolvi que el derecho a la vida implica una existencia digna y no una mera existencia, lo cual
conduce a pensar que una persona que tiene la aptitud para escuchar y puede utilizar un lenguaje
adecuado, si se le suministra un aparato que se lo permita, por lo que, orden a la empresa privada
proporcionar el tratamiento solicitado.
51
Un menor de edad le fue diagnosticada Leucemia Mieloide Crnica y necesitaba un trasplante de
mdula sea que no poda realizarse en Colombia sino slo en Estados Unidos, por lo que, teniendo en
cuenta que, la controversia radicaba en la presunta violacin al derecho a la salud y por conexidad al
derecho fundamental a la vida del menor, la Corte orden que el sistema de seguridad pagara el
tratamiento del nio en el extranjero. En esta sentencia se destaca la orden de la Corte de acceder a los
tratamientos en el extranjero con la posibilidad de que sean pagados por los sistemas de salud y, en algunos
casos, se realizan planes de pagos a plazos para que los enfermos o sus familiares puedan ir cubriendo el
adeudo.
52
En este caso (CCT 11/00), la Corte Constitucional de Sudfrica se pronunci en relacin a la controversia
planteada por la Seora Irene Grootboom y otros (510 nios y 390 adultos), donde acudieron al juicio
solicitando al Gobierno: a) albergue o vivienda bsica, de manera temporal, para los reclamantes y sus hijos,
hasta que obtuvieran una vivienda permanente o; b) o albergue, alimentacin, asistencia mdica y servicios
sociales bsicos para los nios del grupo, pues tales personas se quedaron sin vivienda como resultado de su
desalojo de las tierras que ocupaban ilegalmente, destinadas a un plan de viviendas de bajo costo, por lo
que, se establecieron en el campo de ftbol de Wallacedene, y se encontraban viviendo en condiciones
infrahumanas. Los reclamantes fundaron su peticin en el artculo 26 (derecho al acceso a una vivienda
digna y obligacin al Estado de tomar medidas legislativas y otras necesarias a fin de garantizar
progresivamente ese derecho en el marco de los recursos disponibles) y en el artculo 28.1.c. (derecho de los
nios al albergue o refugio).
53
En este caso, el Municipio Port Elizabeth demanda a 68 personas incluyendo 23 nios ocupantes de 29
chozas erigidas en propiedad privada. A solicitud de 1600 personas en el barrio incluidos los propietarios de
las tierras ocupadas, el Municipio Port Elizabeth pidi a los demandados que desalojaran las tierras. El grupo
ocupante acceda a desalojar las tierras siempre y cuando se les proporcionara una alternativa donde vivir,
pues la mayora haba llegado all despus de ser expulsados de otras tierras. El Municipio les propuso dos
opciones las cuales no contaban con las condiciones de higiene y/o estaban muy lejanas. El Municipio
solicit una orden de desalojo en contra de las personas que se encontraban en las 29 chozas demandando
incluso las costas. El Municipio seal estar consciente de su obligacin de proporcionar vivienda a todas las
personas, y que, por ello, contaba con un programa de asistencia al que podran inscribirse los ocupantes.
Consideraba que si proporciona tierras donde vivir, estara dando un trato preferencial a este grupo en
comparacin con aquellos que se inscribieron con anterioridad al programa. Los demandados, por su parte,
sostuvieron que una de las alternativas que ofreci el Municipio no contaba con las condiciones de higiene y
19

Caso Olga Tellis y otros vs Corporacin Municipal de Bombay
54
, sta ltima de la Suprema Corte
de la India, resoluciones muy similares en cuanto al tema y los hechos, porque todas estn
relacionadas con asentamientos irregulares y con la necesidad de reubicar a las personas o
brindarles un refugio por las condiciones infrahumanas en que viven algunos, sin embargo, en la
primera sentencia es relevante que la controversia se presenta cuando en Sudfrica haba una
aguda crisis habitacional que descansaba fundamentalmente en el apartheid. La Corte determina
que la poltica pblica no tiene una solucin para personas que se encuentran en una situacin
desesperada y que ninguna poltica pblica es razonable si no tiene un mnimo de previsin para
personas que se encuentran en tal situacin lmite. La sentencia Port Elizabeth es interesante al
establecer diversos requisitos que deben ser cumplidos para el desalojo, adems de establecer
que el asunto debe ser resuelto a travs de la mediacin y que exige un tratamiento
personalizado.
Los anteriores criterios, aun cuando estn relacionados fundamentalmente con temas de derecho
a la salud y vivienda y no con derechos de audiencias, que es el tema central del presente ensayo,
resultan importantes en la medida que rompen con la anterior postura que se sostena, basada en
la imposibilidad de reclamar ante el juez o tribunal de justicia la efectividad de un derecho social o
colectivo, respecto a lo cual tambin se considera interesante lo apuntado por Eduardo Ferrer
Mac-Gregor Poisot
55
, en cuanto ha sealado en forma literal lo siguiente:
98. Por otra parte, resultan innegables los avances de los derechos sociales en el mbito
interno de los Estados parte del Pacto de San Jos. La necesaria interpretacin evolutiva
del artculo 26 de la Convencin Americana debe tambin derivarse del pleno
reconocimiento constitucional de la proteccin del derecho a la salud, como derecho
social, en muchas de las constituciones a manera de tendencia regional; tendencia que
tambin se aprecia en la evolucin jurisprudencial que han realizado las altas
jurisdicciones nacionales, al otorgar efectividad a este derecho social, en algunas
ocasiones incluso de manera directa y no slo en conexin con los derechos civiles y
polticos.
[]

la otra se encontraba muy lejana a escuelas y trabajos.
54
En este asunto resuelto por la Suprema Corte de la India, los demandantes viven en aceras y caminos en
los suburbios de Bombay en la India. Otros en Kamraj Nagar. En 1981 la Corporacin de Bombay Tom la
decisin de que todos los habitantes de las aceras en los barrios bajos de la ciudad seran desalojados
forzosamente y enviados a sus lugares de origen o bien en poblaciones alejadas de Bombay.
Consecuentemente algunas de las viviendas de los habitantes de aceras y caminos fueron demolidos por la
Corporacin Municipal de Bombay. Como los habitantes de las aceras no pudieron argumentar nada a favor
de instalar sus viviendas en aceras y caminos pblicos accedieron a desalojar. Este primer grupo de
desalojados no recibi previo aviso de que se iba a llevar a efecto la demolicin de sus viviendas y alegaron
que basados en los artculos 32 y 21 es violatorio del derecho a la vida consagrado en la Constitucin de la
India. La fundamentacin de dicho argumento se refiere a que no se puede garantizar el derecho a la vida si
no se garantiza primero el derecho a la vivienda que ellos estaban ejerciendo en la ausencia del estado.

55
Voto concurrente a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Surez
Peralta vs. Ecuador, fallada el 21 de mayo de 2013.
20

101. Resulta de la esencia del derecho a la salud su interdependencia con el derecho a la
vida y el derecho a la integridad personal; ello no justifica, sin embargo, negar la
autonoma sobre el alcance de aquel derecho social, a partir del artculo 26 de la
Convencin Americana en relacin con las obligaciones de respeto y garanta contenidos
en el artculo 1.1 del propio Pacto, que exige interpretar el Pacto de San Jos a la luz del
corpus iuris en materia de derecho a la salud como en efecto se hace en el Caso Surez
Peralta que motiva el presente voto razonado, aunque se le denomina integridad personal,
limitando significativamente por la va de la conexidad los alcances reales del derecho a la
salud.
102. Lo que involucra esta visin de justiciabilidad directa es que la metodologa para
imputar responsabilidad internacional se circunscribe a las obligaciones respecto al
derecho a la salud. Ello implica la necesidad de una argumentacin ms especfica en
torno a la razonabilidad y proporcionalidad de cierto tipo de medidas de poltica pblica.
Dado lo delicado de una valoracin en tal sentido, las decisiones de la Corte IDH adquieren
ms transparencia y fortaleza si el anlisis se hace directamente desde esta va respecto a
obligaciones en torno al derecho a la salud en lugar de respecto al mbito ms
relacionado con las consecuencias de ciertas afectaciones respecto a la integridad
personal, esto es, por la va indirecta o por conexidad con los derechos civiles. En este
mismo sentido, las reparaciones que tradicionalmente otorga la Corte, y que en muchos
casos impactan en prestaciones relacionadas con el derecho a la salud, como las medidas
de rehabilitacin o satisfaccin, pueden adquirir un verdadero nexo de causalidad entre el
derecho violado y la medida dispuesta con todos sus alcances. A su vez, hablar de
justiciabilidad directa implica transformar la metodologa a partir de la cual se valora el
cumplimiento de las obligaciones de respeto y garanta (artculo 1.1 del Pacto de San
Jos), que ciertamente es distinto respecto al derecho a la vida y el derecho a la integridad
personal, que respecto al derecho a la salud y otros derechos sociales, econmicos y
culturales.
5 Justiciabilidad de los DESC en el Estado Mexicano
Nuevo paradigma constitucional de los derechos humanos
En el caso del Estado Mexicano, con las reformas de 10 de junio de 2011 a los artculos 1, 103 y
107, fraccin XVI, de la Constitucin Federal, como se precis en la introduccin, no slo se
modific el contenido de los derechos protegidos constitucionalmente, al establecer que todas las
personas gozarn de los derechos reconocidos en el texto constitucional y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, sino que, tambin se otorgaron garantas
para su proteccin y se estableci la obligacin para todas las autoridades y en todos los niveles de
gobierno, de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, siendo claro que
todo derecho humano reconocido por la Constitucin y los tratados internacionales genera
21

obligaciones para las autoridades mexicanas
56
.
Debiendo resaltar que, en la exposicin de motivos relativa, en el apartado denominado Juicio de
Amparo, se destac la importancia de contar con garantas y mecanismos para hacer efectivos
los derechos de segunda y tercera generacin, reconocidos en la Constitucin y en instrumentos
internacionales, al sealar que: La Constitucin de 1917 no es solamente un catlogo de derechos
relacionados con la libertad y la propiedad del ciudadano los denominados derechos humanos de
primera generacin sino que consagra tambin un ncleo de importantes derechos sociales
derechos de segunda y tercera generacin.
En este mismo sentido, en la mencionada exposicin de motivos se seal: la necesidad de
modificar nuestro entendimiento de tales derechos como normas programticas, que en la prctica
han sido vistas simplemente como directrices abiertas para el Estado y no como derechos exigibles
de manera individual o colectiva y que, este tipo de derechos deben ser entendidos con plena
eficacia jurdica y contar con garantas adecuadas para su proteccin, estableciendo un claro
mandato constitucional dirigido a los tribunales de amparo, en el sentido de que stos deben
tomar en cuenta los criterios emitidos por los rganos internacionales y regionales de derechos
humanos de los que el Estado mexicano forme parte, con la salvedad de que ello no contradiga las
disposiciones de nuestra Carta Magna y redunde en una ampliacin de su mbito protector, lo
cual, enriquecer el contenido, sentido y alcance de los derechos sociales en el mbito nacional,
destacndose el papel que los juzgadores de amparo tendrn para maximizar la efectividad
jurdica de los derecho econmicos, sociales y culturales.
Como se ve, en la reforma sobre derechos humanos de 2011 se enfatiz la importancia y
obligatoriedad de la proteccin y justiciabilidad de los derechos sociales, lo que es importante si
consideramos que, los derechos de las audiencias son derechos sociales reconocidos
constitucionalmente en el artculo 6 constitucional, por lo que, debe exigirse, va jurisdiccional o
no jurisdiccional, a las autoridades el despliegue de sus facultades a fin de respetar estos
derechos, incluyendo a particulares que puedan ser partcipes de violaciones.
Precedentes sobre ineficacia mexicana para proteger derechos
Bajo este nuevo contexto, conviene tener presente que Mxico ha acumulado diversas sentencias
condenatorias de la CorteIDH, evidenciando que el Estado mexicano presenta serias deficiencias
en la tutela de los derechos, en especial por lo que mira a su proteccin y efectividad prctica, por
lo que la intencin de las nuevas reformas fue, precisamente, fortalecer la obligacin del Estado
de hacer respetar los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales y ahora
tambin en la Constitucin Federal y de eliminar todas las prcticas que sean contrarias o se
opongan al nuevo horizonte garantista.
Efectivamente, una de las sentencias ms desgarradoras en tanto deja en evidencia la absoluta
negligencia con que se condujeron las autoridades del Estado Mexicano, se dio ante la denuncia

56
Carbonell, Miguel, La reforma constitucional en derechos humanos: principales novedades, punto 5,
http://www.miguelcarbonell.com/articulos/novedades.shtml.
22

de desaparicin de tres mujeres dos de las cuales eran menores de edad, donde no se realiz ni
una sola diligencia para intentar localizarlas y que, luego de ser encontradas muertas con signos de
violencia sexual, tampoco realizaron las prcticas necesarias para preservar las evidencias ni
mucho menos llevaron a cabo las investigaciones y actuaciones correspondientes para sancionar a
los responsables.
Este fallo es el de Campo Algodonero, donde la CorteIDH declar al Estado Mexicano responsable
por violacin a los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal reconocidos en los
artculos 4.1, 5.1, 5.2 y 7.1 de la CADH, en relacin con la obligacin general de garanta
contemplada en el artculo 1.1 y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno
contemplado en el artculo 2 de la misma, as como con las exigencias contempladas en los
artculos 7.b y 7.c de la Convencin Belm do Par, en agravio de las tres mujeres asesinadas;
declarando que el Estado incumpli con su tarea de investigar -y con ello su deber de garantizar-
los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal, consagrados en los artculos 4.1,
5.1, 5.2 y 7.1 de la CADH, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma y con el artculo 7.b y 7.c
de la Convencin Belm do Par; independientemente que viol el cometido de no discriminacin
previsto en el artculo 1.1 de la CADH, los derechos del nio, consagrados en el artculo 19, en
relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio de las menores encontradas sin vida.
Por los mismos motivos, se estableci que el Estado viol los derechos de acceso a la justicia y
proteccin judicial, consagrados en los artculos 8.1 y 25.1 de la CADH, en relacin con los
numerales 1.1 y 2 de la misma y 7.b y 7.c de la Convencin Belm do Par, en perjuicio de los
familiares de las vctimas; adems de violar el derecho a la integridad personal, consagrado en los
artculos 5.1 y 5.2 de la CADH, en relacin con el artculo 1.1 de la misma, por los sufrimientos
causados a los familiares de las vctimas y tambin el derecho a la integridad personal, consagrado
en los artculos 5.1 y 5.2 de la CADH, en relacin con el diverso 1.1 de la misma, por los actos de
hostigamiento que sufrieron los familiares.
En el contexto de los derechos reclamados al Estado mexicano como violados en el caso citado,
pero con pretensiones de interpretacin genrica respecto de lo que significa la proteccin y
garanta de los derechos fundamentales, en trminos generales, la CorteIDH expuso en la
sentencia referida las siguientes declaraciones que consideramos son aplicables a los casos
anlogos donde se planteare la proteccin y salvaguarda de los derechos de las audiencias.
236. Sobre la obligacin de garanta la Corte ha establecido que puede ser cumplida de
diferentes maneras, en funcin del derecho especfico que el Estado deba garantizar y de
las particulares necesidades de proteccin
57
. Esta obligacin implica el deber de los Estados
de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs
de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces

57
Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia, supra nota, prrs. 111 y 113; Caso Perozo Vs.
Venezuela, supra nota, prr. 298, y Caso Anzualdo Castro Vs. Per, supra nota, prr. 62
23

de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos
58
. Como parte
de dicha obligacin, el Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las
violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance
las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de
identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la
vctima una adecuada reparacin
59
. Lo decisivo es dilucidar si una determinada violacin
[] ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder pblico o si ste ha actuado de
manera que la trasgresin se haya cumplido en defecto de toda prevencin o
impunemente
60
.
243. La Corte reitera que no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino
que es imperativa la adopcin de medidas positivas, determinables en funcin de las
particulares necesidades de proteccin del sujeto de derecho, ya sea por su condicin
personal o por la situacin especfica en que se encuentre
61
.
Concretamente en relacin con la investigacin de violaciones y conducente a sancionar a los
responsables y reparar a las vctimas, la CorteIDH expresa que:
289. El deber de investigar es una obligacin de medio y no de resultado, que debe ser
asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no como una simple formalidad
condenada de antemano a ser infructuosa. La obligacin del Estado de investigar debe
cumplirse diligentemente para evitar la impunidad y que este tipo de hechos vuelvan a
repetirse. En este sentido, la Corte recuerda que la impunidad fomenta la repeticin de las
violaciones de derechos humanos.
290. A la luz de ese deber, una vez que las autoridades estatales tengan conocimiento del
hecho, deben iniciar ex officio y sin dilacin, una investigacin seria, imparcial y efectiva
por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinacin de la verdad y a la
persecucin, captura, enjuiciamiento y eventual castigo de todos los autores de los hechos,
especialmente cuando estn o puedan estar involucrados agentes estatales.
291. De otra parte, la Corte ha advertido que esta obligacin se mantiene cualquiera sea
el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violacin, an los particulares, pues, si

58
Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr. 166;
Caso Kawas Fernndez Vs. Honduras, supra nota, prr. 137, y Caso Anzualdo Castro Vs. Per, supra nota,
prr. 62
59
Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, supra nota 58, prr. 174 y Caso Anzualdo Castro Vs. Per, supra
nota, prr. 62
60
Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Fondo, supra nota 58, prr. 173; Caso Godnez Cruz Vs. Honduras.
Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, prr. 182, y Caso Gangaram Panday Vs. Surinam.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 16, prr. 62. nfasis aadido.
61
Cfr. Caso Balden Garca Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C
No. 147, prr. 81; Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 154; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs.
Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, prr. 111.
nfasis aadido.
24

sus hechos no son investigados con seriedad, resultaran, en cierto modo, auxiliados por el
poder pblico, lo que comprometera la responsabilidad internacional del Estado.
Parece evidente que desde antes del cambio a la Constitucin y, por mayora de razn a partir de
la reforma al artculo 1 constitucional, es indiscutible, la obligacin del Estado mexicano para
prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones de derechos humanos, con la mayor
eficacia posible, quedando conminado en caso de prcticas fallidas e implementar las medidas
para superar esas debilidades, que apenas deben ser excepcionales, nunca sistemticas
62
.
Es as que la reforma en comento, abarca modificaciones no slo a los artculos 1 y 103
constitucionales, sino a diversos numerales, en la mayora de los cuales se acenta la importancia
de vigilar el respeto, proteccin y promocin de los derechos humanos
63
.
Incluso, en este aspecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha establecido la obligacin de
observar los derechos humanos establecidos en la Constitucin Mexicana y en los tratados
internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, as como los criterios emitidos por el
Poder Judicial de la Federacin al interpretarlos y acudir a los criterios jurisprudenciales de la
CorteIDH para evaluar si existe alguno que resulte ms favorecedor y procure una proteccin ms
amplia del derecho que se pretende tutelar. Esto no prejuzga sobre la posibilidad de que sean los

62
Lo que incluso ha sido desarrollado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en los Principios o
directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales
de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y
obtener reparaciones resolucin A/RES/60/147, veintiuno de marzo de dos mil seis.
En el Caso Radilla se enfatiza a travs del control de convencionalidad erradicar futuras violaciones,
atribuyendo a todos los jueces mexicanos la funcin de contralores de polticas de total eficacia en cuanto al
respeto y vigencia de la CADH, enfatizndose que: Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho
Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artculo 1 no estuviere ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convencin, las medidas legislativas o de
otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. En el mismo sentido la
Ley General de Vctimas y la recurrente y consistente jurisprudencia de la CorteIDH.
63
Ejemplos: i) Reforma al artculo 3 constitucional: una de las finalidades de la educacin que imparta el
Estado mexicano deber ser el respeto a los derechos humanos; ii) Reforma al artculo 18 constitucional: el
respeto a los derechos humanos es una de las bases sobre las que se debe organizar el sistema penitenciario
nacional, junto con el trabajo, la capacitacin para el mismo, la educacin, la salud y el deporte; iii) adicin a
la fraccin X del artculo 89 constitucional para efecto de incorporar como principios de la poltica exterior
del Estado mexicano, la cual corresponde desarrollar al Presidente de la Repblica, el respeto, la proteccin
y promocin de los derechos humanos; iv) artculo 29 constitucional, en donde establece los casos y
condiciones bajo los cuales se podrn suspender los derechos y las garantas que fuesen obstculo para
hacer frente rpida y fcilmente a las situaciones de invasin, perturbacin grave a la paz pblica, o
cualquier otro que ponga en grave peligro a la sociedad; siendo que en su segundo prrafo establece un
bloque de derechos que no pueden restringirse ni suspenderse, como lo son los derechos a la no
discriminacin, al reconocimiento de la personalidad jurdica, a la vida, a la integridad personal, a la
proteccin a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niez; los derechos polticos; las
libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y
retroactividad; la prohibicin de la pena de muerte: la prohibicin de la esclavitud y servidumbre; la
prohibicin de la desaparicin forzada y la tortura; ni las garantas judiciales indispensables para la
proteccin de tales derechos.
25

criterios internos aquellos que cumplan de mejor manera con lo establecido por la Constitucin en
trminos de su artculo 1, lo cual tendr que valorarse, caso por caso, a fin de garantizar siempre
la mayor proteccin de los derechos humanos
64
.
Casos concretos donde se aplica el nuevo paradigma garantista
Antes de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, es de destacar el caso Mini
numa, derivado de la peticin de una comunidad indgena alejada en la sierra del Estado de
Guerrero para dotarles de un Centro de Salud bsico. El juez de Distrito, fundado en el derecho a
la salud orden que se construyera y operara ese centro a lo que las autoridades dieron cabal
cumplimiento y sin recurrir la sentencia de mrito.
Tambin es de resaltar que, con posterioridad a la reforma constitucional de que se habla, en
materia de salud y vivienda derechos sociales reconocidos constitucionalmente en el artculo 4
constitucional se emitieron dos sentencias mexicanas relevantes en estos temas, una en va de
amparo indirecto pronunciada por un juzgado Federal y otra, en va de amparo directo emitida
por un Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, ambas novedosas en
cuanto buscaron la tutela de derechos sociales.
La primera fue dictada por el Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito
Federal, en el juicio de amparo indirecto 1494/2011
65
, donde se concedi el amparo a una persona
en condicin de indigencia, porque en el juicio se demostr que las autoridades correspondientes
incumplieron con la obligacin de realizar las acciones sealadas en el programa destinado a
personas afectadas por contingencias o en vulnerabilidad social, atento lo cual, se orden la
incorporacin del indigente al programa, adems de proporcionarle albergue, alimentacin,
servicio mdico, vestido, as como canalizarlo a los Centros de Asistencia e Integracin Social,
hospitales mdicos y psiquitricos en caso de requerirlo, con la finalidad de lograr su reinsercin
en la sociedad, de ser posible.
La segunda sentencia en comento, fue dictada por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia
Administrativa del Primer Circuito, en el juicio de amparo directo 601/2011
66
, donde dicho tribunal
hizo un anlisis interpretativo del artculo 109 de la Ley del Seguro Social, basado sustancialmente
en diversos tratados internacionales que protegen el derecho a la salud, para establecer que tal
dispositivo debe ser interpretado en el sentido ms favorable y, por tanto, que la limitacin
establecida en el mencionado dispositivo, en relacin a que, cuando un trabajador es dado de baja
por prdida de su empleo, puede otorgarse el servicio mdico a ste o sus familiares durante las 8
semanas siguientes, tal restriccin slo aplicaba al ingreso del paciente al servicio mdico, no as al
tiempo en que el enfermo se mantenga en hospitalizacin ni a los estudios o al tratamiento que se
realice que por razones de solidaridad deben ser prestados.

64
Expediente varios 912/2010, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 14 Julio de 2011.
65
Sentencia dictada el 22 de marzo de 2012, en el juicio de amparo indirecto 1494/2011 por la jueza Federal
Silvia Cern Fernndez.
66
Resuelto por unanimidad de votos de los magistrados: Jess Antonio Nazar Sevilla, Jean Claude Tron Petit
y Patricio Gonzlez-Loyola Prez, el 19 de enero de 2012.
26

Al igual que las sentencias del derecho constitucional comparado que se han referido en el
anterior apartado, estas decisiones judiciales no se pronuncian sobre el tema en concreto que aqu
atae, sin embargo, son relevantes, en la medida que se refieren al derecho a la salud, que,
cuando menos en Mxico sigue siendo considerado por muchos juzgadores como un derecho
programtico sin ningn tipo de exigibilidad.
Adems, las mencionadas decisiones mexicanas reiteran que el medio efectivo para lograr la
exigibilidad de los DESC es el juicio de amparo, pues tales pronunciamientos fueron emitidos en
juicios de amparo en las vas indirecta y directa.
Sin embargo, previo a ello, consideramos que, atendiendo al principio de definitividad que rige al
juicio de amparo, se deben agotar los procedimientos ordinarios, como en la especie lo es, el
procedimiento establecido en la nueva Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusin, antes
de acudir al juicio constitucional. Lo anterior sin pasar por alto que la causa puede ser una
insuficiente regulacin protectora y garantista que conmine a concesionarios y autoridades a ser
respetuosos y vigilantes de la efectividad prctica y sencilla de las prerrogativas otorgadas al
colectivo denominado audiencias.

6 Facultades de IFETEL en LFTR
Infracciones y sanciones
La nueva LFTR prev un catlogo de autoridades a las que asigna distintas facultades en razn de
supuestos de infracciones a la Ley en materia de los derechos de las audiencias y para algunas
establece un rgimen procedimental a fin de imponer sanciones.
Autoridad Infracciones y facultades Sanciones
IFETEL 216 297, 298-307, 311
SG 217-IX 297, 308-310
PFC 297 297 128 y 128 bis LFPC
SSA 219-V
SEP 218

Derechos de las audiencias en LFTR
En trminos muy generales la LFTR prev lo siguiente:

Contenidos audiovisuales
Derechos de las audiencias 256, 258
Obligaciones de los concesionarios 223, 225, 226, 227, 246

A este respecto y se entiende en desarrollo de lo previsto en la Constitucin, en el artculo 256 de
la ley en comento, captulo IV, intitulado De los derechos de las audiencias, se establecen como
tales, los siguientes:
27

Recibir contenidos que reflejen el pluralismo ideolgico, poltico, social y cultural y
lingstico de la Nacin;
Recibir programacin que incluya diferentes gneros que respondan a la expresin de la
diversidad y pluralidad de ideas y opiniones que fortalezcan la vida democrtica de la
sociedad;
Que se diferencie con claridad la informacin noticiosa de la opinin de quien la presenta;
Que se aporten elementos para distinguir entre la publicidad y el contenido de un
programa;
Que se respeten los horarios de los programas y que se avise con oportunidad los cambios
a la misma y se incluyan avisos parentales;
Ejercer el derecho de rplica, en trminos de la ley reglamentaria;
Que se mantenga la misma calidad y niveles de audio y video durante la programacin,
incluidos los espacios publicitarios;
En la prestacin de los servicios de radiodifusin estar prohibida toda discriminacin
motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin
social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias sexuales, el
estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto
anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas;
El respeto de los derechos humanos, el inters superior de la niez, la igualdad de gnero y
la no discriminacin, y
Los dems que se establezcan en sta y otras leyes.
En el captulo II, del ttulo 11, denominado De los contenidos, tambin se establecen diversos
derechos de las audiencias, aunque no con tal denominacin
67
, entre los cuales, encontramos los
siguientes:
Que la programacin que se difunda a travs de radiodifusin o televisin y audio
restringidos, en el marco de la libertad de expresin y recepcin de ideas e informacin,
propicie
68
:
o La integracin de las familias;
o El desarrollo armnico de la niez;
o El mejoramiento de los sistemas educativos;
o La difusin de los valores artsticos, histricos y culturales;
o El desarrollo sustentable;
o La difusin de las ideas que afirmen nuestra unidad nacional;
o La igualdad entre mujeres y hombres;
o La divulgacin del conocimiento cientfico y tcnico, y;
o El uso correcto del lenguaje.
Que Los concesionarios que presten el servicio de televisin y audio restringidos
establezcan las medidas tcnicas necesarias que permitan al usuario realizar el bloqueo de
canales y programas que no desee recibir
69
.
Que a fin de promover el libre desarrollo armnico e integral de nias, nios y
adolescentes, as como contribuir al cumplimiento de los objetivos educativos planteados

67
Se alude a caractersticas de los contenidos y obligaciones de los concesionarios.
68
Artculo 223
69
Artculo 225
28

en el artculo 3o. constitucional y otros ordenamientos legales, la programacin
radiodifundida dirigida a este sector de la poblacin cumpla con lo siguiente
70
:
o Difunda informacin y programas que fortalezcan los valores culturales, ticos y
sociales;
o Evite transmisiones contrarias a los principios de paz, no discriminacin y de
respeto a la dignidad de todas las personas;
o Evite contenidos que estimulen o hagan apologa de la violencia;
o Informe y oriente sobre los derechos de la infancia;
o Promueva su inters por la comprensin de los valores nacionales y el
conocimiento de la comunidad internacional;
o Estimule la creatividad, as como su inters por la cultura fsica, la integracin
familiar y la solidaridad humana;
o Propicie el inters por el conocimiento, particularmente en aspectos cientficos,
artsticos y sociales;
o Fomente el respeto a los derechos de las personas con discapacidad;
o Promueva una cultura ambiental que fomente la conciencia, la conservacin, el
respeto y la preservacin del medio ambiente;
o Estimule una cultura de prevencin y cuidado de la salud;
o Proporcione informacin sobre proteccin contra todo tipo de explotacin infantil
y de trata de personas;
o Promueva la tolerancia y el respeto a la diversidad de opiniones;
o Promueva el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia;
o Proteja la identidad de las vctimas de delitos sexuales, y
o Cumpla con la clasificacin y los horarios relativos a la utilizacin y difusin de
contenidos pornogrficos.
Asimismo se establecen las siguientes obligaciones para los concesionarios que presten servicios
de radiodifusin o de televisin y audio restringidos y los programadores, en relacin con sus
contenidos:
Adoptar las medidas oportunas para advertir a la audiencia de contenidos que puedan
perjudicar el libre desarrollo de la personalidad de nias, nios y adolescentes;
Presentar en pantalla los ttulos de los programas y su clasificacin al inicio y a la mitad de
los programas
71
.
Hacer del conocimiento del pblico la clasificacin y advertir sobre determinados
contenidos que puedan resultar impropios o inadecuados para los menores, de
conformidad con el sistema de clasificacin de contenidos de programas y
pelculas cinematogrficas que se establezca en las disposiciones reglamentarias
72
.
Incluir en su programacin diaria, informacin sobre acontecimientos de carcter poltico,
social, cultural, deportivo y otros asuntos de inters general, nacionales e internacionales.
Asimismo en la seccin II
73
, relativa a la publicidad, encontramos la prohibicin expresa, sin
afectar la libertad de expresin y de difusin de transmitir publicidad o propaganda presentada

70
Artculo 226
71
Artculo 227.
72
Artculo 228
73
Del ttulo 11, captulo II.
29

como informacin periodstica o noticiosa
74
, establecindose que en la publicidad destinada al
pblico infantil no se permitir
75
:
Promover o mostrar conductas ilegales, violentas o que pongan en riesgo su vida o
integridad fsica, ya sea mediante personajes reales o animados;
Mostrar o promover conductas o productos que atenten contra su salud fsica o emocional;
Presentar a nias, nios o adolescentes como objeto sexual;
Utilizar su inexperiencia o inmadurez para persuadirlos de los beneficios de un producto o
servicio. No se permitir exagerar las propiedades o cualidades de un producto o servicio
ni generar falsas expectativas de los beneficios de los mismos;
Incitar directamente a que compren o pidan la compra o contratacin de un producto o
servicio;
Mostrar conductas que promuevan la desigualdad entre hombres y mujeres o cualquier
otra forma de discriminacin;
Presentar, promover o incitar conductas de acoso e intimidacin escolar que puedan
generar abuso sexual o de cualquier tipo, lesiones, robo, entre otras, y;
Contener mensajes subliminales o subrepticios.
Procedimientos y facultades
En efecto, la LFTR publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de julio de 2014, establece
diversas facultades del IFETEL relacionadas con los derechos de las audiencias y se establece un
procedimiento de supervisin con cuyo resultado se da vista a las Secretarias de Salud y
Gobernacin, segn corresponda, como se muestra en el siguiente cuadro:

74
artculo 238
75
artculo 246
30

Facultades
del
IFETEL
(art 216)
Vigilar y sancionar
cumplimiento de
tiempos mximos
(Fr. I)
Vigilar y sancionar
obligaciones en materia
de defensa de las
audiencias
(Fr. II)
Ordenar suspensin
precautoria de
transmisiones que violen
Frs. II y III
(Fr. IV)
Supervisar
programacin infantil
(Fr. III)
Informar a la Sra. Salud y a
Gobernacin resultados de
supervisiones realizadas
(Fr. V)
Inicio de
supervisin
Sria. de
Gobernacin
Resultado
DERECHOS DE LAS AUDIENCIAS
No
sanciona
Impone
sancin
(217, f IX)
Sancin?
Sria. de
Salud
Si
No
Con base en esta facultad el IFETEL podr
iniciar el procedimiento de supervisin
Impone
sancin
(219, f V)
Si

Como se advierte, la ley en cita establece diversas facultades para el IFETEL
76
, entre ellas, vigilar y
sancionar el cumplimiento de tiempos mximos, las obligaciones en materia de defensa de las
audiencias, supervisar la programacin infantil, disponiendo facultades sancionatorias para el
IFETEL, SG y PFC en los artculos 297 y siguientes, se entiende al margen de las estatuidas en otras
leyes a otras dependencias o entidades, tal como la SSA o la SEP.
Y por cuanto hace al procedimiento descrito, se establece que el IFETEL podr imponer
determinadas sanciones pero adems, llevar a cabo el procedimiento de supervisin y emitir
unos resultados, con stos, la SG o bien, la SSA, podrn o no, imponer las sanciones por el
incumplimiento a los lineamientos que regulen la programacin y publicidad destinada al pblico
infantil.

76
Artculo 216
31

Puede advertirse un cierto solapamiento de atribuciones, en la medida que se prevn algunas de
manera genrica y otras ms especficas, lo que exigir ir determinando en los casos
controversiales si se trata de facultades concurrentes o excluyentes, materia de
compartimentaciones formalsticas. En todo caso sern los tribunales especializados quines
diriman tales cuestiones.
Defensora de audiencia
Tambin se establece como obligacin para los concesionarios de radiodifusin o televisin o
audio restringidos, expedir Cdigos de tica para proteger los derechos de las audiencias.
En ese mismo sentido, el artculo 259, fija como obligacin para los concesionarios que presten el
servicio de radiodifusin, contar con una defensora de audiencia. El defensor de audiencias puede
ser el mismo concesionario, varios concesionarios en forma conjunta o a travs de organismos de
representacin.
Asimismo en los artculos 269 y 262, se establecen las siguientes facultades y obligaciones de los
defensores de las audiencias:
Es responsable de recibir, documentar, procesar y dar seguimiento a las observaciones,
quejas, sugerencias, peticiones o sealamientos de las personas que componen la
audiencia;
Ajustarse a los criterios de imparcialidad e independencia, cuya prioridad ser la de hacer
valer los derechos de las audiencias, segn los Cdigos de tica que haya firmado o a los
que se haya adherido cada concesionario;
Inscribirse en el Registro Pblico de Concesiones;
Determinar los mecanismos para la difusin de su actuacin (correo electrnico, pginas
electrnicas o telfono)
Atender las reclamaciones, sugerencias y quejas de las audiencias sobre contenidos y
programacin, implementando mecanismos para que las audiencias con discapacidad
tengan accesibilidad.
Finalmente, se establece tambin un procedimiento que debe seguir tal defensora de audiencia,
que inicia con la reclamacin por escrito formulada por el radioescucha o televidente, la cual debe
presentarse en un plazo no superior a siete das hbiles posteriores a la emisin del programa
objeto de la misma, recibida la reclamacin, queja o sugerencia, el defensor la tramitar en las
reas o departamentos responsables. El defensor debe dar respuesta en un plazo mximo de
veinte das hbiles aportando las respuestas recibidas y, en su caso la explicacin pertinente.
La rectificacin, recomendacin o propuesta de accin correctiva, que en su caso corresponda, se
difundir en un plazo de veinticuatro horas, en la pgina electrnica que el concesionario de
radiodifusin publique para dichos efectos.
Eficacia y ejemplaridad de sanciones
Contemplar en leyes obligaciones de los concesionarios en cuanto a contenidos y mensajes
publicitarios en sus emisiones, no es algo nuevo en el orden jurdico mexicano, sin embargo como
32

apuntan los crticos, el Estado ha permanecido ausente en la salvaguarda de lo que antes eran
meras obligaciones de los empresarios pero ahora se ofertan como derechos fundamentales y el
orden constitucional obliga a una efectividad de ellos. Estn las autoridades preparadas e
incentivadas para ello? Ya no se trata de problemas estructurales sino demostrar que no
estaremos ante un Estado fallido o superado en esa importante y trascendente funcin.
Como se ve, aun cuando se establecen o, mejor dicho, se enuncian diversos derechos, no se
establecen mecanismos efectivos para su proteccin
77
, pues, en primer lugar, no se prev algn
medio para impugnar omisiones del IFETEL para imponer sanciones por los supuestos previstos en
el artculo 216, fracciones I y II, de la LFTR ni tampoco respecto a los resultados del procedimiento
de verificacin llevado a cabo por el propio IFETEL
78
, para que la SG o la SSA, pueden o no,
imponer las sanciones por el incumplimiento a los lineamientos que regulen la programacin y
publicidad destinada al pblico infantil, sin establecerse el recurso o medio de impugnacin contra
este tipo de actuaciones o de omisiones que puedan dejar impunes y sin verdadero control y
efectiva proteccin a las audiencias. En segundo lugar, es cierto que se establece un defensor de
las audiencias, pero no se prev algun medio de impugnacin en contra de sus decisiones u
omisiones o bien, el procedimiento que debe seguirse si el concesionario no atiende la resolucin
de ste.
Algo que encontramos en el captulo IV, del ttulo 15, denominado de las Sanciones en materia
de Transmisin de Mensajes Comerciales y Defensa de las Audiencias, Art. 311, es que
corresponde al IFETEL sancionar con una multa por el equivalente del 0.51% hasta el 1% de los
ingresos del concesionario, autorizado o programador, cuando no se hayan puesto a disposicin
de las audiencias los mecanismos de defensa, no se haya nombrado defensor de las audiencias o
no se hayan emitido cdigos de tica y, que procede sancionar con una multa de 100 a 500
salarios mnimos diarios vigentes en el Distrito Federal al defensor de las audiencias por no
cumplir con las obligaciones establecidas en los artculos 259 y 261 de la ley o no cumplir con los
lineamientos de carcter general que emita el IFETEL sobre las obligaciones mnimas para los
defensores de las audiencias.
Disposiciones que no sealan en forma expresa qu sucede, por ejemplo, cuando el concesionario
transmite un programa que afecta el desarrollo armnico de la niez, tal es el caso de los
programas (Laura en Amrica de Televisa y Cosas de la vida de TV Azteca), catalogados como
programas con contenidos vulgares, deformativos y basados en la mentira
79
y el televidente lleva a
cabo el procedimiento ante el defensor de las audiencias, quien resuelve que el programa no tiene
ningn tipo de afectacin a la niez, ante quin impugnamos esta ltima decisin?

77
Viene a colacin la expresin anglosajona for every right, there is a remedy; where there is no remedy,
there is no right, de nada sirve tener derechos en el papel si la realidad es otra y los tribunales no se ocupan
de su puntual eficacia. Parece un surrealismo jurdico, algo se dice pero otra cosa se hace.
78
Artculo 216, fraccin III, de la LFTR
79
Rodrguez Ramrez, op. cit.
33

Solo con el fin de ejemplificar y poner en perspectiva, la Ley 7_2010, de 31 de marzo, General de la
Comunicacin Audiovisual espaola, prev en su artculo 57
80
las infracciones muy graves y en el
diverso 60
81
las sanciones correspondientes.
Quedan muchas cosas aun que responder y muchas estrategias que idear para lograr que todos
estos derechos de las audiencias, reconocidos hoy tanto en la Constitucin Federal, como en
reciente LFTR puedan ser plenamente justiciables y podamos exigir tanto a las autoridades como a

80
Artculo 57. Infracciones muy graves.
Son infracciones muy graves:
1. La emisin de contenidos que de forma manifiesta fomenten el odio, el desprecio o la discriminacin por
motivos de nacimiento, raza, sexo, religin, nacionalidad, opinin o cualquier otra circunstancia personal o
social.
2. La emisin de comunicaciones comerciales que vulneren la dignidad humana o utilicen la imagen de la
mujer con carcter vejatorio o discriminatorio.
3. El incumplimiento en ms de un diez por ciento de los deberes de reservar el porcentaje de tiempo de
emisin anual destinado a obras europeas y de financiacin anticipada de la produccin europea de
pelculas cinematogrficas, pelculas y series para televisin, as como documentales y pelculas y series de
animacin, establecidos en los apartados 2 y 3 del artculo 5.
4. La difusin del nombre, la imagen u otros datos que permitan la identificacin de los menores en el
contexto de hechos delictivos o en emisiones que discutan su tutela o filiacin.
5. La comisin dos veces en un da y en un mismo canal de comunicacin audiovisual de la infraccin grave
prevista en el artculo 58.6.
6. La prestacin del servicio de comunicacin audiovisual sin disponer de la correspondiente licencia o sin
haber cumplido el deber de comunicacin previa.
7. La alteracin no autorizada de cualquiera de los parmetros tcnicos de emisin que vengan definidos en
la concesin de uso privativo del espectro radioelctrico a que se hace referencia en el artculo 24.2 de esta
Ley, as como de las caractersticas recogidas en el proyecto tcnico que hubiere sido aprobado por la
Agencia Estatal de Radiocomunicaciones para la puesta en marcha de las emisiones.
8. La prestacin del servicio de comunicacin audiovisual basado en una comunicacin previa carente de
eficacia, por hallarse incursa en alguno de los supuestos previstos en el artculo 23.2.
9. La prestacin del servicio de comunicacin audiovisual basado en una solicitud cuyo titular est incurso en
cualquiera de las circunstancias previstas en el artculo 26.
10. El incumplimiento de las condiciones esenciales de la licencia previstas en el artculo 24 de esta Ley, tres
veces en seis meses.
11. El incumplimiento del deber de inscripcin en el Registro previsto en esta Ley o la aportacin al mismo
de datos falsos.
12. La celebracin de negocios jurdicos de transmisin o arrendamiento de la licencia de prestacin del
servicio, sin cumplir los requisitos requeridos en el artculo 29.
13. El incumplimiento de las resoluciones dictadas por la autoridad audiovisual competente para restablecer
el pluralismo en el mercado audiovisual, en aplicacin de las previsiones contenidas en los artculos 4, 36 y
37 de esta Ley.
14. La acumulacin de cuatro infracciones graves en un mismo ao natural.
81
Artculo 60. Sanciones.
1. Las infracciones muy graves sern sancionadas:
a) En todo caso, con multa de 500.001 hasta 1.000.000 de euros para los servicios de comunicacin
audiovisual televisiva y de 100.001 a 200.000 para los radiofnicos, para los prestadores del servicio de
comunicacin electrnica y para los prestadores de servicio de catlogo de programas.
b) Podrn ser adems sancionadas con la revocacin de la licencia para prestar el servicio de comunicacin
audiovisual por ondas hertzianas terrestres y el consiguiente cese de la prestacin del servicio en los
siguientes supuestos
34

los concesionarios, programas que fortalezcan los valores culturales, ticos y sociales, entre
muchos otros descritos en las lneas que preceden.
Luego, hemos visto que la justiciabilidad de los DESC en otras cortes constitucionales, son temas
superados, en la medida que han encontrado formas de lograr su exigibilidad, por lo que, en el
Estado Mexicano, no puede ser obstculo el que los derechos de las audiencias sean derechos
sociales ni mucho menos, que haya mucha vaguedad en la impugnacin de las resoluciones
derivadas de los procedimientos escuetamente establecidos en la ley, pues en contra de stas, nos
parece, procede el juicio de amparo indirecto, en trminos del artculo 107, fraccin III, inciso A,
de la Ley de Amparo
82
, al haberse agotado los medios de defensa ordinarios y no haber ningn
recurso establecido en la LFTR para impugnar ese tipo de determinaciones.
En este punto, cobra relevancia el papel de los juzgadores, en todos los niveles del Estado
Mexicano, pero especialmente, de los jueces de amparo, porque, fue en la propia reforma
constitucional de que se habla, donde se destac la importancia del juicio de amparo, como medio
para lograr la efectividad de esos derechos sociales, tradicionalmente caracterizados por su
dificultad en la justiciabilidad.
7 Conclusiones y recomendaciones
Prever derechos de las audiencias
Como se advierte, existe ya un contexto general y conjunto de derechos a favor de las audiencias
que debe ser concretado a travs de medidas que aseguren su eficacia y razonabilidad.
A partir de la reforma del 11 de junio de 2013 al artculo 6 constitucional, se abre en el orden
jurdico mexicano una muy interesante propuesta para desarrollar reglas y polticas conducentes
para incorporar y consolidar las mejores prcticas que se han ido concretizando en otros pases,
europeos, en los EUA y Latinoamrica.
Efectivamente, hoy los derechos de las audiencias han sido constitucionalmente reconocidos y al
estar incluidos en la categora de derechos sociales o DESC y, en gran medida con el carcter de
colectivos, es imperativo poder exigir su justiciabilidad.
Mecanismos de proteccin

82
Artculo 107. El amparo indirecto procede: []
III. Contra actos, omisiones o resoluciones provenientes de un procedimiento administrativo seguido en
forma de juicio, siempre que se trate de:
A) La resolucin definitiva por violaciones cometidas en la misma resolucin o durante el procedimiento si
por virtud de estas ltimas hubiera quedado sin defensa el quejoso, trascendiendo al resultado de la
resolucin y;
B) Actos en el procedimiento que sean de imposible reparacin, entendindose por ellos los que afecten
materialmente derechos sustantivos tutelados en la Constitucin Poltica de los estados Unidos Mexicanos y
en los tratados internacionales de los que el estado Mexicano sea parte; []. Ley de Amparo.
35

Atento a los actuales y vigentes deberes constitucionales de prevenir, investigar, sancionar y
reparar todas las violaciones a los derechos humanos y a la ineludible obligacin de protegerlos
y garantizarlos, resultan superados los arcaicos problemas y razones que se aducan para impedir
resolver judicialmente los casos donde existieran violaciones a los DESC, todo esto al tenor de la
reforma constitucional en materia derechos humanos de 2011 que enfatiza la importancia de la
proteccin y justiciabilidad de este tipo de derechos.
Esta reforma define una nueva perspectiva muy relevante que debe ser tomada en cuenta en
correlacin con la posterior reforma constitucional en materia de competencia econmica,
radiodifusin y telecomunicaciones, que reconoce a los derechos de las audiencias como derechos
fundamentales, cuya optimizacin debe ser promovida, respetada y garantizada, tal como ha sido
precisado en diversas partes del presente artculo.
En ese contexto, es indudable asignar una importante responsabilidad a las empresas de radio y
televisin en su calidad de concesionarias de un servicio de inters general y usufructuarias del
espacio pblico, en razn de la serie de prerrogativas y poder que ello conlleva; aunado a exigir de
las autoridades el despliegue de sus facultades con el fin de obligarlas a garantizar el contenido
cualitativo de sus emisiones.
Y se enfatiza que el derecho de los medios a la libertad de expresin no es admisible para intentar
justificar que puedan transmitir cualquier tipo de contenidos, dado que la referida libertad de
expresin tiene dos vertientes, tanto la individual que implica un derecho subjetivo a expresarse
y recibir informacin, en especial de las audiencias pero tambin la colectiva que conlleva una
garanta institucional que determina al Estado a promover y proteger las condiciones a fin de que
toda persona reciba informacin completa y plural; siendo sta ltima, el instrumento necesario
para garantizar la libertad de informacin y la formacin de la opinin pblica, funcin estratgica
encomendada a las empresas del sector de radiodifusin; atento lo cual, se exige una proteccin
activa por parte del Estado y en favor de las audiencias.
Obligacin de reparar sea algo real y efectivo y sencillo y accesible a cualquier vctima o
afectado
Por tanto, es indudable que los prestadores de SCA tienen una especial responsabilidad al ser los
instrumentos preferentes para ejercer este importante derecho fundamental libertad de
expresin, en el entendido que son factor crucial para elegir y construir el entorno cultural y
educativo nacional, por lo que deben aportar un entretenimiento de calidad y con
responsabilidad, adems de tomar en consideracin a los grupos vulnerables y sociedad en
general, en sus mensajes publicitarios.
Estas condiciones se dan dentro de un especial entorno donde surgen conflictos de inters,
partiendo de que los medios de comunicacin privados tienen objetivos o propsitos propios que
en muchas ocasiones rivalizan o se enfrentan a los colectivos.
Procedimiento efectivo sencillo y rpido
36

Es as que los tribunales deben evaluar que los mnimos esenciales se cumplan, como garanta de
los derechos fundamentales, atendiendo a la realidad, lo posible, la progresividad y la
optimizacin, poniendo nfasis en las consecuencias y aspectos pragmticos.
Autoridades deben aplicarse y los jueces decidir y juzgar con perspectiva o paradigma
favorable
Finalmente se considera importante la existencia tambin de un rgimen de sanciones que
castigue en forma ejemplar cualquier transgresin a los derechos de las audiencias, tal como lo
prevn las leyes argentina y espaola en relacin a las infracciones relacionadas con la dignidad
humana, con la niez o con contenidos que denigran el papel de la mujer y sobre todo, que tales
sanciones sean aplicadas.
El mejor regulador para asegurar la calidad de los SCA en otras latitudes es un pblico educado y
exigente, correlacionado con un rgimen competitivo de los prestadores de esos servicios de
inters general, que en Mxico seguimos denominando concesionarios. En ese contexto las
empresas se ven obligadas por la demanda y los reguladores estatales actan slo en casos lmite.
Incluso son entidades estatales las que destacan por sus ofertas de calidad, tal como la BBC
inglesa, DW alemana TVE espaola. En los EUA son empresas privadas pero sometidas a un fuerte
control y exigencias del pblico o audiencias.


37

Esquemas
1.

Abreviaturas

CADH Convencin Americana sobre Derechos Humanos
CorteIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos.
DESC Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
IFETEL Instituto Federal de Telecomunicaciones
LFPC Ley Federal de Proteccin al Consumidor
Derechos de
audiencias
Informacin
Plural
Veraz
Oportuna
Imparcial
Objetiva
Fomento valores identidad
nacional
Rplica
Programacin infantil respete
valores constitucionales
Acorde a normas de salud
Cultura a poblacin
Ecologa audiovisual
Alfabetizacin
Dignidad de personas
no puntos de rating
Acceso a
Multiprogramacin
Mayor nmero de
personas
38

LFTR Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusin
PFC Procuradura Federal del Consumidor
SCA Servicios de comunicacin audiovisuales
SEP Secretara de Educacin Pblica
SG Secretara de Gobernacin
SSA Secretara de Salud
SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nacin (Mxico)
TCFA Tribunal Constitucional Federal Alemn (Alemania)



39

Bibliografa

Acua, Juan Manuel, La exigibilidad jurisdiccional de los derechos sociales como va para
el control de la racionalidad de las polticas pblicas, en la obra colectiva, La proteccin
constitucional de los derechos fundamentales. Memoria del II Congreso Mexicano de
Derecho Procesal Constitucional, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, y Zaldvar Lelo de Larrea
(coordinadores.), Mxico, Porra-IIJ UNAM-IMDPC, 2010.
Alexy Robert, Sobre la Estructura de los Derechos Fundamentales de Proteccin, en la
obra colectiva La Teora Principialista de los Derechos Fundamentales, Estudios sobre la
teora de los derechos fundamentales de Robert Alexy, Jan-R. Sieckmann (editor), Madrid,
Marcial Pons, 2011.
Alexy Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, 2008
Bernal Pulido Carlos, El derecho de los derechos, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 2005.

Seplveda, Magdalena y Rodrguez Garavito, Csar, Captulo 7, Colombia: La Corte
Constitucional y su contribucin a la justicia social en Malcolm Langford (editor),
traduccin de Carlos Morales de Setin Ravina, Teora y jurisprudencia de los derechos
sociales. Tendencias emergentes en el derecho internacional y comparado, Siglo del
Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2013, pp. 235 a 259.

Resolucin A/RES/60/147, emitida por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
denominada: Principios o directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de
violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones, 21 de marzo de 2006.

Rodrguez Ramrez Jr. Roberto y Vzquez Rosas Ricardo, Anlisis de la Iniciativa que
expide la Ley Federal de Telecomunicaciones y de Contenidos Audiovisuales en Mxico. A
favor de la convergencia, Derecho Comparado de la Informacin, Nmero 19, Enero-Junio,
2012, IIJ-UNAM.
Liebenberg, Sandra, Captulo 4, Sudfrica: El reconocimiento judicial de los derechos
sociales en el contexto de una constitucin transformadora en Malcolm Langford (editor),
traduccin de Carlos Morales de Setin Ravina, Teora y jurisprudencia de los derechos
sociales. Tendencias emergentes en el derecho internacional y comparado, Siglo del
Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2013, pp. 145 a 179.
Lorenzetti Ricardo Luis, Teora de la decisin judicial, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2006

40

Tron Petit Jean Claude, Derechos sociales vistos por la Corte argentina; en la obra colectiva
El Foro, 19 poca, Tomo XXV, Nmero 2, 2 semestre 2012, Mxico, Barra Mexicana,
Colegio de Abogados
Villamil Jenaro, Los derechos de las audiencias (Primera Parte).
http://homozapping.com.mx/2013/04/los-derechos-de-las-audiencias-primera-parte/.

Viviana Kristicevic, La tutela de los derechos sociales en el Sistema
Interamericano, citada por Lpez-Murcia, Juan Daniel y Garca-Daza, Lina Mara,
en La obligacin de progresividad de los derechos econmicos, sociales y culturales:
el caso de los servicios pblicos en Colombia, 2008.


FUENTE EN LNEA
http://en.wikipedia.org

LEGISLACIN
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusin
Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos, presentada por el Ejecutivo Federal y los diputados
coordinadores de los Grupos Parlamentarios del Partido Accin Nacional, del
Partido Revolucionario Institucional, del Partido de la Revolucin Democrtica y
del Partido Verde Ecologista de Mxico, publicada en la Gaceta Parlamentaria el 12
de marzo de 2013, p. 8 a 12.


RESOLUCIONES JUDICIALES

Casos de la Corte Constitucional de Sudfrica: Soobramoney v. Minister of Health,
Treatment Action Campaign (TAC) /VIH, Grootboom y Otros (CCT 11/00) y Municipio Port
Elizabeth.
Casos de la Corte Constitucional de Colombia: Sentencias dictadas en los expedientes SU-
225/98, T-236/98 y SU 819/99.

Caso de la Suprema Corte de la India: Caso Olga Tellis y otros vs Corporacin Municipal de
Bombay.

Amparo directo 601/2011, resuelto por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia
Administrativa del Primer Circuito, quejoso: Gerardo Ral Reynoso Sols. 19 de enero de
2012. Unanimidad de votos. Ponente: Jess Antonio Nazar Sevilla. Secretaria: Indira
Martnez Fernndez.

41

Amparo indirecto: 1494/2011, resuelto por la jueza Primero de Distrito en Materia
Administrativa en el Distrito Federal en el, promovido por Ricardo Faras Melchor, el 22 de
marzo de 2012.

Expediente varios 912/2010, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 14 de julio de 2011.

Sentencia de la CorteIDH en el caso, Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs.
Mxico.




42

Derechos de las audiencias y su justiciabilidad en el Estado Mexicano. ______________ 1
1 Introduccin ________________________________________________________________ 1
2 Derechos de las audiencias como derechos fundamentales __________________________ 2
Espacio pblico y Agenda Setting ________________________________________________________ 4
Paradigmas y perspectivas al interpretar y resolver respecto a colectivos vulnerables _____________ 6
3 DESC y sus problemas de justiciabilidad __________________________________________ 6
4 Justiciabilidad de los DESC en el derecho comparado ______________________________ 15
5 Justiciabilidad de los DESC en el Estado Mexicano _________________________________ 20
Nuevo paradigma constitucional de los derechos humanos __________________________________ 20
Precedentes sobre ineficacia mexicana para proteger derechos ______________________________ 21
Casos concretos donde se aplica el nuevo paradigma garantista ______________________________ 25
6 Facultades de IFETEL en LFTR __________________________________________________ 26
Infracciones y sanciones ______________________________________________________________ 26
Derechos de las audiencias en LFTR _____________________________________________________ 26
Procedimientos y facultades __________________________________________________________ 29
Defensora de audiencia ______________________________________________________________ 31
Eficacia y ejemplaridad de sanciones ____________________________________________________ 31
7 Conclusiones y recomendaciones ______________________________________________ 34
Esquemas ___________________________________________________________________ 37
Abreviaturas ________________________________________________________________ 37
Bibliografa __________________________________________________________________ 39