Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 103 p. 649 - 655 jan./dez.

2008
O DIREITO COMO PESQUISA DO JUSTO
LAW AS A RESEARCH OF FAIR
...Buscai e achareis;
e o que busca acha...
(Mateus, VII: 7: 11).
Jeannette Antonios Maman
*
Resumo:
A questo do justo e a resoluo dos confitos, no caminho da via investigativa
fenomenolgica de Martin Heidegger: Fenomenologia existencial do Direito.
Palavras-chave: Busca do Justo. Confito. Transformao. Filosofa do Ser.
Fenomenologia Existencial do Direito.
Abstract:
This paper is an introduction to the study of iustum. The question was taken in
account the social conficts. The way of the arriving thinker by way and off-
way.
Keywords: Justice. Law Philosophy. Being Philosophy. Phenomenology. Original
Truth.
1. O horizonte do sentido
Uma pessoa inteligente j se equivocou ao interpretar este
ttulo (Marcelo Leite a propsito de seu texto).
1
Foi muito oportuno o uso da expresso em texto de Marcelo Leite, que me
permitiu tomar, com muita liberdade, mas tambm com muito respeito, o exemplo que
permite pr luz da clareira em um novo modo historiogrfco, o contedo das palavras
justo e justia.
Neste sentido, dedico este singelo artigo aos que compreendem
equivocadamente parte de meu trabalho em Filosofa Jurdica na linha de pesquisa
inaugurada por Aloysio Ferraz Pereira,
2
que hoje atualizo, como fenomenologia existencial
do Direito,
3
segundo a via investigativa de Martin Heidegger. Este pensador no se
*
Professora Doutora do Departamento de Filosofa do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo.
1
LEITE, Marcelo. Cincia: use com cuidado. Folha de S. Paulo, So Paulo, 19 out. 2008. Caderno Mais, p. 9.
2
PEREIRA, Aloysio Ferraz. Estado e direito na perspectiva da libertao: uma crtica segundo Martin
Heidegger. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1980.
3
MAMAN, Jeannette Antonios. Fenomenologia existencial do direito: crtica do pensamento jurdico brasileiro.
So Paulo: Edipro, 2000.
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dedicou em especial moral ou tica, e sim ao que chamou de um novo humanismo,
por oposio tradicional metafsica que de Aristteles vai at Kant. O humanismo
heideggeriano encontra sua melhor assertiva na injuno que desconsidera o despencar na
subjetividade, que nos torna indiferentes e ausentes das questes sociais.
2. Justifcativa do retorno ao tema
A investigao de novos questionamentos
A questo da busca do justo, com suas razes histricas assentadas no
pensamento grego, que tomamos como origem da Filosofa ocidental, tem razes na
necessidade de um corte epistemolgico, que d consistncia ao tema. No o fazemos,
entretanto, sem levar em considerao o Direito oriental, em algumas ligaes, mas que
fogem aos objetivos deste artigo.
Quem como eu foi educada na ao de compreender a cultura dOs Livros
como cdigos de costumes h de entender que, embora a citao bblica parea indicar
contedo religioso ao texto, este um texto flosfco e histrico. A arte, seja em suas vrias
manifestaes, tambm gancho da formao de nossa gerao, que amava os Beatles
e os Rolling Stones, mas viveu a ditadura como aqueles que no tinham voz. Antonio
Cndido fala da gerao sem palavras. Muitos aprenderam com ele, a fala e a resistncia
intelectual. Vivemos o libertrio 1968, ns no silncio imposto pelo Poder da opresso, o
mundo, na ao de se libertar e manifestar-se resoluto. Foi um lindo ano para mim.
Em recente Simpsio sobre cincia e literatura, no qual o Centro Interunidade
de Histria da Cincia da USP prestava homenagem aos 90 anos do professor Antonio
Candido,
4
Simpsio este que tive a honra de organizar, na Comisso Executiva, e tambm
participar como expositora, ao lado, entre outros, de Nicolau Sevcenko. Foi este caro-
novo-e-sempre-amigo, que lembrou a gerao sem palavras, que se referira Antonio
Candido.
E, mais, lembrou-nos dos agentes de nosso tempo, como intencionalmente
culpados (grifos nossos), j que se anunciam noes de alterao de nossa humanidade,
por aes comprometidas com a ordem tcnica. A noo muito heideggeriana, no mesmo
sentido da fenomenologia que se indicava em Husserl, que, com os desvios de Heidegger,
alimenta nossa linha de pesquisa, para a fenomenologia existencial do Direito.
Em nossa breve homenagem a Antonio Candido, aproveitamos a ocasio
para tambm lembrar o Centenrio de Machado de Assis, na referncia ao conto Idias
4
SIMPSIO CINCIA E LITERATURA: duas vises do nosso tempo. Homenagem aos 90 anos do Professor
Antonio Candido e aos 80 anos do Professor Jos Goldemberg.
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de canrio. Assim, nossa refexo crtica encaminha a questo para o horizonte que se
pode ver dos limites das grades das gaiolas e as possibilidades despidas de limitaes que
permitem a vivncia de experincias, na proximidade com um pensamento vitalista, longe
das ideologias encobridoras. como se dissssemos: primeiro a experincia, depois as
idias, apresentando um Machado heideggeriano, avant-la-lettre.
Posies flosfcas
H estudiosos em nosso departamento (Filosofa e Teoria do Direito) que
pensam poder dar unidade aos estudos flosfcos, no que diz respeito ao ser humano,
conciliando arte, religio e cincia.
Se as trs manifestaes da procura por compreenso dos modos de sua
prpria existncia, do uma certa unidade constituio humana, bem verdade que,
nesta unidade h caractersticas prprias no interior de cada fenmeno cultural (artstico,
cientifco ou religioso). E mais, os modos de manifestao dos fenmenos nem sempre
podem ser separados com tanta clareza, pois transitamos entre a ocultao e o des-
velamento (a separao por hfen aqui necessria, de vez que no impedida) e a busca
pelos caminhos que investigam, como ocupao, mas ao mesmo tempo, cuidado, decorrente
da condio do humana de afetao pelo mundo e pelo ser-com-o-outro. No negamos o
poder emancipador da arte e da literatura, mas as religies s se ligam Filosofa Jurdica
se forem pensadas como cdigos de tica, enquanto prtica social. Esta sim pode ser
transformadora, quando rompe padres ultrapassados.
3. Confito e busca de composio para a existncia do ser-humano
Toda indicao, como Heidegger chama s noes (e no-conceitos)
recomendam o 7 de Ser e Tempo, aos que, tardiamente, passam a admitir o autor maldito,
e ento estud-lo. Seguem a opinio de Richard Rorty que afrmava serem Heidegger e
Wittgenstein os flsofos mais importantes do sculo XX. Isto dito na Amrica do Norte!
A carta sobre o humanismo , talvez, o sopro potico da senectude. Elucida, ao seu tempo,
a questo heideggeriana de um novo humanismo como ele se refere, por contraposio
metafsica tradicional. Ser e Tempo continua como um cipoal para os neftos. J indica a
possibilidade de encontrar o que se oculta na interioridade dos fenmenos, pelo des-velar,
pelo des-encobrimento.
A citao bblica, muito provavelmente escrita em grego, uma vez que
Mateus era reconhecido por sua cultura, j expressava o mtodo para encontrar (achar)
como o caminho da busca, da procura do sentido que nos damos como horizonte. Mtodo,
aqui, no se refere ao que hoje se diz como metodologia, mas encontra sua origem no
grego, quando a traduo caminho.
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Recorremos ao poeta espanhol Antonio Machado, em passagem que merece,
pela sua densidade, muitas interpretaes.
Do poema Caminante:
Caminante, no hay camino, se hace camino al andar. Al
andar se hace camino y al volver la vista atrs se ve la senda
que nunca se ha de volver a pisar ,caminante no hay camino
sino estelas en la mar.
De certo modo, este um poema que guarda sentido heracltico.
Nos mesmos rios entramos e no entramos ns somos e no
somos.
5
Entretanto, mantemos nossos olhos no passado, que como afrma Heidegger
caminha nossa frente, no persistir do fuxo da existncia. Embora os rios no sejam os
mesmos e ns sejamos outros, o de-vir, o vir-a-ser o que persiste.
Se o destino um fardo da tradio histrica, abrir caminho enfrentar,
resoluto, a liberdade de-ser. a re-soluo no como trilha de caminho marcado, mas
a que segue rumo desconhecido. O confito entre o que foi e o que ser resolve-se em
Herclito:
O adverso benfco; a partir das diferenas, (nasce) o mais
belo conjunto.
6
O confito e sua superao, como composio de harmonias (do mesmo
modo que cores opostas se equilibram na sua disposio, exemplos de verde e vermelho)
mantm o nimo, Stimming
7
no que diz respeito ao pensamento do jurista, para nos
reconhecermos como seres livres. E ainda que no seja flosofa de concordncia entre os
estudiosos de Heidegger, penso que a liberdade uma questo ou direo essencial no seu
trabalho. E nada surge sem resistncia e superao.
As almas mortas por Ares so mais puras que aquelas mortas
em meio s doenas.
8
No se trata, entretanto, da liberdade individual, mas ainda no campo
jurdico, se considerarmos o ofcio da tcnica, precisamos compreend-lo, no como
atividade neutra, mas atividade transformadora, que nasce do caminhar pela historia
da experincia humana, que deu contedo para a expresso justo e justia. A liberdade
jurdica assume aqui um questionamento. Assume a busca e a possibilidade do encontro.
5
DIELS, H. Die fragmente der Vorsokratiker Fragmento. 133 49. ed. Berlim: W. Kranz, 1934-54.
6
DK-Fragmento 116. 8. ed.
7
Id. Ibid.
8
CONCHE, Marcel. Heraclite-Fragments. Fragmento 033. 136. ed. Paris: PUF, 1986.
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Quando um dos captulos da tese Fenomenologia Existencial do Direito
se anuncia como busca do justo,
9
quero dizer que a investigao do que se oculta na
suposta neutralidade do Direito a indicao do caminho prprio da arte do jurista.
E a justia a obra de arte que se mostra. No encontramos se no samos procura.
Mas, se nos pomos a procurar porque j encontramos.
Seria muita ingenuidade confundir Direito e Justia. Ou identifc-los.
Alguns j entenderam muito mal o que trabalho, quando pensaram como Aristteles que
s direito, o Direito Justo. Tratava-se aqui da da legitimidade na polis grega; Avana
minha atividade, para alm da poltica, e chega flosofa como via investigativa.
No trajeto de coerncia sempre se anunciam probabilidades, noo que
vem com a teoria de Goffredo Silva Telles, e possibilidades, na esteira de um poder-ser
heideggeriano que se apropria da liberdade como essncia da verdade. O homem sua
prpria possibilidade, mas no pode produzir-se a si mesmo,
10
j que o tornar-se a
si-mesmo no como fabricar um artefato, mas sim vencer e resistir s destinaes
que impedem o poder-ser, como ser-livre, na tragdia da impessoalidade, acobertada
por entulho de tradies j mortas, mas ocultas na aparncia do cotidiano, banalizadas
naquilo que sempre foi e que no causa mais indignao.
H na vida uma incerteza quntica, como na Teoria de Mestre Goffredo, que
no confere, entretanto ao ser-humano o carter de se submeter determinao da atuao
impensada, ao contrrio, porque nos espera o imprevisto, que devemos pensar mais.
No reconhecer o Direito como tcnica nos impedirmos de superar a
dominao feita com esta instrumentalidade. Recorremos correspondncia de Heidegger
a Jean Palmier (1969) para cit-lo:
11
Questionar a tcnica um caminho. Questionar a essncia da
tcnica construir uma relao livre com ela. Tcnica no
a mesma coisa que essncia da tcnica.
Por causa da tcnica, como por causa da esttica, no
preservamos o ser essencial da arte.
sempre bom deixarmos uma palavra para o poeta, do mesmo modo como
lembramos a passagem de Mateus.
Ali onde cresce o perigo, tambm cresce o que salva.
(Hlderlin)
Com recurso aos estudos de Heidegger, em sua busca dos originrios,
na obra dedicada a Parmnides, reservamos a concluso que pode ser a sntese deste
9
MAMAN, Jeannette. Antonios. op. cit.
10
PALMIER, Jean Towarnicki. Conversa com Heidegger. LExpress, n. 954, 20-26 de oct. 1969.
11
Id. Ibid.
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nosso trabalho, sustentando a pesquisa jurdica no sentido da flosofa do ser, quando a
fenomenologia existencial o caminho a ser seguido, fazendo-se ao andar e buscar.
Para pensarmos o ser no necessrio o aparecimento
festivo na veste de uma erudio pretensiosa ou no aparato
de estados raros e excepcionais, ao modo de uma submerso
e excesso msticos num sentido mais profundo. Tudo o que
necessrio o simples despertar na proximidade de todo
e qualquer ente em sua disposio e inaparncia, despertar
este que, repentinamente, v que o ente .
(Martin Heidegger-Parmnides)
Notas explicativas: todas as tradies so de nossa responsabilidade, sendo
que lembramos, aqui a traduo de Antonio Machado, para no restar dvidas por pequenas
diferenas idiomticas:
Caminhante, no h caminho, o caminho se faz ao andar.
Ao andar se faz o caminho e ao voltar o olhar para trs se
v a trilha que nunca se voltar a pisar, caminhante no h
caminho seno o rasto espumante do mar.
Agradeo a colaborao de Osvaldo
Seguel na recuperao do poema, e de
sua autoria. Embora Clvis Rossi j o
houvesse citado em artigo do jornal
Folha de S. Paulo, algumas vezes ele
aparece sem referncia de Autor.
So Paulo, setembro de 2008.
Referncias
CONCHE, Marcel. Herclite. Fragments. Paris: PUF, 1986.
HEIDEGGER, Martin. El ser y el tiempo. Traduccin de Jos Gaos. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 2002.
_____. Herclito: a origem do pensamento ocidental. Lgica. A doutrina Heracltica do lgos.
Traduo de Mrcia de S Cavalcante. Rio de Janeiro: Editora Relume Dumare, 1998.
_____. Parmenides. Transleted by Andr Schuwer and Richard Rojcewicz. USA: Indiana University
Press, 1998.
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O Direito como pesquisa do justo 655
_____. Parmenides. Traduo de Srgio Mrio Wrublevski; Reviso da traduo, Renato Kirchner.
Bragana Paulista: Editora Universitria So Francisco EDUSF / Petrpolis: Editora Vozes,
2008.
_____. Ser e Tempo. Traduo de Mrcia de S Cavalcante. Petrpolis: Editora Vozes, 1988.
DIELS, H. Die Fragmente der Vorsokratiker. 5. ed. e posteriores. Berlim: W. Kranz, 1934-1954.
Fragmentos: 133 (49
a
) e 116 (8).
MAMAN, Jeannette Antonios. Fenomenologia Existencial do direito. So Paulo: Edipro - Edies
Profssionais, 2000.
______ Fenomenologia Existencial do direito. 2. ed. So Paulo: Editora Quartis Lacem, 2003.
PALMIER, Jean; TOWARNICKI, Frdric de. Conversa com Heidegger. LExpress, Paris, n. 954,
20/26 oct. 1969.
PEREIRA, Aloysio Ferraz. Estado e direito na perspectiva da libertao: uma crtica segundo
Martim Heidegger. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.