Addenda Fama

Mara Victoria Fam
Marisa Herrera
Luz Mara Pagano
Salud mental en el
derecho de familia
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Addenda de actualizacin
La salud mental desde la ptica de la ley 26.657
Salud mental en el derecho de familia
addenda de actualizacin
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Marisa Herrera
Luz Mara Pagano
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Addenda de actualizacin
La salud mental desde la ptica de la ley 26.657
Addenda
LASALUDMENTAL
DESDELAOPTICADELALEY26.657
11. Introito
12. Derechos y garantas
13. Definiciones
14. Ambito de aplicacin
15. Derechos de las personas con padecimiento mental
16. Modalidad de abordaje
17. Del equipo interdisciplinario
18. Internaciones
a) Generalidades
b) Reglas comunes a toda internacin
c) Reglas especficas para las internaciones involuntarias
19. Derivaciones
10. Autoridad de aplicacin
11. Organo de Revisin
12. Convenios de cooperacinconlas provincias
13. Disposiciones complementarias
a) Sobre las disposiciones complementarias
b) El nuevo art. 152 ter del Cdigo Civil
1. La norma
2. Un poco de historia
3. Los alcances de la sentencia segn lo previsto por el art. 152
ter
4. Losactosjurdicoscelebradosconanterioridadyposterioridad
al dictado de la sentencia
5. El rol del curador definitivo
6. El sistema de apoyos y salvaguardias
Indice general
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7. La evaluacindel equipo interdisciplinario
8. Revisin de la sentencia cada tres aos: caducidad de pleno
derecho?
9. Necesidad de publicidad y registro
14. Palabras de cierre
Bibliografageneral
Indice general
8
87
91
96
96
99
Addenda
La salud mental desde la ptica
de la ley 26.657*
1
* Por MARIAVICTORIAFAMA y LUZ MARIAPAGANO.
11
Sancin: 25/11/10; promulgacin: 2/12/10; publicacin: BO, 3/12/10.
12
En similar sentido, la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Perso-
nas conDiscapacidad, ensuart. 4, prr. 4 sealaque: Nadadelodispuestoenlapresen-
1
INTROITO
Afinales del ao 2010 fue sancionada y promulgada la Ley Nacional de
Salud Mental 26.657
1
, la que comenz a regir ocho das despus de supubli-
cacin (art. 2, Cd. Civil).
La norma se encuentra estructurada en doce captulos: I. Derechos y ga-
rantas; II. Definicin; III.Ambitodeaplicacin; IV. Derechosdelaspersonas
conpadecimiento mental; V. Modalidadde abordaje; VI. Del equipo interdis-
ciplinario; VII. Internaciones; VIII. Derivaciones; IX. Autoridad de Aplica-
cin; X. Organo de Revisin; XI. Convenios de cooperacinconlas provincias
y XII. Disposiciones complementarias.
Sucontenido, comoveremos alolargodel presentecomentario, instalaun
importante cambio de paradigma respecto de las personas con padecimien-
tos psquicos y los derechos que les conciernen en coincidencia con los diver-
sos instrumentos internacionales de derechos humanos a los que hemos he-
cho mencin, enparticular, en el Captulo I.
Es de destacar, inicialmente, que conforme lo preceptuado por el art. 45,
lamencionadaleyes deordenpblico, por loquenos encontramos enpresen-
cia del marco mnimo al que habrn de adecuar sus legislaciones las distin-
tas provincias de nuestro pas.
En otras palabras, lo normado en esta ley resulta de aplicacin obligato-
riaentodo el territorio nacional entanto yencuanto conforme se despren-
dedel principioprohominenoexistaporpartedelasprovinciasydelaCiu-
dadAutnoma de Buenos Aires una regulacin ms beneficiosa para la pro-
teccinde los derechos que enella se garantizan(art. 1, ley 26.657)
2
.
10
MARIA VICTORIA FAMA - LUZ MARIA PAGANO
2
DERECHOS Y GARANTIAS
El objeto de la ley 26.657 radica en asegurar el derecho a la proteccin de
la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos huma-
nos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio
nacional (art. 1). Es decir, abarca a todas las personas. Por un lado, a aque-
llas que gozan de salud mental en orden a asegurarles su proteccin, dira-
mos desde unenfoque preventivo. Ypor el otro, aquienes tienenalgnpade-
cimientopsquicoalosfinesdegarantizarlesel plenogocedelosderechoshu-
manos en igualdad de condiciones que las dems.
Asu vez, puesto que la garanta comprende a las personas que se encuen-
trenenel territorio de laNacin, es dable concluir que alcanzapor igual ana-
cionalesyaextranjeros. Ycomolanormanoefectaningunadistincin, abar-
ca a los extranjeros que hayan ingresado al pas en forma regular, como as
tambinaquienes ingresaronenformailegal o cuya permanenciase torn
irregular
3
.
Es as que la ley recoge, en primer trmino, los principios rectores enun-
ciados en el Prembulo de la Constitucin Argentina que incluyen a todos
los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino y se ha-
ce eco de los derechos reconocidos enlos arts. 14y20de laLeyFundamental.
Yensegundo lugar, sigue los lineamientos de la Ley de Migraciones 25.871
4
que admite como categora migratoria la de irregular, a la cual se le otorgan
derechos. Entre ellos, el derecho a la salud como unbienfundamental que le
cabe a toda persona por el solo hecho de serlo. En esa lnea, el art. 8 precep-
11
Addenda. La salud mental desde la ptica de la ley 26.657
taque: Nopodrnegrsele orestringrsele enningncaso, el accesoal dere-
cho alasalud, laasistenciasocial o atencinsanitariaatodos los extranjeros
que lo requieran, cualquiera sea susituacinmigratoria
5
.
Disponeel art. 2 quelosPrincipiosdeNacionesUnidasparalaProteccin
de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atencin de Salud
Mental (en adelante, Principios de Salud Mental) forman parte integrante
de laley. Enconsecuencia, estos principios handejado de conformar el dere-
cho blando o soft law, yalos fines de unacorrectaaplicacinde laLeyde Sa-
lud Mental, debern ineludiblemente conjugarse los preceptos y principios
enforma conjunta, pues unos complementana los otros.
Peseasufaltademencin
6
, es indudableque, adems, ambos instrumen-
tos deben ser aplicados junto a la Convencin Internacional sobre los Dere-
chos de las Personas con Discapacidad (en adelante, de manera indistinta,
CDPD o la Convencin) y su Protocolo Facultativo
7
que revisten rango su-
pralegal
8
. Lo mismo cabe decir de laConvencinInteramericanaparalaEli-
minacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con
Discapacidad
9
, tambinratificada por el Estado argentino
10
.
Como no poda ser de otro modo pues sa es la regla general para las de-
claraciones o principios
11
, mantienenel rango de soft lawlaDeclaracinde
Caracas de la Organizacin Panamericana de la Salud y de la Organizacin
Mundial de la Salud, para la Reestructuracin de la Atencin Psiquitrica
dentro de los Sistemas Locales de Salud, y los Principios de BrasiliaRectores
para el Desarrollo de laAtencin en Salud Mental en las Amricas. Estos l-
timos, entonces, no resultan de aplicacin obligatoria para los Estados ms
que a los fines interpretativos de las obligaciones internacionales asumidas
porel pasenmateriadederechoshumanosparael casoespecficodelascues-
te Convencinafectaralas disposiciones que puedanfacilitar, enmayor medida, el ejer-
cicio de los derechos de las personas con discapacidad y que puedan figurar en la legisla-
cinde unEstado Parte o enel derecho internacional envigor endicho Estado. No se res-
tringirnni derogarnninguno de los derechos humanos y las libertades fundamentales
reconocidos o existentes enlos Estados Partes enlapresente Convencinde conformidad
con la ley, las convenciones y los convenios, los reglamentos o la costumbre con el pretex-
to de que en la presente Convencin no se reconocen esos derechos o libertades o se reco-
nocenenmenor medida yel Principio 25de los Principios de las Naciones Unidas parala
Proteccin de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atencin de Salud
Mental rezaque: Noseimpondrningunarestriccinni seadmitirningunaderogacin
de los derechos de los pacientes, entre ellos los derechos reconocidos en el derecho inter-
nacional o nacional aplicable, so pretexto de que los presentes Principios no reconocenta-
les derechos o de que slo los reconocenparcialmente
13
Pagano, Las internaciones involuntarias en la Ley de Salud Mental 26.657, ED,
ejemplar del 11/2/11.
14
15
Palacios, C., Derechos humanos y el acceso a la salud para todos los habitantes en
la Repblica Argentina. Inmigrantes en condicin irregular. Informacin y difusin de
sus derechos, LL, 2005-F-930.
16
Laferriere - Muiz, La nueva Ley de Salud Mental. Implicaciones y deudas pen-
dientes en torno a la capacidad, ED, ejemplar del 22/2/11, n 12.697.
17
Aprobados por laAsambleade las Naciones Unidas el 13/12/06; aprobados por ley
26.378 (BO, 9/6/08) y ratificados el 2/9/08.
18
Se han presentado diversos proyectos tendientes a otorgarle jerarqua constitu-
cional: expte. 3289-D-2008; expte. 1547-S-2009; expte. 0569-S-2009; y expte. 2333-D-
2010.
19
Sancin: 6/7/00; promulgacin: 31/7/00 (aplicacin art. 80, Const. Nacional); pu-
blicacin: BO, 4/8/00.
10
Rivera - Hooft, La nueva ley 26.657 de salud mental, JA, ejemplar del 25/5/11.
11
En particular, la prctica revela que en muchas ocasiones el hecho de ha-
ber recibido tratamiento o haber transitado por una internacin psiquitri-
ca prim cuando hubo que definir undiagnstico.
En ese orden, la ley con una mirada aggiornada de los arts. 52 y 140 del
Cd. Civil es concluyente enque se debe partir de lapresuncinde capacidad
de todas las personas. Asuvez, el art. 5 precepta que bajo ningnconcepto
la existencia de diagnstico enel campo de la saludmental autoriza a presu-
mir riesgo de dao o incapacidad, el que slo puede derivarse a partir de una
evaluacin interdisciplinaria de cada situacin particular en un momento
determinado. Por otro lado, debe entenderse que ningn diagnstico en sa-
ludmental implicapor s solo unamermao restriccinenel ejercicio de dere-
chos y garantas individuales
16
.
El captulo concluye estableciendo que las adicciones sean o no sustan-
cias
17
debenser abordadas como parte integrante de las polticas de salud
mental, enlas quesereconozcaalas personas conusos problemticos dedro-
gas legales o ilegalestodos los derechos y garantas determinados en la
ley ensurelacinconlos servicios de salud.
Enesesentido, yasehabadichoquepeseasufaltademencinlaleytam-
binprotegeraalas personas que padezcanotro tipo de adicciones (tal el ca-
so de la ludopata) debiendo por lo tanto las polticas pblicas garantizar su
apropiado tratamiento
18
. Sobre este punto alguna doctrina se pregunta si
tiene el adicto un problema de salud mental, aclarando que no se trata de
cuestionar el derecho de la persona con adicciones a recibir el apoyo necesa-
rio por parte del Estado, sino de sealar que resulta injusto tratar igual a lo
que no lo es, pues: Una cosa es la enfermedad mental y otra distinta son las
adicciones. Sonrealidades diferentes
19
.
4
AMBITO DE APLICACION
En un nico artculo el Captulo III brinda una pauta muy precisa al dis-
poner que: Los servicios y efectores de salud pblicos y privados, cualquiera
16
Art. 5 del Borrador de Reglamentacin de la Ley Nacional de Salud Mental
26.657 (en adelante, Borrador).
17
Atenor de lo dispuesto en el art. 4 del Borrador.
18
Olmo - Pinto Kramer, Comentario alaley nacional de SaludMental n 26.657, en
ADLA, BoletnInformativo, n 11, del 2/5/11, t. LXXI-B.
19
Llorens, Laproteccinde los derechos de las personas conenfermedades mentales.
La nueva ley 26.657, en Derecho de Familia y de las Personas, ao 3, n 3, 2011, ps. 215
y 216.
13
tiones de salud mental
12
. En esa lnea, dispone el prrafo final del art. 2 que
se consideran instrumentos de orientacin para la planificacin de polticas
pblicas.
3
DEFINICIONES
El art. 3 de la ley entratamiento define a la salud mental como unproce-
so determinado por componentes histricos, socio-econmicos, culturales,
biolgicos y psicolgicos, cuya preservacin y mejoramiento implica una di-
nmica de construccin social vinculada a la concrecin de los derechos hu-
manos y sociales de toda persona.
Por ende, deja atrs el enfoque aislado del individuo centrado puntual-
menteensupatologapsiquitricalaquehastael presente sediagnostica-
ba, en general, a partir de parmetros y clasificaciones abstractasy toma
en especial consideracin las particularidades del paciente y su interaccin
conel entorno familiar y social, en el aqu y ahora
13
.
Para ello, el art. 3 establece que: En ningn caso puede hacerse diag-
nsticoenel campodelasaludmental sobrelabaseexclusivade: a) Statuspo-
ltico, socio-econmico, pertenencia a un grupo cultural, racial o religioso; b)
Demandas familiares, laborales, faltade conformidado adecuacinconvalo-
res morales, sociales, culturales, polticos ocreencias religiosas prevalecientes
enlacomunidaddonde vive lapersona; c) Eleccino identidadsexual; d) La
mera existenciade antecedentes de tratamiento uhospitalizacin
14
.
Con apoyatura en los Principios de Salud Mental, as ha sido reconocido
por nuestro ms Alto Tribunal en los siguientes trminos: los conflictos fa-
miliares no pueden constituir un factor determinante del diagnstico de en-
fermedad mental y el hecho de que exista un historial de tratamiento psi-
quitrico no basta, por s solo, para justificar en el presente o en el porvenir
la determinacinde una enfermedad mental
15
.
Resultapor demsrelevanteloestablecidoenel prrafoprecitado, enpun-
to a que ninguna de las circunstancias enunciadas ni su sumapuede re-
sultar apta por s sola para determinar unpadecimiento psquico.
12
Vase p. 39 de esta obra.
13
14
En igual sentido, Principio 4 de los Principios de Salud Mental.
15
CSJN, 1/9/09, S. de B., M. del C. c. Ministerio de Justicia - Poder Judicial - Esta-
do Nacional (del voto en disidencia de los doctores Lorenzetti, Fayt y Petracchi. La ma-
yora declar inadmisible el recurso extraordinario por aplicacin del art. 280 del Cd.
Procesal), RCyS, 2009-X-120; 2009-XI-41.
12
te frente alainobservancia enque pudieranincurrir los servicios y efectores
de salud pblicos y/o privados.
5
DERECHOS DE LAS PERSONAS CON PADECIMIENTO MENTAL
Ingresamos en un captulo de especial relevancia cual es la enunciacin
que brinda el art. 7 de los derechos de que gozan las personas con padeci-
miento psquico cuya contracara es el deber del Estado de garantizarlos.
Su contenido, meramente ilustrativo, pues conforma el piso mnimo
22
,
debe ser ledo reiteramosjunto conlos Principios de SaludMental, as
como con los derechos reconocidos en la Convencin Interamericana para la
Eliminacinde Todas las Formas de Discriminacincontralas Personas con
Discapacidad, y la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Per-
sonas conDiscapacidad.
No podemos dejar de sealar que ensucalidadde personas no deberaser
necesarioespecificarciertosderechosquecompartenconel restodelahuma-
nidad, pero como ya se dijera en oportunidad de salir a la luz la Convencin,
las personas condiscapacidaderanenciertomodoinvisibles dentrodel sis-
tema de derechos humanos de Naciones Unidas
23
, y en similar sentido, no
son ajenas a dicha situacin las personas con padecimiento psquico. De ah
laimportanciaque reviste hacer visibles estos derechos paraque luego de su
aprehensinpor los distintos operadores, stos puedanponerlos enprctica.
En ese orden, el Estado reconoce en primer lugar a las personas con
padecimiento mental el derecho arecibir atencinsanitariay social integral
y humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las
prestaciones e insumos necesarios, conel objeto de asegurar la recuperacin
y preservacin de su salud. En otras palabras, la ley impone al Estado el de-
ber degarantizar quetodapersonapuedaacceder enformanoonerosa, igua-
litaria y equitativa a las prestaciones e insumos que pueda requerir en vis-
tas no slo a la recuperacin de su salud sino tambin a su mantenimiento.
Para tal cometido se habr de crear un registro pblico de las instituciones
y servicios pblicos y privados que brindanprestaciones ensaludmental ex-
plicitando poblacin que cubre y criterios de admisin, referencia y contra-
rreferencia, procurando mecanismos claros de atencinde todo tipo de pade-
22
Kraut - Diana, Derecho de las personas condiscapacidadmental: haciaunalegis-
lacin protectoria, LL, ejemplar del 8/6/11, p. 1.
23
Palacios, A., El modelo social de discapacidad: Orgenes, caracterizacin y plas-
macinenla ConvencinInternacional sobre los Derechos de las Personas conDiscapaci-
dad, p. 237.
15
sea la forma jurdica que tengan, deben adecuarse a los principios estableci-
dos enla presente ley (art. 6). Por lo tanto, unos y otros deben ajustar su co-
metido a lo normado en la Ley de Salud Mental de acuerdo a los principios
que a lo largo de suarticulado precisa.
La cuestin es de vital trascendencia, ya que la norma explicita que nin-
gn efector resulta ajeno al cambio de paradigma que trae la ley. Represe
que en la prctica se requiere en forma constante del auxilio de los efectores
pblicos y privados de salud, incluidas las prestatarias obras sociales o
medicinas prepagasalos fines de llevar acabo las sendas evaluaciones in-
terdisciplinarias exigidas por la normativa
20
.
El mandato emergente del art. 6 de la norma fue tomado por el Ministe-
rio de Salud de la Nacin, que con fecha 16 de mayo de 2011 dict la Res.
464/11, por la cual se crea el Equipo Interdisciplinario enSaludMental enel
mbito de la Gerencia de Servicios al Beneficiario de Superintendencia de
Servicios de Salud, asignndole las atribuciones yfacultades inherentes ala
promocin y difusin en temticas vinculadas a la salud mental, y a asegu-
rar una fluida comunicacin hacia la comunidad de los principios, derechos
y garantas establecidas por la ley 26.657 (art. 1). El citado equipo tendr
por funciones actuar como referente para todos los actores del Sistema Na-
cional del Seguro de Saludyotros organismos, tanto pblicos como privados,
desarrollar investigaciones enel readesaludmental yadicciones, convocar
a losAgentes para participar de intercambios atinentes a la temtica, reali-
zar un relevamiento para conformar un diagnstico de situacin y su siste-
mtico monitoreo, y todas aquellas acciones destinadas a constituirse como
rgano de consulta permanente (art. 2).
Desde otra perspectiva, para cumplir con el objetivo previsto en el citado
art. 6, compete alaAutoridaddeAplicacincoordinar conlas provincias, la
CiudadAutnomade BuenosAires, las obras sociales enmarcadas por las le-
yes 23.660 y 23.661, la obra social del Poder Judicial de la Nacin, la Direc-
cin deAyuda Social para el Personal del Congreso de la Nacin, las entida-
des de medicinaprepagaylas entidades que brindenatencinal personal de
las universidades, as como tambintodos aquellos agentes que brindenpor
s o por terceros servicios de salud, independientemente de la figura jurdica
que posean, la adecuacin de su cobertura prestacional a los principios y ga-
rantas establecidos en la presente ley
21
.
Finalmente, es importante sealar que el Estado en tanto garante del
cumplimiento de esta norma es responsable domstica e internacionalmen-
20
Una mencin especial corresponde a la Direccin Nacional de Salud Mental y
Adicciones cuyos equipos interdisciplinarios hanprestado ampliacolaboracinenlacon-
feccinde las mentadas evaluaciones interdisciplinarias.
21
Art. 6 del Borrador.
14
cionales para la Investigacin y Experimentacin Biomdica en Seres Hu-
manos delaOrganizacinMundial delaSalud(Ginebra, 2002)
29
, entreellas
yenparticular laPauta13, Investigacinenqueparticipanpersonasvulne-
rables, mediante la que se debe garantizar a los sujetos de investigaciny a
otros miembros del grupo vulnerable acceso razonable aproductos, diagns-
ticos, preventivos o teraputicos, que lleguenaestar disponibles como resul-
tado de la investigacin.
Es de destacar que la reglamentacinprev la elaboracinpor parte de la
Autoridad deAplicacinde unProtocolo sobre consentimiento informado, el
que deber ser convalidado por el rgano de revisin. Se hace la salvedad de
que el consentimiento informado no regirenlos supuestos de prohibiciones
absolutas de investigaciones clnicas y tratamientos experimentales
30
.
En sintona con la dignidad con que merecen ser consideradas todas las
personas con padecimiento mental es que se explicita el derecho que tienen
arecibir tratamientoyaser tratados conlaalternativateraputicams con-
veniente, que menos restrinja sus derechos y libertades y que promueva la
integracin familiar, laboral y comunitaria (inc. d)
31
. Por su parte, garanti-
zando la libertadde profesar libremente suculto que pregona nuestra Cons-
titucinNacional ensuart. 14, se les reconoce el derecho arecibir o rechazar
asistencia o auxilio espiritual o religioso (inc. f).
Admitiendo que los sntomas que presentan las personas usuarias de los
servicios de salud mental pueden sufrir importantes modificaciones en el
tiempo, se puntualiza que es fundamental asegurar que se lleven a cabo re-
visiones sistemticas y peridicas, a cargo de rganos de supervisin inde-
pendientes, para proteger el derecho a la libertad y asegurar que las perso-
nas no permanezcaninternadas cuando no constituyanunpeligro inminen-
te de dao fsico para s mismas o para terceros
32
.
Enesalnea, el inc. h) indicaque trtese de involuntariao voluntariapro-
longada, la persona que transita por una internacin tiene el derecho a que
las condiciones de lamismaseansupervisadas peridicamente por el rgano
de revisin.
29
Vase www.paho.org/Spanish/BIO/CIOMS.pdf.
30
Art. 7, inc. m) del Borrador.
31
Con el objeto de que las intervenciones revistan carcter integral, en aquellos ca-
sos enqueenel abordajedeunapersonaogrupofamiliar converjandistintas reas, sede-
finir un dispositivo de cabecera que coordine las mismas, bajo determinadas pautas
que enumera el art. 7, inc. d) del Borrador.
32
Contenidos mnimos necesarios desde unaperspectivade derechos humanos para
avanzar enlaformulacinde unaLey Nacional de SaludMental y otras regulaciones vin-
culadas con el acceso a la justicia, documento elaborado por el Centro de Estudios Lega-
les y Sociales (CELS), ago. 2009.
17
cimiento mental a finde evitar demoras o rechazos enla atencin. Tambin
se deber incorporar a los planes de provisin los recursos necesarios para
una adecuada atencin en salud mental
24
.
Se reconoce tambin el derecho a conocer y preservar su identidad
25
, sus
grupos de pertenencia, su genealoga y su historia (inc. b). Este derecho se
encuentra ntimamente vinculado con el de ser acompaado antes, durante
y luego del tratamiento por sus familiares, otros afectos o a quienla persona
conpadecimiento mental designe (inc. e) y conel del asistido, suabogado, un
familiar, o allegado que ste escoja, a acceder a sus antecedentes familiares,
fichas e historias clnicas (inc. g). Pese a ello es usual encontrar en los esta-
blecimientos psiquitricos das prefijados y horarios muy acotados para los
encuentros lo que conspira con el derecho proclamado que justamente pre-
tende eliminar, o al menos suavizar, esa barrera invisible entre los de aden-
tro y los de afuera. En consecuencia, resulta claro que las medidas de or-
den y/u organizacin de la institucin pertinente no deber constituirse ja-
msenunobstculoal ejerciciodederechosfundamentalesdelapersonacon
padecimiento mental, tal como la visita de sus familiares o referentes
26
.
Envirtud del derecho que les asiste a recibir una atencinbasada enfun-
damentos cientficos ajustados a principios ticos
27
(inc. c) es inaceptable
que puedan ser utilizados como objeto de investigaciones clnicas o trata-
mientos experimentales salvo que medie de su parte un consentimiento fe-
haciente
28
(inc. m), el que deber cumplir con determinados requisitos que
veremos ms adelante.
Si bienel Principio 11de SaludMental, ensuap. 15, admite que excepcio-
nalmente el paciente incapacitado para prestar suconsentimiento informa-
do pueda ser sometido a un ensayo clnico o a un tratamiento experimental
con la aprobacin de un rgano de revisin competente e independiente que
haya sido establecido especficamente con este propsito, consideramos que
ademseineludiblementedeberncumplirseconlas PautasEticasInterna-
24
Art. 7, inc. a) del Borrador.
25
Para lo cual se prev la implementacin de polticas pblicas activas que tengan
como objetivo otorgar el DNI a quienes carezcande l e identificar a los usuarios de insti-
tuciones ligadas a la proteccin y tratamiento de la salud mental, que adems de no po-
seer ladocumentacinrespectivacarezcande lalucidez necesariaparaautorreferenciar-
se como sujetos de derecho y no presenten vnculos de referencia visible que contribuyan
a cumplir tal exigencia (art. 7, inc. b, Borrador).
26
Art. 7, inc. e) del Borrador.
27
Atal fin, laAutoridad deAplicacin deber determinar si el uso de electroshock y
otras prcticas se adecuana esta premisa y, encaso contrario, dispondr suprohibicino
reglamentacin (art. 7, inc. c, Borrador).
28
Para unmayor desarrollo de esta temtica vase p. 684 y ss. de esta obra.
16
pensar y equilibrar lamarginacinque recae sobre aquellas personas que se
encuentran en una posicin de desigualdad. Justamente, la discriminacin
consentido positivo tiende a superar la desigualdad discriminatoria del sec-
tor perjudicado por la mencionada postergacin
36
. Es claro que el inc. i) del
art. 7 apunta a la primera de ellas, y en ese sentido no parece dificultoso co-
nectar la vulneracin de este derecho con algunas de las conductas tipifica-
das en el art. 1 de la ley 23.592
37
, por lo que la persona damnificada podr
exigir que quiencomete el acto discriminatorio lo deje sinefecto o que cese en
surealizaciny que se le repare el dao moral y material ocasionado.
En relacin a todo lo inherente a la salud y tratamiento de las personas
con padecimiento mental, stas deben ser informadas de manera adecuada
ycomprensibledelosderechosquelescorresponden, incluyendolasdiversas
alternativas parasuatencin. Cuando no pudieranser entendidas por el pa-
ciente, la informacin deber serle suministrada a los familiares, tutores o
representantes legales (inc. j).
Atal efecto, las distintas instituciones quebrindenservicios desaludmen-
tal tienenlaobligacindecolocar letrerosqueenletrabienvisibleconsignen:
LaLeyNacional deSaludMental 26.657garantizalos derechos delos usua-
rios y unnmero de telfono al que podrnllamar para informarse. Asimis-
mo, deben entregar a los usuarios y familiares copia del art. 7 de la mencio-
nadaley, debiendodejar constanciafehacientedelarecepcindelamisma
38
.
Ello no obsta a que en la medida de sus posibilidades el interesado parti-
cipe en la toma de decisiones que hagan a su atencin y tratamiento (inc. k),
para lo cual el equipo tratante deber efectuar los mximos esfuerzos enmi-
ras a facilitar dicho cometido.
Aunque como yadijimos, lafaltade alusinenlaLeyde SaludMental ala
CDPDenmodoalgunoimportasuignoranciayaquestatienemayor ran-
go que la propia ley; es de resaltar que la reglamentacin la trae en forma
explcitaenuntemafundamental y, por cierto, polmico, cual eslacapacidad
de ejercicio que enformauniversal establece el mencionado instrumento pa-
ra todas las personas con discapacidad.
As se seala que: Cualquier limitacin a la capacidad de decisin de las
personas sobre su tratamiento debe ser fundada debidamente por el equipo
interdisciplinario, dejando constancia en la Historia Clnica y habindose
agotado las instancias de apoyo, tal como lo establece el art. 12, inc. 3 de la
Convencin sobre los Derechos de Personas con Discapacidad, a saber: Los
Estados Partes adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acce-
36
Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, p. 388.
37
38
Art. 7, inc. j) del Borrador.
19
Conrespecto alaprimera, el Principio 17de SaludMental consigna ensu
ap. 3 similar pauta al sealar que: El rgano de revisin examinar peri-
dicamente los casos de pacientes involuntarios aintervalos razonables espe-
cificados por lalegislacinnacional, agregando el ap. 4 que stos tendrnel
derecho a solicitar a intervalos razonables prescriptos por la legislacin
nacionalal rganoderevisinqueseles ddealtaoqueseles considereco-
mo pacientes voluntarios.
Sabiendoloarduoqueresulta, unavezcristalizados, abolir ciertos rtulos,
el reconocimientodel derechoanoseridentificadoni discriminadoporunpa-
decimiento mental actual o pasado (inc. i)
33
tiende a erradicar dicha prcti-
ca
34
. Enel mismo ordende ideas, el Principio 1de SaludMental, ensuap. 4,
luego de aseverar que no habr discriminacin por motivo de enfermedad
mental, incluye en el concepto a cualquier distincin, exclusin o preferen-
ciacuyoresultadoseaimpediromenoscabarel disfrutedelosderechosenpie
de igualdad. Sinembargo, enmodo anlogo alo preceptuado por laConven-
cin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discrimi-
nacin contra las Personas con Discapacidad
35
, la ley seala que Las medi-
das especiales adoptadas con la nica finalidad de proteger los derechos de
las personas que padezcan una enfermedad mental o de garantizar su mejo-
rano sernconsideradas discriminacin. Ladiscriminacinno incluye nin-
gunadistincin, exclusinopreferenciaadoptadade conformidadconlas dis-
posiciones de los presentes Principios que sea necesaria para proteger los de-
rechos humanos de una persona que padezca una enfermedad mental o de
otras personas.
Es decir que el vocablo discriminacin o el verbo discriminar admiten
una doble acepcin pudiendo traducirse en conductas positivas o negativas;
a favor o en contra de determinada persona o grupo de personas. Dicho de
otromodo, haydos clases dediscriminaciones: laqueexcluyearbitrariamen-
te y tiene sentido negativo; y laque consentido positivo tiene por objeto inte-
grar. Esta ltima es conocida con el nombre de discriminacin inversa, y
tiendeafavorecer adeterminadaspersonasdeciertosgrupossocialesenma-
yor proporcin que a otras. Mediante esa discriminacin se procura com-
33
La reglamentacin pone en cabeza del INADI el deber de monitorear que las per-
sonas jurdicas que gestionanservicios regulados por laley 26.522as como los medios de
prensa escrita, radial o televisiva no realicen, emitanni publiquenmanifestaciones este-
reotipadas o estigmatizantes relativas alas personas que padecenunaenfermedadmen-
tal, al igual que tampoco divulguen ningn tipo de informacin inherente a la persona,
sus familiares o referentes, o circunstancias personales que le ataen, sin el consenti-
miento expreso de la persona involucrada (art. 7, inc. i, Borrador).
34
Lo propio hace la CDPDensus arts. 5 y 8. Vase p. 49 de esta obra.
35
18
que pudieran hacer identificable a la persona, debern contemplar los es-
tndares que en tal sentido consagran los tratados internacionales de dere-
chos humanos enla materia ratificados por laArgentina, as como lo norma-
do por el art. 8 de la Ley Nacional 26.529 de Derechos del Paciente
43
.
El derecho aque el padecimiento mental no seaconsiderado unestado in-
modificable (inc. n) ha merecido reparos por su falta de realismo.
As, calificada doctrina se pregunta Qu suceder cuando los facultati-
vos deban pronunciarse sobre el pronstico del padecimiento mental del
que deben pronunciarse por imperativo del art. 631, inc. 3 del Cd. Proce-
sal nacional en aquellos casos desafortunados en que la ciencia no tiene
posibilidades de modificacin? Debern disimular el pronstico? O, como
corresponde, pronunciarse sobre la realidad de las perspectivas negativas
del padecimiento
44
.
Entendemos que no es tal el sentido del precepto. Alo que apunta la nor-
maesaevitarqueunaenfermedadmental seavistacomoinmutable. Escier-
toquehayvariadasenfermedadesqueenlaactualidadcarecendecura, pe-
ro de lo que se trata no es de negar la enfermedadsino ms biende tener una
mirada abierta y reconocer las aptitudes que una persona puede haber ad-
quirido en virtud de los tratamientos que hubiere realizado, los estmulos
que hubiera recibido y los apoyos conlos que hubiera contado.
En particular, ste es un derecho fundamental a considerar en los proce-
sos de rehabilitaciny de revisin. Larealidadmuestraque hasido escaso el
nmero de sentencias de rehabilitacin y ello se debe, a nuestro entender, a
que suele priorizarse una mirada netamente biologicista por sobre un enfo-
queintegral delapersonaqueapunteaconsiderarladesdediversos aspectos
culturales, sociales ypsicolgicos, yde manerasistmicaconsuentorno
sociocultural y familiar.
El derecho a no ser sometido a trabajos forzados no slo se encuentra pre-
visto enel Principio 13de SaludMental
45
sino que ahoratambintiene sues-
paciopropioenel inc. o) del art. 7. Untpicocasodetrabajoforzadooinvolun-
tarioeslautilizacindepersonasqueseencuentraninternadaspararealizar
tareas delimpiezadelainstituciny/odecuidado, higieneyatencindeotras
personas institucionalizadas que padecendistintas clases de limitaciones.
Finalmente, adems del derecho que tienena recibir igual remuneracin
por igual tareaque realice unapersonaque no seapaciente
46
, el inc. p) incor-
43
Art. 7, inc. l) del Borrador.
44
Mayo - Tobas, La nueva ley 26.657 de Salud Mental. Dos poco afortunadas refor-
mas al Cdigo Civil, LL, ejemplar del 14/2/11, p. 1.
45
46
21
so a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejer-
cicio de su capacidad jurdica. Este derecho asiste tambin a las personas
menores de edad, segn lo previsto en el art. 3, incs. b) y d) de la ley 26.061,
y a las personas declaradas incapaces, enambos casos de acuerdo a sus posi-
bilidades
39
.
Hace al reconocimiento de la dignidad inherente de la persona que reciba
tratamiento en forma personalizada y en un ambiente apto en el que se pre-
servesuintimidadconel plenorespetodesuvidaprivadaylibertaddecomu-
nicacin (inc. l)
40
.
Paraello es menester que laintimidadseavaloradasegnel estado de ca-
da persona, y en estas condiciones la persona enferma (o en nuestra temti-
ca, la que tiene padecimientos psquicos) es an ms vulnerable a las viola-
cionesdesuintimidad. Estoocurreenmayormedidaenlossupuestosdehos-
pitalizacinque por la propia infraestructura hospitalariafomentanen
diversos casos la prdida de la intimidad y consecuentemente, tambin, de
sudignidad
41
.
El resguardo de la intimidad implica mnimamente la posibilidad de con-
tar con un espacio propio donde la persona pueda estar a solas consigo mis-
ma, el poder hablar con alguien sin que terceros escuchen, el tener un lugar
donde guardar sus pertenencias y el acceso a todas aquellas pequeas co-
sas que muchos de nosotros tenemos tan naturalizadas y otros tantos care-
cen. El Principio 13 de Salud Mental que ya tratamos
42
reconoce estos dere-
chos respecto de los pacientes internados eninstituciones psiquitricas. En-
treellos, recordamos, el deser respetados ensuvidaprivadayaqueselesga-
rantice su libertad de comunicacin.
Sobre este ltimo punto, la enunciacin no es taxativa por lo que bien po-
dran incluirse otros casos que hagan a tal derecho.
Otra arista que contempla la reglamentacin respecto al derecho a la in-
timidad est dada en torno a exposiciones con fines acadmicos, las que al
igual que las investigaciones clnicas y/o experimentales y periodsticas y
a excepcin de aquellas que se realicen reservando la identidad y los datos
39
Art. 7, inc. k) del Borrador.
40
La ley 9848 de Proteccin de la Salud Mental cordobesa (sancin: 20/10/10; pro-
mulgacin: 28/10/10; publicacin: BO, 5/11/10) enuncia en su art. 46 las diversas premi-
sas a las que debe ajustarse todo diagnstico interdisciplinario en salud mental, entre
ellas el inc. e) dispone que: Ninguna persona condiagnstico de padecimiento mental se-
r objeto de injerencia arbitraria ensu vida privada y dignidad personal.
41
Cobas, La intimidad de los pacientes, en Derecho de Familia y de las Personas,
ao 3, n 2, 2011, p. 182.
42
20
6
MODALIDAD DE ABORDAJE
El Captulo Vde la ley se titula Modalidad de abordaje y consta de cinco
artculos destinados a definir los contornos de la atencinensalud mental.
Como primerapauta, se remarcauno de los ejes centrales de lanuevalegis-
lacin, cual es comovimosel abordajeinterdisciplinariodeestaproblem-
tica, al decir: Debe promoverse que la atencinensaludmental est a cargo de
unequipointerdisciplinariointegradopor profesionales, tcnicos yotros traba-
jadores capacitados conladebidaacreditacinde laautoridadcompetente.
Se incluyen las reas de psicologa, psiquiatra, trabajo social, enfermera,
terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes (art. 8). Este
principiosereiteraalolargodetodoel articuladodelanorma, enespecial cuan-
do se hace referenciaal diagnstico necesario paraconvalidar unainternacin
yparadictar sentenciaenunproceso donde se debate lacapacidadjurdica, en
los trminos del art. 152ter al que luego se harespecial referencia.
El abordaje interdisciplinario no es ms que una consecuencia de la con-
ceptualizacin que en torno de la salud mental aporta el art. 3 de la ley
26.657. En efecto, si la ley procura desterrar de una vez para siempre el cri-
terio psiquitrico an en combinacin con el jurdico para justificar el
despliegue de determinados mecanismos jurdicos de proteccin a favor de
las personas con padecimientos mentales, y subraya la coexistencia de com-
ponentes de diversa ndole enel proceso de salud mental, se impone una mi-
radaintegral delapersonaque requiere delacoexistenciaydilogoentre los
distintos saberes. La tradicional mirada psiquitrica cuya prevalencia se
busca desarticular
52
debe ir acompaada de la apreciacin de los dems
componentes sociales, familiares y ambientales que de manera inexorable
estn conectados conla cuestinmdica
53
.
El trabajo interdisciplinario requiere de la conformacin de los equipos
pertinentes entodos los efectores desalud, pblicos yprivados, enconsonan-
cia con lo normado por el ya citado art. 6 de la ley
54
. La prctica demuestra
52
53
Vase p. 99 y ss. de esta obra.
54
En estos trminos, al reglamentar el art. 6, el Borrador prev que: En aquellas
ciudades o regiones donde anno se handesarrollados equipos interdisciplinarios, laau-
toridad de aplicacin en conjunto de las autoridades locales, disearn programas ten-
dientes alaconformacindelos mismos, estableciendoplazos parael cumplimientodedi-
cho objetivo. Hasta tanto se conforme el objetivo antedicho, se procurar sostener una
atencinadecuada conlos recursos existentes, reorganizados interdisciplinariamente, a
finde evitar derivaciones innecesarias fuera del mbito comunitario.
23
pora unsupuesto que se ha implementado enalgunos establecimientos. As,
garantiza el: Derecho a recibir una justa compensacin por su tarea en caso
departicipardeactividadesencuadradascomolaborterapiaotrabajoscomu-
nitarios, queimpliquenproduccindeobjetos, obrasoserviciosqueluegosean
comercializados
47
.
Ampliando la temtica, cabe sealar que si en la dada empleador-traba-
jador este ltimo siempre se encuentraensituacinde inferioridad, no es di-
fcil advertir que sta se acrecienta cuando se trata de una persona que pre-
sentaunaenfermedady/o incapacidaddando lugar asituaciones claramente
discriminatorias
48
. Es por tal razn que la dificultad por no decir la exclu-
sinque sufren las personas con algn tipo de discapacidad en el mbito
laboral hadado lugar avariadas regulaciones tendientes afacilitar suacceso
al empleo
49
.
Cuando laincapacidadparcial ypermanente es posterior al inicio del con-
trato de trabajo, tal situacin se encuentra contemplada en los prrs. 2 y 3
del art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo, los que puntualmente prescri-
ben que en caso de que el dependiente no pudiera continuar realizando las
mismas tareas que desempeaba antes de producido el evento daoso se le
deber asignar otras tareas adecuadas a su nueva aptitud psicofsica, sin
disminuirle suremuneracin. Ensntesis, al trabajador condiscapacidadse
lereconoceel otorgamientodetareas livianas yel mantenimientointangible
de su remuneracin. Y si as no lo hiciere el empleador, el derecho indemni-
zatorio del trabajador con discapacidad se equipara a la indemnizacin co-
mn por antigedad o despido
50
.
Es deber de laAutoridad de Aplicacin fiscalizar que no existan abusos o
algn tipo de explotacin laboral para beneficio de algn tercero
51
.
47
Attulo de ejemplo podemos mencionar el Programa de los Molineros del Hospi-
tal Jos Tiburcio Borda, que es unemprendimiento del Servicio de Psicologa Social, De-
partamento de Rehabilitacin, en el cual un grupo de pacientes en tratamiento fabrica
papel con fibras naturales: algodn, piel de cebolla, ptalos de flores, hojas de hierbas,
etctera, y con ellas realizan tarjetas empresariales, personales, invitaciones para casa-
mientos, cumpleaos y otros eventos (www.molinerosdelborda.com.ar).
48
SerranoAlou, Discriminacin del trabajador enfermo y/o incapaz, ED, 226-776.
49
Verbigracia, ley 22.431 de Sistema de Proteccin Integral. Porcentaje de Ocupa-
cin de Personas con Discapacidad en el Estado y Organismos Pblicos (t.o. 25.689), art.
8, Acordada CSJN 4/2008 - Creacin del Registro de Personas con Discapacidad que se
postulen para ingresar en el Poder Judicial y Acordada CSJN 12/2010 - Creacin de la
Unidad de Discapacidad e IntegracinLaboral, dependientes de la Direccinde Recur-
sos Humanos.
50
SerranoAlou, Discriminacin del trabajador enfermo y/o incapaz, ED, 226-776.
51
Art. 7, inc. p) del Borrador.
22
Este artculo encuentrasufundamento supralegal enlo normado entre
otras disposiciones en el art. 26 de la CDPD, en cuanto prescribe: 1. Los
Estados Partes adoptarn medidas efectivas y pertinentes, incluso mediante
el apoyo de personas que se hallenenlas mismas circunstancias, para que las
personascondiscapacidadpuedanlograrymantenerlamximaindependen-
cia, capacidad fsica, mental, social y vocacional, y la inclusin y participa-
cinplena entodos los aspectos de la vida. Atal fin, los Estados Partes orga-
nizarn, intensificarny ampliarnservicios y programas generales de habi-
litacinyrehabilitacin, enparticular enlos mbitos de lasalud, el empleo, la
educacin y los servicios sociales, de forma que esos servicios y programas:
a) Comiencenenlaetapams tempranaposible y se basenenunaevaluacin
multidisciplinar de las necesidades y capacidades de lapersona. Tambin
debeintegrarseconlodispuestopor el art. 19, inc. b) delacitadaConvencin,
que impone la obligacinde garantizar que: Las personas condiscapacidad
tenganaccesoaunavariedaddeserviciosdeasistenciadomiciliaria, residen-
cial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia perso-
nal que seanecesariaparafacilitar suexistenciay suinclusinenlacomuni-
dad y para evitar suaislamiento o separacinde sta.
En definitiva, el art. 11 de la ley 26.657 se refiere concretamente a la pro-
mocinde polticas pblicas de apoyo e incluso preventivas tendientes acon-
cretar las mximas legales delainternacincomoltimorecurso, ladesjudi-
cializacin y la desestigmatizacin de las personas con padecimientos men-
tales. La previsinlegal es esencial, pues el prximo peldao para continuar
avanzandoenlasatisfaccindelosderechosdelaspersonasconpadecimien-
tos mentales es pasar de sureconocimiento formal, a la concrecinde garan-
tas parasureal yefectivo ejercicio. Laleyes slo uninstrumento, pero como
herramienta de accin no se basta a s misma. Sin la implementacin de po-
lticas pblicas que la complementen, orienten y doten de sentido, la norma
resulta simplemente unenvase carente de contenido. El diseo e implemen-
tacinde polticas pblicas es el engranaje fundamental para dotar de efica-
cia los enunciados formales contenidos en los instrumentos de derechos hu-
manos y la nueva legislacin vigente. Las medidas de abordaje alternativas
a la internacin, y la inclusin e integracin social, laboral, familiar y comu-
nitaria constituyen los pilares sobre los cuales debe asentarse la interven-
cinfrente a estas problemticas.
Como observaKraut: El Derecho debe operar enestos casos acompaan-
do los procesos de transformacin, una funcinpreventiva y, a la vez, protec-
tora de los derechos fundamentales de estas personas procurando dejar la
declamacinenaras desuefectivoresguardo
56
. Quienes trabajamos conlos
56
Kraut, Derechos especficos de las personas con trastornos mentales, en Revista
de Derecho Privado y Comunitario, n 2010-3, Derechos del paciente, p. 162.
25
que el abordaje interdisciplinario de la salud mental encuentra todava sen-
dos obstculos, sea por carencia de recursos y polticas pblicas adecuadas
enlos efectores pblicos, seapor sufaltade implementacinenalgunos efec-
tores privados, o por la resistencia que se advierte desde el saber psiquitri-
co, quehastael momento erael depositario de laverdadmdica enrelacin
conel paciente
55
.
Queremos destacar que cuando se alude al enfoque o trabajo interdiscipli-
nario, dichorequisitonosesatisfaceconlaactuacinindividual devariospro-
fesionales de distintas disciplinas. La intervencin debe ser conjunta o man-
comunada. El enfoque interdisciplinario requiere de la comunicacine inte-
rrelacin de las distintas incumbencias, y precisa adems de la inter-
vencin de otros especialistas, fuera de quienes se dedican al estudio de la
psiquis humana, abriendo lugar aaquellos otros que se ocupande intervenir
enlos sistemas sociales enlos que se desenvuelve la persona. Es por ello que
consideramos que la conformacin del equipo interdisciplinario exigido por
la ley no se agota con la intervencin de psiquiatras y psiclogos que es lo
usual, sino que requiere necesaria y mnimamente de la actuacin de un
trabajador social.
Ala luz del mandato ya explicitado, el art. 9 de la ley dispone que: El pro-
ceso de atencin debe realizarse preferentemente fuera del mbito de interna-
cin hospitalario y en el marco de un abordaje interdisciplinario e intersecto-
rial, basadoenlos principios de laatencinprimariade lasalud. Se orientar
al reforzamiento, restitucino promocinde los lazos sociales. Estanormase
conjugaconel principiosentadoenel art. 14encuantoaquelainternacinde-
beserconsideradaunrecursoteraputicodecarcterrestrictivoysubsidiario.
La alusina la restituciny promocinde los lazos sociales es a suvez co-
herente con lo normado por el art. 11, en el sentido de que: La Autoridad de
Aplicacin debe promover que las autoridades de salud de cada jurisdiccin,
en coordinacin con las reas de educacin, desarrollo social, trabajo y otras
que correspondan, implementen acciones de inclusin social, laboral y de
atencinensaludmental comunitaria. Se debe promover el desarrollo de dis-
positivos tales como: consultas ambulatorias; servicios de inclusin social y
laboral para personas despus del alta institucional; atencin domiciliaria
supervisaday apoyo alas personas y grupos familiares y comunitarios; servi-
ciosparalapromocinyprevencinensaludmental, as comootrasprestacio-
nes tales como casas de convivencia, hospitales de da, cooperativas de traba-
jo, centros de capacitacinsocio-laboral, emprendimientos sociales, hogares y
familias sustitutas.
55
Una fuerte crtica a la ley en este sentido desde el campo de la psiquiatra puede
verse enPrez Dvila, NuevaLey de SaludMental 26.657, LL, SuplementoActualidad,
ejemplar del 5/5/11, p. 1.
24
Desde esta perspectiva, la reglamentacin del art. 11 de la ley subraya
que: Se debe promover el desarrollo de una red de servicios de salud mental
con base en la comunidad en articulacin con redes intersectoriales y socia-
les, para satisfacer las necesidades de promocin, prevencin, tratamiento y
rehabilitacin. Dicha red debe incluir servicios, dispositivos y prestaciones
tales como: centros de atencinprimaria de la salud, servicios de salud men-
tal enel hospital general, sistemadeatencindelaurgencia, centrosdereha-
bilitacinpsicosocial diurnoynocturno, dispositivoshabitacionalesylabora-
les con distintos niveles de apoyo, atencin ambulatoria, sistema de apoyo y
atencindomiciliaria, familiar ycomunitariaytodaotraprcticaydispositi-
vo que favorezca la inclusin social (serie de Mdulos de OMS: guas de ser-
vicios y poltica de salud mental). Debernincluirse dispositivos de interna-
cinentodosloshospitalesgenerales, cualquieraseasunivel decomplejidad.
Dicharedno es complementariaal hospital monovalente sino sustitutivadel
mismo, por lo cual se irndesconcentrando gradualmente los recursos mate-
riales, humanos y de insumos y frmacos, hasta la redistribucintotal de los
mismos en la red de servicios con base en la comunidad. La implementacin
deestelineamientonoirendetrimentodelas personas institucionalizadas,
las cuales debernrecibir unaatencinacorde alos mximos estndares tc-
nicos en salud mental vigentes. La Autoridad de Aplicacin podr realizar
acuerdos jurisdiccionales con los organismos provinciales en materia de vi-
viendas. Los dispositivos teraputicos que incluyan alojamiento no debern
ser utilizados para personas con problemtica exclusiva de vivienda. Entre
las estrategias y dispositivos de atencin en salud mental, se incluirn para
las adicciones dispositivos basados enla estrategia de reduccinde daos.
El Captulo V relativo a la modalidad de abordaje, se ocupa tambin del
consentimiento informado, que rige paratodotipode intervenciones, conlas
nicas excepciones y garantas establecidas en la presente ley (art. 10)
59
.
El conceptobioticodeconsentimientoinformadoseasociaconel tradicional
deber mdico de brindar la informacin adecuada para que quien la recibe
puedaincorporarlay, luego, tomar unadecisinmeditadayconsciente enor-
denal tratamiento, medicacin, derivacin, etctera, que se le proponga, pa-
ra as trazar suplande vida
60
. Para ello se requiere de uninterlocutor capaz
de comprender acabadamente la informacin que se le proporciona, por lo
cual el art. 10, prr. 2 continadiciendoque: Laspersonascondiscapacidad
59
La citada disposicin legal encuentra su correlato en el art. 25 de la CDPD, en
cuanto estipula el deber de exigir a los profesionales de la salud que presten a las perso-
nas condiscapacidad atencinde la misma calidad que a las dems personas sobre la ba-
se de unconsentimiento libre e informado .
60
27
distintos aspectos vinculados a la salud mental no podemos dejar de obser-
var una deficiencia en materia de polticas pblicas e, incluso, la superposi-
cin y desarticulacin de las polticas pblicas existentes. Se verifica, por
otra parte, que el diseo de polticas pblicas en el territorio nacional es al-
tamente desigual, enfuncinde las caractersticas y potencial econmico de
cada regin. La creacinde unprograma integral a nivel nacional a modo de
unaorganizacinefectivaenreddelasaccionesmultisectorialeseinstitucio-
nales de los mbitos pblicos y privados, es una deuda pendiente para equi-
parar estas desigualdades coyunturales. Sin perjuicio de esta necesidad de
centralizacin, el plan nacional debe apuntar a fortalecer y potenciar las ca-
pacidades locales para disear polticas pblicas especiales y concretas en
funcin de las idiosincrasias regionales.
Las medidas o polticas esenciales enmateriade saludmental puedencla-
sificarseenlossiguientesgrupos: a) polticaspreventivas; b) polticasdede-
sinstitucionalizacin o desmanicomizacin
57
; c) polticas de rehabilitacin;
d) polticas de apoyo; e) polticas de inclusin, ensentido amplio, comprensi-
vas de aquellas destinadas a garantizar los derechos econmicos, sociales y
culturales (acceso a la vivienda, acceso al empleo, subsidios, etctera)
58
; e)
polticas de capacitacin de los operadores; y f) polticas de evaluacin, con-
trol y seguimiento de los mecanismos de atencin y proteccin en materia de
saludmental enlos distintos mbitos (judicial, mdico, social, etctera).
57
Vase, al respecto, p. 278 y ss. de esta obra.
58
Como mximo exponente de la necesaria satisfaccin de los derechos econmicos,
socialesyculturalesdelaspersonasconpadecimientosmentales, merecedestacarseel art.
28delaCDPDcuandoaludeal Nivel devidaadecuadoyproteccinsocial, ydispone: Los
Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida
adecuadoparaellasysusfamilias, locual incluyealimentacin, vestidoyviviendaadecua-
dos, yalamejoracontinuade sus condiciones de vida, yadoptarnlas medidas pertinentes
para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminacin por motivos
dediscapacidad. LosEstadosPartesreconocenel derechodelaspersonascondiscapacidad
a la proteccinsocial y a gozar de ese derecho sindiscriminacinpor motivos de discapaci-
dad, y adoptarn las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese de-
recho, entreellas: Asegurar el accesoencondiciones de igualdadde las personas condisca-
pacidadaservicios de aguapotable ysuaccesoaservicios, dispositivos yasistenciade otra
ndole adecuados a precios asequibles para atender las necesidades relacionadas con su
discapacidad; Asegurar el accesodelas personas condiscapacidad, enparticular las muje-
resyniasylaspersonasmayorescondiscapacidad, aprogramasdeproteccinsocial yes-
trategias de reduccin de la pobreza; Asegurar el acceso de las personas con discapacidad
ydesusfamiliasquevivanensituacionesdepobrezaaasistenciadel Estadoparasufragar
gastos relacionados con su discapacidad, incluidos capacitacin, asesoramiento, asisten-
ciafinancierayservicios decuidados temporales adecuados; Asegurar el accesodelas per-
sonas con discapacidad a programas de vivienda pblica; Asegurar el acceso en igualdad
de condiciones de las personas condiscapacidada programas y beneficios de jubilacin.
26
demedicacin, laquedebeser proporcional alas necesidades indispensables
de cada paciente e indicarse slo confines teraputicos.
7
DEL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO
El Captulo VI que consta de unsolo precepto (art. 13) prescribe que: Los
profesionales con ttulo de grado estn en igualdad de condiciones para ocu-
par los cargos de conduccin y gestin de los servicios y las instituciones, de-
biendo valorarse suidoneidadpara el cargo y sucapacidadpara integrar los
diferentes saberes que atraviesan el campo de la salud mental. Todos los tra-
bajadores integrantes de los equipos asistenciales tienen derecho a la capaci-
tacinpermanente y alaproteccinde susaludintegral, paralo cual se deben
desarrollar polticas especficas.
Resultaredundante sealar que laprimeraparte de este artculo junto
con otros preceptosfue cidamente criticado por laAsociacin de Psiquia-
trasArgentinos enoportunidadde hacerle llegar suparecer alaComisinde
Salud del Senado de la Nacin sobre el entonces Proyecto de Ley de Salud
Mental Nacional (expte. 0126-D-2009). En este tpico, puntualmente, se di-
jo: Este artculo es absolutamente innecesario alos fines declarados enesta
ley y slo puede redundar enel perjuicio y dificultad de suaplicacinporque
darlugar aimpugnaciones deconcursos, dilaciones administrativas yotros
planteos corporativos enfrentando intilmente a los profesionales de diver-
sas disciplinas enel futuro, comoyavieneocurriendodesdehacecasi unad-
cada con la ley 448 de la Ciudad de Buenos Aires que adoleci del mismo de-
fecto. Ante la necesidad, que ya hemos expresado, de contar conuna Ley Na-
cional de SaludMental es necesario dejar de lado estaexpresinde intereses
profesionales sectoriales, que requeriran otra ley especfica y que nada
agregan al instrumento y entorpecern suaplicacin
62
.
Comoaval desuposicinsecitunpronunciamientodelaCorteSuprema
bonaerense
63
que desestim una demanda contencioso-administrativa con-
tra la provincia de Buenos Aires en la cual la actora pretenda la anulacin
de sendas resoluciones del Ministerio de Salud 6810/00 y 5390/01, por las
que se haba hecho lugar a la impugnacin que profesionales mdicos plan-
tearonenel concurso realizado paracubrir el cargo de Jefe de Servicio de Sa-
lud Mental, en un hospital de la localidad de Lans, con fundamento en que
62
xa.yimg.com/kq//APSA+ante+el+proyecto+de+Ley+de+Salud+Mental.doc.
63
SCBA, 31/8/07, Milln, Lidia Graciela c. Provincia de Buenos Aires (Ministerio
de Salud) s/Demanda contencioso administrativa Suprema Corte de Justicia de la Pro-
vincia de BuenosAires, Microjuris, MJJ15032.
29
tienen derecho a recibir la informacin a travs de medios y tecnologas ade-
cuadas para sucomprensin.
El consentimiento informado incluso es determinante como veremos
para categorizar una internacin de voluntaria o involuntaria, de modo que
debe prestarse especial atencinalas condiciones enque tal consentimiento
informado ha sido prestado. La prctica demuestra que el paciente firma un
formulario con contenidos predeterminados y en los que no suele constar el
modo en que se hizo efectivo tal consentimiento, ni los medios utilizados pa-
ra una acabada comprensin de la informacin brindada. Consentir no es
simplemente aceptar someterse a un tratamiento; es un acto ms complejo
que se proyectaenel entendimiento ylavoluntariedad. Por ello resultainte-
resante lapropuestade reglamentacindel art. 10, enel sentido de que: De-
berdejarse constanciaenlaHistoriaClnicaenel caso de utilizacinde me-
dios ytecnologas especiales paragarantizar lacomprensindepersonas con
discapacidad. Tambin deber dejarse constancia de las acciones y herra-
mientas utilizadas para la comprensiny formacindel consentimiento.
Debe notarse que el borrador de reglamentacin del citado art. 10 prev
en especial la situacin de las personas menores de edad y de las declaradas
incapaces, tras sealar que enel marco de suderecho aparticipar enlatoma
de decisiones relativas asus intereses, puedensolicitar o rechazar untrata-
miento determinado, siempre que sucapacidadde comprensinas lo permi-
ta, con las excepciones previstas en el art. 20 de la presente ley. No obstante
brinden su consentimiento, en el caso de las internaciones, debern ser co-
municadas de acuerdo a lo establecido enel art. 26. La cuestinse relaciona
con la necesidad de disociar el concepto jurdico de capacidad del trmino
bioticodecompetencia, conformehasidodesarrolladoextensamenteenel
Captulo VIII de esta obra (al cual remitimos)
61
.
Unltimoprincipiorelativoalamodalidaddeabordaje resultadel art. 12
que determina lo que podramos llamar la medicacinde mnima, es decir:
La prescripcin de medicacin slo debe responder a las necesidades funda-
mentales de lapersonaconpadecimientomental yse administrarexclusiva-
mente con fines teraputicos y nunca como castigo, por conveniencia de terce-
ros, o parasuplir lanecesidadde acompaamiento teraputico o cuidados es-
peciales. La indicacin y renovacin de prescripcin de medicamentos slo
puede realizarse apartir de las evaluaciones profesionales pertinentes y nun-
cade formaautomtica. Debe promoverse que los tratamientos psicofarmaco-
lgicos se realicen en el marco de abordajes interdisciplinarios. Coherente
con la tendencia a revertir la hegemona de la psiquiatra en el tratamiento
delasaludmental, laleyapuntaamaximizar los recaudos enlaprescripcin
61
28
co de carcter restringido
67
que slo es admitido cuando aporte mayores be-
neficios teraputicos que el resto de las intervenciones realizables en su en-
torno familiar, comunitario o social (art. 14).
O, en palabras de la Ley de Salud Mental 448 de la CiudadAutnoma de
BuenosAires
68
, lainternacines unainstanciadel tratamiento que evalay
decideel equipointerdisciplinariocuandonoseanposibles los abordajes am-
bulatorios (art. 19).
En resumen, se acude a ella como ultima ratio. De este modo, se cumple
conlosPrincipiosyBuenas Prcticas sobrelaProteccindelas PersonasPri-
vadas de Libertad en lasAmricas
69
cuyo Principio III, Libertad personal,
ap. 3, titulado Medidas especiales para las personas con discapacidades
mentales, seala, ensuprrafo final, que [l]a privacinde libertadde una
persona en un hospital psiquitrico u otra institucin similar deber em-
plearse como ltimo recurso, y nicamente cuando exista una seria posibili-
dad de dao inmediato o inminente para la persona o terceros. La mera dis-
capacidad no deber en ningn caso justificar la privacin de libertad.
Acontecida esta situacin debe promoverse el mantenimiento de vncu-
los, contactos y comunicacinde las personas internadas consus familiares,
allegados y conel entorno laboral y social, salvo enaquellas excepciones que
por razones teraputicas debidamente fundadas establezca el equipo de sa-
lud interviniente, las que indudablemente habrn de estar documentadas
enlas respectivas historias clnicas.
El esfuerzo por conservar o, incluso, recomponer los vnculos se en-
cuentra ntimamente conectado con el derecho de las personas con padeci-
miento mental a ser acompaadas antes, durante y luego del tratamiento
por sus familiares, otros afectos o por quienaqullas designen, como yalo se-
alramos al aludir al art. 7, inc. e) de la ley en comentario.
Con la finalidad de aplicar medidas alternativas o sustitutivas a la pri-
vacinde libertad, los Estados Miembros debernpromover laparticipacin
de la sociedad y de la familia, a fin de complementar la intervencin del Es-
tado, ydebernproveerlosrecursosnecesariosyapropiadosparagarantizar
sudisponibilidad y eficacia
70
.
Coherente con la limitacin a variados derechos en especial, a la liber-
tadque implica la internacin de una persona, y siendo una de las formas
67
Enigual sentido, Principio 9, ap. 1 de los Principios de Salud Mental.
68
Sancin: 27/7/00; promulgacin: decr. 1513/00 del 31/8/00; publicacin: BOCBA,
n 1022 del 7/9/00.
69
Res. 1/08, OEA, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, www.cidh.oa-
s.org/pdf%20files/RESOLUCION%201-08%20ESP%20FINAL.pdf.
70
Res. 1/08, OEA, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Principio III,
ap. 4, prr. 2.
31
los profesionales psiclogos no reunan los requisitos habilitantes para de-
sempear dichafuncin(decr. 12.751/48). Cabesealar que, paraas decidir,
el tribunal tuvoespecialmenteencuentaqueel ejerciciodelasfuncionescon-
cursadas excedael mbito profesional de los psiclogos envistas aque estos
profesionales no se encontrabanhabilitados para desarrollar la totalidad de
las tareas que tendran a su cargo a tenor de la reglamentacin vigente.
Desdeunapticaopuesta, aludiendoaestacuestin, sehadichoquedees-
temodosequiebraconlahegemonamdico-psiquitricaasuvezquelacom-
plementacin de los saberes permite una evaluacin desde distintas pticas
yperspectivas, enunenfoqueintegral, integradoyms democrticodelasa-
lud mental
64
. Ubicndonos en el aqu y ahora, es claro que una ley nacional
de ordenpblico ley 26.567est por encima de la reglamentacinadmi-
nistrativa provincial que, en su oportunidad, diera lugar al aludido pronun-
ciamiento y, enlaactualidad, planteadaunasituacinanlogarecibiraotra
respuesta jurisdiccional.
Enotroorden, sereconoceatodoslostrabajadoresintegrantesdelosequi-
pos asistenciales el derechoalacapacitacinpermanenteyalaproteccinde
susalud integral, para lo cual se deben desarrollar polticas especficas.
Puesta la mirada en garantizar a las personas con discapacidad el dere-
choagozar del ms altonivel posibledesaludsindiscriminacinpor motivos
dediscapacidad, noes slounderechodelos profesionales delasaludsinoun
deber de los Estados Partes de capacitarlos para que presten a las personas
condiscapacidad atencinde la misma calidad que a las dems personas
65
.
Resulta acertado contemplar la proteccin de la salud integral de los pro-
fesionales de la salud. Es ni ms ni menos que cuidar a los que cuidan.
8
INTERNACIONES
a Generalidades
Ensintonaconlo que disponenotras leyes provinciales sobre saludmen-
tal
66
, lainternacinde unapersonaes entendidacomo unrecurso teraputi-
64
lacinprotectoria, LL, ejemplar del 8/6/11, p. 1.
65
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 25, inc. d).
Demodoanlogo, podemos mencionar alas Reglas deBrasiliasobreaccesoalajusticiade
las personas en condicin de vulnerabilidad cuya regla 40 establece que se adoptarn
medidas destinadas a la especializacin de los profesionales, operadores y servidores del
sistema judicial para la atencin de las personas encondicin de vulnerabilidad.
66
Ley 2440 de Ro Negro, art. 1; ley I - n 384 de Chubut, art. 13; ley 9848 de Crdo-
ba, art. 48, inc. a).
30
2
A
D
D
E
N
D
A
.
S
A
L
U
D
M
E
N
T
A
L
32
ms severas y comunes de exclusin
71
, sta debe ser lo ms breve posible en
funcin de criterios teraputicos interdisciplinarios (art. 15).
Elloseexplicaporquelos efectos psicolgicos dehabitar enunainstitucin
sondevastadores. As semencionan, entreotros, queel traumadeversesepa-
radoforzadamentedelospadres, delosamigosydel ambientedel hogarfami-
liar creaunaconviccinfundamental de que uno no es querido y no tiene nin-
gn poder, de que se es un objeto ms que un individuo nico, que el ambien-
te institucional ens mismo crea discapacidades adicionales que marcana la
persona por el resto de su vida, en particular, el desarrollo emocional y social
es el que se ve ms afectado y provocagransufrimiento por no contar conuna
vida personal, autnoma y respetuosa de la propia integridadpersonal
72
.
Enesemismosentido, los magistrados Lorenzetti, Fayt yPetracchi hanob-
servado que: El aislamiento y la exclusin, caractersticas de los modelos de
internacinpsiquitricatradicionales, noslonofavorecenlaevolucindelas
situaciones que motivaron la internacin, sino que hacen casi imposible una
externacinque facilite una reinsercinplena de la persona internada
73
.
Si bienconcisa, ladirectivaque brindael art. 15explicitalo esencial al se-
alar que: Tanto la evolucin del paciente como cada una de las interven-
ciones del equipo interdisciplinario deben registrarse a diario en la historia
clnica
74
.
Esta pauta orientadora se encuentra ampliamente tratada en la ley
26.529
75
denominada Derechos del Paciente en su relacin con los profesio-
nales e instituciones de la salud, cuyo Captulo IV, De la historia clnica, la
defineyestablecesucontenido, quines sutitular, cules sonsus caracteres,
quines seencuentranlegitimados parasolicitarla, conquacciones cuentan
encasodenegativaodemoralaqueseconfiguratranscurridasmsdecua-
renta y ocho horasen proporcionarla
76
y las sanciones a los profesionales
33
y responsables de los establecimientos asistenciales por los incumplimien-
tos de las obligaciones a sucargo.
Nos interesaenespecial resaltar quelahistoriaclnicadebeseguir unor-
den cronolgico, estar foliada y completa, debiendo constar toda actuacin
realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud (art. 12, ley
26.529).
Entantoel paciente es el titular de lahistoriaclnica (art. 14, ley26.529),
la negativa de los profesionales de la salud a ponerla a sudisposicindeber
revestir carcter excepcional y encontrarse debidamente fundamentada y
asentada enla historia clnica.
El ltimoprrafodel art. 15delaley26.657esterminanteenque: Ennin-
gncasolainternacinpuede ser indicadaoprolongadapararesolver proble-
mticas sociales ode vivienda, paralocual el Estadodebe proveer los recursos
adecuados a travs de los organismos pblicos competentes.
Essabidoqueunimportantenmerodeindividuosnopuedenegresar, pe-
se a contar con alta mdica, por carecer de grupo familiar continente o de vi-
vienda. Enese orden, no resultainusual encontrar enlos hospitales pblicos
monovalentes personas que llevan internadas ms de la mitad de su vida.
Reconocido este conflicto en contraste con el modelo social integrador que
propiciael vivir yser atendido enlacomunidad, laleypone encabezadel Es-
tado la obligacin de proveer los recursos necesarios que permitan cumplir
conel mandato mencionado.
Entodocaso, si unainternacinseprolongasepor problemticas deorden
social, tiene el juez el deber de ordenar al rgano administrativo correspon-
dientelainclusinenprogramassocialesydispositivosespecficosylaexter-
nacin a la mayor brevedad posible, comunicando dicha situacin al rgano
de revisincreado por la ley (art. 18, prr. 2).
b Reglas comunes a toda internacin
Reza el art. 16 que: Toda disposicin de internacin, dentro de las cua-
renta y ocho horas
[77]
, debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Evalua-
cin, diagnstico interdisciplinario e integral y motivos que justifican la in-
ternacin, con la firma de al menos dos profesionales del servicio asistencial
donde se realice lainternacin, uno de los cuales debe ser necesariamente psi-
clogo o mdico psiquiatra
[78]
; b) Bsquedade datos disponibles acercade la
71
Carranza Casares, Salud mental y derechos humanos a concretar, p. 51.
72
Grunewald, Cierrenlas instituciones paradiscapacitados intelectuales: Todos po-
demos vivir en sociedad abierta, en Disability World Revista Electrnica, vol. 23, abr.-
may. 2004, www.disabilityworld.org/04-05_04/spanish/noticias/institutions.shtml.
73
CSJN, 1/9/09, S. de B., M. del C. c. Ministerio de Justicia - Poder Judicial - Esta-
do Nacional (del voto en disidencia de los doctores Lorenzetti, Fayt y Petracchi. La ma-
yora declar inadmisible el recurso extraordinario por aplicacin del art. 280 del Cd.
Procesal), RCyS, 2009-X-120; 2009-XI-41.
74
Por suparte, el Principio 10 de los Principios de Salud Mental especifica ensuap.
2 que toda la medicacin que prescriba un profesional deber registrarse en el historial
del paciente.
75
Sancin: 21/10/09; promulgacin: 19/11/09; publicacin: 20/11/09.
76
En rigor esta ley indica que lo que debe entregarse es una copia autenticada por
autoridad competente de la institucin asistencial.
77
Para evitar toda duda, el art. 16 del Borrador explicita que las 48 horas a las que
hace referencia el artculo son corridas.
78
El decr. 635/04 que aprueba la reglamentacin de la Ley de Salud Mental 448 de
la CABAprecisa en el art. 10, inc. h) que los equipos interdisciplinarios de Salud Mental
tendrnuna conformacinbsica compuesta por unmdico psiquiatra, unpsiclogo y un
34
identidadyel entornofamiliar; y c) Consentimientoinformadode lapersona
o del representante legal cuando corresponda.
Siendo una teraputica de excepcin, resulta atinado contar conuna eva-
luacin completa e interdisciplinaria.
Frente a la falta de consenso del equipo interdisciplinario tratante sobre
la conveniencia de la internacin, el profesional que disienta con la decisin
mayoritaria debe dejar asentada tal disconformidad en la historia clnica.
Este temperamento se extiende a cualquier situacin en la que algn profe-
sional no acuerde con la decisinadoptada
79
.
Conforme el presente resulta imperativo que el diagnstico que avala la
internacin est firmado como mnimo por dos profesionales, pudiendo des-
de luego conformarlo unnmero mayor, uno de los cuales indefectiblemente
habr de ser psiclogo o psiquiatra.
Es de destacar que enla reuninplenaria de la Comisinde Salud del Se-
nadoenlaqueseescucharonlasdistintasposicionessobreel entoncesproyec-
todeleysobresaludmental, el doctor MarceloTorino, vicedecanodelaFacul-
tadde Medicinade laUniversidadNacional de BuenosAires, cuestion seve-
ramente que la decisinde internacino externacinpudiera ser tomada sin
laintervencindeunmdicopsiquiatra
80
. Sintticamente, adujoqueenlain-
ternacinsiempre se plantea, aunque engrados variables, el diagnstico m-
dico diferencial entre enfermedades orgnicas (cerebrales o generales, tales
como intoxicaciones, traumatismos craneanos, hemorragias intracranealas,
neoplasias, trastornos endocrinolgicos, cardiovasculares, etctera) con re-
percusinenlaconductay enfermedades mentales denominadas funciona-
les, siendo solamente el mdico psiquiatra el profesional capacitado para
realizar ese diagnstico.
Acompaando este parecer, tambinse ha observado que la ley evidencia
unaclaratomade posicinque buscadesarticular laprevalenciade laprofe-
sinmdica enla materia. Enparticular, al no deslindar los aspectos que ca-
35
be encomendar acadaunade las reas que mencionalanormativay que tie-
nenque ver conlos mbitos de incumbencia propios de cada una las discipli-
nas comprometidas
81
.
En sentido contrario, destacada doctrina ha afirmado que si bien resulta
ineludible la intervencin de un mdico psiquiatra cuando se trata de medi-
car al paciente con frmacos, ello no es as cuando en el contexto de un tra-
tamientoseconsideraimprescindiblelainternacin, seainstitucional odo-
miciliaria, o biense indique una psicoterapia o unalta o salidas a prueba
82
.
Sobreel puntoesdablesealarque, segnlaleynacional 23.277
83
, lospro-
fesionales que ejercenla psicologa se encuentra obligados entre otros que-
haceresa aconsejar la internacin en establecimiento pblico o privado de
aquellas personas que atiendanyque por los trastornos de suconductasigni-
fiquenpeligro para s o para terceros; as como suposterior externacin.
En la provincia de Buenos Aires, la ley 10.306
84
que regula la actividad
profesional de los psiclogos, prescribe ensuart. 2 que formanparte del ejer-
ciciodelaprofesindepsiclogoel diagnstico, pronsticoytratamientode
la personalidad, para la recuperacin, conservacin y prevencin de la salud
mental, mediante mtodos y tcnicas especficamente psicolgicas (inc. a).
Ambos textos, afines en el tpico, autorizan a afirmar que los psiclogos
cuentan con la formacin necesaria que los habilita para establecer cundo
una persona se encuentra en situacin de riesgo cierto e inminente para s o
para terceros que amerite su internacin. Ello en nada obsta a que, a los fi-
nes de unadecuado tratamiento yconladebidaprontitud, se haganlos estu-
dios precisos para determinar si la crisis tuvo por base una causa orgnica o
funcional
85
.
Mayor duda nos genera el resto de los integrantes del grupo interdiscipli-
nario de salud mental, pues como se ha hecho notar, ninguno de ellos se en-
cuentra habilitado por ley previa para poder indicar la internacin o exter-
nacin de una persona
86
.
La bsqueda de datos acerca de la identidad y del entorno familiar de la
persona internada pone enacto el cumplimiento de diversos derechos enun-
trabajador social, admitiendo la incorporacin al mentado equipo de profesionales uni-
versitarios de enfermeraque cuentenconformacinensaludmental. Por suparte, laley
de salud mental cordobesa 9848 sancin: 20/10/10; promulgacin: 28/10/10; publica-
cin: 5/11/10seala en el art. 48, inc. b) que la internacin ser precedida por una eva-
luacin interdisciplinaria e integral suscripta por lo menos por dos profesionales del ser-
vicio asistencial donde se realice la internacin, los que necesariamente debern ser un
mdico y unpsiclogo.
79
Art. 16, prr. 2 del Borrador.
80
Cmarade Senadores de laNacin, versintaquigrfica, ReuninPlenariade las
Comisiones de Legislacin General de Justicia y Asuntos Penales, de Salud y Deporte y
de Presupuesto y Hacienda, 23/11/10.
81
82
83
84
85
En contra de nuestro parecer, vase Prez Dvila, Nueva Ley de Salud Mental
26.657, LL, SuplementoActualidad, ejemplar del 5/5/11, p. 1.
86
Prez Dvila, Nueva Ley de Salud Mental 26.657, LL, Suplemento Actualidad,
yel tratamientoqueselerecomienda. Luego, stadecidirconabsolutaliber-
tad si acepta o rechaza el tratamiento encuestin.
Dicho de otra forma, como regla general, una vez informado, el paciente
tiene derecho a negarse a recibir tratamiento o a interrumpirlo correspon-
diendo en su caso explicarle las consecuencias de tales decisiones y de
ningn modo se deber alentar o persuadir a un paciente a que renuncie a
suderecho adar suconsentimiento informado. Encaso de que el paciente as
desee hacerlo, se le explicarque el tratamiento no se puede administrar sin
suconsentimiento informado
90
.
Desde otra perspectiva, dispone el Principio 11, ap. 7 de los Principios de
Salud Mental que cuando el paciente tenga unrepresentante personal fa-
cultado por ley para dar su consentimiento para el tratamiento de su repre-
sentado se podr aplicar un tratamiento a este paciente sin su consenti-
miento informado cuando, despus que se le haya proporcionado la infor-
macin, el representante personal otorgue suconsentimiento ennombre del
paciente. Empero, auncuando se hayaautorizado cualquier tratamiento sin
el consentimiento informado del paciente, se har todo lo posible por infor-
mar a ste acerca de la naturaleza del tratamiento y de cualquier otro trata-
miento posible y por lograr que el paciente participe encuanto seaposible en
la aplicacindel plan de tratamiento
91
.
Asimismo, cabe puntualizar que acorde conla CDPD, todas las personas,
incluidas aquellas declaradas interdictas, tienen voz propia, la que no nece-
sariamente coincidirconlade surepresentante legal. Enconsecuencia, de-
be tenerse en especial consideracin la peticin que formule el incapaz, la
quepuedediferir abismalmentedeladesurepresentantelegal. Sobreel pun-
to se ha sealado que en aquellos supuestos excepcionales en que la perso-
na no pueda tomar por s misma una decisinrespecto de susalud o que ten-
ga dificultades para comunicarla, y sea necesario actuar sin mayor demora,
la ley debe prever un sistema de toma de decisiones con apoyo . Este debe
ser respetuoso de la capacidad jurdica inherente a la persona y ser imple-
mentado, por ejemplo, mediante las figuras de los asistentes personales o
las instrucciones o directivas anticipadas
92
.
Los primeros se encuentranexpresamente receptados enel art. 19, inc. b)
de la CDPD al que ya hiciramos mencin, correspondiendo aadir que la
90
Principio 11, aps. 4 y 5 de los Principios de Salud Mental.
91
Principio 11, ap. 9 de los Principios de Salud Mental.
92
Contenidos mnimos necesarios desde unaperspectivade derechos humanos para
avanzar enlaformulacinde unaLey Nacional de SaludMental y otras regulaciones vin-
culadas con el acceso a la justicia, documento elaborado por el Centro de Estudios Lega-
les y Sociales (CELS), ag. 2009.
37
ciados enel art. 7 y a los que ya nos hemos referido. Pero, adems, las averi-
guaciones tendientes aconseguir datos delos familiares olazos afectivos que
la persona tuviese o indicase apelan, primordialmente, a favorecer su retor-
no al marco familiar y comunitario lo antes posible (art. 17).
Asu vez, en orden a respetar los deseos de cada persona en cuanto a qu
tratamientosomedicamentosaceptaraorechazararesultaineludiblesaber
sobre suhistoria de vida. Ello es as, puesto que auncuando endetermina-
do momento no estuvieraencondiciones de expresarlos por s mismael su-
ministro de un tratamiento o medicacin contrario a su cultura o creencias
transgredira suidentidad enespecial, la denominada dinmica
87
.
Como ltimo requisito la ley exige el consentimiento informado de la per-
sona o de su representante legal cuando corresponda
88
.
De conformidad con el Principio 11 de los Principios de Salud Mental, de-
be entenderse por consentimiento informado a aquel obtenido libremente
sin amenazas ni persuasin indebida, despus de proporcionar al paciente
informacinadecuadaycomprensible, enunaformayenunlenguajeques-
te entienda, acerca de: a) El diagnstico y su evaluacin; b) El propsito, el
mtodo, laduracinprobable ylos beneficios que se esperaobtener del trata-
miento propuesto; c) Las dems modalidades posibles de tratamiento, in-
cluidas las menos alteradoras posibles; d) Los dolores o incomodidades po-
sibles y los riesgos y secuelas del tratamiento propuesto.
Desde luego que el consejo mdico basado en un diagnstico serio no ser
considerado ni coaccin ni induccinindebidas.
Aunquenoloenuncieexpresamente, el consentimientoinformadoincluye
ydeberespetarselalibertaddeelegir el establecimiento, puestoquetodo
loatinenteal encierrohospitalariotienequeestarsupeditadoaladecisindel
hospitalizado competente y lcidoy cualquier violacinde suvoluntada
la eleccin, ingreso y mantenimiento de esa situacines antijurdica
89
.
Concluye el art. 16 de la ley 26.657 especificando que: Slo se considera
vlido el consentimiento cuando se prestaenestado de lucidez y concompren-
sinde lasituacin, yse considerarinvalidado si durante el transcursode la
internacindicho estado se pierde, ya sea por el estado de saludde la persona
o por efecto de los medicamentos o teraputicas aplicadas. En tal caso deber
procederse como si se tratase de una internacininvoluntaria.
Parareputar vlidoal consentimientoprestadoseledebeexplicar alaper-
sonade manerasuficiente, clarayadaptadaasunivel cultural el diagnstico
87
As lo establece el Principio 7 de Salud Mental, cuyo ap. 3 reza: Todo paciente
tendr derecho a un tratamiento adecuado a sus antecedentes culturales.
88
89
Cifuentes - Rivas Molina - Tiscornia, Juicio de insania, p. 196.
36
terminados tratamientos mdicos, preventivos o paliativos, y decisiones rela-
tivas a su salud. Las directivas debern ser aceptadas por el mdico a cargo,
salvo las que impliquendesarrollar prcticas eutansicas, las que se tendrn
como inexistentes.
Si bienestaley acotalas directivas anticipadas acuestiones de salud, no se
adviertenargumentos slidos quepudieraninvalidarlas enotras materias
101
.
Pese a los mencionados avances legislativos, lo cierto es que esta prctica
alaquepodranrecurrirlaspersonas, parael casodeestarfrenteaunaeven-
tual prdida del discernimiento, an no se encuentra instalada en nuestra
sociedad.
Preceptael art. 18, ensuparte1 que: Lapersonainternadabajosucon-
sentimientopodrencualquiermomentodecidirpors mismael abandonode
la internacin.
Reconocelanormativael principiobioticodelaautonomadelavoluntad
de las personas (tambin llamado de autodeterminacin) mediante el cual,
como regla, cadaindividuo es dueo de sus propias acciones ydecisiones. Re-
sultainsoslayable, enconsecuencia, respetar lasopiniones ydecisiones delas
personas autnomas yabstenerse de interferir ensus elecciones, entanto no
perjudiquen a otros seres humanos
102
. No obstante, los hechos demuestran
que un ingreso voluntario puede transformarse rpidamente en involunta-
rio cuando la persona desea retirarse y los profesionales tratantes evalan
que acceder al egreso colocara a aqulla en una situacin de riesgo cierto e
inminente para s o terceros.
Es que junto alareglageneral surgenlas situaciones de excepcin, que se
encuentranreceptadas enlos siguientes trminos: Todopacientequenoha-
ya sido admitido involuntariamente tendr derecho a abandonar la institu-
cinpsiquitricaencualquiermomentoamenosquesecumplanlosrecaudos
para sumantenimiento como paciente involuntario
103
.
Del mismo modo, una internacin inicialmente involuntaria puede con-
vertirse envoluntariacuando el paciente prestasuconsentimiento informa-
do ental sentido
104
.
Para el supuesto que el consentimiento hubiera sido obtenido o manteni-
docondolo, debidamentecomprobadopor autoridadjudicial, osehubiere in-
101
Cfr. Llorens - Rajmil, Derecho de autoproteccin. Previsiones para la eventual
prdida del discernimiento.
102
Luna- Salles, Decisiones de viday muerte. Eutanasia, aborto y otros temas de ti-
ca mdica, p. 26.
103
Principio 15, ap. 3 de los Principios de Salud Mental.
104
En ese caso, dispone el art. 23, prr. 2 del Borrador que se le debe comunicar al
juezestanovedadremitindoleuninformeconcopiadel consentimientodebidamentefir-
mado.
39
asistenciapersonal es uno de los tantos apoyos que mencionaenformagen-
ricael art. 12de lacitada Convencin, y sobre el que luego profundizaremos.
En el orden nacional, la ley 26.480
93
la incorpora como inc. d) del art. 39
de la ley 24.901 en los siguientes trminos: d) Asistencia domiciliaria: Por
indicacin exclusiva del equipo interdisciplinario perteneciente o contratado
por las entidades obligadas, las personas condiscapacidadrecibirnlos apo-
yos brindados por unasistente domiciliario afinde favorecer suvidaautno-
ma, evitar su institucionalizacin o acortar los tiempos de internacin. El
mencionado equipo interdisciplinario evaluar los apoyos necesarios, inclu-
yendo intensidad y duracin de los mismos as como su supervisin, evalua-
cin peridica, su reformulacin, continuidad o finalizacin de la asistencia.
El asistente domiciliariodebercontar conlacapacitacinespecficaavalada
por la certificacincorrespondiente expedida por la autoridadcompetente.
Los segundos
94
tambin denominados derechos de autoproteccin o
previsiones para la eventual prdida del discernimiento, pues de este modo
abarcannosloalaincapacidadjurdicadeclaradamediantesentenciajudi-
cial, sinotambinaaquellossupuestosdeprdidaeventual, transitoriaoper-
manente del discernimientoadmitendiversas clusulas. Las puede haber
acerca de las personas o de los bienes. En el tema que nos ocupa resultan re-
levantes las relativas a la vida cotidiana; a la salud; y a la curatela
95
.
Junto con la Ley de Declaracin de Voluntades Anticipadas de la provin-
cia de Ro Negro
96
hallamos en el mbito provincial a la Ley de Salud Pbli-
ca2611
97
delaprovinciadel Neuqun; alaley6212
98
delaprovinciadel Cha-
co que modificaalgunos artculos del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
provincia; y a la ley 14.154
99
de la provincia de Buenos Aires que introduce
en la ley notarial el Registro deActos deAutoproteccin.
Se ha sancionado enel mbito nacional la ley 26.529
100
de Salud Pblica.
Derechos del PacienteensuRelacinconlos Profesionales eInstituciones de
la Salud, cuyo art. 11 reza: Toda persona capaz mayor de edad puede dispo-
ner directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar de-
193
Sancin: 4/3/09; promulgacinde hecho: 30/3/09; publicacin: BO, 6/4/09.
194
195
Llorens - Rajmil, Derecho de autoproteccin. Previsiones para la eventual prdi-
da del discernimiento, p. 76.
196
197
198
199
Promulgacin: decr. 1276/10 del 30/7/10; publicacin: 27/8/10, BO n 26424 (su-
plemento).
100
38
Coincidimos con Rivera en que luego de transcurrido dicho lapso resulta
prudente que el juez y, ahoratambin, el rgano de revisin, se interesenpor
el caso y adoptenlas medidas que pudieranser indispensables
107
.
Desde otra mirada, el mentado plazo bien podra ser entendido como un
modo de darle unmayor margende respeto a la intimidad de las personas. A
ello debe sumarse el resguardo que brinda la normativa en punto a que un
cambio en el carcter de la internacin debe ser comunicado con la mxima
premura al juez.
c Reglas especficas para las internaciones involuntarias
Enel marco de las internaciones involuntarias, sealael art. 20que stas
debenserconcebidascomounrecursoteraputicoexcepcional, paraaquellos
casos enquenoseanposibles los abordajes ambulatorios, las queslopodrn
realizarse cuando a criterio del equipo de salud mediare situacin de riesgo
cierto e inminente para s o para terceros.
Como se advierte, la normativa pone en cabeza del equipo de salud la de-
cisinde realizar una internacininvoluntaria.
Auncuando, conanterioridada la sancinde la ley encomentario, se oye-
ron voces que plantearon que la regla deba ser la intervencin judicial pre-
via a la efectivizacin de la medida
108
, lo cierto es que la actuacin jurisdic-
cional es posterior y a los fines de autorizar la internacin y luego controlar-
la. Ya sancionada la ley no faltaron opiniones que descalificaron la decisin
del legislador de que laactuacinjudicial fueraposterior. As se hadicho que
seleotorgaal equipointerdisciplinariounpapel relevanteendetrimentodel
de los jueces
109
o que, ciertamente, implica una regresin respecto a la nor-
ma antes vigente, que estableca como regla la intervencin judicial previa,
lo cual constitua una garanta enserio
110
.
El art. 482, ap. 1 del Cd. Civil en su redaccin previa estableca como
principio rector para privar de la libertad individual a una persona que fue-
ra de temer que, usando de ella, se daara a s misma o a otros. La condicin
necesaria estaba dada por el peligro
111
pudiendo, encambio, ser potencial la
107
Rivera, Instituciones de derecho civil. Parte general, t. I, p. 538.
108
Contenidos mnimos necesarios desde una perspectiva de derechos humanos pa-
ra avanzar en la formulacin de una Ley Nacional de Salud Mental y otras regulaciones
vinculadas con el acceso a la justicia, citado.
109
Mayo - Tobas, Lanuevaley 26.657de SaludMental. Dos poco afortunadas refor-
110
Rivera - Hooft, La nueva ley 26.657 de saludmental, JA, ejemplar del 25/5/11.
111
Cifuentes - Rivas Molina - Tiscornia, Juicio de insania, ps. 365 y 366.
41
cumplido conla obligacinde informar, el profesional responsable y el direc-
tor de la institucin sern pasibles de las acciones civiles y penales que co-
rrespondan (art. 19).
El prrafo enuncia dos eventos que habilitan a promover contra el profe-
sional responsable yel director del establecimiento acciones civiles y/o pena-
les: a) obtener o mantener mediante dolo el consentimiento informado; y b)
incumplir conla obligacin de informar.
Es dable advertir que el precepto slo incluye a la conducta dolosa. Desde
la ptica civil el art. 931 prescribe que: Accin dolosa para conseguir la eje-
cucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo ver-
dadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin.
Enlaclasificacinde los actos ilcitos se requiere del dolo paraincurrir enun
delito. Este consiste en: El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin
de daar la persona o los derechos del otro (art. 1072, Cd. Civil).
Adiferencia del derecho civil que define al dolo, el Cdigo Penal no preci-
saestacategorajurdica, perobastacondecir queel dolo es unadecisinin-
dividual de conocer y querer realizar la enunciacin de la figura legal
105
.
Consecuentemente, quedaran fuera de la rbita de las conductas punibles
las acciones culposas, negligentes o basadas en error.
Por lodems, lanormaexigequetal proceder seaverificadopor autoridad
judicial, trtese de penal o civil. Ello no es bice para que, comprobada una
conducta negligente, los profesionales integrantes de los efectores pblicos
pudieran ser pasibles de diversas sanciones administrativas.
Si unainternacinvoluntariaperdurarapor ms de sesentadas corridos,
el equipo de salud a cargo debe comunicarlo al rgano de revisin y al juez.
Este ltimo debe evaluar en un plazo no mayor de cinco das
106
de su notifi-
cacin, si la internacincontina teniendo carcter voluntaria o si la misma
debe pasar a considerarse involuntaria, con los requisitos y garantas esta-
blecidos paraestaltimasituacin. Por lo tanto, el mero transcurso de dicho
lapso no transforma a una internacin voluntaria en involuntaria, sino que
debe el magistrado con anterioridad a modificar el encuadre apreciar si ha
variado la situacin.
Consideramos excesivo el plazo de sesentadas. Ennuestro parecer debi
mantenerse el plazo de veinte das que preveael art. 2 de laley 22.914para
las internaciones pedidas por el propio interesado.
105
Hergott, Los elementos subjetivos distintos del dolo, LL, 2009-C-1173.
106
Olmo y Pinto Kramer consideranque por tratarse de unplazo procesal se cuenta
en das hbiles (Comentario a la ley nacional de Salud Mental n 26.657, en ADLA, Bole-
tn Informativo, n 11, del 2/5/11, t. LXXI-B). Por el contrario, el Borrador en su art. 18
prescribe que los cinco das soncorridos.
40
El prr. 3 del art. 482 del Cd. Civil reza: Apedido de las personas enu-
meradas enel art. 144el juez podr, previainformacinsumaria, disponer la
evaluacin de un equipo interdisciplinario de salud para las personas que se
encuentren afectadas de enfermedades mentales y adicciones, que requieran
asistencia en establecimientos adecuados aunque no justifiquen la declara-
cinde incapacidado inhabilidad.
Este supuesto, que ensuredaccinpreliminar haba sido introducido por
la ley 17.711, enuncia por remisin al art. 144 del Cdigo fondal a las perso-
nas legitimadas para solicitarle al juez la evaluacin interdisciplinaria de
quienesporpadecerenfermedadesmentalesyadiccionesnecesitanapoyoen
un establecimiento apropiado a su afeccin. Es de sealar que ste es el ni-
co precepto donde hay una mencin indirecta a la actuacin del defensor de
menores e incapaces, centrndose su cometido en requerirle al juez la eva-
luacin interdisciplinaria. Por tal razn y habiendo sido derogada la ley
22.914, se observaron inicialmente posiciones encontradas en torno de si
competaadichosmagistradoscontrolar yrequerir lasmedidasconducentes
al mejor tratamiento y cuidado de todos los internados o solamente de las
personas menores de edad y de quienes hubieransido declaradas incapaces.
Para despejar toda duda, el 15 de abril de 2011, la defensora general de la
Nacindict laRes. DGN422/11mediante lacual aprob laGuade buenas
prcticas en la implementacin de la Ley Nacional de Salud Mental (ley
26.657). Por su intermedio se precisa el mbito de intervencin que le co-
rresponde a los defensores pblicos de menores e incapaces enel marco de la
nueva reglamentacin, de las normas del Cdigo Civil, del Cdigo Procesal
Civil y Comercial y de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico 24.946, y se re-
comiendan buenas prcticas tendientes a facilitar la implementacin de la
Ley de Salud Mental.
La misma se encuentra subdividida segn que se trate de intervencin
ante:
a) Internaciones de personas adultas que no se encuentren bajo proceso
judicial de cuestionamiento del ejercicio de sucapacidadjurdicao ha-
yan sido declaradas incapaces.
b) Internaciones de menores de edad y personas declaradas incapaces o
bajo procesos judiciales de cuestionamiento del ejercicio de su capaci-
dad jurdica.
c) Declaraciones judiciales de inhabilitacino incapacidad.
Finalmente, se elimina del art. 482 la figura del defensor especial
117
, cu-
ya misin consista en asegurar que la internacin no se prolongara ms de
117
43
posibilidad del dao
112
. Yen esa lnea deba, entre otros datos, asentarse en
la historia clnica del paciente el ndice de peligrosidad que se le atribua
113
.
Actualmentesedestierra, enpalabrasdeCohen, el criteriodepeligrosidad
pronstica
114
y se exige el de riesgo cierto e inminente paras o paraterceros.
Este impregna al remozado art. 482 para previa evaluacin por un equipo
interdisciplinario privar de su libertad personal al declarado incapaz por
causade enfermedadmental o adicciones (prr. 1), o paraque las autoridades
pblicas dispongan el traslado a un establecimiento de salud para la evalua-
cinde personas que padezcanenfermedades mentales o adicciones (prr. 2).
Similar temperamento consignael Principio 16de los Principios de Salud
Mental, cuyo ap. 1 admite la internacin involuntaria o que la persona sea
retenida como paciente involuntario cuando segn el inc. a)debido a su
enfermedad mental existe un riesgo grave de dao inmediato o inminente
para esa persona o para terceros. Asu vez, el inc. b) contempla un segundo
supuesto que se configura enel caso de una persona cuya enfermedad men-
tal sea grave y cuya capacidad de juicio est afectada, [y] el hecho de que no
se la admita o retenga puede llevar a un deterioro considerable de su condi-
cin o impedir que se le proporcione un tratamiento adecuado que slo pue-
de aplicarse si se admite al paciente en una institucin psiquitrica de con-
formidad con el principio de la opcinmenos restrictiva.
El prr. 2 del novel art. 482 ha merecido ms de una objecin.
En primer lugar, se critica el reemplazo del trmino autoridades policia-
les por autoridades pblicas el que ha sido tildado de genrico e impreciso.
Ensegundolugar, sereprochaqueantes delamodificacinintroducidapor la
ley26.657lainternacinpolicial reposabasobreel dictamendeunmdicopo-
licial, mientras que ahora es suficiente la decisinde la autoridadpblica
115
.
Enesamismalneasehaconsideradomuydesaconsejableel cambioenuna
materia tan sensible como la libertad personal donde se suprime el previo
dictamen del mdico oficial por el del equipo interdisciplinario, lo cual en
palabras de los autoresslo se explica por esta tendencia de la nueva ley
a limitar la autoridad de los mdicos en beneficio de los equipos interdisci-
plinarios
116
.
112
Rivera, Instituciones de derecho civil. Parte general, t. I, p. 535.
113
Cfr. art. 7 de la derogada ley 22.914.
114
Cohen, Lacreacindelos sistemas desaludmental basados enlacomunidad, en
el contexto de experiencias exitosas en la regin de las Amricas, en Salud mental y de-
rechos humanos. Vigencia de los estndares internaciones, p. 112.
115
116
42
Este plazo es de diez horas corridas, contadas desde que se efectiviz la me-
dida, yauncuando suvencimiento opere endauhorario inhbil judicial. La
comunicacinpodrrealizarse telefnicamente, o por otravatecnolgicaex-
pedita y verificable que se acuerde
122
.
Se buscade este modo anoticiar conpremuraal tribunal yal rgano de re-
visin toda internacinno voluntaria por la que atraviese una persona.
Por otra parte, al no estar anconformado el rgano de revisinmultidis-
ciplinario que prevnel art. 38yss., yatendiendo aque el mismo vaafuncio-
nar en el mbito del Ministerio Pblico de la Defensa, los jueces civiles con
competencia en asuntos de familia y estado civil de las personas comunican
a este Ministerio las internaciones involuntarias.
Un segundo plazo no mayor a cuarenta y ocho horas se encuentra previs-
to para que el servicio asistencial que realiz la internacin remita al tribu-
nal todas las constancias previstas en el art. 20.
Finalmente, el juez, en un trmino que no puede exceder de tres das co-
rridos de notificado, debe:
a) Autorizar, si evalaque estndadas las causales previstas por estaley
(en la prctica se observa que los magistrados utilizan distintos voca-
blos: mantener, convalidar o autorizar la internacinde que se trate).
b) Requeririnformesampliatoriosdelosprofesionalestratantesoindicar
peritajes externos, siempre que no perjudiquen la evolucin del trata-
miento, tendientes a evaluar si existen los supuestos necesarios que
justifiquen la medida extrema de la internacin involuntaria. Al res-
pecto, aun cuando el requerimiento de los informes ampliatorios apa-
rece como imperativo, es de toda lgica que el magistrado habr de
acudir a ellos cuando no cuente con el conjunto de elementos que le
permitantener lacertezadequeestndadas las causales previstas en
laley. Es que por reglaes dable presumir que, habitualmente, contar
con informacin suficiente por haber recibido todas las constancias
previstas en el art. 20
123
. Dicho de otra manera, el informe ampliato-
rio slo proceder cuando a criterio del juez el informe original fuera
insuficienteynicamentesobreaquellos aspectos querequirieranser
completados. Ante un pedido de informe ampliatorio o de un peritaje
externo, el plazo mximo para autorizar o denegar la internacin no
podr superar los siete das fijados enel art. 25 de la ley
124
.
122
123
124
Art. 21, inc. b) del Borrador.
45
lo indispensable y aunevitarla cuando pudieranprestarle debida asistencia
las personas obligadas a la prestacinalimentaria
118
.
Por su parte, aunque el Libro IV, Procesos de declaracin de incapacidad
y de inhabilitacin del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin no ha
tenidoningunamodificacinexpresa, pensamos quetantoel art. 625
119
como
el art. 629, in fine
120
han quedado tcitamente derogados por la ley 26.657.
Elloas, pues el juez, salvolaexcepcinprevistaenel art. 21, inc. c), infine
121
,
carece de potestad para ordenar por s internaciones involuntarias.
Una postura menos extrema habilitara a armonizar dichas normas con
las directrices de la ley 26.657 entendiendo que, de presentarse los supues-
tos all mencionados, el juez posee la potestad para ordenar el traslado de la
persona de que se trate a los fines exclusivos de su evaluacin.
Para que proceda la internacin involuntaria, adems de los requisitos
comunes ya mencionados, debe hacerse constar:
a) Dictamen profesional del servicio asistencial que realice la interna-
cin. Sedebedeterminar lasituacinderiesgociertoeinminenteaque
hace referencia el prr. 1 del art. 20, con la firma de dos profesionales
de diferentes disciplinas, que no tengan relacin de parentesco, amis-
tad o vnculos econmicos con la persona, uno de los cuales deber ser
psiclogo o mdico psiquiatra.
b) Ausencia de otra alternativa eficaz para su tratamiento.
c) Informeacercadelasinstanciaspreviasimplementadassi lashubiera.
El art. 21estableceplazospor demsexiguos. Enprimer trmino, lainter-
nacin involuntaria debidamente fundada debe ser notificada obligatoria-
mente en un plazo de diez horas al juez competente y al rgano de revisin.
118
En consecuencia ha quedado implcitamente derogado el inc. f) del art. 59 de la
LeyOrgnicadel MinisterioPblico24.946quedentrodelaenunciacindefuncionesque
correspondanal curador pblico le otorgabaaste encarcter de defensor especial lade-
fensa fuere de ordenpersonal o patrimonial de las personas internadas, gestionando tra-
tamientos adecuados, as como tambinlos amparos patrimoniales que pudierancorres-
ponder.
119
Entanto reza: Cuando no fuere posible acompaar dichos certificados, el juez re-
querirlaopininde dos mdicos forenses, quienes debernexpedirse dentro de cuarentay
ocho horas. Aese solo efecto y de acuerdo conlas circunstancias del caso, el juez podrorde-
nar lainternacindel presuntoincapaz por igual plazo, si fueraindispensable suexamen.
120
En cuanto prev que: Si se tratase de un presunto demente que ofreciese peligro
paras oparaterceros, el juez ordenarsuinternacinenunestablecimientopblicoopri-
vado.
121
Cuando el servicio de salud responsable de la cobertura se negase a realizarla.
44
sor para que lo represente ensucalidadde paciente, incluso entodo procedi-
miento de queja o apelacin. Para el caso de que ste no obtuviere esos servi-
cios, sepondrasudisposicinundefensor sincargoalgunoenlamedidaen
que el paciente carezca de medios suficientes para pagar.
De all se deriva que la gratuidad de la defensa estara prevista slo para
quienes carezcan de recursos suficientes para afrontar el costo de un aboga-
do. Empero, ya sealamos que los preceptos de la ley debenarmonizarse con
los Principios de SaludMental que formanparte integrante de lamisma. En
consecuencia, habr de estar a la solucinque atienda al superior inters de
la persona internada involuntariamente; eneste caso, a travs del mejor es-
tndar fijadoenel art. 22delaley26.657, quenoestablecedichorequisito
129
.
Por lo tanto, si se tratara de la actuacin de la defensa pblica, sta siempre
ser gratuita
130
.
Como el precepto utiliza una frmula alternativa: persona internada en
formainvoluntariao surepresentante legal, cuando quiendesigne al defen-
sor sea este ltimo incumbe al juez garantizar que no existan conflictos de
inters, debiendo requerir la designacin de un nuevo defensor si fuese ne-
cesario
131
.
No podemos dejar de pasar por alto que la subsidiaridad del abogado de-
fensor proporcionado por el Estado se desdibuja si se concibe que la persona
tiene literalmenteque contar conunabogado desde el momento de lain-
ternacin, pues no habra tiempo material para efectuar la consulta perti-
nente al propio interesado.
Tal vez ello permita entender por qu en la justicia nacional algunos ma-
gistrados invocando el cumplimiento del art. 22de laley 26.657optaron
por designar de modo inmediato al curador pblico: 1) hasta tanto fuera
reemplazado por el abogado que ste designara
132
; o 2) sin perjuicio de ha-
cerle saber a la persona internada que tiene la facultad de optar por un abo-
gado particular
133
. Incluso ha habido casos en que invocando el art. 22 de la
referida norma, se design lisa y llanamente defensor al curador pblico
134
sin comunicarle a la persona internada la posibilidad de designar un aboga-
do de su eleccin.
129
Olmo- PintoKramer, Comentarioalaleynacional de SaludMental n 26.657, en
130
Art. 22, prr. 1, in fine del Borrador.
131
132
Juzg. Nac. Civ. n 23, 22/12/10, T. M., J. s/Art. 482 del Cd. Civil, indito.
133
Juzg. Nac. Civ. n 85 (J. 10 de Feria), 12/1/11, L., V. A. s/Art. 482 del Cd. Civil,
indito.
134
Juzg. Nac. Civ. n 85(J. 92de Feria), 12/1/11, A., P. s/Art. 482del Cd. Civil, in-
dito.
47
c) Denegar, si evalaquenoexistenlos supuestos necesarios paralame-
didade internacininvoluntaria, encuyo caso debe asegurar laexter-
nacinde forma inmediata.
De no encontrarse reunidos los recaudos que exige la ley para tan excep-
cional medida, el juez no habr de convalidar la internacininvoluntaria in-
cumbindole proveer a la inmediata externacin de la persona en cuestin.
Estedeber noes novedoso. Pero, anas, lanormarecalcalaactuacinoficio-
sa
125
que le compete al juez tendiente a facilitar el egreso. Dentro de este l-
timosupuesto, si bienpuedeocurrirqueinicialmenteresulteprocedenteuna
internacininvoluntaria, luegodejendeconcurrirlospresupuestosderies-
go cierto e inminente para s o para terceros y ausencia de una alternativa
menos restrictivaque habilitansucontinuidad
126
. Enese caso, compete al
juez modificar la autorizacin primigeniamente dada.
Tal lo acontecido conunajovende diecisiete aos internadaenel Hospital
DoctoraCarolinaTobar Garcaque pese aque se encontrabaconaltamdica,
sta no se poda concretar por problemticas sociales. Puntualmente, resul-
taba inconveniente sureinsercinenel domicilio donde viva consuprogeni-
tora y se recomendaba su derivacin a un hogar teraputico. Consecuente-
mente, el tribunal acompaando lo peticionado por el defensor de la jo-
vendispuso no convalidar lainternacinde M. M. enel mencionado hospi-
tal, envirtudde lo previsto por el art. 21, inc. c) de laley26.657, ordenando al
equipo tratante arbitrar los medios necesarios para suderivacina una ins-
titucin adecuada. Asimismo, dispuso que hasta tanto se efectivizara la de-
rivacin el equipo mdico tratante deba remitir al tribunal informes sema-
nales sobre las novedades del caso
127
.
Refiere el art. 22, en su parte 1, que: La persona internada involunta-
riamente o su representante legal, tiene derecho a designar un abogado. Si
no lo hiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la in-
ternacin
128
.
Conanlogaredaccineidnticoespritu, el Principio18, ap. 1 delosPrin-
cipios de Salud Mental sostiene el derecho del paciente a designar un defen-
125
El art. 9 de laderogadaley22.914sentabaunapautageneral sobre estamateria
al disponer que los jueces debanimpulsar de oficio y conla mayor celeridad las actuacio-
nes judiciales relativas a las personas comprendidas enla dicha ley.
126
ADLA, Boletn Informativo, n 11, del 2/5/11, t. LXXI-B.
127
Juzg. Nac. Civ. n 92, 20/4/11, M. M. E. s/Proteccin especial, indito.
128
En similar sentido, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su
art. 8, inc. 2, ap. e) garantizael derechoirrenunciabledeser asistidopor undefensor pro-
porcionado por el Estado, remunerado o no segnlalegislacininterna, si el inculpado no
se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.
46
Si enel mbito del derecho de familia se admite que el ejercicio tico de la
profesin de abogado impone un plus, un deber de actuacin con mayor cui-
dado por las particularidades propias del material con el que se trabaja
139
,
qu decir cuando lo que est en juego es nada menos que la salud o inclusive
la vida del sujeto internado.
Frenteal pedidoquepudieraformular unasistidoparaqueel letradoges-
tione su inmediato egreso, recin sancionada la ley, una de nosotras se pre-
gunt si era tica o no una conducta desplegada ental sentido cuando anse
encontraba presente un riesgo cierto e inminente para aqul o terceros. La
respuesta entonces dada fue que haba que ponderar las particularidades
del caso concreto, sinobviar que el letrado deba tener enclaro que suactua-
cinno representabael deseo sino el mejor inters de sudefendido, el que es-
tara dado cuando evaluaciones interdisciplinarias actualizadas corrobora-
ran que haban cesado las causas que justificabanla internacin
140
.
Una reflexinms profunda impone precisar esa aseveracina la luz de di-
versosinstrumentosinternacionalesquecontemplanel derechodedefensa
141
.
Enprimer lugar, es dable sealar quedifierenlas funciones quetenaasu
cargo el defensor especial con las que se le imponen al defensor del art. 22.
Para aqul no le era vinculante la voluntad del paciente
142
, debiendo s ase-
gurar que la internacinno se prolongara ms de lo indispensable y aunevi-
tarla cuando pudieran prestarle debida asistencia las personas obligadas a
la prestacin alimentaria. Por el contrario, el defensor del art. 22 ejerce una
defensa tcnica y tiene el deber de representar al paciente
143
, incluso en to-
do procedimiento de queja o apelacin
144
. No podemos dejar de pasar por al-
to que, habitualmente, el defensor ser la nica voz con la que contar la
persona internada enforma involuntaria.
139
Pellegrini, MaraV., El rol del abogado de familia: tica, especialidade integrali-
dad, enII Encuentro Nacional de JvenesAbogados enDerecho de Familia, 8 y 9 de no-
viembre de 2010, Mendoza, organizado por laFacultadde Derecho de laUniversidadNa-
cional de Cuyo.
140
141
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, arts. 8 y 25; Convencin In-
ternacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, arts. 5, 12 y 13; Con-
vencin sobre los Derechos del Nio, art. 12.2, entre otras.
142
143
MartnezAlcorta, El defensor del usuario del servicio de saludmental, ED, Cua-
derno de familia, feb. 2011; Olmo - Pinto Kramer, Comentario a la ley nacional de Salud
Mental n 26.657, enADLA, BoletnInformativo, n 11, del 2/5/11, t. LXXI-B.
144
Principio 18, ap. 1, Principios de Salud Mental.
49
Tal ltimo proceder ensituacinque guarda cierta analogatuvo por
resultado que laSalaIVde laCmaraCriminal yCorreccional revocarauna
sentencia enla que no se hizo lugar a la peticinde la defensa oficial de noti-
ficar al imputadoparaque, deas desearlo, escogieraaunabogado desucon-
fianza previo a darle intervencin. Los camaristas, concordando con lo pedi-
do por el defensor pblico, sealaronque es deber del juez proveer la defen-
sa tcnica del imputado y en que la ley privilegia la proposicin del defensor
de confianza
135
.
Por lo dems, proporcionar no es igual que poner a disposicin. En el pri-
mer caso se advertira ms que un derecho casi una imposicin para la per-
sona internada, mientras que el segundo tiene visos de ofrecimiento que, co-
mo tal, aqulla podra rechazar.
Lo cierto es que, ms all de estas disquisiciones semnticas, lo que se
buscaes garantizar que el derecho de defensase hagaefectivo desde lainter-
nacin, paralocual el servicioasistencial deberinformar al usuarioquetie-
ne derecho a designar un abogado. Empero, si en ese momento no se puede
comprender suvoluntad, o lapersonano designaunletrado privado, o solici-
taundefensorpblico, sedarintervencinalainstitucinqueprestadefen-
sa pblica
136
. Para aquellos casos en que no pueda comprenderse la volun-
tadde la persona internada, el defensor deber igualmente procurar que las
condiciones generales de internacin respeten las garantas mnimas exigi-
das por la ley
137
.
El defensor advierte el art. 22podr oponerse a la internacin y soli-
citar la externacin en cualquier momento.
Resulta significativo destacar que el enunciado consigna el verbo podr,
loquedaracuentadequeel abogadodefensor tieneexpeditalafacultadno
el deberparaactuarental sentido. Yaqu entramosenunterrenoaltamen-
tedelicadoendondepor las cuestiones involucradascobraespecial tras-
cendencia la conducta tica con que debe manejarse el defensor de la perso-
na que se encuentra en encierro.
Sinolvidar que enlainternacininvoluntariahayunaclaraconculcacin
de derechos humanos que amerita ser justificada, se ha recalcado que con-
viene no perder de vista que la omisinde internar o agregamos, de propi-
ciar la externacin a una persona que la precisa compromete su derecho
fundamental a la salud y eventualmente a la vida
138
.
135
CNCrim. yCorr., SalaIV, 16/11/10, M., M. H. s/Art. 104del CPPN, DJ, ejemplar
del 6/12/10.
136
137
138
Carranza Casares, Salud mental y derechos humanos a concretar, p. 52.
48
de diciembre de 2010, estableci en el pto. I que la designacin del abogado
proporcionado por el Estado al que alude el art. 22de laley26.657recaigaen
los seores curadores pblicos facultando en el pto. II al Director General
de Tutores y Curadores Pblicos para dictar las instrucciones generales o
particulares tendientes a organizar la nueva modalidad de intervencin en
los trminos referidos.
Posteriormente, y buscando lograr mayor inmediatez en la cobertura del
serviciodedefensaydar respuestas particularizadas deacuerdoalas distin-
tas problemticas planteadas, por Res. DGN558/11, de fecha 12 de mayo de
2011, la defensora general de la Nacin cre como proyecto piloto en el
mbito del AreaTcnicade laDefensoraGeneral de laNacin, unaUnidad
de Letrados, art. 22, ley 26.657, integrada por ocho profesionales con cargo
de secretarios de primera instancia para ejercer la funcin asignada por la
mencionada norma.
Para cumplir con su cometido, esta Unidad cuenta con el apoyo profesio-
nal de un equipo interdisciplinario compuesto por tres mdicos psiquiatras,
tres psiclogos y tres trabajadores sociales, quienes forman parte de la acti-
vidad de defensa tcnica enmiras a brindar una prestacinespecializada.
Laintervencindelos nombradosquecomenzel 1 deagostode2011
se extiende entodos los procesos de internacininvoluntariade unapersona
mayor de edad iniciados a partir de la mentada fecha, hasta su efectiva ex-
ternacin. En las internaciones involuntarias ya existentes continuar in-
terviniendo el curador pblico pertinente.
Porotrolado, enaquelloscasosenqueunapersonaseencuentrebajocual-
quier proceso de determinacin del ejercicio de su capacidad jurdica (v. gr.,
arts. 141, 152 bis o 152 ter, Cd. Civil), la funcin establecida en el art. 22 de
la Ley de Salud Mental recaer en el curador pblico que corresponda.
Inicialmente, el cometido de la Unidad de Letrados, art. 22, ley 26.657
se circunscribir a la defensa tcnica de personas mayores de edad interna-
das en el mbito de la CiudadAutnoma de Buenos Aires, correspondindo-
le intervenir al curador pblico correspondiente enlas internaciones acaeci-
das enotras jurisdicciones, concompetenciadelajusticianacional enlocivil,
sin perjuicio de los planteos de incompetencia que dichos funcionarios pue-
dan articular para que el contralor judicial de la medida recaiga en el mbi-
to provincial.
Deestemodo, quedaparcialmentesaldadaladeudaquelefuerareclama-
da a nuestro pas por el Comit de Derechos Humanos en el Cuarto Informe
peridico enlos siguientes trminos: Dado la informacinrecibida respecto
alas deficiencias enlaatencinde los usuarios de los servicios de saludmen-
tal, en particular en lo relativo al derecho a ser odos y a gozar de asistencia
jurdica en decisiones relativas a su internamiento, la RepblicaArgentina
debe tomar medidas con miras a proteger los derechos de estas personas de
51
Ental sentido, enel ejercicio de la asistencia tcnica el abogado defensor
pblico y privadodebe respetar la voluntad y las preferencias de la per-
sona internada, sin conflictos de inters, en lo relativo con su atencin y tra-
tamiento
145
. Se refuerza lo expuesto con la afirmacin de que [e]ste defen-
sor tcnicoconstituyeunafiguradistintaaladel curador, entantosufuncin
es la exclusiva defensa de los intereses de la persona que se encuentra inter-
nada involuntariamente
146
.
Ensintona conla ley se ha dicho que debe la defensa tcnica cumplir fiel-
mente la voluntad de su representado, y transmitir sus inquietudes en peti-
ciones concretas dentro del mbito judicial, no pudiendo sustituir la volun-
tad de la persona con discapacidad mental por su criterio profesional sino
que debe asistirlo tcnicamente para desenvolverse y expresar su voluntad
en el marco del procedimiento judicial
147
.
Asuvez, ladefensatcnicadelapersonainternadacomprendeel resguar-
do de las cuestiones patrimoniales impostergables y urgentes, cuya preser-
vacin sea ineludible para facilitar la externacin y la integracin a la co-
munidad
148
.
Por ltimo, el art. 22 indica que es obligacin del tribunal permitir al de-
fensor el control de las actuaciones en todo momento.
Aesta garanta procesal, fundamental por cierto enordena que el aboga-
do est en condiciones de garantizar el derecho de defensa en juicio de su
asistido, debenadicionrseletodas aquellas enunciadas enel Principio18de
los Principios de Salud Mental. Entre ellas, por ejemplo, las de contar con la
asistenciadeunintrprete, presentar dictmenesmdicosindependientesu
otras pruebas o informes, solicitar y asistir personalmente junto con su de-
fensor alaaudienciayparticipar yser odos enellayrequerir lapresenciade
una determinada persona enla audiencia.
Unlugar destacado ocupael derecho alaintimidady alavidaprivadadel
paciente entodo lo atinente a la tramitacindel proceso y a la decisinjuris-
diccional, siendo categrico el principio en que le incumbe al juez tener en
plena consideracin los deseos del paciente tocante a supublicidad.
Con la finalidad de proveer de asistencia tcnica y facilitar el acceso a la
justicia de las personas internadas involuntariamente que no hubieran op-
tado por designar a su abogado particular, la Res. DGN1728/10, de fecha 14
145
146
Art. 22, infine del Borrador.
147
Amendolaro - Laufer Cabrera, El derecho de defensa y el acceso a la justicia de
las personas usuarias de los servicios de salud mental, en Derechos humanos en Argen-
tina. Informe 2009, p. 365.
148
50
dere y fundamente que no se encuentre en condiciones de formarse un juicio
propio. En este caso, ser suscripto por los padres o representantes legales.
Encasosdepersonasmenoresdeesaedad, ydeacuerdoaloestablecidoenlos
incs. b) y d) del art. 3 de la ley 26.061, deber constar enla historia clnica su
opininrespecto de la internacin.
Auncuando las personas menores de dieciocho aos o declaradas incapa-
ces prestaransuconsentimiento para la internacin, sta ser considerada
involuntaria a los efectos de la notificaciny los controles pertinentes.
Enunintentopor compatibilizar discernimiento, ejerciciodelacapacidad
garantizada convencionalmente e incapacidad regulada en el derecho posi-
tivo, concluye el art. 26 del Borrador sealando que: Si la persona menor de
edad o declarada incapaz, en condiciones de lucidez y comprensin de la si-
tuacincomoparadecidirpors misma, rechazalaindicacindeinternacin,
deberbuscarseunaalternativaqueseaaceptadapor ste, exceptoenlos ca-
sos de riesgo cierto e inminente para s o para terceros.
Desde otro ngulo, siguiendo el temperamento adoptado en la Res. DGN
1431/07, del 3 de octubre de 2007
152
, dispone la Res. DGN841/11, de fecha 4
de julio de 2011, que la defensa tcnica de las personas menores de edad que
se encontrareninternadas recaer en los curadores provisorios.
Siguiendo con el comentario a la ley 26.657, el art. 23 prev que: El alta,
externacin o permisos de salida son facultad del equipo de salud que no re-
quiere autorizacin del juez . Dicha facultad no exime al equipo de salud
de informar al juez la decisin adoptada cuando se tratare de una interna-
cininvoluntaria, voluntariaprolongadaointernacindepersonas menores
deedadodeclaradasincapaces. Nobiencesalasituacinderiesgociertoein-
minente el equipo de salud est obligado a externar a la persona o transfor-
mar la internacin en voluntaria.
El preceptoescategricoenpuntoaquecuandocorrespondaesunde-
ber del equipo tratante disponer el alta, la externacin o los permisos de sa-
lida. Es sabido que enmuchas localidades de distintas provincias de nuestro
pas los mdicos no efectivizaban el alta hasta asegurarse de contar con el
visto bueno judicial
153
. Asimismo, es dable sealar que aun en la actualidad
persistenalgunos profesionales que solicitanlaconformidaddel curador pa-
raque suasistido puedarealizar salidas recreativas, tratando de estaforma
de cubrirse de eventuales demandas por responsabilidad civil. Apartir de la
entradaenvigenciade laleyno haydudas que el temperamento aadoptar es
de suentera responsabilidad.
152
Vanse ps. 246 y 247 de esta obra.
153
Terzaga, Declaracin judicial de incapacidad por insania. Inhabilitacin judi-
cial e internacin por medios coactivos, LNC, 2008-2-123.
53
conformidad con el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
lticos, ydeadecuar lalegislacinyprcticaalos estndares internacionales
relativos a los derechos de las personas con discapacidad
149
.
Tratndose de personas declaradas incapaces o de nias, nios y adoles-
centes, dispone la ley 26.657 en su art. 26 que toda internacin ha de consi-
derarse involuntaria.
Seapartalaleynacional delodispuestoporel art. 21delaley448, cuyoinc.
a) considera voluntaria a aquella enque lapersonaconsiente alaindicacin
profesional o lasolicitaa instanciapropiao por surepresentante legal.
Sobre el punto resulta oportuno recordar que en el caso Shtukaturov v.
Russia
150
la internacin del seor Pavel Vladimirovich Shtukaturov fue
considerada voluntaria, pese a sus numerosos intentos de abandonar el no-
socomio, porque haba sido internado con el consentimiento de sucuradora.
Envirtudde que ambos colectivos sea por suescasa edado por supade-
cimiento psquicocompartenunsignificativo grado de vulnerabilidad, re-
sulta acertada la decisin del legislador en tanto la involuntariedad implica
contralor judicial y defensa tcnica.
Adems, el prrafo final del art. 26preceptaque tratndose de personas
menores de edad se proceder de acuerdo a la normativa nacional e interna-
cional de proteccinintegral de derechos. Por ende, rige el principio de espe-
cialidadpor el sujetoderaigambreconstitucional (art. 75, inc. 22, Const. Na-
cional; ConvencinsobrelosDerechosdel Nio), plasmadotambinendiver-
sas leyes (arts. 27, inc. c, ley 26.061; y 10 y 11, inc. d, ley 114 de la CABA).
Sobre la base de distinguir entre los derechos participativos o emancipa-
dores, que se reconocen al nio en consonancia con la evolucin de sus facul-
tades, y los derechos protectores de la infancia de carcter universal, que se
aplican independientemente de las facultades individuales del nio, se ad-
mite que existensituaciones enlas cuales tiene vigencia el derecho absoluto
a la proteccin y al respeto de la integridad fsica que la CDN exige cual-
quierafuere laedaddel nio, por lo que, por competentes que stos fueren,
no podran elegir renunciar a sus propios derechos, puesto que stos son o
deberan serprotecciones universales que cubren a todos los nios
151
.
La reglamentacin proyectada correspondiente al art. 26 establece que:
Las personas mayores de catorce aos y aquellas declaradas incapaces de-
bensuscribir el consentimientoinformadosalvoqueel equipotratanteconsi-
149
Comit de Derechos Humanos, 22/3/10, Cuarto Informe Peridico deArgentina,
LL, Online, AR/JUR/35651/2010.
150
Vanse ps. 67 a 69 de esta obra.
151
ADLA, Boletn Informativo, n 11, del 2/5/11, t. LXXI-B.
52
internacin es porque entiende que no tiene todos los elementos necesarios
para justificar una internacininvoluntaria. Enesos casos pensamos que lo
adecuado no es solicitar una reevaluacin, sino requerir a la institucin los
informes ampliatorios previstos enel art. 21, inc. b).
Ahora bien, si la internacin involuntaria perdura por ms de noventa
das, luego del tercer informe debe el juez pedir al rgano de revisinque de-
signe unequipo interdisciplinario que no haya intervenido hasta el momen-
to, y en lo posible, independiente del servicio asistencial interviniente, a fin
de obtener una nueva evaluacin. En caso de diferencia de criterio, siempre
optar por la que menos limite la libertad de la persona internada (art. 24).
Este equipo externo, diferente al que evalu la necesidad de internacin,
buscaser unagarantade imparcialidadfrente aeventuales conflictos de in-
tereses que pudieran presentarse.
La ltima frase mereci una objecin que entendemos importante dar a
conocer. Se dijo que debe tenerse en cuenta que la solucin que menos res-
trinja la libertad no siempre implica que sea la mejor, considerando que se
estaba en presencia de una intromisin excesiva de la ley sobre el criterio
mdico
159
.
Resulta difcil predicar en abstracto, pero frente a evaluaciones contra-
dictorias habrqueponderar todas las variables involucradas enel casocon-
creto y no nicamente aquellaalaque lamencionadanormale daprioridad,
y si an as no resultara posible tener la certeza sobre la decisin a adoptar,
siempre existe la posibilidad de requerir untercer estudio.
Dispone el art. 25 que, luego de transcurridos los primeros siete das en el
caso de internaciones involuntarias, el juez deber dar parte al rgano de re-
visin. Es nuestro parecer que estaobligacinresultaunaredundancia, pues
ste ya est (o debera estar) anoticiado a tenor de lo dispuesto enel art. 21.
Concreta el art. 27 de la ley nacional la llamada desmanicomializacin
al prohibir la creacin de nuevos manicomios, neuropsiquitricos o institu-
ciones de internacin monovalentes, pblicos o privados. Los que ya existie-
randebernadaptarse a los objetivos y principios expuestos, hasta sususti-
tucindefinitiva
160
por los dispositivos alternativos.
Cuando tratamos este tema
161
descontamos que en el estado actual del
desarrollo terico relativo a esta temtica se saba que el modelo de interna-
ciones centrado en instituciones psiquitricas se encontraba perimido. Sin
159
Cmara de Diputados de la Nacin, versin taquigrfica, Perodo 127 (1/3/09 -
28/2/10), Reunin 12, Insercin (18) solicitada por la diputada Diez.
160
Conforme el art. 27del Borrador lasustitucindefinitivadebertener encuenta
el plazo del ao 2020.
161
55
Por otro lado, la comunicacin al juez garantiza el control de la legalidad
del procedimiento, pudiendo de contar con una pericia que avale su deci-
sinmantenerlainternacinanencontradel criteriodel equipointerdis-
ciplinario
154
.
Pese a que se encuentran exceptuadas de lo dispuesto en este artculo las
internaciones realizadas en los supuestos previstos en el art. 34, inc. 1 del
Cd. Penal
155
, todo el resto del articulado le es absolutamente aplicable.
Para las personas internadas por ordende juez penal se prev la creacin
de dispositivos comunitarios en el lugar ms adecuado bajo una decisin in-
tersectorial participandoalaautoridadsanitariacorrespondienteysiempre
fuera de las unidades carcelarias y de dispositivos monovalentes que depen-
dandel servicio penitenciario
156
.
Si el juez autoriz una internacin involuntaria, debe solicitar informes
con una periodicidad no mayor a treinta das corridos a fin de reevaluar si
persisten las razones para la continuidad de dicha medida, y podr en cual-
quier momento disponer suinmediata externacin (art. 24)
157
.
Reiteramosloyaexpresadoconanterioridad: laleyexigedel juezunacon-
ducta activa, oficiosa. Aunque, enla prctica, el acatamiento de estos plazos
se presenta como de dificultosa observancia.
Enlos primeros tiempos de aplicacinde la ley, pudo advertirse que algu-
nosmagistrados, considerandoqueseencontrabaacreditadaprimafacieen
autos la excepcionalidad prevista en el art. 20 de la ley 26.657, en los trmi-
nos de lo dispuesto por los arts. 21y232del Cd. Proc. Civ. yCom., autoriza-
rondirectamentelainternacin, requiriendo lareevaluacindel paciente en
el plazodecincodas
158
. Inferimosquesi unjuezautorizacautelarmenteuna
154
Kraut - Diana, Derechode las personas condiscapacidadmental: haciaunalegis-
155
En tanto reza: No son punibles: 1. el que no haya podido en el momento del he-
cho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o
por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la
criminalidaddel acto o dirigir sus acciones. Encaso de enajenacin, el tribunal podr or-
denar lareclusindel agente enunmanicomio, del que no saldrsino por resolucinjudi-
cial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desa-
parecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. Enlos dems casos
enque se absolviere aunprocesadopor las causales del presente inciso, el tribunal ordena-
ra la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la de-
saparicin de las condiciones que le hicieren peligroso .
156
157
Dichos informes de acuerdo al borrador tambin debern ser interdisciplinarios
y cumplir con las caractersticas del art. 16 de la ley.
158
Juzg. Nac. Civ. n 102 (J. 92 de Feria), 11/1/11, M., N. P. C. s/Art. 482 del Cd.
Civil, indito.
54
tal, en tanto garantiza los derechos reconocidos en un todo de acuerdo con
los estndares internacionales relativos a las personas con discapacidades
mentales
165
.
Sea como fuere, la adaptacin y sustitucin que propicia la ley en ningn
caso puede significar reduccinde personal ni mermaenlos derechos adqui-
ridos de los mismos. Por el contrario, conforme datos de la OPS/OMS, para
desarrollar una red de servicios de salud mental basados en la comunidad
son necesarios ms trabajadores de salud y de otras reas del campo social.
Experiencias de diversos pases muestran que tanto los dispositivos mate-
riales como el recurso humano que trabaja en ellos se incrementa significa-
tivamente (entre cinco y diez veces ms)
166
.
Corresponde alaautoridadde aplicacinconforme el Borrador de lare-
glamentacinestablecer las pautas de adaptacin de los neuropsiquitri-
cos o instituciones de internacin monovalentes que se encuentren en fun-
cionamiento, las que podrn incluir obligaciones respecto a la prestacin di-
recta o indirecta de dispositivos de rehabilitacinenla comunidad, y los pla-
zos para cumplimentarlas.
Coherenteconlodispuestoenel artculorecincomentado, el art. 28esta-
blece que: Las internaciones de saludmental debenrealizarse enhospitales
generales . Atal fin deber proveerse a los hospitales de la red pblica de
los recursos necesarios
167
.
En la lucha por desterrar prejuicios an muy presentes, cuando el recha-
zo de laatencinde pacientes, yaseaambulatoriao eninternacin, fuere por
el solo hecho de tratarse de problemticas de saludmental, serconsiderado
acto discriminatorio enlos trminos de la ley 23.592.
Cuando todava la ley se encontraba enestado germinal, laAsociacinde
PsiquiatrasArgentinos objet este artculo sealando que era de pblico co-
nocimiento que los hospitales generales no cuentan con las camas de inter-
nacin necesarias, y en muchos casos, ni siquiera con los servicios especiali-
165
166
Compulsar http://publicaciones.ops.org.ar/publicaciones/piezas%20comunicacio-
nales/folletoSaludMentalDDHH.pdf.
167
Para contar con los recursos necesarios, el art. 28 del Borrador dispone que: El
Ministerio de Infraestructura y Vivienda y el Ministerio de Salud de la Nacin debern
contemplar en la construccin de nuevos hospitales reas destinadas especficamente a
la atencinensalud mental. Asimismo se establecernplanes de apoyo para el reacondi-
cionamiento o ampliacin de los Hospitales Generales, con el mismo objetivo. La autori-
daddeaplicacincondicionarlaparticipacindelas jurisdicciones enprogramas quein-
cluyan financiamiento, a la presentacin de proyectos de creacin de servicios de salud
mental enlos hospitales generales, con plazos determinados.
57
embargo, el abandono del modelo de hospital monovalente ha revelado una
polarizacin de opiniones.
MayoyTobasenunciancomoerroresdelaleysimilaresaotraspropues-
tas de reformas psiquitricaslos siguientes: a) el mal no est enlos hospi-
tales monovalentes como tales, sino enla necesidadde la reforma de sus con-
diciones materiales y humanas, intensificando los objetivos teraputicos y li-
mitando las internaciones a lo estrictamente necesario a fin de evitar la cro-
nicidad; b) se politiza la reforma psiquitrica facilitando la exclusin de cri-
terios profesionales en la aplicacin de la misma; c) se acelera el proceso de
deshospitalizacinantes de tener las estructuras extrahospitalarias necesa-
rias; d) sedificultael procesodehospitalizacindel enfermomental; e) seol-
vida el objetivo fundamental de mejorar la situacin del enfermo mental: al
generalizar la asistencia y sacarla fuera de la institucin, el enfermo mental
est peor; cada vez hay ms de ellos en la calle o en la prisin y estn a veces
peoratendidosensusdomiciliosqueantesenloshospitales. Reconocencomo
aciertos la denuncia de la pobreza de medios de la asistencia manicomial; la
extensindelaasistenciapsiquitricaatodalapoblacin; el generarrecursos
asistenciales extrahospitalarios y medios econmicos para la asistencia psi-
quitrica; la creacin de unidades psiquitricas en hospitales generales; y el
promover cambios enla actitud social frente al enfermo mental
162
.
Conunlenguaje provocativo se ha calificado a la prohibicinde crear nue-
vos neuropsiquitricos o instituciones afines (en vez de construir nuevos y
modernos, ajustados a la realidad de enfrentar de manera ms dinmica a la
enfermedadmental) comodescabellado, sealandoqueel permisoparaque
queden las instituciones privadas o pblicas ya existentes hasta su sustitu-
cindefinitivaincitaapensar enciertos favoritismos envirtudde que se les
permite quedarse a los que ya estny se le impide al resto de aqu enms
163
.
Enesamismalnea, tambinse hadicho que el espritude laleypretende
descentralizar la intervencin del Poder Judicial en los procesos de interna-
cin, puestoquelanormafuertementecargadadeideologaproduceunquie-
bre entre las corrientes del modelo jurdico tradicionalmenteasociadoal mo-
delo psiquitrico y la antimanicomizacin
164
.
Ensentido opuesto, Kraut y Dianasoncategricos enque estaley consti-
tuyeunavanceenormeparalaArgentinaentodoloquesignificasaludmen-
162
163
Prez Dvila, Nueva Ley de SaludMental 26.657, LL, SuplementoActualidad,
164
Finocchio, Carolina L. - Milln, Fernando, Rgimen de interdiccin e inhabilita-
cina la luz de la nueva Ley de Salud Mental, 13/7/11, MJ-DOC-5431-AR/MJD5431.
56
situacinirregular persistiera, por lo que no se podrinvocar como defensael
incumplimiento del superior jerrquico.
La norma agrega que dicho procedimiento se podr realizar bajo reserva
deidentidadycontarconlasgarantasdebidasdel resguardoasufuentela-
boral. Se buscade este modo facilitar lacomunicacinpertinente sinque pri-
me el temor por represalias o a la prdida del trabajo. Asu vez, como corola-
rio de la obligacin de denunciar se encuentra previsto el relevo del secreto
profesional.
Atento el legislador al cambio cultural que apareja la ley, reitera la nece-
sidad de capacitacin. Para ello: Debe promoverse la difusin y el conoci-
miento de los principios, derechos y garantas reconocidos y las responsabili-
dades establecidas en la presente ley a todos los integrantes de los equipos de
salud, dentro de unlapso de noventa das de la sancinde la presente ley, y al
momento del ingreso de cada uno de los trabajadores al sistema (art. 29, l-
timo prrafo).
9
DERIVACIONES
El art. 30 que conforma el Captulo VIII, titulado Derivaciones, dispone
que: Las derivaciones para tratamientos ambulatorios o de internacin que
serealicenfueradel mbitocomunitariodondevivelapersonaslocorrespon-
densi se realizanalugares donde lamismacuentaconmayor apoyo y conten-
cinsocial ofamiliar. Lostrasladosdebenefectuarseconacompaantedel en-
tornofamiliar oafectivode lapersona. Si se tratade derivaciones coninterna-
cin, debe procederse del modo establecido en el Cap. VII de la presente ley.
Tanto el servicio o institucin de procedencia como el servicio o institucin de
destino, estn obligados a informar dicha derivacin al Organo de Revisin,
cuando no hubiese consentimiento de la persona.
Por lo tanto, la derivacin fuera de la comunidad en la que vive una per-
sona reviste carcter excepcional y slo se justifica cuando la localidad a la
que seaderivadale aporte mayores beneficios entrminos de apoyo ycuida-
do por parte de sus redes sociales o familiares. Siempre deber ser acompa-
ado por alguien del grupo familiar o afectivo.
Como puede verse, recepta la norma una pauta presente en diversos ins-
trumentos internacionales
170
, as como en el art. 7 de la ley nacional me-
diante la que se reconoce el lugar de importancia que ocupan la familia y los
grupos de pertenencia de la persona que necesita tratamiento.
170
59
zados en salud mental, como para cumplir con lo ordenado, trayendo como
consecuencia el tener que negar el recurso e internacinnecesaria a muchos
pacientes con riesgo para s o para terceros
168
.
Yasancionada, se sum unanuevacrticaconlaque discrepamospor
considerar que sucontenido era undeseo sincriterio alguno de realidad. Di-
versos son los fundamentos que esgrimi el autor. En sntesis, denunci la
falta de ambientes aptos que tengan confort y seguridad suficientespa-
ra el paciente y sus familiares o allegados. Tambinplante la dificultad pa-
ra contener a personas adictas en alto grado de toxicidad y a otros pacientes
conpadecimientos mentales ensituacincrtica, quienes puedenliberar ins-
tintos agresivos desmesurados, resultando peligrosos para s mismos, y/o
para los terceros. Seal que los hospitales generales no estn preparados
para cumplimentar tal fin, como tampoco el Estado para asegurar de mane-
ra eficiente que el resto de las personas no sufran las consecuencias de esta
violenta y latente peligrosidad a la que quedaran expuestas. Concluy
afirmando que: Pretender que los hospitales generales se hagancargo de la
atencin del enfermo mental y de los adictos es desconocer absolutamente
criterios sanitarios y administracin hospitalaria
169
.
El art. 29disponequeconel objetodegarantizar los derechos humanos de
laspersonasensurelacinconlosserviciosdesaludmental, sonresponsables
los integrantes, profesionales yno profesionales del equipo de saluddeinfor-
mar al rgano de revisin y al juez competente, sobre cualquier sospecha de
irregularidad que implicara un trato indigno o inhumano a personas bajo
tratamiento o limitacin indebida de su autonoma.
Si bien el precepto no los menciona expresamente, dicha obligacin pesa
sobre todo funcionario pblico que enraznde sulabor pudiera sospechar la
existencia de un trato indigno o inhumano a personas bajo tratamiento o li-
mitacin indebida de suautonoma.
No es tarea de los sujetos investigar el hecho, ni menos an comprobar la
sospecha que pudieran tener. Su deber radica exclusivamente en informar-
lo. Yesto se explica, puesto que atendiendo a la situacin de vulnerabilidad
extremaenqueseencuentranlas personas conpadecimientomental bajoen-
cierro, la ley no exige la certeza sino una sospecha que nos atrevemos a cali-
ficar de razonable.
Es preciso destacar que lasolacomunicacinaunsuperior jerrquico den-
tro de lainstitucinno relevaral equipo de saludde tal responsabilidadsi la
168
Vase xa.yimg.com/kq//APSA+ante+el+proyecto+de+Ley+de+Salud+Mental.
doc.
169
Prez Dvila, Nueva Ley de SaludMental 26.657, LL, SuplementoActualidad,
58
cin integral de L. es contraria al propio inters del mismo (art. 3, CDN), y
violatoriade los derechos alavida, alasalud, alaeducacin, alaintegracin
comunitariay aundesarrollo armonioso, que el actual sistemalegal vigente
de infancia y adolescencia establece, de acuerdo a la normativa internacio-
nal especfica de derechos humanos, CDN, y ley federal 26.061 y ley provin-
cial 3062. Asuvez, el tribunal dejbienenclarolainsuficienterespuestaso-
cial y comunitaria que recibi el joven y su familia, as como que los disposi-
tivos de tratamiento articulados fueron ineficaces, aislados y discontinuos.
Como conclusin que invita a la reflexin, podemos decir que frente a la
impotencia observada en los distintos actores sociales involucrados la nica
solucin que se tuvo alavistafue laexpulsindel jovenaotralocalidad. No
podemos encontrar un ejemplo ms claro de cundo no corresponde aplicar
el art. 30 de la ley. Si la persona no diere suconsentimiento, la institucinde
procedencia al igual que la de destino deben informar la derivacin al Orga-
no de Revisin. No obstante, lareglamentacinprecisaque stase harefec-
tiva, una vez que la autoridad judicial lo autorice a excepcin de los casos de
urgencia, enlos que el juez deber intervenir de forma inmediata
172
.
10
AUTORIDAD DE APLICACION
LaAutoridaddeAplicacinde laleyes el Ministerio de Saludde laNacin
a partir del rea especfica que designe o cree a tal efecto que a la luz de la
organizacin actual de tal Ministerio, sera la Direccin Nacional de Salud
Mental yAdicciones, la que debe establecer las bases para un Plan Nacio-
nal de Salud Mental acorde a los principios emergentes de la ley (art. 31).
Como hemos adelantado enel 4 al hacer referencia a la necesidad de im-
plementarpolticaspblicasparael efectivocumplimientodelaley, unodelos
principales obstculos que se observaenunpas extenso, complejo ydesigual
como laArgentinaes laausenciade unorganismo que conduzca, concentre y
centralice las polticas pblicas, lo que refuerzael deficiente grado de articu-
lacin entre los diferentes actores administrativos y judiciales involucrados
en el tratamiento de la salud mental. Ello conduce en definitiva a la inexis-
tenciadeestndaresmnimosdeproteccinanivel nacional ydeterminaque
lamayor o menor proteccinde las personas termine condicionadapor sulu-
gar de residencia y la eficacia propia de cada sistema local de proteccin, ge-
nerandounadiscriminacinenel tratamientodeestaproblemtica. Porello,
es loableel objetivodelaleyquesetraduceenel diseoanivel nacional deun
172
Vase art. 30 del Borrador.
61
Al respecto, nopodemos dejar demencionar unprecedentedel Juzgadode
Primera Instancia de la Familia n 1 de Ro Gallegos en el que se rechaz la
pretensin de la directora provincial de Niez y Adolescencia, de esa locali-
dad, para disponer la internacin coactiva de L. H. C., y su derivacin a un
instituto de puertas cerradas en la Capital Federal
171
. Sintticamente, se
trataba de un joven de catorce aos, en situacin de calle, sin escolaridad,
quienpresentaba fugas reiteradas del hogar, conductas de transgresinque
lo ponanenriesgo y a terceros, y presunto consumo de sustancias adictivas.
Segndichos del responsabledelaOficinalocal deProteccin, sedesignaron
operadores para observar la dinmica familiar, y acompaar a L., pero este
dispositivo result insuficiente para abordar la problemtica del joven, ca-
racterizada por sus conductas de impulsividad, y de consumo y falta de con-
tenciny presunto maltrato familiar, por lo que solicit a la defensora oficial
de menores en turno que promoviera la internacin judicial del joven L. En
lo que concierne a los padres de L., ambos admitieron estar desbordados por
su hijo, sin saber cmo ponerle lmites, por lo que reclamaron que fuera in-
gresado aunsistemade tratamiento de puertas cerradas. Luego de diversas
actuaciones (pericias, audiencias, etctera), ypesealanegativadeL., fuede-
rivado alaInstitucinAsumir, enBariloche, provinciade Ro Negro, parasu
tratamiento integral por no contar con recursos en esa Capital. Es de resal-
tar que el nico contacto de L. con su familia era un contacto diario telefni-
co consumadre. Peticionaba el adolescente retornar a Ro Gallegos para es-
tar consufamilia, entanto que el director de lainstitucinadmitaque L. no
sehabaadaptadoadicholugar. FrentealafaltaderespuestaL. sefugyfue
encontrado por la polica en la ruta haciendo dedo con intencin de retornar
a Ro Gallegos. Externado y de nuevo en su comunidad no hubo cambios en
la situacin del joven. Ello llev al Organismo de Infancia a insistir con una
nuevainternaciny derivacindel joven, estavez, auncentro de puertas ce-
rradas enla Capital Federal distante a 3.000 kms. de sufamilia y comuni-
dad. La defensora oficial de menores cuestion esta alternativa por el de-
sarraigo que ello significaba, y las consecuencias para sulibertadambulato-
ria, sealndole a la Autoridad de Infancia la frustrante experiencia ante-
rior de L. ensuderivacina la ciudadde Bariloche y lo estatuido actualmen-
te enel art. 30 de la citada legislacinfederal.
Delosfundamentosparaladenegatoriajudicial nosinteresarecalcar el si-
guiente prrafo: la internacincoactiva que enlos trminos del art. 482 (t.o.
ley nacional 26.657/10 del Cdigo Civil), y la derivacin del mismo a una ciu-
dad distante que insiste en reclamar el Organismo de Infancia para la aten-
171
Juzg. 1 Inst. Fam. n 1 Ro Gallegos, 27/1/11, C. L. H. s/Internacin, www.abe-
ledoperrot.com.
60
de los derechos humanos al reglamentarlos de manera irrazonable
173
.
Este planteo relativo a la efectividad de los derechos sociales y la posible in-
constitucionalidad de la ley de presupuesto, tambin fue introducido por
Grosman en relacin con los derechos del nio en la familia, al decir que los
derechos econmicos, sociales y culturales participande la supremaca de la
Constituciny, por lo tanto, tienenfuerza normativa, sonexigibles y obligan
al Estado a acciones positivas. Como lgica derivacin se ha sostenido la le-
gitimidaddel control judicial queoperesobreel funcionamientodeleyes pre-
supuestarias que anteponganlas prioridades sealadas enlas normas de je-
rarqua superior, desplazando los recursos hacia fines que no revisten tras-
cendencia constitucional. Es decir, si bien el presupuesto constituye un acto
delos poderes polticos, noestexentodel control judicial, pues es unaleyco-
mootras Delocontrario laefectividaddelos derechos consagrados que-
dara sometida a la norma presupuestaria, cuando, en verdad, la actividad
financiera pblica como proceso de ingresos y gastosslo constituye un
medio para hacer cumplir los mandatos constitucionales
174
.
Luego entonces de indicar laAutoridaddeAplicacinyestablecer el man-
dato presupuestario, el Captulo IXde la ley se dedica a enunciar las funcio-
nes de dicha autoridad, a saber:
a) Desarrollar recomendaciones dirigidas a las universidades pblicas y
privadas para que la formacin de los profesionales en las disciplinas
involucradas sea acorde con los principios, polticas y dispositivos que
seestablezcanencumplimientodelaley, haciendoespecial hincapien
el conocimiento de las normas y tratados internacionales en derechos
humanos y salud mental, as como promover espacios de capacitacin
y actualizacin para profesionales, en particular, para los que se de-
sempeenenserviciospblicosdesaludmental entodoel pas(art. 33).
b) Promover, en consulta con la Secretara de Derechos Humanos de la
Nacin y con la colaboracin de las jurisdicciones, el desarrollo de es-
tndares de habilitacinysupervisinperidicade los servicios de sa-
lud mental pblicos y privados (art. 34).
c) Realizar uncensonacional entodosloscentrosdeinternacinensalud
mental del mbito pblico y privado, dentro de los ciento ochenta das
173
Corti, El rgimen jurdico-constitucional de la ley de presupuesto, la familia y el
carcter expansivo de los derechos humanos, en Derecho de Familia. Revista Interdisci-
plinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n 22, 2001, p. 17.
174
Grosman, Los derechos de los nios en las relaciones de familia en el final del si-
gloXX. Laresponsabilidaddel Estadoyde lasociedadcivil enasegurar suefectividad, LL,
1999-F-1052.
63
plan o poltica integral y coordinada, respaldada con recursos financieros y
humanos, paragarantizar laprevencin, asistencia, tratamiento y apoyo en
materiade saludmental entodo el pas. Sinperjuicio de laimportanciade la
centralizacin, no debe olvidarse que el plan nacional debe apuntar a forta-
lecer y potenciar las capacidades locales para disear polticas pblicas es-
peciales y concretas en funcinde las idiosincrasias regionales.
Tras presentar a laAutoridad deAplicacinde la ley, el art. 32 determina
que en forma progresiva, y en un plazo no mayor a tres aos a partir de la
sancin de la ley, el Poder Ejecutivo debe incluir en los proyectos de presu-
puesto un incremento en las partidas destinadas a salud mental hasta al-
canzar un mnimo del 10%del presupuesto total de salud, debiendo promo-
ver que las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires adopten el
mismo criterio. Tal disposicin es reglamentada por el art. 32 del Borrador
que prev que debe procurarse aplicar en el porcentaje destinado a salud
mental unaproporcinde los aumentos reales de presupuesto parael rea,
sin desmedro de los otros planes y programas del Ministerio. Se promover
que, para acceder a programas de financiamiento nacionales en el marco de
lapresenteley, las jurisdicciones aumentenpaulatinamentesus presupues-
tos en salud mental.
El mandato tendiente a incrementar progresivamente el presupuesto es
trascendente si se observa que uno de los principales indicadores acerca de
la relevancia, tratamiento y respuesta que un pas pretende dar a la salud
mental como a cualquier otro fenmenoes el grado o porcentaje del pre-
supuesto que le destina. Amayor presupuesto, mayor ser, al menos formal-
mente, la inquietud y compromiso que el Estado muestra en la prevencin,
asistencia, apoyo y tratamiento de la salud mental.
Lamencinexpresadelaobligacindeaumentar progresivamenteel pre-
supuesto, el porcentaje al que se aspira y el plazo enel que debe cumplirse la
manda legal, permitendesplegar desde los distintos actores socialesto-
das las acciones tendientes al efectivo cumplimiento con el deber asumido,
cuestin que se proyecta en la efectiva satisfaccin de los derechos sociales,
econmicos y culturales de las personas conpadecimientos mentales. Desde
esta perspectiva, debe recordarse que hace varios aos ya algunos autores
han comenzado a esbozar la posibilidad de decretar la inconstitucionalidad
del presupuesto nacional y local, en aquellos supuestos donde se avizo-
ralaimposibilidadde cumplir conlos estndares mnimos que presentanlos
derechos sociales. Esta tendencia se refuerza en el caso cuando la ley prev
un piso legal o ncleo mnimo concreto.
En esta lnea de razonamiento, merece destacarse a Corti, quien puso en
su momento de resalto que: La sujecin de la ley de presupuesto a criterios,
pautas o principios constitucionales abre la puerta para controvertir me-
diante una accin judicial las leyes de presupuesto que lesionen el ejercicio
62
3
A
D
D
E
N
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A
.
S
A
L
U
D
M
E
N
T
A
L
64
de la sancin de la ley, para relevar la situacin de las personas inter-
nadas, discriminando datos personales, sexo, tiempo de internacin,
existenciao no de consentimiento, situacinjudicial, situacinsocial y
familiar, y otros datos que considere relevantes. Dicho censo debe rei-
terarse con una periodicidad mxima de dos aos y se debe promover
laparticipacinycolaboracindelasjurisdiccionesparasurealizacin
(art. 35).
d) En coordinacin con los ministerios de Educacin, Desarrollo Social y
Trabajo, Empleo ySeguridadSocial, desarrollar planes de prevencin
en salud mental y planes especficos de insercin socio-laboral para
personas conpadecimientomental. Dichos planes, as comotodoel de-
sarrollo de la poltica en salud mental, deber contener mecanismos
claros y eficientes de participacin comunitaria, en particular, de or-
ganizaciones deusuarios yfamiliares delos servicios desaludmental,
promoviendo que las provincias y la CiudadAutnoma de Buenos Ai-
res adopten el mismo criterio (art. 36).
e) En coordinacin con la Superintendencia de Servicios de Salud, y en
unplazo no mayor alos noventadas desde lasancinde laley, promo-
ver laadecuacinde lacoberturaensaludmental de las obras sociales
a los principios establecidos en la norma (art. 37).
Como puede observarse, de las funciones enunciadas resultan polticas
pblicas de distinto tenor.
As, lareferenciaalanecesidaddeeducar, capacitar yactualizar alos pro-
fesionales de las distintas disciplinas involucradas con la temtica desde la
perspectiva de los derechos humanos y de los principios y estndares inter-
nacionales y ahora nacionales en materia de salud mental (art. 33), forma
parte de las polticas de capacitacin indispensables para que el cambio de
paradigma penetre las distintas instituciones y operadores que trabajan en
torno de estas problemticas.
Eneste sentido, lanormadebi ir ms allabarcando expresamente el di-
seo e institucionalizacin de programas de capacitacin permanente, inte-
gral, anivel nacional ydesde unaperspectivade derechos humanos destina-
dos atodos los operadores, incluyendolegisladores, jueces, fiscales, lapolica
y dems funcionarios pblicos involucrados con la prevencin, asistencia y
tratamiento de lasaludmental, as como para los distintos operadores y tra-
bajadores enel rea de saludengeneral y saludmental enparticular. Advir-
tiendo estaltimadeficiencia, el Borrador de reglamentacinprev que: Se
har especial hincapi en la capacitacin de los trabajadores, incluyendo no
slo al equipo interdisciplinario de salud mental sino tambin a todas las
reasdelosdistintosministeriosqueintervienenenordenalaintersectoria-
65
lidad y a los residentes, desde el enfoque de la salud mental basado en la co-
munidad (art. 33).
El art. 34 se refiere al desarrollo de estndares de habilitacin y supervi-
sinperidicade los servicios de saludmental pblicos y privados, que impli-
ca la elaboracin de protocolos de habilitacin para los distintos niveles de
atencinensaludmental y, el seguimientoycontrol delos servicios prestados
en las distintas instituciones pblicas y privadas. Para que este mandato no
se vuelvaabstracto, es preciso disear mecanismos de control, monitoreo, re-
visinyevaluacinadecuados sobre laimplementacinde lalegislacin, pro-
gramasypolticaspblicas, funcinqueenlostrminosdel art. 40recaerne-
cesariamente enel Organo de Revisin, al que luego se har referencia.
Sinperjuiciodelas facultades detal organismo, unodelos mecanismos de
control ysupervisinporexcelenciaeslainformacin, atravsdelasestads-
ticas. Por ello resulta vital el mandato de realizar un censo nacional discri-
minadoentodos los centros deinternacinensaludmental del mbitopbli-
co y privado, el que deber reiterarse cada dos aos (art. 35). Dada la ambi-
cindel planteoylanecesariacolaboracinqueatalesfinesserequieredelas
provincias, el art. 35del Borrador prevque: LaAutoridaddeAplicacinde-
ber considerar como requisito para el acceso a programas de asistencia, la
participaciny colaboracinde las jurisdicciones enla recolecciny envo de
datos para la realizacindel censo.
Larecoleccinyanlisis deinformacinestadsticarelativaalos alcances
y magnitud de las personas que atraviesan padecimientos mentales, as co-
mo cuestiones relativas a su situacin personal, social y familiar, la modali-
dad y condiciones de su internacin, el tratamiento que reciben, etctera
constituyeel puntodepartidaineludibleparadisear polticaspblicasade-
cuadas para la prevencin, tratamiento, apoyo y rehabilitacin. Es funda-
mental, entonces, contar con un sistema de recoleccin de informacin que
nos permita visualizar el problema en su totalidad. Para ello, debe crearse
un registro administrativo nico y centralizado de informacin que permita
monitorear, recolectar, producir, registrar y sistematizar los datos emana-
dosdetodaslasregionesdel pas. EnunEstadofederal comoel argentino, los
convenios que se adopten a tales fines deben involucrar a los municipios, a
las provincias y a la Nacin, pero la dimensin local, regional y nacional re-
quieren ampararse en un mismo acuerdo que permita centralizar la infor-
macin con niveles de anlisis sobre los que se registra que se van incorpo-
rando enla medida que se acerca al actor nacional.
El art. 36alude alas polticas pblicas preventivas y alas polticas pbli-
cas deapoyosocio-laboral queel MinisteriodeSaluddeberadoptar encoor-
dinacin con otros ministerios. La cooperacin y articulacin interinstitu-
cional es uno de los elementos indispensables para poner en marcha un sis-
tema integral de proteccin de las personas con padecimientos mentales.
Por ltimo, entre las funciones inherentes alaAutoridaddeAplicacinse
resalta la de promover la adecuacin de la cobertura en salud mental a los
mandatos legales, en coherencia tambin con lo dispuesto por el comentado
art. 6 de laley. Atales fines, el Borrador prev que: LaSuperintendenciade
Servicios de Salud en conjunto con la autoridad de aplicacin adecuarn la
cobertura de las prestaciones obligatorias en el Programa Mdico Obligato-
rio o en el instrumento que en el futuro lo reemplace, teniendo en cuenta la
incorporacin de los dispositivos y prcticas alternativas en salud mental
que se mencionanenlaleyyotros que se considerennecesarios, alternativos
de lainternacinmonovalente, paraacceder alos cuales no serexigible cer-
tificacin de discapacidad. Deber tambin excluir del mismo de las presta-
ciones contrarias a los principios establecidos en la presente ley. Se estable-
cernarancelesquepromuevanlacreacinydesarrollodetalesdispositivos.
Las obras sociales, como responsables de la atencin de salud de sus afilia-
dos, debern identificar a aquellos afiliados que se encuentren con interna-
ciones prolongadas y/o enhospitales monovalentes, y debernestablecer un
proceso de externacin e inclusin en dispositivos sustitutivos en los plazos
que laley establece. Las obras sociales debernasimismo favorecer el uso de
dispositivos sustitutivos que promuevan la autonoma del usuario en la co-
munidad. Se promover, a travs del Consejo que rene las obras sociales
provinciales, que igual criterio adopten las obras sociales provinciales. Las
auditoras sobre los prestadores, pblicos o privados, deberncontemplar el
cumplimiento pleno de la presente ley, incluyendo la utilizacin de criterios
diagnsticos interdisciplinarios.
11
ORGANO DE REVISION
El Captulo X dedica tres artculos al Organo de Revisin (en adelante,
OR).
El art. 38 crea el mencionado rgano en el mbito del Ministerio Pblico
de laDefensa, conel objeto de proteger los derechos humanos de los usuarios
de los servicios de salud mental.
Lareglamentacinfijalos trminos desuactuacinlaquesedeberguiar
conforme las decisiones adoptadas de forma soberana por su rgano princi-
pal, la Asamblea de Representantes. Asta le corresponde dictar su regla-
mentointernodefuncionamientoyestablecer loslineamientospolticosyes-
tratgicos de intervencin del OR, en el marco de los objetivos y funciones
asignadas por laley. Deberreunirsedeformaperidica, enlos plazos quede-
termine su reglamento interno, y al menos una vez por mes. Adems, podr
constituirseenasambleaextraordinaria, apedidodealgunodesusmiembros
67
Ello obliga, por un lado, a transversalizar el discurso de los derechos huma-
nos en salud mental en todas las legislaciones, polticas o programas, de to-
das las reas polticas, econmicas osocialesytodos los niveles del terri-
torio nacional. Por el otro, para vencer la ineficiencia producto de la desarti-
culacinde los sectores claves, es preciso centralizar enunnico organismo
de carcter administrativo la conduccin, articulaciny coordinacin de las
acciones para el cumplimiento de las polticas pblicas y programas con las
distintas reas involucradas a nivel nacional, provincial y municipal. Con
miras a ello, el Borrador reglamenta enla primera parte del art. 36: Crase
ypresupusteselaUnidadEjecutoraInterministerial bajolarbitadelaJe-
fatura de Gabinete de Ministros, integrada por representantes de cada uno
de los ministerios y areas mencionadas enla presente ley, sinperjuicio de la
incorporacinde otras que afuturo se considerenpertinentes, cuyo rango no
podr ser inferior a director, cuyo coordinador ser designado por el jefe de
Gabinete de Ministros, alos fines de planificar yejecutar enconjunto conlas
distintas reas las acciones necesarias para el cumplimiento de la presente
ley .
La segunda parte del art. 36 del mentado Borrador reglamenta lo pres-
cripto por la norma de fondo encuanto a la necesidad de promover la partici-
pacin comunitaria, en particular, de organizaciones de usuarios y familia-
res de los servicios de saludmental, paralo cual: Laautoridadde aplicacin
en coordinacin con las reas de comunicacin y el INADI y las organizacio-
nesdelasociedadcivil defamiliaresyusuarios, desarrollarnaccionesdein-
formacin y sensibilizacin de la comunidad sobre la problemtica en salud
mental, accesibilidadalosservicios, derechosdelosusuariosyprevencinde
la discriminacin, en los distintos niveles de prevencin. La Autoridad de
Aplicacin de la presente ley deber convocar a las organizaciones de usua-
rios y familiares para participar de unConsejo Consultivo de carcter hono-
rario al que deber convocar al menos cada tres meses.
Como ocurre entodas los aspectos vinculados a la efectiva satisfaccinde
los derechos humanos, en especial cuando se trata de grupos de mayor vul-
nerabilidad, el rol de las organizaciones de la sociedad civil es fundamental
desde distintas perspectivas: por su actuacin a nivel preventivo y educati-
vo; por suintervencinconcretaensistemas de apoyo, tratamiento y rehabi-
litacin; y por su seguimiento de la actuacin de los distintos actores involu-
crados, que se alza como uno de los mecanismos de control y evaluacin ms
eficaces e imparciales para diagnosticar las virtudes y carencias del sistema
desaludmental. Es por elloquedebeincentivarselacooperacinyparticipa-
cin de la sociedad civil, comprometiendo a tales fines a entidades privadas
y actores pblicos no estatales, y articulando y coordinando las acciones ne-
cesarias para la satisfaccin de los derechos fundamentales de las personas
conpadecimientos mentales y de sus familiares.
66
mental tendientes agarantizar los derechos humanos; j) Promover y colabo-
rar paralacreacinde rganos de revisinencadaunade las jurisdicciones,
sosteniendo espacios de intercambio, capacitacin y coordinacin, a efectos
del cumplimiento eficiente de sus funciones (art. 40).
Especialmente, le competen funciones de contralor: a) Requerir infor-
macin a las instituciones pblicas y privadas que permita evaluar las con-
diciones enque se realizanlos tratamientos; b) Supervisar de oficio o por de-
nuncia de particulares las condiciones de internacin por razones de salud
mental, enel mbito pblico y privado
[177]
; c) Evaluar que las internaciones
involuntarias se encuentren debidamente justificadas y no se prolonguen
ms del tiempo mnimo necesario, pudiendo realizar las denuncias pertinen-
tes en caso de irregularidades y eventualmente, apelar a las decisiones del
juez; d) Controlar que las derivaciones que se realizan fuera del mbito co-
munitario cumplan con los requisitos y condiciones establecidos en el art. 30
de la presente ley; e) Informar a la Autoridad de Aplicacin peridicamente
sobre las evaluaciones realizadas y proponer las modificaciones pertinentes;
f) Requerir la intervencin judicial ante situaciones irregulares; g) Hacer
presentaciones ante el Consejo de la Magistratura o el Organismo que en ca-
da jurisdiccin evale y sancione la conducta de los jueces en las situaciones
en que hubiera irregularidades; k) Controlar el cumplimiento de la pre-
sente ley, en particular en lo atinente al resguardo de los derechos humanos
de los usuarios del sistema de salud mental; l) Velar por el cumplimiento de
los derechos de las personas en procesos de declaracin de inhabilidad y du-
rante la vigencia de dichas sentencias (art. 40).
12
CONVENIOS DE COOPERACION CON LAS PROVINCIAS
El Captulo XI de laley contiene unnico artculo que alude alacoopera-
cin entre el Estado nacional y las provincias para la adecuada implemen-
tacin de la ley. As prev el art. 41 que: El Estado nacional debe promover
conveniosconlasjurisdiccionesparagarantizarel desarrollodeaccionescon-
juntas tendientes a implementar los principios expuestos en la presente ley.
Dichos convenios incluirn: a) Cooperacin tcnica, econmica y financiera
de la Nacinpara la implementacinde la presente ley; b) Cooperacinpara
177
Es oportuno sealar que por Res. DGNn 1421/07 se cre, con fecha 2 de octubre
de 2007, la Comisin de Seguimiento del Tratamiento Institucional Neuropsiquitrico
con el objetivo fundamental de verificar las condiciones generales de internacin de pa-
cientes alojados en institutos neuropsiquitricos pblicos o privados.
69
cuando una cuestinurgente lo requiera. Para sesionar necesita unqurum
mnimo de cuatro miembros. La toma de decisiones ser por mayora simple
de los miembros presentes, salvo cuando se estipule lo contrario en este de-
creto, o a travs del reglamento interno. Alos fines de dotar al ORde la ope-
ratividadnecesariaparacumplir consucometido, seencomiendaalaDefen-
sora General de la Nacin la coordinacin ejecutiva del organismo, a travs
de la organizacin de un rea de poltica institucional, un rea legal y tcni-
ca, y un equipo de apoyo tcnico y administrativo. Acada una de estas reas
se le asignan funciones especficas. La labor permanente de carcter opera-
tivo, tcnico yadministrativo del Organo deRevisin, sesustentarmedian-
te el equipo de apoyo tcnico y administrativo, cuyo personal ser provisto
por laDefensoraGeneral de laNaciny coordinado por las reas menciona-
das. Para la conformacin de estos equipos tambin habr de respetarse el
criterio interdisciplinario de profesionales y otros trabajadores previsto en
la ley 26.657, como as tambin asegurarse que el personal no posea conflic-
tos de intereses respecto de las tareas encomendadas al OR.
El art. 39 establece que el mentado rgano debe ser multidisciplinario, y
estar integrado por representantes del Ministerio de Salud de la Nacin, de
laSecretarade Derechos Humanos de laNacin, del MinisterioPblicode la
Defensa, de asociaciones de usuarios y familiares del sistema de salud, de los
profesionalesyotrostrabajadoresdelasaludydeorganizacionesnoguberna-
mentales abocadas a la defensa de los derechos humanos
175
.
Laactuacindel ORsehardeacuerdoconlasdecisionesadoptadasporsu
Asambleade Representantes, que estarintegradade lasiguiente manera:
a) Un representante del Ministerio de Salud de la Nacin; b) Un represen-
tantedelaSecretaradeDerechosHumanosdelaNacin; c) Unrepresentan-
tedel MinisterioPblicodelaDefensa; d) Unrepresentantedeasociaciones
de usuarios y/o familiares del sistema de salud; e) Unrepresentante de aso-
ciaciones de profesionales y otros trabajadores de la salud; f) Un represen-
tantedeorganizacionesnogubernamentalesabocadasaladefensadelosde-
rechos humanos
176
.
Amplias son las funciones del ORque se encuentran detalladas en el art.
40 de la ley.
Attulo clasificatorio, es dable sealar que el ORtiene funciones de aseso-
ramiento, tales como: h) Realizar recomendaciones a la Autoridad de
Aplicacin; i) Realizar propuestas de modificacin a la legislacin en salud
175
Recurdese que segnel Principio 17.1de los Principios de SaludMental el rga-
no de revisin ser un rgano judicial u otro rgano independiente e imparcial estableci-
do por la legislacinnacional.
176
68
b El nuevo art. 152 ter del Cdigo Civil
1

La norma
El art. 42incorporacomo art. 152ter del Cd. Civil el siguiente texto: Las
declaraciones judiciales de inhabilitacin o incapacidad debern fundarse
en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplina-
rias. No podrnextenderse por ms de tres aos y debernespecificar las fun-
ciones y actos que se limitan, procurando que la afectacin de la autonoma
personal sea la menor posible.
Tan breve norma ha suscitado mltiples comentarios favorables y des-
favorablesy no menores inconvenientes prcticos para determinar los al-
cances de su aplicacin en orden al sistema legal vigente y no derogado ex-
presamente por la ley 26.657. Nos referimos a los arts. 140 a 152 bis del Cd.
Civil, que aluden a las figuras de los llamados dementes e inhabilitados, y
los arts. 624 a 637 quinter del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, que regu-
lan los procesos de declaracinde incapacidad y de inhabilitacin.
Los interrogantes, reiteramos, sonbastos, a saber: el art. 152 ter implica
la derogacin tcita de la declaracin de incapacidad e inhabilitacin? C-
mo se concilia esta disposicin con el art. 54, inc. 3 del Cdigo que enumera
a los dementes entre los incapaces de hecho absolutos? Es compatible la
nueva previsin legal con el sistema de apoyos emanado del art. 12 de la
CDPD? Cul ser el rol del curador frente al nuevo contexto legal? La exi-
gencia de la evaluacininterdisciplinaria, significa la derogacin de lo nor-
mado por el art. 626del Cd. Proc. Civ. yCom. de laNacinencuanto exige el
diagnstico de tres mdicos psiquiatras? El plazo de tres aos previsto por la
ley, implica un plazo de caducidad de la sentencia? Cul es el proceso a se-
guir para actualizar la situacinde las personas consentencia firme de in-
capacidad o inhabilitacinde hace ms de tres aos?
Alo largo de este apartado procuraremos dar respuestas al menos ten-
tativasa stos y otros interrogantes.
2

Un poco de historia
La reforma introducida por la ley 26.657 al incorporar el art. 152 ter del
Cd. Civil se enmarca en un contexto terico doctrinario que siguiendo los
ejemplos del derecho comparado, haba comenzado a poner encrisis el siste-
ma rgido y dual de capacidad/incapacidad previsto por el ordenamiento ar-
gentino yslo atenuado levemente por lainclusindel art. 152bis apartir de
la sancinde la ley 17.711
179
.
179
Al respecto nos remitimos al anlisis realizado enel Captulo VIII de esta obra, y
la profusa doctrina all citada (vase p. 653 y ss.).
71
larealizacinde programas de capacitacinpermanente de los equipos de sa-
lud, con participacin de las universidades; c) Asesoramiento para la crea-
cin en cada una de las jurisdicciones de reas especficas para la aplicacin
de polticas de saludmental, las que actuarnencoordinacinconla Autori-
dadde Aplicacinnacional de la presente ley.
Como hemos advertido al comentar el Captulo VI relativo alamodalidad
de abordaje, yel Captulo IXsobre laAutoridaddeAplicacin, lacooperacin
y articulacinentre el Estado nacional y las provincias es de vital importan-
ciaalos fines de lograr unaciertauniformidadenlos estndares mnimos de
proteccin de los derechos fundamentales de las personas atravesadas por
padecimientos mentales, y superar las desigualdades coyunturales que se
observan entre las distintas jurisdicciones, donde el diseo de polticas p-
blicas depende de las caractersticas y potencial econmico de cada regin.
Tambinhemos sostenido al comentar el art. 31yall nos remitimosque
laadecuadacoordinacindelaspolticaspblicasentodoel territoriorequie-
re de la creacinde un programa integral a nivel nacional.
13
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
a Sobre las disposiciones complementarias
El Captulo XII de la ley que alude a las disposiciones complementarias
consta en lo esencial de cuatro artculos:
a) El art. 42, que incorpora el art. 152 ter al Cdigo Civil.
b) El art. 43, que modifica el art. 482 del mismo ordenamiento y que por
su ntima conexin ya ha sido tratado junto con los preceptos conteni-
dos en el captulo de las internaciones involuntarias.
c) El art. 44que derogaexpresamente el decr.-ley22.914sobre Interna-
cin y Egreso de Establecimientos de Salud Mental, ley nacional cu-
yombitodeaplicacin, sinembargo, selimitabaalosporentoncesTe-
rritorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlnti-
co Sur y Capital Federal.
d) El art. 45 que dispone que la ley es de orden pblico
178
.
Por su trascendencia, nos detendremos en el anlisis del primero de los
artculos.
178
Enrigor soncinco artculos. Alos citados debe sumarse el art. 46que es de forma,
entanto slo reza Comunquese al Poder Ejecutivo nacional.
70
mientojurdicodinmicoquelas siteenel planodelas capacidades deobrar,
a fin de evitar la discriminacin indebida. En este marco, es deber de los
operadores jurdicos comprender ladinmicadeladiscapacidad, paraevitar
la discriminacin y limitacin del principio de igualdad constitucional la
capacidado ladiscapacidadsonconceptos que evolucionanyque resultande
la interaccin entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la
actitud y al entorno que evitan la participacin plena y efectiva en la socie-
dad y enigualdad de condiciones conlos dems.
Enconsonanciaconeste cambio de paradigma, algunos fallos acentuaron
lamiradacautelosaqueanenel marcodel viejoCdigoCivil cabatener pa-
ra declarar la incapacidad de una persona. As, por ejemplo, la Sala L de la
Cmara Nacional Civil, en un fallo del 29/12/10
183
, revoc la declaracin de
insania y ensulugar dispuso la inhabilitacinde una persona que haba de-
mostrado cierto grado de autonoma que le posibilitaba vivir solo dada la
ayuda que le brindaba sufamilia, y manifestado sus deseos de trabajar y su-
perarse. Ental contexto, seresolviqueauncuandoel denunciadopuedate-
ner una enfermedad mental, no corresponder que se lo declare incapaz, si
puede dirigir su persona y administrar sus bienes o tareas de uso cotidiano,
como acontece enlaespecie. Ental sentido hade recordarse lo establecido en
la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad espe-
cialmenteencuantoarescatar yvalorizar el readecapacidadqueguardeel
enfermo, as como tambin el criterio de excepcin con que se evala no slo
la internacin sino la declaracin de insania de una persona. En el mismo
sentido, la Sala Mdel mismo tribunal, con fecha 14/9/10
184
, revoc una sen-
tencia de primera instancia que haba declarado la inhabilitacin de un su-
jeto, tras advertir quenoslosetratadeverificar laexistenciadealgunaen-
fermedad mental sino de vincularla con la vida de relacin del enfermo y a
partir deelloestablecer si sterequieredeunaabsolutaorelativaproteccin
jurdica, debiendoestarse, enladuda, enfavor delacapacidad. Enel casose
tuvo en cuenta que la internacin de la persona se haba prolongado por su
situacinde indigenciayfaltade unentorno continente, que habasuperado
el episodio psictico que motiv suinternacin, y que posea independencia
econmica y una elaboracinde las disfunciones familiares que la llevarona
sufrir su enfermedad, suficientes para lograr autonoma y alejarse de ella.
Estas tendencias jurisprudenciales se agudizaron con fallos ms radica-
les que directamente optaron por la declaracin de inconstitucionalidad de
183
CNCiv., SalaL, 29/12/10, R., E. L. s/Insania, proporcionado por laSecretarade
Jurisprudencia de la Cmara Nacional deApelaciones en lo Civil.
184
CNCiv., Sala M, 14/9/10, G., S. s/Inhabilitacin, proporcionado por la Secreta-
ra de Jurisprudencia de la Cmara Nacional deApelaciones en lo Civil.
73
Estas ideas comenzaronaincidir enalgunaescasajurisprudencia
180
, que
enlos ltimos tiempos cobr nuevo vigor apartir de sendos precedentes que
tuvieron como eje el reconocimiento de capacidades graduales para el ejer-
cicio de determinados derechos a favor de las personas con padecimientos
mentales.
Enesta lnea de pensamiento cabe mencionar, enotros precedentes, al de
laSalaGde laCmaraNacional Civil, del 2/9/10
181
mediante el cual se auto-
riz expresamente a una persona declarada incapaz en los trminos del art.
141 del Cd. Civil al cobro y administracin de su pensin conforme lo ve-
na realizando desde haca varios aoseximiendo en consecuencia a la cu-
radoraoficial de rendir cuentas de sugestin, ylimitando suactuacinenes-
te aspecto alasupervisinde lamodalidadde gestinde los ingresos por par-
te de su asistido. Para as decidir, se consider el informe del Cuerpo Mdico
Forense, y los instrumentos internacionales de derechos humanos relativos
a la salud mental, de los cuales se desprende que: La restriccina la capaci-
dad debe serlo enla medida necesaria y apropiada para subienestar , pro-
porcional y adaptada a las circunstancias de la persona y sujeta a exmenes
peridicos. En tal sentido, se concluy que: Si la finalidad primordial de la
curatela radica en que la persona declarada incapaz recupere su capacidad
(art. 381, Cd. Civil) o, en los trminos del art. 141 del Cd. Civil, que pueda
gobernar su persona y administrar sus bienes, no puede ignorarse la decisi-
va importancia que tiene la posibilidad de que maneje por s los ingresos que
percibe. Parece fcil advertir lo beneficioso que ello resulta para suinsercin
social, el incremento de suautonoma y sueventual rehabilitacin.
La cuestin de las capacidades parciales tambin fue introducida en un
nuevo fallo del Tribunal de Familia n 2 de Mar del Plata, de fecha 6/9/10
182
,
por el cual se hizo lugar al pedido de autorizacin para contraer matrimonio
formulado por la representante legal de una persona declarada incapaz.
Tambin sobre la base de los principios emergentes de los instrumentos in-
ternacionales, se subray que las situaciones concretas de la vida pueden
actualizar lanecesidaddeampliacindecapacidadessubjetivasquetiendan
al mejor cumplimiento del reconocimiento de la autovala del sujeto, en su
devenir evolutivo dinmico. Enlamedidaenque las capacidades personales
crecen y se amplifican en la proyeccin familiar y social, exigen el reconoci-
180
Vanse ps. 667 a 673 y 721 de esta obra.
181
CNCiv., Sala G, 2/9/10, C., L. y otros s/Insania, proporcionado por la Secretara
de Jurisprudencia de la Cmara Nacional deApelaciones enlo Civil.
182
Trib. Fam. n 2 Mar del Plata, 6/9/10, C. S., G. S. s/Insania y curatela, enDere-
cho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2011-III-191,
connota de Torti, Guillermo, Nuevos paradigmas contra viejos preconceptos.
72
4
A
D
D
E
N
D
A
.
S
A
L
U
D
M
E
N
T
A
L
especialmente a aquellos que se relacionan con su salud. 9) La presente
sentencia ser revisada en un plazo de tres aos a partir de su notificacin,
siempre en miras al ejercicio pleno de la capacidad jurdica del seor B. 10)
En el mismo plazo se deber rendir cuentas de la administracin y disposi-
cin de los bienes, cada seis meses.
Para esa misma poca, el Tribunal de Familia n 3 de Lomas de Zamora,
confundamentoenquelaCDPDresultalegalmentevinculantedesdesura-
tificacinyconsiderando laoperatividaddel tratado ysujerarquasuperior
alaleyes, previo asealar que no es menester ladeclaracinde inconstitu-
cionalidad de la normativa del Cdigo Civil, sino ms bien, la aplicacin di-
recta de la CDPDque instauraunnuevo modelo social de discapacidad, re-
solvi: Hacer lugar a la pretensin en forma parcial y consecuentemente,
1. Conservar la autonoma deA., para las actividades diarias reseadas ,
2. dejar a salvo que dichas actividades cuentan desde el dictado de la pre-
sente resolucin con el sistema de apoyo de quien se propone como curador
definitivo, quiencomo sistemade apoyo continuarsupervisando el desem-
peo de las mismas, respetando las decisiones y preferencias de A. e infor-
mando al tribunal sobre intereses contrapuestos para una efectiva aplica-
cinde las medidas acordes alas necesidades deA., 3. dejar especial conser-
vacindel derecho de participacinenlavidapolticaypblicaenlos trmi-
nos del art. 29 de la CDPD, los cuales se efectivizarn sin sistema de apoyo
atento los reclamos sociales deA. , 4. declarar la incapacidad para dispo-
ner de bienes attulo gratuito y/uoneroso hastatantoA. contando conel sis-
tema de apoyo del presente tribunal, decida sobre la preferencia y/o conve-
nienciade laventadel local y/o inmueble y lainstalacinde unkiosko conla
finalidad de efectivizar su derecho a trabajar, como de alcanzar un nivel de
vida adecuado que le permita solventar sus gastos de manera ms holgada,
ampliando sus posibilidades de progreso, 5. designar como sistema de apo-
yo en el marco del art. 12 de la CDPDal seor S. H. F. quien constituyendo
unvnculo afectivo de significacinenla vida deA., seguir supervisando el
desempeo de las actividades diarias, respetando las decisiones y preferen-
cias de A. e informando al tribunal sobre intereses contrapuestos para una
efectiva aplicacin de las medidas acordes a las necesidades deA. , 7. Li-
brar oficio al Registro de la Propiedad Inmueble a fin de inscribir en forma
definitiva la inhibicin general de bienes oportunamente ordenada. , 9.
Disponer como salvaguardadel sistemade apoyo, laevaluacinde las capa-
cidades conservadas de A. B. en el trmino de seis meses. Acuyo fin, desg-
nase audiencia para el da
186
.
186
Trib. Fam. n 3 Lomas de Zamora, 30/6/10, B., A. s/Insania, indito.
75
los arts. 152bis y 141del Cd. Civil, por considerarlos enpugnaconlos prin-
cipios emanados de la CDPD. La pionera en tal sentido fue la magistrada
Graciela Iglesias, titular del Tribunal de Familia n 1 de Mar del Plata, con
un fallo del 6/5/09
185
, por el cual se declar la inconstitucionalidad de la pri-
meranormacitaday, enaplicacindirectadel art. 12delamentadaConven-
cin, se inaugur un sistema de apoyos y salvaguardias para una persona
adicta a los estupefacientes. En tal sentido, se destac que en la transicin
de lainstrumentacinplenade laConvencinInternacional de los Derechos
de las Personas con Discapacidad, corresponde resolver una restriccin
temporal para la disposicin y administracin de sus bienes, debiendo con-
tar con el apoyo de G. B. e I. S. dejando expresamente establecido que cual-
quier actojurdico quecumplierael seor L. B. sinlaintervencindelas per-
sonas designadas parasuapoyoefectivosernnulos, pudiendovalorarselos
mismos dentro de las disposiciones del rgimen de nulidad de los actos jur-
dicos del Cdigo Civil. El apoyo deber ejercerse a travs de mecanismos de
interaccin entre los familiares y L. que permitan la comprensin de la si-
tuacin sujeta a decisin a partir de la confianza, es decir, la persona aban-
dona la representacin por otros, la representacin por sustitucin implica
laanulacindel sujetoenel derechohumanoasucalidaddepersona, supro-
pia integridad, afectando derechos esenciales que menoscaban y nulifican
su personalidad jurdica. Ala luz de tales principios, se resolvi: 2) De-
clarar que el seor B. L., enejercicio pleno de supersonalidadjurdica, debe-
r tomar toda decisin que comprometa su patrimonio por actos de disposi-
cin o administracin con el apoyo para tales actos de la seora S., I. y el se-
or G. B., a quienes se los autoriza a tal fin 3) Si el seor B. L. realizara
actos jurdicos per se sinel apoyo dispuesto enel punto que antecede para la
comprensin del acto que se trate, los mismos sern tenidos por nulos 5)
Encaso de conflicto de intereses entre el seor L. B. ylos familiares que efec-
tuarnel apoyo establecido se deber dar inmediata intervencina este tri-
bunal a los efectos que por derecho correspondan. 6) Se establece como sal-
vaguarda que el seor L. B., la seora I. H. S. y el seor G. B. rindancuentas
de su actuacin cada seis meses por ante este tribunal y por el plazo de tres
aos 7) Los actos de disposicin debern ponerse en conocimiento a este
tribunal afines del ejercicio de lafuncintuitivade los derechos del seor B.
L. 8) La extensin del rgimen de apoyo alcanza a todos los actos en que
L. requieraexplicaciones, integrar consentimiento, convalidar sudecisiny
185
Trib. Fam. n 1 Mar del Plata, 6/5/09, B., L. s/Inhabilitacin, LL, ejemplar del
21/10/09; y en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurispru-
dencia, 2010-I-89, con nota de Seda, JuanA., Discapacidad mental y declaracin de in-
capacidad relativa.
74
emergente del ordenamiento civil, pues endefinitiva el texto alude a las de-
claraciones de inhabilitacino incapacidad
189
.
Laobservacines correctadesde lo formal, pero ms allde lainterpreta-
cin literal y de cul haya sido el propsito del legislador, a nuestro juicio, la
incorporacin del art. 152 ter provoca una modificacin sustancial en el sis-
tema de capacidad de las personas con padecimientos mentales regulado en
los arts. 140a152bis del Cdigo. Comobiensehadicho: Auncuandosubsis-
te una cuestin terminolgica, el rgimen de incapacidad que rega a los de-
mentes declarados en juicio antes de la reforma es sustituido por un nuevo
sistemade proteccindefinido por el principio de capacidad
190
, que adems
como vimos ha sido reforzado con lo dispuesto por el art. 3 de la ley
26.657, en cuanto a que: Se debe partir de la presuncin de capacidad de
todas las personas .
Endefinitiva, lareformalegal aunquenoseademaneraexpresa, s al me-
nos enformatcita, alterael sistemargidoydual decapacidad/incapacidad
previsto por el Cdigo Civil, adoptando unrgimende flexibilidad o gradua-
lidad de capacidades, conforme lo ya explicitado en el Captulo VIII de esta
obra
191
. En tal sentido, y pese a que compartimos las crticas que se formu-
lan en cuanto a la desprolijidad de la incorporacin legal aislada y la necesi-
daddehaber realizado unareformaintegral que seguramente serunade
las cuestiones a considerar en la futura reforma del Cdigo Civil, lo cierto
es que el art. 152 ter constituye un avance en aras del reconocimiento de la
subjetividad de las personas conpadecimientos mentales.
Enconcreto, la norma no afecta a los llamados inhabilitados cuya capaci-
dadno se encontrabaendudaanenel marco del antiguo rgimenentan-
to resultan excluidos de la enumeracin taxativa que surge de los arts. 54 y
189
Coinciden con esta conclusin, entre otros, Mayo - Tobas, La nueva ley 26.657 de
SaludMental. Dos poco afortunadas reformas al Cdigo Civil, LL, ejemplar del 14/2/11, p.
1; Pestalardo, El nuevo art. 152 ter del Cdigo Civil: ms dudas que certezas, en Derecho
deFamiliaydelasPersonas, ao3, n 5, 2011, p. 179yss.; Llorens, Laproteccinde los de-
rechos de las personas con enfermedades mentales. La nueva ley 26.657, en Derecho de
FamiliaydelasPersonas, ao3, n 3, 2011, p. 209yss.; Rivera- Hooft, Lanuevaley26.657
de saludmental, JA, ejemplar del 25/5/11.; Kielmanovich, El nuevo juicio de interdicciny
deinhabilitacin(ley26.657), LL, ejemplardel 19/2/11; Sirkin, AlgomssobrelanuevaLey
de Salud Mental; su incidencia en los Cdigos Civil y Procesal. Estado temporal. Curador
y variantes, elDial-DC15E3; Olmo - Pinto Kramer, Comentario a la ley nacional de Salud
Mental n 26.657, enADLA, BoletnInformativo, n 11, del 2/5/11, t. LXXI-B; MartnezAl-
corta, Primera aproximacin al impacto de la ley nacional de Salud Mental en materia de
capacidadcivil, LL, SuplementoActualidad, ejemplar del 7/12/10, p. 1.
190
Laferriere - Muiz, La nueva Ley de Salud Mental. Implicaciones y deudas pen-
dientes en torno a la capacidad, ED, ejemplar del 22/2/11, n 12.697.
191
77
Conanlogaperspectiva, laCmaradeApelacionesenloCivil yComercial
de Necochea, con fecha 18/10/10
187
, desestim una denuncia de inhabilita-
cin y, en su lugar, dispuso la designacin a la persona de un tutor de trata-
miento quien, complementando suvoluntad, le haga comprender lanecesi-
daddetratamientoydesucumplimientoestrictoypermanente, ajustandosu
funcin, enlopertinente, alos fines yconformelos deberes previstos enel art.
481 del Cd. Civil; quien adems deber informar, mensualmente, al juez
y al seor asesor de incapaces, previa consulta con los profesionales que
atienden a la paciente, la evolucin de su estado de salud y el grado de cum-
plimiento de su tratamiento y plan farmacolgico Como las decisiones
adoptadas enel procesodesaludmental sobrelacapacidaddelapersonayla
necesidad de un representante personal son eminentemente revisables,
transcurrido un intervalo razonable de tiempo, y por disponerlo as la nor-
mativa internacional, el seor juez de grado, deber citar aA. Z. semestral-
mente para que comparezca personalmente a su despacho a fin de tomar un
adecuado conocimiento personal y directo de su estado de salud.
Como puede observarse, estos precedentes y los muchos otros que en el
mismosentidosedictaron
188
fueronprecursoresdirectosdelareformaintro-
ducida por la ley 26.657, e incluso de la incorporacin del art. 152 ter. Pero a
diferencia de lo que ocurri en el plano judicial, la normativa presenta cier-
tas incongruencias como resultado de no haberse modificado las disposicio-
nes relativas a los dementes e inhabilitados de los arts. 140 a 152 bis del
Cd. Civil, como seguidamente veremos.
3

Los alcances de la sentencia
segn lo previsto por el art. 152 ter
Como adelantamos, el nuevo art. 152 ter del Cd. Civil dispone que: Las
declaraciones judiciales de inhabilitacino incapacidaddebernespecifi-
car las funciones yactos que se limitan, procurandoque laafectacinde laau-
tonoma personal sea la menor posible. De la redaccin de la norma se infie-
re con claridad que la ley no se propuso derogar el sistema de capacidad
187
Cm. Apel. Civ. y Com. Necochea, 18/10/10, Z., A., en Derecho de Familia y de
las Personas, ao 3, n 6, La Ley, BuenosAires, 2011, p. 281, con nota de Gautero - Moia,
Unasentenciade latransicinentre dos modelos de abordaje de las afectaciones mentales
en el derecho civil; y en LLBA, 2011 (julio) 627, con nota de Ponce, El tutor de tratamien-
to: Una decisin innovativa y relevante enel aspecto de la capacidad de las personas.
188
Vasetambinal respecto, del mismoTrib. Fam. n 1Mardel Plata, 22/10/09, D.,
E. s/Insania y curatela; dem, 14/7/10, D., E. J. s/Insania y curatela, www.abeledope-
rrot.com.ar.
76
78
55 del Cd. Civil
192
, pero s conmueve definitivamente a los llamados de-
mentes, insanos o incapaces en los trminos del art. 141 del Cdigo, es
decir, a aquellos que por causade enfermedades mentales no tenganaptitud
para dirigir su persona o administrar sus bienes. La pregunta que cabe ha-
cer es si con esta nueva disposicin legal se incorpora en cierta medida un
tercer estatus distinto de los previstos por el viejo art. 141 y por el ms re-
ciente art. 152 bis. Enotras palabras, no hay duda que la figura de la inhabi-
litacin subsiste, pues se refiere esencialmente a la restriccin del accionar
respecto de determinados actos de corte patrimonial; pero luego de la refor-
ma de la 26.657, subsiste la figura de la incapacidad consagrada por el art.
54, inc. 3 del Cdigo Civil?Anuestro juicio, larespuestanegativase impone.
Enefecto, si toda sentencia enunproceso que busque la determinacinde la
capacidad jurdica de una persona requiere que se especifiquen las funcio-
nes y actos que se limitan, la figura de la incapacidad de hecho absoluta se
encuentrareidaconlaideologade laley 26.657. Endefinitiva, reiteramos,
la ley refuerza la capacidadcomo regla, de manera que el juez debe enunciar
aquellos actos que la persona no puede ejercer por s, siendo ello incompati-
ble con la idea de la incapacidad absoluta.
Detodos modos, nopuededejar deadvertirsequelaprcticavienedemos-
trando que pese a la nueva ley persisten situaciones en las que se restringe
la capacidad de las personas para todos los actos de su vida civil, sean de ca-
rcter patrimonial o personal
193
, eufemismo con el que se reemplaza a la
vieja interdiccin. La cuestines compleja si se observa que ansiendo las
menos, existen numerosas situaciones en las que se verifica que el padeci-
miento mental que afecta a una persona lo inhabilita para la celebracin de
cualquier acto jurdico yel ejercicio por s de sus derechos fundamentales. Se
trata de casos extremos en los cuales se observa que la restriccin amplia se
alza como una medida tuitiva que no puede dejarse de lado, so pena de des-
virtuar la finalidad protectoria del sistema de salud mental
194
.
Enhonor a la verdad, el dilema parece irresoluble, pues lo cierto es que el
sistema de incapacidad es claramente incompatible con lo dispuesto por el
art. 12 de la CDPD
195
, de modo que habr que recurrir a otros argumentos
79
paraconsiderar susubsistenciaenalgunos casos puntuales, recordando que
se tratade situaciones excepcionales al principio de capacidades graduales o
flexibles que impone la ley. Los principios de capacidad y autonoma, como
cualquier otro, no revisten carcter absoluto, y pueden ser restringidos o li-
mitados frentealanecesidaddegarantizar lasatisfaccindeotros derechos,
como podraser el derecho alavida, alasalud, alaintegridadfsicaypsqui-
ca, etctera. Laintervencindebermeritarseencadacasoysuperarel test
de constitucionalidad en la medida en que se adecue al principio de propor-
cionalidad. Endefinitivacomo veremostal es enalgnpunto lasolucin
propiciada por el mismo art. 12 de la CDPDcuando se refiere a la proporcio-
nalidaddelasmedidasrelativasal ejerciciodelacapacidadjurdica. Enes-
te sentido, resulta interesante la reflexinde Palacios, cuando advierte: En
todocaso, estaaccindesustitucindeberrealizarsedesdeel paradigmade
los apoyos y, por tanto, ser coherente con la narrativa de vida de la persona
condiscapacidad, suspreferencias, valores, deseos, etctera, ser tomada, pa-
ra ella, y no por ella
196
.
Ensntesis, lo que lanuevaleypropone es poner finalas categoras jurdi-
cas cerradas ydar paso aunsistemamediante el cual, enrigor, latradicional
interdiccin y la inhabilitacin prevista por el art. 152 bis se desvanecen en
unanicacategorade capacidadgenricalimitadarespecto de ciertos actos
jurdicos que el juez especifique en la sentencia. Si bien es cierto que la figu-
radelainhabilitacinfuecreadaalos fines deinstaurar unrgimeninterme-
dio que tiendaalaproteccinde lapersonaensudesenvolvimiento patrimo-
nial, tras la sancin de la ley 26.657 esta categora deviene a nuestro juicio
innecesaria. Ental sentido, debiera eliminarse enuna futura reforma legal,
192
193
As se estipula expresamente en las sentencias.
194
MartnezAlcortaadmite que se debensujetar alarepresentacinde unalter ego
nicamente a los que carezcan de discernimiento en forma absoluta (Primera aproxima-
cin al impacto de la ley nacional de Salud Mental en materia de capacidad civil, LL,
SuplementoActualidad, ejemplar del 7/12/10, p. 1).
195
A ello debe sumrsele la Observacin formulada en la Primera Reunin Ex-
traordinaria del Comit para la Eliminacin de todas las formas de discriminacin con-
tra las personas con Discapacidad celebrada el 4/5/11 en la que el Comit declar
que el criterio establecido en el art. I.2, inc. b), in fine de la Convencin Interamericana
paralaEliminacinde Todas las Formas de Discriminacincontralas Personas conDis-
capacidad de la OEAen cuanto establece que: En los casos en que la legislacin interna
prevea la figura de la declaratoria de interdiccin, cuando sea necesaria y apropiada pa-
ra su bienestar, sta no constituir discriminacin guarda una seria contradiccin con
lo establecido por los arts. 2 y 12 de la Convencin de Naciones Unidas y, en consecuen-
cia, entiende que el mismo debe ser reinterpretado en el marco de la vigencia de este l-
timo documento (www.sedi.oas.org/ddse/documentos/discapacidad/CEDDIS_1ext_ob-
servaciones_rev.doc).
196
El destacado nos pertenece. De las palabras deAgustina Palacios, en el Semina-
rio Capacidad jurdica, discapacidad y derechos humanos, celebrado enla Universidad
Carlos III de Madrid del 15 al 18 de febrero de 2010, citado por Patricia Cuenca Gmez,
Laigualdadenlacapacidadjurdicade las personas condiscapacidad: algunas implica-
ciones del art. 12 de la CIDPD en el Ordenamiento jurdico espaol, en www.articu-
lo12.org.ar/documentos/trabajos/comision%20I/1-cuenca.pdf.
cepcin tradicional de la representacin legal de los incapaces para todos
los actos de su vida
199
, como sinnimo de sustitucin en la toma de decisio-
nes, resultaincompatible consureconocimiento como sujetos de derecho yla
promocinde suautonoma
200
.
Por el contrario, frente a la idea de favorecer el ejercicio personal de cier-
tos derechos por parte de las personas con padecimientos mentales, el cura-
dor debe ser una figura que a los fines de la ejecucin de los actos inherentes
a estos derechos, se limite a prestar una especie de asistencia, cumpliendo
una funcin meramente complementaria respecto de la decisin del indivi-
duo a quientutela.
Justamente, en el II Congreso Latinoamericano de Niez, Adolescencia
y Familia, realizado los das 11 y 12 de noviembre de 2010, en la ciudad de
Crdoba, una de las conclusiones de la Comisin 4.1.C, denominada Salud.
Discapacidad, fue que corresponda revisar el ejercicio de la necesidad de
tutores y curadores oficiales en cada una de las provincias que lo tuvieren y
las funciones de stos que deban implementarse a partir de la normativa
convencional y la ley 26.378
201
.
La cuestin de todos modos se vuelve ms compleja, a la luz de lo norma-
do por el art. 12de laCDPDque refiere al sistemade apoyos. Enefecto, se ha
definido la asistencia como un medio de control por parte de un tercero, de
modoquelapersonaactapor s sinqueselareemplaceosustituya, perotie-
ne que contar conlaconformidado asentimiento del asistente, quienlo pres-
tar si considera que el acto no es daoso para el asistido
202
. El rgimen de
asistencia se expresa en la autorizacin o asentimiento prestados por el cu-
rador para integrar la validez de determinados actos jurdicos. Pero, es lo
mismo asistencia que apoyo? La respuesta al menos tentativaa este in-
terrogante nos obliga a sumergirnos enel estudio del art. 12 citado y sucom-
patibilizacin con el sistema propuesto por la ley 26.657, al que haremos re-
ferencia a continuacin.
6

El sistema de apoyos y salvaguardias
El art. 12 de la CDPDes una norma clave del citado instrumento interna-
cional. Podra incluso decirse que es el eje central sobre el cual se asiente el
199
Resultante de lo dispuesto por los arts. 62 y 475 del Cdigo Civil.
200
Vanse ps. 660 y 661 de esta obra.
201
Conclusiones generales del II CongresoLatinoamericanode Niez, Adolescencia
y Familia, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurispru-
dencia, n 50, 2011, p. 305.
202
Cifuentes, Elementos de derecho civil. Parte general, p. 218.
81
junto con la ya derogada tcitamente figura de la incapacidad absoluta de
hecho de las personas con padecimientos mentales.
4

Los actos jurdicos celebrados con anterioridad
y posterioridad al dictado de la sentencia
Hemos visto enel Captulo VI de estaobra, que los arts. 472y473del Cd.
Civil prevn un sistema de nulidades respecto de los actos jurdicos concre-
tados por las personas declaradas incapaces
197
.
Tras la reforma legal, coincidimos con quienes sostienen que el art. 472,
entanto dispone la nulidad de los actos celebrados conposterioridad a la de-
claracin, debe considerarse aplicable alos actos (yfunciones) que el juez ex-
plcitamente haya limitado
198
.
En cuanto al art. 473, relativo a los actos anteriores, la cuestin es ms
compleja, pues si bienla presuncinde capacidad emergente del art. 3 de la
ley 26.657 es coherente conla presuncinde validez de los actos, debe notar-
se que el art. 473 incorpora unelemento de valoracindistinto, cual es la pu-
blicidadde laenfermedad, vinculado conlaseguridadjurdicaylaactuacin
de los terceros de buena fe y a ttulo oneroso. Ental sentido, la nulidad de di-
chos actos depender de si se enmarcan en la categora de funciones que el
juezlimitenel pronunciamiento. Deser as, el actoseranulable. Delocon-
trario, tratndose de un acto no limitado en la sentencia, parece que difcil-
mentepuedaplantearsesunulidad. Sinperjuiciodeestareglagenrica, yco-
mo nuestro pas se debe undebate por unareformaintegral al sistemade ca-
pacidad de nuestro Cdigo Civil, de plantearse uncaso concreto, ser el juez
quien deber resolver lo que considere justo o equitativo en funcin de cada
contexto.
5

El rol del curador definitivo
La consecuencia inmediata de la reformulacin del sistema de capacidad
alaluzdeloprevistopor el art. 152ter del Cd. Civil es el replanteodel rol del
curador de la persona con padecimientos mentales. Como hemos expresado
en esta obra, el reconocimiento de capacidades graduales o flexibles resulta
inescindible de unanuevaconcepcinsobre laactuacindel curador. Lacon-
197
198
Vanse Pestalardo, El nuevo art. 152 ter del Cdigo Civil: ms dudas que certe-
zas, en Derecho de Familia y de las Personas, ao 3, n 5, 2011, p. 195; Laferriere - Mu-
iz, LanuevaLey de SaludMental. Implicaciones y deudas pendientes entorno alacapa-
cidad, ED, ejemplar del 22/2/11, n 12.697; Rivera - Hooft, La nueva ley 26.657 de salud
mental, JA, ejemplar del 25/5/11.
80
las personas con discapacidad estableciendo barreras que las excluyen y dis-
criminan. Para el modelo social la discapacidad es, por ende, una cuestinde
derechos humanos. El modelo social, asume una mirada desde los derechos
porque considera que las limitaciones que las personas con discapacidad pa-
decenparaparticipar plenamenteenlavidasocial nosonni naturales, ni ine-
vitables, ni tolerables, sinoel productodeunaconstruccinsocial yderelacio-
nes de poder que constituyenuna violacinde sudignidad intrnseca. Ymira
hacia los derechos porque considera que el Estado y la sociedad tienenla res-
ponsabilidaddeacabar conestaexclusingarantizandoel plenorespetodela
igual dignidad de las personas con discapacidad. As, las respuestas sociales
frenteal fenmenodeladiscapacidadconsisten, precisamente, enpolticasde
derechos humanos. Pues bien, este discurso es perfectamente aplicable al
mbito de la capacidadjurdica e inspira el art. 12 de la CDPD
206
.
Eneste mismo sentido, se haexpresado que: El respeto del modelo social
implicaquenodebeprivarsealapersonadesuposibilidaddeelegir yactuar.
La aplicacin del sistema creado a partir de la Convencin de la ONU para
Personas con Discapacidad debe guiarse por el principio de la dignidad del
riesgo, es decir, el derecho a transitar y vivir en el mundo, con todos sus pe-
ligros y la posibilidad de equivocarse Este derecho fundamental incluye,
especialmente, la capacidadde actuar, es decir, la posibilidadde realizar ac-
tos regulados jurdicamente para hacer efectivas las decisiones que toma
unapersona, y no slo paraser considerado sujeto terico de derechos y obli-
gaciones. La capacidad jurdica es tanto un derecho en s mismo, como una
garantatransversal einstrumental quepermiteejercer todos los dems de-
rechos por voluntad propia. La dignidad inherente se refiere al valor de ca-
dapersona, al respeto de sus experiencias y opiniones. Laautonomaindivi-
dual implicapoder estar acargodelapropiavidaytener lalibertaddetomar
decisiones
207
.
Desdeestaperspectiva, el citadoart. 12esel msclaroexponentedel cam-
bio de paradigma al enarbolar la capacidad jurdica como principio, dejando
deladoladicotomaentrecapacidaddederechoycapacidaddehecho, propia
del modelo tutelar de incapacitacin. La capacidad jurdica, la capacidad ci-
vil de hecho, la capacidad de obrar y la capacidad de ejercicio por s de los de-
rechos debenentenderse como sinnimos.
206
Patricia Cuenca Gmez, La igualdad en la capacidad jurdica de las personas
con discapacidad: algunas implicaciones del art. 12 de la CIDPDen el Ordenamiento ju-
rdico espaol, en www.articulo12.org.ar/documentos/trabajos/comision%20I/1-cuen-
ca.pdf.
207
83
sistema de derechos all consagrado. Esta norma enuncia como principio el
de Igual reconocimiento como persona ante la ley, y contina diciendo: 1.
Los Estados Partes reafirmanque las personas condiscapacidadtienendere-
cho entodas partes al reconocimiento de supersonalidadjurdica. 2. Los Es-
tadosPartesreconocernquelaspersonascondiscapacidadtienencapacidad
jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la
vida
[203]
. 3. Los Estados Partes adoptarnlas medidas pertinentes parapro-
porcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan nece-
sitarenel ejerciciodesucapacidadjurdica
[204]
. 4. LosEstadosPartesasegu-
rarnque entodas las medidas relativas al ejercicio de lacapacidadjurdica
se proporcionensalvaguardias adecuadas yefectivas paraimpedir los abusos
de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos huma-
nos. Esas salvaguardias asegurarnque las medidas relativas al ejercicio de
la capacidad jurdica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de
lapersona, que no hayaconflicto de intereses ni influenciaindebida, que sean
proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apli-
quen en el plazo ms corto posible y que estn sujetas a exmenes peridicos,
por parte de una autoridad o un rgano judicial competente, independiente e
imparcial. Las salvaguardias sern proporcionales al grado en que dichas
medidas afectena los derechos e intereses de las personas .
El art. 12 de la CDPD se enmarca en el modelo social de la discapacidad,
por el cual la persona con discapacidad debe ser tratada como sujeto de dere-
chos, con igual dignidad y valor que las dems, siendo obligacin del Estado
reconocer su titularidad en todos los derechos, pero tambin, fundamental-
mente, sucapacidad plena de ejercerlos por s misma
205
. Adiferencia del mo-
delomdico, el denominadomodelosocial secaracterizapor trasladar el cen-
tro del problema de la discapacidad desde el individuo a la sociedad. De
acuerdo conestanuevaptica, las causas que danorigenaladiscapacidadno
se consideran personales o al menos, no principalmente personalessino
preponderantemente sociales. Dicho de otro modo, no sonlas limitaciones in-
dividualesocasionadasporlasdeficienciaslasquediscapacitan, sinolaslimi-
taciones de una sociedad que no toma en consideracin, ni tiene presentes a
203
El destacado nos pertenece.
204
El destacado nos pertenece.
205
Laufer Cabrera, Reforma legal en base a la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad: Capacidad jurdica y acceso a la justicia, 2010, p. 13 y ss.
Vase tambin Olmo - MartnezAlcorta, Artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos
de las Personas conDiscapacidad: Medidas de apoyo y de salvaguardia. Propuestas para
su implementacin en el rgimen jurdico argentino, en Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n 49, 2011, p. 41 y siguientes.
82
cin tcita del sistema rgido de capacidad/incapacidad y un necesario re-
planteo del rol del curador. Desde esta perspectiva, aunque no lo diga expre-
samente, la norma se ajusta al paradigma emergente de la CDPDy resulta
compatible conel sistema de apoyos y salvaguardias all previsto. Tanes as
que pese al silencio legal y como luego veremos con un ejemplo concreto
la praxis judicial demuestra da a da una inclusin expresa del sistema de
apoyo enlas sentencias de nuestros tribunales.
El apoyo se relaciona, entonces, conla intervencinde untercero enla es-
ferade laautonomade lapersonaconunsentido muydiferente que lainter-
vencinpropiadel modelo binario. Por ende, no supone unasustitucin, sino
una promociny unapoyo de la autonoma. No se trata de decidir por la per-
sona, sino de ayudar a decidir, de acompaar enla decisin, de decidir conla
persona y para la persona. De este modo, las medidas de apoyo pueden y de-
ben proyectarse cuando as lo requiera la situacin de la persona y, obvia-
mente, con las debidas garantas, en todas las esferas en las que acta y en
todos sus derechos
211
.
Debe advertirse que a nuestro juicio, el apoyo al que alude el citado art.
12.4 resulta vinculante para la persona; es decir, no es slo una medida de
ayuda que se pone a disposicinde quienlo requiera. De lo contrario, no ten-
drasentido el texto legal cuando dispone que debe resguardarse que las me-
didas de apoyo sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la
persona, que se apliquenenel plazoms cortoposible yque estnsujetas aex-
menes peridicos . En estos trminos, y retomando uno de los interrogan-
tes que surgieran a lo largo de este trabajo, la funcin de asistencia del cu-
rador, comointegrativaycomplementariadeladecisindelapersona, nopa-
rece ser muy distinta del apoyo al que se refiere el art. 12. Quizs podra
pensarsequeel apoyoestms asociadoalacooperacin, entendindoseque
ladecisines tomadapor lapropiapersonayno integradaconlavoluntadde
otro, quienselimitaacooperar oayudar. Lociertoes queladistincines muy
fina y nos parece se centra ms bien en un plano terico, pues desde la prc-
tica la funciny alcances del apoyo serndefinidos enrelacinconlas carac-
tersticas personales y contexto ambiental de cada persona.
Finalmente, nodebeolvidarsequeel sistemadeapoyoseencuentraestre-
chamente vinculado con las llamadas salvaguardias previstas por el art.
12.4 de la CDPD, que se diagraman sobre tales mecanismos orientndose a
evitar los abusos. Las salvaguardias se proyectan en diversos aspectos, de
211
Vase Patricia Cuenca Gmez, La igualdad en la capacidad jurdica de las per-
sonas condiscapacidad: algunas implicaciones del art. 12de laCIDPDenel Ordenamien-
to jurdico espaol, en www.articulo12.org.ar/documentos/trabajos/comision%20I/1-
cuenca.pdf.
85
Este planteamiento hace necesario reemplazar el tradicional modelo de
sustitucin en la toma de decisiones por un modelo de apoyo en la toma de
stas
208
. En efecto, la misma norma prev que algunas personas con padeci-
mientos mentales puedennecesitar ayudaparaejercer sucapacidadjurdica
y para ello el Estado debe ofrecerles apoyo y establecer salvaguardias contra
el potencial abuso de ese apoyo
209
, entendiendo por el primero a toda medida
judicial quefacilitealapersonatomarsuspropiasdecisionespararealizarac-
tos jurdicos, ypor las segundas, atodamedidajudicial que apunte aevitar el
ejercicioabusivoylaaccinnegligentepor partedel apoyoparalatomadede-
cisin. Comobiensehadicho: Latomadedecisiones conapoyoes unaaplica-
cindel modelo social de la discapacidadal rea de la capacidad legal
210
.
Endefinitiva, enel modelo social de ladiscapacidadel concepto de capaci-
dad se contempla como un concepto gradual y relativo y no como un con-
cepto binario. La sociedad no se divide en sujetos capaces e incapaces, sino
queestconformadapor sujetosconcapacidadesdiversasquepuedenencon-
trarse en diferentes situaciones, tener ms o menos dificultades para desa-
rrollar suautonoma y necesitar niveles de ayuda o asistencia distintos para
adoptar sus decisiones.
Pareciera, entonces, que el art. 152 ter introducido por la ley 26.657, al
sostener formalmente la declaracin de incapacidad, no es compatible con
el modelo social de discapacidad. Resulta evidente, tambin, que no regul
expresamente el sistema de apoyos y salvaguardias que exige la CDPD, y
que tampoco derog el sistema de sustitucin en la toma de decisiones a tra-
vs de la figura de la curatela regulada en el Cdigo Civil.
Sinembargo, loexpuestoenlosapartados anteriores nospermiteconcluir
que desde lo axiolgico, el sistema procura ajustarse a los mandatos de la ci-
tada Convencin. La nueva norma introduce unsistema de graduacinde la
restriccinde la capacidad civil, al indicar que el magistrado debe explicitar
las funciones y los actos jurdicos que se limitan, que implica una reformula-
208
VanseAntonio Garca Pons, Impacto del art. 12 de la ConvencinInternacional
sobre los Derechos de las Personas conDiscapacidadde 2006 enlas legislaciones internas
de los Estados. El caso de Espaa, en www.articulo12.org.ar/documentos/trabajos/comi-
sion%20I/1-garcia.pdf; y Patricia Cuenca Gmez, La igualdad en la capacidad jurdica
de las personas condiscapacidad: algunas implicaciones del art. 12de laCIDPDenel Or-
denamiento jurdico espaol, en www.articulo12.org.ar/documentos/trabajos/comisio-
n%20I/1-cuenca.pdf.
209
Vase, al respecto, PereaVicente, LaConvencinde Naciones Unidas ylanue-
vavisindelacapacidadjurdica, enDerecho, minoras ygrupos vulnerables. Otramira-
da a la discapacidad, Nueva poca, ao VI, jul.- dic. 2010, p. 69 y siguientes.
210
84
nesque: Si bien valoro la pericia mdica desde un aspecto mdico clnico
enrelacinal diagnstico, pronstico y al rgimenque se aconseja, no puedo
dejar de tener encuenta que, a partir del paradigma de la Convencinde los
Derechos de las Personas conDiscapacidad, no resulta ser el modelo mdico
rehabilitador el sistema de inclusinpara las personas condiscapacidad, si-
no el modelo social donde la discapacidad anida en todos los resortes socio-
econmico-sanitarios que impiden la accesibilidad y el reconocimiento por
tanto de la capacidad jurdica de las personas. En tal contexto, resolvi: 1)
Rechazar el pedido de declaracin de insania 2) Declarar que el seor W.
D. V. en ejercicio pleno de su personalidad jurdica deber tomar toda de-
cisinque comprometa supatrimonio por actos de disposicino administra-
cin con el apoyo para tales actos de la seora M. V. 3) Si el seor W. D. V.
realizara actos jurdicos per se sinel apoyo dispuesto enel punto que antece-
de para la comprensin del acto que se trate, los mismos sern pasibles de
anulacin y/o rescisin 5) En caso de conflicto de intereses entre el seor
W. D. V. ylaseoraM. V. sedeberdar inmediataintervencinaestetribunal
a los efectos que por derecho correspondan. 6) Se establece como salvaguar-
da que el seor V. W. D. y suhermana, seora M. V., rindancuentas de suac-
tuacin cada seis meses por ante este tribunal y por el plazo de tres aos
7) Los actos de disposicin debern ponerse en conocimiento a este tribunal
a fines del ejercicio de la funcin tuitiva de los derechos del seor W. D. V.
8) La extensin del rgimen de apoyo alcanza a todos los actos en que W. re-
quiera explicaciones, integrar consentimiento, convalidar su decisin y es-
pecialmente a aquellos que se relacionan con su salud. 9) La presente sen-
tenciaserrevisadaenunplazodetresaosapartir desunotificacin, siem-
pre enmiras al ejercicio pleno de la capacidad jurdica del seor W. V. .
7

La evaluacindel equipo interdisciplinario
El art. 152ter establece ensuparte pertinente que: Las declaraciones ju-
diciales de inhabilitacin o incapacidad debern fundarse en un examen de
facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias .
Lanormareafirmalamodalidadde abordaje interdisciplinario emergen-
te del ya comentado art. 8 y concordantes de la ley, por lo que all nos remiti-
mos. Sin embargo, dado que esta evaluacin se inscribe en el marco de un
proceso donde se procura la determinacin de la capacidad jurdica de una
persona, la imprecisin de la previsin del art. 152 ter presenta sus propias
dificultades.
Enprimer lugar, entendemos siguiendo aKraut yDianaque lanueva
normatiene uncarcter expansivo dentro del Cdigo Civil, yaque apartir de
ahora toda referencia a exmenes de facultativos (arts. 142 y 143) o de sani-
dad(art. 150), comotambinenel CdigoProcesal Civil yComercial delaNa-
87
modo que sudeterminacindepende tambinde cadacaso concreto ydeber
definirse a la hora de su implementacin. Sin embargo, la Convencin iden-
tifica ciertos aspectos de mnima a considerar, al decir: Esas salvaguar-
dias asegurarnque las medidas relativas al ejerciciode lacapacidadjurdi-
ca respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no
haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y
adaptadas alas circunstancias de lapersona, que se apliquenenel plazoms
corto posible y que estnsujetas aexmenes peridicos, por parte de unaauto-
ridado unrgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salva-
guardias sern proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los
derechos e intereses de las personas.
Las salvaguardias operanentonces como una garanta para evitar que la
implementacindel apoyo redunde enla vulneracin de los derechos funda-
mentales de la persona. En definitiva, con estas medidas se procura delimi-
tar el contenido y los alcances de los apoyos en el sentido de su proporcio-
nalidady adecuaciny suduracinenel tiempo, as como tambincontro-
lar la existencia de conflictos de intereses entre la persona y quien presta su
apoyo. En tal sentido, an sin decirlo de manera expresa, el art. 152 ter pre-
vunasalvaguardiaconcretaal hacer referenciaal plazodetres aos dedu-
racin de las sentencias (al que luego haremos referencia).
Para terminar este apartado, tal como anticipamos, querramos mencio-
narunasentenciadel Tribunal deFamilian 1deMardel Plata, del 29/3/11
212
,
que es unclaro exponente de la aplicacindel sistema de apoyos y salvaguar-
dias
213
. En el caso, se desestim la demanda de interdiccin de una persona
condiagnstico de esquizofrenia, avalado por el examende los mdicos foren-
ses, y se implement un rgimen coherente con el mandato del art. 12 de la
CDPD, enarasdearmonizarel derechoconvencional conlanormativainter-
na. Para as decidir, la magistrada Iglesias destac entre otras cuestio-
212
Trib. Fam. n 1 Mar del Plata, 29/3/11, V., W. D. s/Insania y curatela, www.abe-
ledoperrot.com.
213
Reiteramos que el sistema de apoyos y salvaguardias tiene cada vez mayor difu-
sinennuestros tribunales. La sentencia que aqu se comenta no es entonces unejemplo
nico, pero s uno de los ms explicativos por el profundo desarrollo de sus argumentos.
Por eso la hemos elegido. Otro ejemplo entre los escasos publicados puede verse en
Juzg. Nac. Civ. n 38, 23/3/11, R., J. P., enel cual ampliando laresolucinque desestima-
bael pedidodeincapacidaddeunapersona, seresolviqueambos progenitores, ensuca-
rcter de apoyo de su hijo, debern controlar la realizacin de los tratamientos prescrip-
tosas comolatomadelarespectivamedicacinimponindoleslaobligacinindistintade
informar al tribunal de todas aquellas circunstancias que ameritensuintervencinpara
salvaguardade los intereses de suhijo, tal el caso si el mismo sufrieraalgunadescompen-
sacin (publicado en www.abeledoperrot.com.ar).
86
88
cin, respecto de los dictmenes, informes o certificados de mdicos legistas o
psiquiatras (arts. 624, 625 y 631), relacionados a declaraciones de incapaci-
dad, inhabilitacin y procesos de internacin, quedan sustituidos por el exa-
mende facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias
214
.
Peroenparticular, encuantoalas disposiciones procesales citadas, consi-
deramos que la nueva exigencia de una evaluacin interdisciplinaria no
puede ir en desmedro del requisito de la evaluacin pericial realizada por
tres mdicos psiquiatras que establecen los mencionados arts. 626, inc. 3 y
631 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin. Ello no slo por cuanto tales dis-
posiciones no hansido derogadas por laleyde fondo, sino enespecial, porque
la coexistencia de tres psiquiatras cuya incumbencia principal se relacio-
na con las afecciones mentalesha sido establecida a fin de dotar al proce-
dimiento de las mayores garantas posibles, en favor de la capacidad de las
personas
215
. Loquelanuevaleyproponees sumar, ynorestar garantas me-
diante un abordaje interdisciplinario que tenga en consideracin una mira-
da integral respecto de la persona y su entorno. Por ello, a dichos tres mdi-
cospsiquiatrasexigidosporlanormativaprocesal debensumarseespecialis-
tasdeotras disciplinas. Demnima, lamiradadeuntrabajador social ydeun
psiclogo.
La prctica no deja de mostrar inconvenientes en este sentido, pues ms
alldel acotadomarcodeintervencinactual del CuerpoMdicoForenseco-
mo luego veremoseste organismo responde al modelo mdico y no traba-
ja de manera interdisciplinaria en materia de salud mental. Es por ello que
en lo cotidiano se subsana esta dificultad mediante la suma de las conclu-
siones del cuerpo de psiquiatras yel informe social elaborado engeneral por
los trabajadores sociales de la Direccin General de Tutores y Curadores
Pblicos. Lasolucinnorespondeevidentementealaideadeabordajeinter-
disciplinario: no hay aqu interdisciplina, entendida sta como un trabajo
cooperativo y mancomunado, sino en todo caso, multidisciplina, resultado
del trabajo individual de los saberes implicados. Pero lamentablemente, por
el momento, y mientras no se adecuen los recursos pblicos a los mandatos
de la nueva ley, sta es la solucinposible. As lo ha considerado la Sala Bde
89
la Cmara Nacional Civil, enunfallo del 5/5/11
216
, enel cual se resolvi que
no hay reproches que formular a la sentencia de grado pues aun cuando
fue dictada con antelacin a la sancin de la ley 26.657, el pronunciamiento
de grado se ha basado en una evaluacin interdisciplinaria al converger pa-
ra la formacin del razonamiento judicial la intervencin de profesionales
de diferentes especialidades (mdicos forenses, psicloga y licenciada en
trabajo social). Es decir, que la evaluacin que se realiz en relacin con la
persona de la causante satisface los requerimientos del art. 5 de la menta-
da ley 26.657, aun cuando no estaba vigente al tiempo de dictarse el deciso-
rio en examen.
Otrade las cuestiones que se handebatido, yanuestro juicio estzanjada
por remisina los principios generales ya expuestos enesta obra enordenal
valor probatoriodelapruebapericial mdica
217
, ypor el refuerzodelasopi-
niones doctrinarias coincidentes tras la sancinde la ley 26.657, gira entor-
no del carcter vinculante del informe del equipo interdisciplinario. En este
sentido, coincidimos con Kielmanovich cuando seala que el hecho que la
leydigaqueladeclaracindeincapacidadcomoladeinhabilitacindebern
fundarse en un examen de facultativos no significa que ste sea obligatorio
para el juez, sino, que la decisin judicial debe atender necesariamente a di-
cho dictamen para admitir la pretensin o peticin como se prefieracon
unouotroalcance, puescomoloindicael art. 140del Cd. Civil, ningunaper-
sona ser habida por demente, para los efectos que en este Cdigo se deter-
minan, sinque la demencia sea previamente verificada y declarada por juez
competente
218
.
En suma, si bien la evaluacin interdisciplinaria es requisito de validez
del proceso y el magistrado no puede dejar de considerarla en la sentencia,
ello no excluye que pueda apartarse de sus conclusiones basndose en otros
elementos de conviccin, siempre que sudecisinse encuentre debidamente
fundada. Pero tal apartamiento slo es posible en la medida en que la deci-
sin judicial tienda a ampliar el radio de autonoma personal del paciente y
no a restringirlo, por aplicacin de los principios generales sostenidos por
un sector de la doctrina y jurisprudencia an antes de la sancin de la ley
26.657, y que compartimos, por los cuales si del examenpericial resultaba
que la persona estaba sana, el juez no poda disponer la interdiccin
219
.
214
215
Enigual sentido, vanseMayo- Tobas, Lanuevaley26.657deSaludMental. Dos
poco afortunadas reformas al Cdigo Civil, LL, ejemplar del 14/2/11, p. 1; Pestalardo, El
nuevo art. 152 ter del Cdigo Civil: ms dudas que certezas, en Derecho de Familia y de
las Personas, ao 3, n 5, 2011, ps. 192y193; Santiago, Lapruebaenlos procesos judicia-
les de interdiccin e inhabilitacin en la ley 26.657, en Derecho de Familia y de las Per-
sonas, ao 3, n 6, jul. 2011, p. 189yss.; Rivera- Hooft, Lanuevaley 26.657de saludmen-
tal, JA, ejemplar del 25/5/11.
216
CNCiv., Sala B, 5/5/11, R., A. C. s/Insania, proporcionado por la Secretara de
217
Vase p. 373 y ss. de esta obra
218
Enel mismosentido, vasePestalardo, El nuevoart. 152ter del CdigoCivil: ms
dudas que certezas, en Derecho de Familia y de las Personas, ao 3, n 5, 2011, p. 192.
219
Vase, al respecto, p. 376 de esta obra.
necesario su asesoramiento (art. 2)
220
. La cuestin no es menor, pues el al-
cance del concepto de pobreza depende necesariamente de apreciaciones
subjetivas, existiendo muchsimas situaciones lmites donde, si bien no se
puedehablardepobreza, tampocosecuentaconlosrecursoscomoparaafron-
tar el costo de lalabor de los peritos particulares. Ello hallevado aladesigna-
cin de obras sociales y medicinas prepagas para llevar a cabo las evaluacio-
nes exigidas por la ley, como va alternativa aunque, se sabe, poco ortodoxa.
Tanes as, que tales decisiones hansido cuestionadas desde laCuradura
Pblica, habindose obtenido sentencias favorables a los planteos formula-
dos. As, en un fallo de la Sala J de la Cmara Nacional Civil, del 16/9/10
221
,
se revoc la decisin de primera instancia por la cual se dispona la realiza-
cin de la evaluacin a travs de la obra social a la que la persona se encon-
traba afiliada, resaltndose que: La inusual decisin de la magistrada in-
terviniente obedece, sin duda, a la crtica situacin generada con motivo de
las dificultades actuales para poder contar con la intervencin del Cuerpo
Mdico Forense No obstante compartir el criterio de que el dictamen m-
dico previsto enel art. 631 del Cd. Procesal enmodo alguno puede ser enco-
mendado a quienes no revistenel carcter de peritos, por lo que este aspecto
del decisorio recurrido debe ser revocado, se advierte que en estas actuacio-
nesnoseencuentraansuficientementeestablecidalacarenciadebienesde
la causante que habilite la excepcional intervencin del cuerpo tcnico ofi-
cial, lo que podra implicar una nueva demora en la concrecin de la pericia,
por cuanto ya no es decisindel juez interviniente ni de esta Cmarare-
solver endefinitiva la cuestin.
8

Revisin de la sentencia cada tres aos:
caducidad de pleno derecho?
Uno de los aspectos ms discutidos en torno del citado art. 152 ter ha sido
laclusulapor lacual seestableceque: Lasdeclaracionesjudicialesdeinha-
bilitacin o incapacidad No podrn extenderse por ms de tres aos .
Ello ha llevado a algunos autores a sostener la caducidad de pleno derecho
del pronunciamiento judicial transcurrido el lapso estipulado por la ley. As,
Kielmanovich ha sealado que la sentencia tanto de interdiccin como de
inhabilitacin llevan ahora un trmino ad quem, pues como lo indica el cita-
220
Debe recordarse que tal Acordada dispone que el Cuerpo Mdico Forense realiza
una funcin exclusivamente pericial y que, por regla, atiende los requerimientos de los
magistrados del fuero criminal y, excepcionalmente, a los pedidos de los jueces de los res-
tantes fueros.
221
CNCiv., Sala J, 16/9/10, S., M. D. P. L. s/Insania, proporcionado por la Secreta-
ra de Jurisprudencia de la Cmara Nacional deApelaciones en lo Civil.
91
Formuladas estas aclaraciones, querramos dejar sentadas algunas cues-
tiones prcticas que puedenresultar de inters.
La primera se relaciona conlas indicaciones que desde el tribunal se rea-
lizana los fines de poder dictar una sentencia acorde conel mandato del art.
152 ter. Con este objetivo, desde los juzgados se han elaborado una serie de
puntos o interrogantes que se elevanjunto conel pedido de evaluacininter-
disciplinariaparaser respondidos por los especialistas. Ental sentido, seso-
licita se especifiquen aquellas funciones que la persona puede llevar a cabo
por s o con el apoyo de un tercero, en especial las siguientes: a) si puede vi-
vir solo; b) si puede cumplir con las internaciones teraputicas que se le
efecten; c) si puede prestar suconsentimiento informado para el suminis-
tro de medicacin, y/o la realizacin de tratamientos psicolgicos, psiqui-
tricos y/o mdicos que se le propongan; d) si puede contraer matrimonio; e)
si puede ejercer la patria potestad respecto de sus hijos; f ) si puede trasla-
darse solo por la va pblica; g) si conoce el valor del dinero; h) si requiere
supervisin peridica o permanente para el desarrollo de su vida cotidiana;
i) si puede realizar una actividad laboral remunerada; j) si puede cobrar y
administrar unsalario o percibir y administrar unbeneficio previsional (ju-
bilacin/pensin); k) si puedeefectuar compras queresultennecesarias pa-
ra la satisfaccin de sus necesidades bsicas de subsistencia (alimentacin,
vestimenta, higiene, medicamentos, transporte, esparcimiento); l) si puede
votar y ser votado.
La segunda cuestin prctica se vincula con el efector que llevar a cabo
la evaluacin interdisciplinaria exigida por la ley, cuando la persona carece
de recursos suficientes para afrontar el pago de peritos particulares. Ya he-
mos adelantado que los hospitales pblicos, las obras sociales y las medici-
nas prepagas se niegan a llevarlos a cabo con el fundamento de que la reali-
zacin de pericias excede sus funciones. Hemos dicho tambin que desde los
tribunalessehautilizadolanormadel art. 6 delaley26.657encuantodis-
pone que los servicios de salud pblicos y privados deben adecuarse a los
principios establecidos en la ley para intimarlos a realizar la pericia bajo
apercibimiento de imponer una sancin conminatoria.
De todos modos, tal solucin es meramente paliativa. En efecto, ni las
obras sociales ni las medicinas privadas ni los hospitales pblicos tienen la
funcinprevista por el art. 631 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Naciny aho-
rareforzadapor el art. 152ter. Tal funcinharecado tradicionalmente enel
Cuerpo Mdico Forense para garantizar la objetividad, publicidad e impar-
cialidaddel diagnstico. PeroarazdelayamencionadaAcordada47/09
de la Corte Suprema de la Nacin, del 15 de diciembre de 2009, la actuacin
de este organismo enel fuero civil fue limitadaslo asituaciones excepciona-
les, cuando medien notorias razones de urgencia, pobreza o inters pblico
debidamente acreditadas, o cuando las circunstancias particulares hicieran
90
carse tal situacin ampliando la capacidad de obrar del sujeto (lo que en la
prcticasedenominarehabilitacinparcial), si enarasdesuproteccin
debe limitarse an ms su autonoma, o si directamente el padecimiento
mental no incide enforma alguna enla capacidadde obrar del sujeto, de mo-
do que debe promoverse su rehabilitacin. Se trata nada ms y nada menos
comovimosdeunasalvaguardiaimpuestapor laleydeconformidadcon
los parmetros emergentes del art. 12 de la CDPD, en tanto establece en su
parte pertinente que deber garantizarse que las medidas de apoyo se apli-
quenenel plazoms cortoposibleyqueestnsujetas aexmenes peridicos,
por parte de una autoridad o un rgano judicial competente, independiente
e imparcial
225
.
Ms all del fundamento terico, debemos decir que la ley ha recogido la
prctica judicial tendiente a actualizar el informe mdico una vez al ao
paraverificar laexistenciadeunaevolucinodeterioroenlasaludmental de
lapersonaquepudierasignificar uncambiodeencuadreentornodesucapa-
cidadjurdica. Ental sentido, yamodo de ejemplo, puede recordarse unfallo
de la Sala L de la Cmara Nacional en lo Civil
226
, que frente a una persona
adictaenproceso de recuperacin, resolvi hacer lugar al pedido de inhabili-
tacin pero dadas las caractersticas de este caso y la finalidad perseguida
por lanormaencuestintendiente no slo alaprotecciny rehabilitacinsi-
noaque, aqullanoseprolonguemsalldelodebidopor lalimitacindede-
rechos queimplica, el tribunal entiendepropicioqueseencomiendeal juzga-
do interviniente que cada seis meses se actualice la informacin relativa al
225
En sentido contrario a la revisin impuesta por el art. 152 ter, debe mencionarse
una reciente sentencia que desde ya no compartimos mediante la cual se declar la
inconstitucionalidad de la citada norma en un caso en el cual el informe mdico conclua
que la persona padeca una patologa de evolucin crnica, siendo su estado irreversi-
ble. En este contexto, la magistrada subray que la tcnica legislativa utilizada en el
art. 152 ter del Cd. Civil atenta contra el derecho humano de la causante de recibir asis-
tenciay latutelaefectivadel Estado sinnecesidadde demostrar peridicamente supato-
loga, por lo menos a los fines asistenciales y de la seguridad social. Pues, as como estn
las cosas enlos pleitos comoel demarras, laaplicacinliteral del artculoenanlisis, don-
de es improbable la existencia de remisin de la enfermedad; obligaramos a la causante
a que cada tres aos promoviera y acreditara la necesidadde contar condicha asistencia.
Tengo param que lacuestindebi ser tratadade modo inverso, es decir el derecho aque
el padecimiento no sea considerado unestado inmodificable se satisface conel planteo de
que tal circunstancia ocurri, y en ese caso es deber de los jueces dejar sin efecto la decla-
racin de incapacidad. En consecuencia, entiendo que la norma en cuestin contrara los
principiosdelanormativainternacional queaseguranlaoperatividaddelosderechoshu-
manos en lo pertinente (Juzg. Civ. Com. Lab. y Min., Circ. 5, Chos Malal, Neuqun,
23/5/11, M., A. P. s/Declaracinde incapacidad, elDial-AA6BC3).
226
CNCiv., Sala L, 19/11/08, L., D. L. s/Inhabilitacin, www.eldial.com.
93
do art. 152 ter del Cd. Civil, la misma tendr efectos por un plazo no mayor
de tres aos, sin que quepa entender, a nuestro juicio, que a su vencimiento
el mismo se mantendr o se reanudar por otro lapso igual sino, antes bien,
que de pleno derecho hancesado las limitaciones impuestas endichos proce-
sos salvo que con anterioridad alguno de los sujetos legitimados peticione
y pruebe la subsistencia de los presupuestos que condujeron a su declara-
cin. Primero, porque la ley no le impone esa suerte de reconduccin, y se-
gundo, por cuanto, como reza el art. 7, es unprincipio cardinal de esta ley el
quereconoceel derechodelas personas conpadecimientomental aquedicho
estado no sea considerado inmodificable a lo que se agrega el denominado
principio de capacidadconlo que al vencimiento de plazo establecido enla
sentencia el anterior demente o inhabilitado recobrar todos sus derechos y
facultades, pudiendo desde entonces automticamente celebrar los contra-
tos que considerase o imaginase convenientes, sin que a los terceros se le
puedaatribuir mala fe por atenerse al hecho al cual la ley subordina la re-
cuperacin de la salud mental
222
.
Ms all de las acertadas observaciones tericas, desde la prctica la doc-
trina ha coincidido enque la disposicinlegal no puede implicar una caduci-
daddeplenoderechodel pronunciamientojudicial, pues ellopodraacarrear
graves perjuicios en los intereses de las personas a quienes precisamente se
busca proteger y cuyos derechos se quiere garantizar, especialmente en el
mbito patrimonial. En efecto, ello implicara la cada de todas las medidas
cautelares protectorias dictadas en el marco del proceso, podra afectar con-
tratos en curso de ejecucin, gestiones de crditos, celebracin de acuerdos,
etctera. Estainterpretacinseimponetambinalaluz delonormadopor el
art. 150 del Cd. Civil
223
y lo prescripto por el art. 635 del Cd. Proc. Civ. y
Com. de la Nacin en cuanto al proceso de rehabilitacin
224
.
Lo que en rigor la norma prev es la obligacin de revisar los alcances de
la sentencia cada tres aos, de modo tal de verificar si subsisten las circuns-
tancias quedieronlugar alarestriccindelacapacidadrespectodel ejercicio
de ciertos derechos y la celebracin de determinados actos, si puede modifi-
222
Kielmanovich, El nuevojuiciode interdiccinyde inhabilitacin(ley26.657), LL,
223
En tanto prev que: La cesacin de la incapacidad por el completo restableci-
miento de los dementes, slo tendr lugar despus de un nuevo examen de sanidad hecho
por facultativos, y despus de la declaracinjudicial, conaudiencia del Ministerio de Me-
nores.
224
Tal norma dispone que: El declarado demente o inhabilitado podrpromover su
rehabilitacin. El juez designartres mdicos psiquiatras o legistas paraque lo examinen
y, de acuerdo con los trmites previstos para la declaracin de demencia, har o no lugar
a la rehabilitacin.
92
lizar olamedidaenquelos tratamientos repercutanensucapacidad, seapa-
ra inhabilitarla o para rehabilitarla
229
.
Por ltimo, otro de los aspectos a considerar es el relativo al trmite pro-
cesal que cabe dar aestarevisinperidica. Laprcticademuestraque lare-
visindelos pronunciamientos judiciales es instadapor el defensor demeno-
res e incapaces o por el curador pblico. As lo corrobora la Res. DGN841/11
que impone una obligacin del curador definitivo de instar la revisin de la
sentencia, afindelograr larehabilitacinolareadecuacindeladeclaracin
hacia una menor limitacin de la autonoma personal, cuando la evaluacin
interdisciplinaria as lo sugiera, mediante las vas procesales que considere
apropiadas, para no generar costas innecesarias.
Ahora bien, instada la accin, cul ser el trmite que corresponde im-
primirle? El de la rehabilitacin previsto en el art. 635 del Cd. Proc. Civ. y
Com. de la Nacin? Es necesario abrir nuevamente a prueba el expediente
enlos trminos del art. 626 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin? Obasta-
r con la disposicin de una nueva evaluacin ahora interdisciplinaria
conlosalcancesexigidospor el art. 152ter? Lacuestinnoesmenor, por cuan-
to la apertura a prueba conlleva necesariamente la dilacin en las actuacio-
nes y la generacin de costas, en contra del principio de economa procesal y
de los propios intereses de la persona cuyos derechos se busca resguardar.
Por otro lado, tal apertura a prueba es una garanta del debido proceso que
no puede soslayarse.
Anuestro juicio, y en aras de armonizar los principios en pugna, se impo-
ne unasolucinintermediaque tengaenconsideracincadasituacinparti-
cular. As, como primera medida, habr de ordenarse la evaluacininterdis-
ciplinariaprevistapor el art. 152ter. Consuresultado, yenfuncinde lo que
all se determine, el curador y el defensor de menores e incapaces promove-
rnlarehabilitacin, encuyo caso deberprocederse enlos trminos del art.
626del Cd. Proc. Civ. yCom. delaNacino, deverificarsequelasituacinde
la persona no admite su rehabilitacin sino slo la readecuacin (lo que en la
prcticase hadado enllamar rehabilitacinparcial) o el mantenimiento de
su situacin legal, de tal informe deber correrse traslado en forma personal
al sujeto, para garantizar su derecho de defensa en juicio, y nombrrsele un
curador provisorio parasudefensatcnicasi no contaraconabogado, sin
necesidad de prolongar el proceso e incrementar su costo con el trmite de la
rehabilitacin. Debe notarse que a finde garantizar la defensa tcnica de las
personas en el proceso de revisin previsto por el art. 152 ter, la Res. 841/11
de la DGNdispone que sin perjuicio de la funcin que continuar ejerciendo
229
CNCiv., Sala M, 3/6/11, V., N. L. s/Insania, proporcionado por la Secretara de
95
estado de salud del seor L. y al cumplimiento y compromiso con los trata-
mientos prescriptos. Ello, dada la provisoriedad con la que debe entenderse
la sentencia de inhabilitacin, que depende de la evolucin del estado del
causante.
El plazo de tres aos debe computarse desde que la sentencia se encuen-
tre firme, es decir, desde que ha sido confirmada tras la elevacin en consul-
taal Superior, pues laintervencindel tribunal de alzadaimplicalarevisin
de la sentencia
227
.
En cuanto a las sentencias que han sido dictadas bajo la rbita del ante-
rior rgimen, a la luz del principio sentado por el art. 3 del Cd. Civil, en la
medida en que no sean revisadas, mantendrn su vigencia, con los alcances
originariamente dispuestos
228
. Lo contrario, tambin aqu podra redundar
en unperjuicio de los intereses de la persona cuya proteccin se procura.
Conrelacinaaquellas resoluciones dictadas antes delavigenciadelaley,
pero sin haber transcurrido an el plazo de tres aos exigido por la norma,
consideramosquepeseaellocorrespondeactualizarlasparaqueseajustenal
nuevo paradigma legal. De hecho, la prctica muestra que los expedientes
elevadosenconsultaentalescondiciones, esdecir, conunasentenciaanterior
a la vigencia de la ley 26.657, han sido devueltos a primera instancia por nu-
merosas Salas, siguiendo la postura de la defensora de menores e incapaces
ante la alzada, para adecuar el pronunciamiento a la nueva normativa.
Debe destacarse que en sentido contrario, y respecto de una sentencia
cuestionadapor laDefensoradeMenoresdeCmaraydictadaunosdasan-
tes de la entrada envigencia de la ley, la Sala Mde la Cmara Nacional enlo
Civil haresuelto queel art. 152ter no derog el art. 141del mismo cuerpole-
gal, nosurgiendoenautos limitaciones quejustifiquendeterminar, al menos
por ahora, que la incapacidad de la causante, que reviste la forma clnica de
sndrome delirante y retraso mental leve, pueda tener unalcance distinto al
previsto por los arts. 54, 141 y 469 del Cd. Civil. Consecuentemente con lo
expresado, es que corresponder confirmar la sentencia de grado sin perjui-
cio de que durante el seguimiento que se debe efectuar al incapaz, la juez de
la causa disponga las medidas tendientes a determinar especficamente las
funciones o actos que se restringenafinde que laafectacinde laautonoma
de la persona aqu declarada incapaz sea la menor posible, o en otros trmi-
nos, determinar cules actos de la vida cotidiana est en condiciones de rea-
227
228
Vanse, al respecto, Llorens, Laproteccinde los derechos de las personas conen-
fermedades mentales. Lanuevaley26.657, enDerechodeFamiliaydelasPersonas, ao
3, n 3, 2011, p. 215; Pestalardo, El nuevo art. 152 ter del Cdigo Civil: ms dudas que cer-
tezas, enDerecho de Familia y de las Personas, ao 3, n 5, 2011, p. 196.
94
96
el curador definitivo nombrado en la sentencia, en el proceso de rehabilita-
cintomarintervencinuncurador pblicoprovisorioafindebrindarlade-
bida asistencia tcnica, incluso en los supuestos en que se haya designado a
un curador definitivo particular. Cabe sealar que la mentada resolucin
ha deslindado las funciones del curador provisorio y del definitivo que re-
caan sobre los mismos funcionarioscon la finalidad de especializar la ac-
tividadde algunos curadores pblicos para asegurar la defensa tcnica de la
persona sometida a un proceso de determinacin del ejercicio de su capaci-
dadjurdicaygarantizarleel msamplioderechodedefensaenjuicioyaotro
grupodecuradores pblicos lehaadjudicadolatareadequeseaboqueexclu-
sivamente al ejercicio de la curatela definitiva, con lo que se garantiza la se-
paracin efectiva de los roles que aqulla les asigna.
9

Necesidad de publicidad y registro
Por ltimo, no queremos dejar de mencionar que la implementacin del
rgimen de capacidades graduales emergente del art. 152 ter impone la ne-
cesidad de contar con un sistema de publicidad y registro adecuado para co-
nocer la extensin y lmites de la capacidad de obrar del sujeto que permita
garantizar la seguridadjurdica enel trfico negocial, tanto enresguardo de
lapersonaconpadecimientosmentales, comodelostercerosqueconellacon-
tratan. Ms all de las competencias locales que no se desconocen, este
sistema debiera centralizarse enunnico registro que condense la informa-
cin de todo el pas. Esta es otra de las deudas pendientes en materia regis-
tral, que exceden la incumbencia de la ley 26.657 y se proyectan a todos los
aspectos relativos al estado civil y patrimonial de las personas.
14
PALABRAS DE CIERRE
Desde la teora crtica del derecho, y con fuerte impronta psicoanaltica,
seafirmaqueel derechonosconstituye, nosinstalafrenteal otroyantelaley.
Sin ser aprehendidos por el orden de lo jurdico no existimos, y luego slo
existimos segnsus mandatos
230
.
Considerando latrascendenciadel derecho enlaconstruccinde lasubje-
tividad, la ley 26.657 ha dado unpaso fundamental que merece nuestra m-
xima adhesin. Ms all de algunas dificultades hermenuticas, que en de-
97
231
Ruiz, La criminalidad como forma de exclusiny la censura enel ordenamiento
jurdico, enIdas y vueltas. Por una teora crtica del derecho, p. 95.
finitivasernobjetodeunafuturareformaintegral del sistemadecapacidad
regulado en el Cdigo Civil e, nterin, subsanadas por los propios magistra-
dos, el valor simblico de la norma se encuentra fuera de discusin. Por pri-
meravez, el ordenamientointernoargentinointerpelaalaspersonasconpa-
decimientos mentales como verdaderos sujetos de derecho, en el sentido de
reconocerles no slo sutitularidad, sino tambinla capacidad de ejercicio.
El avance no es menor, pues desde el discurso se le harestituido lapalabra
a quienes la tenan negada
231
, se ha reconocido identidad y protagonismo a
los prisioneros del anonimato. Quedaahoraenmanos detodos los operadores
que trabajamos en las distintas reas vinculadas con la salud mental inter-
nalizar el nuevo paradigmayproyectar enprcticas concretas judiciales y
extrajudicialesla efectiva satisfaccin de los derechos humanos reconoci-
dos por la nueva ley, participando activa y comprometidamente de la trans-
formacinque se busca.
230
Ruiz, De la deconstruccin del sujeto a la construccin de una nueva ciudada-
na, enIdas y vueltas. Por una teora crtica del derecho, p. 68.
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