ALARICO VIGILIO SALVADOR ABOGADO :::::::::::: DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
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Este trabajo se la dedico a mi familia quien supo guiarme por buen camino, por darme fuerzas para seguir adelante y no desmayar frente a los problemas que se presentaron ensendome a encarar las adversidades sin desfallecer en el intento.
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NDICE Pg. CARATULA Y TITULO 01 DEDICATORIA 02 INTRODUCCIN 05 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 08 Formulacin de problema 09 2. MARCO TERICO 09 2.1. La determinacin legal y judicial de las penas en las legislaciones comparadas 09 2.2. Determinacin judicial y legal de las penas desde la teora del Delito 11 2.3. La determinacin judicial y legal de las penas en el modelo peruano 13 2.4. Principios bsicos para la determinacin de las penas 18 2.4.1. Principio de humanidad 19 2.4.2. Principio de legalidad 20 2.4.3. Principio del acto 21 2.4.4. Principio de taxatividad 22 2.4.5. Principio de proteccin de bienes jurdicos 23 2.4.6. Principio de culpabilidad 23 DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 4
2.4.7. Principio de igualdad ante la ley penal 25 2.4.8. Principio de la teleologa de las sanciones penales 25 2.4.9. Principio de proporcionalidad 26 2.5. Marco normativo para la determinacin judicial de la pena 28 2.6. Fases de la determinacin judicial de la pena 29 a. En la primera etapa 29 b. En la segunda etapa 30 b.1. Clasificacin de las circunstancias al momento de identificar la pena concreta: 30 b.2. Las circunstancias genricas o comunes 32 2.7. La determinacin de la pena en sentido amplio. Alcances del Art. 45 34 2.8. La determinacin de la pena en sentido estricto y el Art. 46. 39 2.9. La determinacin judicial de la pena de reincidencia y habitualidad 45 2.10. Determinacin judicial de las penas en el concurso de delitos 46 3. ANLISIS DE LAS SENTENCIAS Y TOMA DE POSTURA 50 4. CONCLUSIONES 78 5. RECOMENDACIONES 80 6. BIBLIOGRAFA 82 7. ANEXOS 85
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INTRODUCCIN El estado peruano, es una Repblica Democrtica. As lo establece la Constitucin Poltica en su artculo 43. Como Estado Democrtico, las polticas que rigen cada uno de los aspectos del pas deben ser inspiradas por principios que digan relacin con democracia y derecho. Inicialmente, puede sealarse que el Estado, dentro de una determinada sociedad, expresa su poder punitivo por medio del Derecho Penal y ello es el nico que crea delitos y faltas por ende las sanciones que corresponden a cada una de las figuras delictivas. El poder punitivo o Ius Puniendi es la facultad que ostenta el Estado para imponer sanciones penales ante la comisin de delitos. Esta potestad tiene una doble justificacin: una formal derivada de la ley, ya que sta autoriza al Estado a imponer sanciones penales; y una material derivada de la necesidad de proteccin de la sociedad. La lgica y estructura del poder punitivo reflejan los ideales de una determinada Poltica Criminal, esta es la encargada de establecer el planteamiento del Estado frente al fenmeno de la criminalidad y puede ser definida como aquella disciplina que estudia la orientacin y los valores que se sigue o protege o que debiere seguir o proteger, la legislacin penal o como aquel sector del conocimiento que tiene como objeto el estudio del conjunto de medidas, criterios y argumentos que emplean los poderes pblicos para prevenir y reaccionar frente al fenmeno criminal. En base a lo anteriormente dicho, consideramos que los elementos ms importantes de un Estado Democrtico de Derecho, para los efectos de determinar DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 6
la sancin aplicable a un hecho ilcito, son los fines de la pena y esos fines ser aplicado de manera correcta por los jueces en un Estado Democrtico de Derecho. En la actualidad, nuestro pas cuenta con un sistema de determinacin legal de penas que se encuentra inmerso dentro del Cdigo Penal, cuerpo normativo vigente que data de 1991. Dicho sistema se encuentra inspirado por el sistema garantista y efectivamente respetuoso de los derechos fundamentales de la persona que tienen como objetivo reducir el arbitrio judicial, estableciendo penas divididas en grados, cuya extensin se precisa estrictamente. El propsito ideal que persigue el sistema peruano es un grado de personalizacin de la pena, teniendo en cuenta cada caso concreto. Para ello tiene a la vista no slo la pena que el legislador impone al delito, sino tambin el nivel de ejecucin de ste, el grado de participacin del autor, las circunstancias modificatorias de responsabilidad y la extensin del mal causado. Sin embargo, en la determinacin judicial de la pena, la aplicacin de este sistema legal conlleva la realizacin por parte del juez de operaciones casi matemticas y de escasa flexibilidad, lo que se traduce muchas veces en resultados que no reflejan la intencin del legislador ni respeta los lmites al ius puniendi derivados de una concepcin de un Estado Democrtico de Derecho. Por ejemplo, delitos de grave connotacin social a los cuales la ley impone alta penalidad pueden finalmente recibir una sancin menor, que no satisface las expectativas ni de la vctima ni de la sociedad; y a la inversa, delitos de menor importancia reciben sanciones excesivas, vulnerando con ello principios bsicos del Derecho Penal. No desconocemos que en la actualidad los tribunales se cien a la ley al momento de determinar las penas. Tambin aceptamos que existe un margen que delimita la extensin que el juez puede recorrer al determinar una pena. Negarlo significara admitir que en nuestro pas existe un sistema rgido, que no da posibilidad alguna al juez para decidir e individualizar la sancin. El problema radica en que los mrgenes establecidos por el legislador al juez y las reglas impuestas para la determinacin de la pena concreta. DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 7
Determinar la pena significa entonces precisar, en el caso concreto, la sancin que se impondr a quien ha intervenido en la realizacin de un hecho punible como autor, cmplice o encubridor, es decir, fijar las consecuencias jurdicas del delito. La determinacin judicial de la pena tiene por funcin, identificar y decidir la calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponden aplicar al autor o partcipe de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento tcnico y valorativo de individualizacin de sanciones penales. Por ende para la determinacin judicial de la pena no existe un criterio nico y verdadero acerca de cul es la pena especfica que corresponde para cada infraccin penal. La determinacin de la pena apropiada a cada delito, depende de mltiples factores que se relacionan con la finalidad que tiene cada sancin penal dentro de una comunidad, con los valores ticos, polticos de cada grupo social. En palabras del recordado jurista mexicano Carranca y Trujillo: La sancin penal puede estar determinada por la ley en forma absoluta: especie y medida de la pena, fijas. Pero tambin puede estar determinada en forma relativa: especie fija con mximo y mnimo. Por ltimo, puede estar la pena absolutamente indeterminada: ni especie ni medida de la pena son fijas y toca al juez el elegirlas 1 . De esta manera, se puede dilucidar el grado de intervencin e influencia que el legislador a travs de las leyes que emite posee sobre la etapa judicial que le corresponder al Juez al momento de la imposicin de una pena. Siendo ste el estado actual de la situacin, nuestra investigacin tiene como pregunta principal la siguiente: Cul es el grado de relacin existente entre la determinacin legal y determinacin judicial de las penas?
1 CARRANCA Y TRUJILLO, Ral. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Mxico D. F.-Mxico: Ediciones Robredo de Jos Porra e hijos, 1941. P. 477. DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 8
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA En la actualidad la determinacin judicial de la pena no ha alcanzado, an, niveles de desarrollo similares o siquiera aproximativos a los slidos y relevantes que se han producido en la dogmtica penal de la teora del delito. En efecto, la teora de la individualizacin judicial de la pena, esto es, la determinacin del cunto de la pena dentro del marco legal se quedaba, en cambio, al margen de ese desarrollo y refinamiento, esto lo tenemos muy claramente en las sentencias analizadas, penas que se imponen por encima de la mxima de las penas sin criterio alguno, penas intermedias sin que exista razonamiento o penas que se imponen por debajo del mnimo legal establecido por la ley, estos errores tienen diversas causas, sin embargo en algunos de las sentencias analizadas, se origina en la idoneidad de la tcnica legislativa empleada por el legislador para regular tan delicada actividad jurisdiccional. En ese sentido, la determinacin judicial de la pena exige previamente reflexionar acerca de qu es lo que se pretende conseguir con la aplicacin de la pena al caso particular, esto es, cul es la funcin de la pena, cul es el fin que autoriza y legitima la injerencia estatal. De este modo, la entidad de la pena debiera corresponderse con el grado del injusto y de la culpabilidad, y debe cumplir una funcin resocializadora del autor, as como proteger a la sociedad del infractor penal. Ya que la determinacin legal lo establece las normas del Cdigo Penal en donde encontramos claramente las sanciones establecidas para los delitos y faltas aunque de manera desordenada, tal desorden legislativo, lamentablemente, ha incentivado poco el razonamiento DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 9
especializado de los juristas para conectar y explicar dogmticamente tan anmalo sistema normativo. Claramente la disposicin reafirma la exigencia constitucional segn la cual se deben cimentar adecuadamente las resoluciones judiciales, de tal manera que al condenado no se le sorprenda con tasaciones de la pena caprichosas que, por lo dems, tambin contraran la Ley de Leyes en cuanto consagra como modelo de convivencia comunitaria el propio de un Estado Social y Democrtico de Derecho, fundado en la dignidad de la persona humana, as las cosas, pues por perentorias disposiciones de orden constitucional y legal, el juez peruano est obligado a exponer las circunstancias que son decisivas en el proceso de determinacin de la pena, sea que se le entienda en un sentido estricto o en uno amplio.
Formulacin de problema Cul es la relacin que existe entre la determinacin legal y determinacin judicial de las penas?
II. MARCO TERICO 2.1. La determinacin legal y judicial de las penas en las legislaciones comparadas Desde luego, obsrvese, no se trata como a veces suele creerse de elaborar una penometra, sino de construir un derecho que contribuya al fortalecimiento de la seguridad jurdica y de las garantas individuales, ms all de los meros problemas prcticos de determinacin y medicin de la pena, contando con la concurrencia de aspectos constitucionales, procesales y criminolgicos en esa realizacin jurdica, de tal manera que sea posible el impulso y desarrollo de una verdadera dogmtica de DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 10
la medicin de la pena, gestada gracias a la tarea conjunta de jueces, legisladores y estudiosos. Un examen atento del derecho nos ensea que son posibles, por lo menos, diversas formas distintas de regular el asunto en los cdigos penales; ello, obvio es decirlo, sin descartar los sistemas mixtos que beben de dos o ms de esos modelos originales. Esto es claro en los siguientes cdigos penales comparados y en nuestro Cdigo Penal. En primer lugar, es viable un sistema de tabulacin de agravantes y atenuantes con penas fijas, al estilo de lo establecido en los cdigos penales francs de 1791 y brasileo de 1830, de la mano de una concepcin filosfica racionalista, que muestra una inmensa desconfianza hacia el juez. De esta manera, se sealan de forma rgida las causas de agravacin y atenuacin estableciendo un mximo cuando concurren agravantes, un mnimo cuando se detectan atenuantes, y una pena intermedia si no existen ni unas ni otras o se duda en torno a su presencia. En segundo lugar, un modelo de tabulacin con sealamiento de criterios generales de tasacin, seguido de atenuantes y agravantes con penas flexibles, propio del Cdigo Bvaro de 1813, acorde con el cual se indican algunas pautas generales para la imposicin de la pena entre un mnimo y un mximo sealado para cada infraccin dentro del cual debe moverse el juez, seguidas de unas circunstancias de mayor y de menor punibilidad. En tercer lugar, un mtodo de penas flexibles sin enunciacin de criterios generales, como el consagrado en el Cdigo penal francs de 1810, gracias al cual se seala un mnimo y un mximo de pena para realizar la tarea de medicin, aunque sin indicar como norma general los criterios generales de medicin de la misma. DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 11
En cuarto lugar, es viable un rgimen de tabulacin de circunstancias con penas relativamente rgidas, como el contenido en los C. P. Espaol de 1822 (repetido hasta 1870) y el C. P. Colombiano de 1837. Acorde con este prototipo legal, se hace un largo listado de agravantes y atenuantes y se establece la tasacin de la pena partiendo de un marco sealado en la ley para cada figura, a partir de tres grados de delito: al primero, se aplica el mximo; al segundo el trmino medio entre el mximo y el mnimo; y al tercero el mnimo de la pena. En quinto lugar, se puede concebir un patrn de penas flexibles sin enunciacin de criterios generales, con atenuantes genricas no especificadas, que permita disminuir la pena en una proporcin determinada (por ejemplo, la sexta parte), como el sealado en el Cdigo Zanardelli para Italia de 1889. Finalmente, es factible un sistema de criterios generales o frmulas sintticas con penas flexibles, como el plasmado en el Cdigo Suizo de 21 de diciembre de 1937, que se asemeja bastante aunque simplificndolo al vertido en el Cdigo Bvaro de 1813. La previsin de criterios genricos de tasacin de la pena ha sido retomada por los Cdigos Peruano de 1924 y argentino de 1921, influenciados ambos por los proyectos suizos; naturalmente, una frmula del mismo corte se observa, aunque retocada, en el actual Art. 46 del C. P. Peruano de 1991.
2.2. Determinacin judicial y legal de las penas desde la teora del Delito La Teora del delito como estructura dogmtica es mucho ms que una herramienta para realizar juicios de tipicidad. La teora del delito es un constructo terico que soluciona problemas del da a da para los operadores del derecho, por ello no le falta razn a GARCIA CAVERO DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 12
cuando pregona la mxima kantiana, de que no hay nada ms prctico que una buena teora 2
La relacin que existe entre la Teora del Delito y la Determinacin de la pena, no es un tema que se genere como resultado de la aplicacin de algunos dispositivos legales, donde se indica que la presencia de alguna figura jurdico penal, deber traer como consecuencia una variacin cuantitativa sobre la pena. Los artculos del cdigo penal donde encontramos dicho indicacin, es consecuencia lgica de una valoracin ex ante del hecho teniendo como filtro la teora del Delito, algunas doctrinas sobre la vinculacin que existe sobre la teora del Delito y la Determinacin de la Pena indica que: la determinacin de la pena constituye, pues, la continuacin cuantitativa de la teora del delito. Otras doctrinas hace mencin que es mucho ms contundente, al mencionar que el injusto y la culpabilidad son categoras graduables, las mismas que ya se encuentran consideradas dentro del marco penal abstracto siendo que la teora del Delito mejor, sus instituciones dogmticas constatan el concreto contenido de injusto, culpabilidad y punibilidad en un determinado hecho, por ello, es esta la que debe determinar el contenido de la pena a imponer. Por ello que concluye que la determinacin de la pena, es la determinacin del exacto contenido del hecho delictivo. Por ello encontramos en el primer prrafo del Artculo 46 del Cdigo Penal que indica: Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el Juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad.
2 GARCIA CAVERO, Percy. Acerca de la Funcin de La Pena. En Anuario de Derecho Penal. Accesible http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_80.pdf Consulta 12NOV2010. DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 13
La precisin normativa, es el inicio del sesgo, que nos llevar a determinar cul es la funcin del artculo 46 del CP. As, la norma es meridianamente clara al establecer que las valoraciones que se realicen, teniendo como directriz los indicadores del catlogo de la norma, servirn para determinar (mejor, individualizar) la pena, dentro del marco penal abstracto determinado por la ley (es decir por el tipo penal) Por lo descrito en el prrafo, podemos realizar una primera aseveracin, si no existen causas modificatorias de la pena, la pena que asignar el juez a un persona como lgica consecuencia de su actuar delictivo, deber encontrarse dentro del margen impuesto por el tipo penal correspondiente.
2.3. La determinacin judicial y legal de las penas en el modelo peruano En la legislacin y en la doctrina especializada esta actividad judicial tambin recibe otras denominaciones como aplicacin de la pena, individualizacin judicial de la pena o dosificacin de la pena. El modelo peruano para un mejor entendimiento del asunto es pertinente explicar de manera claro la materia en estudio, los mismos que se corresponden con las diversas situaciones previstas en el estatuto penal en estudio. Como lo destaca GARCIA CAVERO la legislacin penal nacional ha optado por un modelo normativo que regula la determinacin judicial de la pena a partir de una decisin legislativa que fija simplemente un lmite mnimo y mximo de la clase de pena prevista, dejando en manos del juez la determinacin de la pena concreta entre estos lmites; o establece, adems, ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que afectan el marco penal abstracto, as como DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 14
criterios especficos que el juez debe considerar en su labor de individualizacin de la pena 3
Desde los fundamentos constitucional y legal. No parece posible examinar los criterios de determinacin de la pena en el Derecho penal peruano vigente (Arts. 45 y 46), haciendo abstraccin de los principios generales plasmados en los Arts. I a X del Ttulo preliminar del estatuto represor que, a su turno, son verdaderos desarrollos de las disposiciones constitucionales en especial los Arts. 1, 2, 3, 138, 139, 162 y de las normas pertinentes de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Obviamente, por tratarse de autnticas directrices hermenuticas, esos axiomas estn llamados a servir de orientacin para todo el sistema penal, y, en particular, para la problemtica de la determinacin de la pena, por lo cual no pueden ser soslayados por el intrprete, el analista, o el administrador de Justicia. Ahora bien, siguiendo esas directrices constitucionales para el caso las contenidas en la Carta Fundamental de 1993 y legales, el legislador de 1991 ha concebido las pautas correspondientes en el Captulo II, del Ttulo III, bsicamente en los Arts. 45 y 46, los cuales disponen lo siguiente: "Artculo 45. -El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deber tener en cuenta: 1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; 2. Su cultura y sus costumbres; y 3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen". Artculo 46. Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el Juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible
3 GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima.2008, p. 689 DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 15
cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas de los hechos punibles o modificatorios de la responsabilidad, considerando especialmente: 1. La naturaleza de la accin; 2. Los medios empleados; 3. La importancia de los deberes infringidos; 4. La extensin del dao o peligro causados; 5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin; 6. Los mviles y fines; 7. La unidad o pluralidad de los agentes; 8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social; 9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao; 10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto; y 11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente. 12. La habitualidad del agente al delito 13. La reincidencia El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o til, de la vctima". Por ejemplo, el homicidio simple que tipifica el artculo 106 de nuestro cdigo sustantivo tiene como sancin conminada una pena privativa de libertad cuyo mnimo es de seis aos y cuyo mximo es de veinte aos. En consecuencia, pues, la realizacin culpable y comprobada judicialmente de un homicidio simple, conlleva a que le juez competente DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 16
deba determinar entre ambos lmites punitivos la extensin concreta de pena privativa de libertad que corresponde imponer al autor o participe de dicho delito. Otro ejemplo, podemos esquematizar esta actividad judicial. Se trata de un caso de autoaborto que conforme al artculo 114 del Cdigo Penal puede ser reprimido con con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas. Para determinar la pena aplicable a la autora culpable del delito el Juez deber de examinar y decidir sobre varios aspectos: a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad o una pena de prestacin de servicios a la comunidad. b. Segundo, la extensin que tendr la sancin elegida sea como tiempo de privacin de libertad o como nmero de jornadas de servicios comunitarios a cumplir. c. Finalmente, deber concretizar si la pena privativa de libertad se cumplir de modo efectivo o si cabe la suspensin condicional de su ejecucin. O, en su defecto, sealar el lugar y modalidad del cumplimiento de los servicios comunitarios que fuesen asignados. La determinacin judicial de la pena tiene, pues, relacin en estos dos ejemplos. Su funcin, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas y cuantititativas de las consecuencias jurdicas que corresponde aplicar al autor o partcipe culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento tcnico y valorativo de individualizacin de sanciones penales. Entonces la determinacin de la pena en un fallo judicial constituye un deber constitucional de todo juez, quien est obligado a justificar, motivadamente, con absoluta claridad y rigor jurdico, la pena o sancin DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 17
impuesta, con observancia de los principios rectores previstos en el Cdigo Penal, como son la legalidad, proporcionalidad, lesividad y culpabilidad. Se denomina tambin determinacin judicial de la pena a un procedimiento tcnico y valorativo que desarrolla el rgano jurisdiccional, y en el mbito legal de sus competencias tambin el fiscal o el abogado defensor, para la concrecin cualitativa, cuantitativa y a veces ejecutiva de la sancin penal que corresponde aplicar al autor o partcipe de un hecho punible este procedimiento recibe tambin otras denominaciones como individualizacin judicial de la pena o dosificacin de la pena en un contexto lgico formal se trata de silogismos principales y complementarios para la justificacin interna y externa de las consecuencias jurdicas del delito . El control del procedimiento y de los resultados de la determinacin judicial de la pena constituye tambin garantas ligadas al debido proceso legal, principalmente conexas al derecho de defensa, a la motivacin lgica de las decisiones judiciales y a la legalidad de las penas. En trminos concretos Con la expresin determinacin judicial de la pena, se alude a toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de cualitativo y cuantitativo la sancin a imponer en el caso subjudice. Esto es, a travs de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensin y el modo de ejecucin de la pena o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso 4 . El tratadista Alemn Jescheck precisa: que la Determinacin judicial de la pena es la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho punible llevada a cabo por el Juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecucin eligiendo una de las diversas posibilidades previstas
4 PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto Determinacin Judicial de la Pena y Acuerdos Plenarios, editorial Idemsa, Lima Per, Primera Edicin: Lima Agosto 2010, Pg. 130: DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 18
legalmente. La determinacin judicial de la pena no comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijacin de la pena aplicable, sino tambin su suspensin condicional con imposicin de obligaciones e instrucciones, la amonestacin con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaracin de impunibilidad, la imposicin de medidas de seguridad, la imposicin del comiso y de la confiscacin, as como de las consecuencias accesorias 5
Resumiendo, entonces, podemos precisar que la determinacin judicial de la pena comprende todo el procedimiento que permite evaluar, decidir y justificar el tipo, extensin y, en determinadas circunstancias, la modalidad de ejecucin de la pena que resulta aplicable. Sin embargo, tal como lo sostiene GARCIA CAVERO, este proceso no est desprovisto de ciertas lneas de orientacin legalmente previstas, de manera que no puede considerarse una cuestin propia de la discrecionalidad judicial. La individualizacin de la pena est sometida al principio constitucional de la proporcionalidad, el cual se encuentra concretado en un conjunto de criterios especficos establecidos en el Cdigo penal que el juez penal debe observar de manera especial 6
2.4. Principios bsicos para la determinacin de las penas Acorde con la exposicin anterior, se puede constatar que la determinacin de las penas lo que tambin es vlido para las medidas de seguridad, con las observaciones ya plasmadas en el derecho penal peruano, como cualquiera otra tarea propia del Derecho penal liberal, est gobernada por diversos postulados que emergen tanto de los estatutos penales como de la Constitucin (Arts. 1 a 3; 139, entre otros)
5 HANS Heinrich JESCHECK. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Volumen Segundo, Bosch. Barcelona 1981, pag. 1189. 6 GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima.2008, p. 709 y 710. DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 19
las llamadas fundamentaciones constitucional y legal de la pena, a las que se debe someter la tarea judicial la cual, como norma de normas, es de aplicacin prioritaria y gobierna todo el entramado legislativo, tal como se infiere del contenido preciso del Art. 138: "La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior". El siguiente examen de la legislacin abordada lo corrobora. 2.4.1. Principio de humanidad Acorde con el ms importante de los lmites al ejercicio de la potestad punitiva del Estado, al penado se le debe preservar no slo su autonoma tica sino su indemnidad personal, cuando se cumple con la tarea de determinar la pena imponible; por ello, a ninguna persona se le puede someter a penas o medidas de seguridad perpetuas, imprescriptibles, crueles, inhumanas, o degradantes. As se desprende, de los Arts. 1 y 2 nm. 24 h de la Constitucin, cuyos textos rezan de la siguiente manera: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado", y "Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes"; I del C. P.; y III del Cdigo de ejecucin penal de 1991; 1 y 2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. No obstante, algn sector doctrinario al aludir al tema distingue tres axiomas distintos. En efecto, en primer lugar, se habla del principio de humanidad, para designar un postulado vigente en el mbito de la ejecucin penal segn el cual al condenado se le DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 20
deben respetar unas condiciones mnimas de reclusin, que no le desconozcan su dignidad de persona; en segundo lugar, se alude al principio de respeto de la dignidad humana (que se hace derivar del Art. 1 de la Const.), pues la persona siendo un valor en s mismo y portadora de una autonoma propia de su condicin de ser racional y libre, no debe, en consecuencia, ser un instrumento del Estado o de la sociedad al prever, imponer o ejecutar penas. Y, adems, en tercer lugar, se hace referencia al principio de la prohibicin de someter al individuo a actos violentos, torturas o a tratos inhumanos o humillantes, que se hace emerger del Art. 2, nm. 24 h, de la Constitucin. 2.4.2. Principio de legalidad Segn este apotegma, la intervencin punitiva del Estado al determinar y ejecutar las consecuencias jurdicas del hecho punible (penas y medidas de seguridad) debe regirse por el imperio de la ley, expresin de la voluntad general, segn las directrices de la filosofa liberal que lo animan; igualmente, este postulado implica por eso se le conoce tambin como principio de reserva, que slo la ley expedida por el rgano legislativo est autorizada para regular la materia de las penas y las medidas de seguridad, pues el poder legislativo es el nico legitimado para restringir los ms elementales derechos humanos. As mismo, se conoce como de intervencin legalizada, pues toca de lleno con la injerencia del Estado en el mbito punitivo, la cual limita y controla con miras a garantizar la seguridad jurdica y lograr los cometidos del derecho penal mismo. El postulado acabado de mencionar emerge de los Arts. 2 nms. 24 a y 24 d de la Constitucin que recogen los Arts. 5 y 11 nm. 2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, segn DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 21
los cuales es imposible sancionar a un ciudadano con penas no previstas en la Ley: "Toda persona tiene derecho:...24. A la libertad y a la seguridad personales: en consecuencia: a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe... d. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley". Lo mismo acontece con los Arts. II y VI del C. P.
2.4.3. Principio del acto Segn el axioma del hecho o de la objetividad material, el suceso acriminable no est constituido por un acto interno de la psique sino por un acontecimiento en el mundo de la naturaleza, referido a un actuar del hombre; el comportamiento punible, gracias a esta conquista de la especie humana, se traduce en una exterioridad, lo cual permite al derecho represivo castigar a los hombres slo por lo verdaderamente realizado y no por lo pensado, deseado o propuesto. Por ello, justamente, el fenmeno criminal no puede caracterizarse a partir del modo de ser de la persona, sus hbitos, temperamento, pensamiento o afectividad; esto es, se castiga por lo que se hace y no por lo que se es. Es tan importante el principio del acto que un derecho penal inspirado en l solo impone pena a quien ha realizado un injusto culpablemente, pues el juicio de exigibilidad dirigido sobre el DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 22
infractor se basa en el hecho cometido; se conforma, as, la dupla derecho penal de acto culpabilidad por el acto. As mismo, para el derecho penal de acto uno de los criterios bsicos de individualizacin de la pena es el grado de culpabilidad, de tal manera que al agente se le impone mayor o menor sancin atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, enlazando as con el apotegma de culpabilidad que suministra uno de los pilares fundamentales para la tarea de cuantificacin penal; y, por supuesto, engarzando con el postulado de proteccin de bienes jurdicos a partir del cual como luego se dir se erige el grado de injusto como criterio de la tasacin de la pena. De igual manera, este axioma implica la imposibilidad de agravar la sancin a quien ha reiterado la comisin de hechos criminosos (reincidencia), y a los autores habituales o de comisin profesional, pues la pena atiende al hecho cometido y no a la calidad personal del sujeto activo del mismo. El axioma del acto tambin es de consagracin constitucional y legal (Arts. 2 nm. 24 d de la Const.; II y VIII del C. P.) y, por supuesto, emerge del Art. 46 del Cdigo Penal. 2.4.4. Principio de taxatividad De la mano del axioma de legalidad, como ya se dijo, aparece este apotegma tambin conocido como de certeza, o de determinacin, en virtud del cual no hay pena o medida de seguridad sin ley cierta. Como producto de ello, las consecuencias jurdicas deben aparecer consignadas en la ley de manera clara y precisa establecindose su clase, grado y duracin, poniendo al alcance del juzgador marco de tasacin punitiva preciso que le permitan moverse con toda certeza, sin DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 23
atentar contra la seguridad jurdica. Esta exigencia es an mayor en materia de medidas de seguridad, normalmente alejadas de los postulados inspiradores del Estado de derecho. Como es obvio, la indeterminacin en esta materia puede surgir por ausencia del lmite temporal, cuando no se seala la duracin de la consecuencia pinsese en la cadena perpetua prevista en la legislacin peruana; si no se indica el monto de la sancin, esto es, cuando el legislador no indica un lmite preciso. As mismo, si no se prev la clase de consecuencia jurdica imponible, o sta no existe; incluso, puede acaecer que su determinacin se deje librada al capricho del juzgador. Tambin, este axioma est ampliamente previsto en el ordenamiento peruano (Cfr. Arts. 2 nm. 24 d de la Constitucin.; II del C. P.), pese a que el mismo legislador lo ha quebrantado como se acaba de mostrar. 2.4.5. Principio de proteccin de bienes jurdicos Otro postulado fundamental es el de ofensividad, del bien jurdico, de lesividad, o de la objetividad jurdica del delito, gracias al cual no hay delito sin dao, lo cual significa que no existe hecho punible sin amenaza real o potencial para el bien jurdico tutelado. Esta concepcin surge como antagnica a la teora tradicional, que consideraba la infraccin como un ataque contra los derechos subjetivos de la persona, acorde con los dictados de la teora del contrato social, y se trata de otro lmite o barrera de contencin al poder punitivo del Estado, a fin de evitar la imposicin de sanciones penales que no tengan como fundamento la proteccin de un bien jurdico. Por ello, justamente, se utiliza en codificaciones penales como la peruana el grado de injusto como criterio de tasacin de la pena, pues DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 24
para el legislador no es lo mismo cometer una conducta tpica y antijurdica de hurtar una mercanca en un almacn de cadena que una de asesinar a un grupo de nios con un coche bomba. Este apotegma se deriva tambin de los Arts. 2 nm. 24 b y d de la Const.; y IV y 46 del C. P. 2.4.6. Principio de culpabilidad Otra directiva bsica en esta materia es la de la responsabilidad subjetiva, segn la cual no hay pena sin culpabilidad, pues la sancin criminal solo debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede serle "reprochado" o "exigido" al agente, e implica dos cosas distintas: en primer lugar, no puede ser castigado quien acta sin culpabilidad, de donde se deriva la exclusin de la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el mero resultado; y, en segundo lugar, la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad y su imposicin se hace atendiendo al grado de culpabilidad. Como producto de ello, la sancin debe ser individual o estrictamente personal y slo puede alcanzar a quien ha transgredido la ley en su calidad de autor o partcipe, mas no a terceros, as se encuentren ligados con el sujeto activo del comportamiento punible por vnculos de amistad, credo poltico o religioso, sangre, afectos, etc. Naturalmente, se transgrede este axioma si se agrava o fundamenta la pena por el mero resultado, esto es, cuando se castiga al sujeto por lo que ocurre y no por lo que hace; o si se da va libre al versari in re illicita haciendo responder al autor de todas las consecuencias de su acto aun las no queridas siempre y cuando provengan de un obrar ilcito. As mismo, cuando se condena a penas a un inimputable, o no se le reconoce al agente una causal de inculpabilidad; si se asigna DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 25
mayor pena a reincidentes, delincuentes de comisin profesional o habitual, ms all del grado de culpabilidad respectivo. Esto sin olvidar, claro est, eventos en los cuales se deduce responsabilidad penal al agente por el hecho de otro. Y, para terminar, en la que constituye la consecuencia ms importante de cara al tema examinado, se vulnera este axioma cuando no se tiene en cuenta el grado de culpabilidad como criterio de determinacin o tasacin de la pena, en virtud del cual la culpabilidad sirve como punto de referencia para su medida. Este apotegma tiene amplia consagracin en los Arts. 2 nm. 24 d y 139 Inc. 1 tercer prrafo de la Const.; y VII, 12 y 46 del C. P.
2.4.7. Principio de igualdad ante la ley penal En virtud de ste postulado todos los ciudadanos deben ser tratados respetndoseles las mismas oportunidades y derechos, sin que las normas jurdicas puedan introducir discriminacin alguna a la hora de la imposicin y la ejecucin de las consecuencias jurdicas dependiendo, claro est, de la entidad del hecho cometido. Dicho axioma tiene asidero constitucional y legal en el ordenamiento peruano, como se desprende de los Arts. 2 nm. 2: "Toda persona tiene derecho: ... 2. A la igualdad ante la ley, nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole" de la Constitucin.; 1 y 10 del C. P. 2.4.8. Principio de la teleologa de las sanciones penales DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 26
Segn esta directriz cuando el Estado, representado en la persona del juez, impone al transgresor de la ley una sancin criminal (pena o medida de seguridad) lo hace con un objetivo, animado por una finalidad vinculada con el programa poltico criminal que la organizacin estatal se propone llevar a la realidad. Es de tal trascendencia esta exigencia, que, de un lado, si la imposicin de las consecuencias juridicopenales se librara al capricho de cada juzgador, las garantas ciudadanas peligraran y la seguridad jurdica se vera notablemente menoscabada. Pero, de otro lado, el Estado no puede contentarse con la mera tarea de perseguir los hechos punibles, sino que est compelido a velar por la realizacin de la justicia material tanto a travs de una adecuada ejecucin penal como de la imposicin y ejecucin de sanciones equitativas que se adecuen al hecho cometido. Lo que debe perseguir un Estado de derecho no es la causacin de un mal al infractor, sino su readaptacin, su resocializacin, su reeducacin cuando ella sea posible y no se afecten sus derechos humanos fundamentales, de tal manera que pueda llevar en el futuro una vida sin cometer delitos y reincorporarse al seno de la sociedad; se trata, pues, no solo de prevenir la comisin de nuevos hechos criminales, sino tambin de proteger a la sociedad de las conductas que infringen el orden jurdico buscando su desquiciamiento. Este apotegma emerge de los Arts. 1, 2 nms. 2 a 24, 3, 139 nms. 21 y 22, 162 primer prrafo de la Constitucin; I y IX del C. P.; II y III del Cdigo de ejecucin penal. 2.4.9. Principio de proporcionalidad Tambin, dentro de las directrices para la imposicin de las consecuencias jurdicas derivadas del hecho punible DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 27
(bsicamente la pena) no poda faltar esta pauta, dado que la sancin penal debe corresponderse con la gravedad y entidad del hecho cometido, de tal manera que las sanciones graves se destinen para los hechos punibles ms atroces y las ms leves para los de menor entidad; justamente, una de las conquistas del moderno derecho penal, desde la poca de C. Beccaria, es el rechazo a la imposicin de sanciones iguales a infracciones a la ley penal de diversa gravedad. En otras palabras: la proporcionalidad tiene que ser tanto de ndole cualitativa pues a infracciones de diversa naturaleza se les debe castigar con penas diferentes como cuantitativa en tanto que a cada hecho punible le debe corresponder una sancin que se compadezca con su importancia. Desde luego, contra este rasgo de la pena se alzan los castigos draconianos y ejemplarizantes que se imponen con la pretensin de reprimir ciertas formas de delincuencia, olvidando que el canon de proporcionalidad representa un lmite lgico al poder punitivo en el Estado de derecho, derivado del concepto retributivo de pena. El apotegma ha sido entendido, sin embargo, de manera distinta por la doctrina peruana: en primer lugar, se afirma que supone la idoneidad de la sancin para alcanzar el fin perseguido, pues de conformidad con las mltiples funciones asignadas a la pena, sta ha de ser cualitativa y cuantitativamente adecuada para prevenir la comisin de delitos, proteger a la sociedad y resocializar al delincuente. En segundo lugar, se dice que la proporcionalidad se mide en funcin de su necesidad que se concreta, principalmente, en las penas privativas de libertad que deben constituir la ltima ratio de la poltica criminal. Y finalmente, en tercer lugar, que en sentido estricto limita el uso o la intensidad de una sancin de acuerdo a la gravedad del hecho DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 28
reprimible cometido o de los riesgos objetivos o subjetivos de comisin de una infraccin futura. El axioma est previsto en los Arts. 2 nm. 24 b y d; 43 ("la Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana"), y 45 inc. 1 ("el poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen"); y VIII del C. P. 2.4.10 Principio de irrevocabilidad Igualmente, la pena una vez impuesta debe cumplirse estrictamente sin que en principio sea susceptible de revocacin o suspensin; desde luego, esto no significa que en algunas hiptesis previamente sealadas por el legislador no pueda suspenderse o revocarse, atendiendo a diversas situaciones: pinsese en lo que sucede por ejemplo cuando se concede un subrogado penal (suspensin de la ejecucin de la pena); la amnista o el indulto; la prescripcin de la pena impuesta; la sentencia de revisin; la prdida del carcter delictivo de un hecho por presentarse un trnsito de legislaciones. En fin, en los eventos de aplazamiento de su ejecucin por parto o enfermedad del procesado (a) o de un pariente, o de rebaja de penas. Dos desarrollos legales de este postulado que dimana de la cosa juzgada son, por supuesto, los contenidos en los Arts. 51 y 90 del C. P. 2.4.11 Principio de publicidad Tambin, las consecuencias jurdicas impuestas deben ser conocidas por todos los ciudadanos, han de ser de carcter pblico, de tal manera que la opinin se entere del DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 29
comportamiento de sus jueces; no en vano una de las funciones que se le ha asignado a la pena en sentido estricto es la prevencin general (Art. I del C. P.) lo cual no significa, por supuesto, que el codificador o el juez estn autorizados a utilizarla para escarmentar al reo o a la comunidad jurdica, cayendo en el terrorismo punitivo.
2.5. Marco normativo para la determinacin judicial de la pena El marco legal de la determinacin judicial de la pena en el Per se encuentra disperso en el cdigo penal encontramos cuatro tipos de normas: 1. Los principios rectores del ttulo preliminar 2. Los criterios de fundamentacin y determinacin (artculo 45) 3. Las circunstancias genricas y especficas (artculos 46, 186, 189, 297, etc.) 4. Las circunstancias cualificadas o privilegiadas (artculos 21, 22, 46 a, 46 b, 46 c, etc.)
2.6. Fases de la determinacin judicial de la pena Cada delito tipificado en la parte especial del Cdigo Penal o en Leyes especiales o accesorias a l tiene sealada, por regla general, una o ms penas a partir de extremos de duracin o realizacin mnimas o mximas. En consecuencia, la realizacin culpable y comprobada judicialmente de un delito, conlleva la determinacin de la pena entre ambos lmites punitivos. DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 30
En ese sentido, la determinacin judicial de la pena se estructura y desarrolla en base a etapas o fases. Tradicionalmente, la doctrina y la legislacin han identificado en este procedimiento dos etapas secuenciales: a. En la primera etapa Se deben definir los lmites de la pena o penas aplicables, se trata de la identificacin de la pena bsica, en cuya virtud corresponde establecer un espacio punitivo que tiene un mnimo o lmite inicial y un mximo o lmite final. Ejemplo: Delito de homicidio simple, la pena bsica o aplicable tendra un lmite inicial o mnimo de seis aos y un lmite final o mximo de veinte aos. Sin embargo, en aquellos delitos donde por defecto de tcnica legislativa slo se ha considerado en la pena conminada uno de tales lmites, sea el mnimo o el mximo, el juez debe de integrar el lmite faltante en base a los que corresponden genricamente para cada pena y que aparecen regulados en la Parte General del Cdigo Penal, al configurarse el catlogo o precisarse las caractersticas especficas de cada pena. En la legislacin peruana ello ocurre en el caso del delito de asesinato que tipifica el artculo 108 y donde la pena privativa de libertad conminada alude nicamente a un lmite mnimo o inicial de 15 aos. En tal supuesto el juez para completar su pena bsica deber recurrir a los lmites genricos que establece el artculo 29 que trata de las penas privativas de libertad. Segn ellos el rgano jurisdiccional agregar el lmite mximo o final faltante. b. En la segunda etapa DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 31
Se debe identificar la pena concreta dentro del espacio y lmite prefijados por la pena bsica en la etapa precedente. Se realiza en funcin a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y que estn presentes en el caso. Las circunstancias son factores o indicadores de carcter objetivo o subjetivo que ayudan a la medicin de la intensidad de un delito, cuya esencia permanece intacta. Es decir, posibilitan apreciar la mayor o menor desvaloracin de la conducta ilcita antijuridicidad del hecho o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta culpabilidad del agente, permitiendo de este modo ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o partcipe. b. 1. Clasificacin de las circunstancias al momento de identificar la pena concreta: Las circunstancias pueden ser objeto de varias clasificaciones, en el presente artculo se hace referencia aquellas que utilizan como criterio clasificador su naturaleza y su efectividad. 1. Por su naturaleza Las circunstancias pueden ser comunes o genricas y especiales o especficas, son comunes o genricas las circunstancias que se regulan en la Parte General del Cdigo Penal y que pueden operar en la determinacin de la pena concreta de cualquier tipo de delito. En la legislacin nacional tales circunstancias se encuentran reunidas, principalmente, en el artculo 46 del Cdigo Penal. En cambio, las circunstancias especiales o especficas se regulan en la Parte Especial y en conexin funcional slo con determinados delitos. Ese es el caso de las circunstancias previstas, por ejemplo, en los incisos del DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 32
artculo 108 y que sirven tambin para la tipicidad del delito de asesinato, o de aquellas que enumera el prrafo segundo del artculo 152 que estn consideradas para el delito de secuestro. 2. Por su efectividad Las circunstancias pueden ser atenuantes o agravantes, son atenuantes aquellas que por sealar un menor desvalor de la conducta ilcita realizada o un menor reproche de culpabilidad sobre el agente de la misma, producen como efecto la consideracin o aplicacin de una pena menor. Son agravantes las que por indicar un mayor desvalor del comportamiento antijurdico ejecutado o un mayor reproche de culpabilidad sobre su autor, generan como efecto la conminacin o imposicin de una pena ms grave. La determinacin de la pena concreta, en casos penales complejos, en la que se advierte la presencia conjunta de varias circunstancias de igual o distinta naturaleza y efectividad implica, como regla general, que no se puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente. En tal virtud que: i) a mayor nmero de circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo mximo de la pena bsica es tambin mayor; igualmente. ii) la pluralidad de circunstancias atenuantes llevar el resultado de la cuantificacin punitiva hacia el extremo mnimo de la pena prevista para el delito cometido; por ltimo. DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 33
iii) frente a la existencia simultnea de circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena deber reflejar un proceso de compensacin entre factores de aumento y disminucin de la sancin, pudiendo, de esta manera, ubicarse la penalidad concreta en el espacio intermedio entre los lmites inicial y final de la pena bsica. b.2. Las circunstancias genricas o comunes Se encuentran sealadas de modo enunciativo en el texto original del artculo 46 del Cdigo Penal vigente. Estas circunstancias genricas no han sido calificadas por el legislador como agravantes o atenuantes, por lo que, segn destaca GARCA CAVERO, ser del caso decidir si en el caso concreto le da a dichas circunstancias especficas un peso agravatorio o atenuatorio. Se trata de aspectos cuya relevancia penal slo puede decidirse en un hecho particular y que, por lo tanto, el legislador no puede definir su direccin de valoracin 7 . En consecuencia, ser del caso, en orden a la presencia y naturaleza de las circunstancias concurrentes, fijar razonada y razonablemente su relevancia en el caso concreto a los efectos del aumento o disminucin de la penalidad, a fin de establecer la pena concreta aplicable al imputado. Desde esta perspectiva es posible, y til, agrupar las circunstancias legalmente previstas en razn de su vinculacin con la gravedad del hecho punible o con la personalidad del autor. Corresponden al primer grupo: i) la naturaleza de la accin.
7 GARCA CAVERO, Percy: Lecciones de Derecho Penal, obra citada, pgina 718 DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 34
ii) los medios empleados. iii) la importancia de los deberes infringidos. iv) la extensin de dao o peligro causado. v) las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin. Se relacionan con el segundo grupo: i) los mviles y fines ii) la unidad o pluralidad de agentes; iii) la edad, educacin, costumbres, situacin econmica y medio social; iv) la conducta anterior y posterior al hecho. v) la reparacin espontnea que hubiera hecho del dao. vi) la confesin sincera antes de haber sido descubierto. vii) los dems antecedentes, condiciones personales y circunstancias que conduzcan al conocimiento de la personalidad del infractor. Como indica CARO CORIA, De esa forma, el art. 46 establecera dos pautas genricas de tasacin de la pena, el grado de injusto y el grado de culpabilidad 8 . Las indicadas circunstancias, segn BRAMONT ARIAS y BRAMONTARIAS TORRES, aluden al grado del injusto o al grado de responsabilidad del agente. Las primeras hacen una clara referencia a la cuanta del injusto, es decir al grado de antijuridicidad, de contrariedad de la conducta con el derecho,
8 CARO CORIA, Dino Carlos: Notas sobre la individualizacin judicial de la pena en el Cdigo Penal peruano. En: http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/IJP-Carlos%20caro.pdf. DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 35
con el orden jurdico. Las segundas, buscan medir la capacidad para delinquir del agente, deducida de factores que hayan actuado de manera de no quitarle al sujeto su capacidad para dominarse a s mismo y superar el ambiente. No se pretende averiguar si el agente podra o no cometer en el futuro ulteriores delitos, sino que debe analizarse el grado de maldad que el agente demostr en la perpetracin del delito que trata de castigarse. Se observa el pasado y no el futuro.
2.7. La determinacin de la pena en sentido amplio. Alcances del Art. 45 El origen de la frmula de este texto, que no armoniza con el plasmado en el Art. 46, fue confeccionado tomando como punto de partida el Art. 46 del Proyecto de reformas a la Parte general del Cdigo penal de la Nacin Argentina, presentado por los Diputados Nacionales Nestor Per y Oscar L. Fappiano, de la Bancada del Partido Justicialista, donde s tiene una explicacin coherente 9 ; de all, al parecer, lo tomaron los redactores del Cdigo de 1991 10 . Las situaciones previstas en la disposicin del texto legal enfrenta al intrprete ante dos previsiones distintas: de un lado, emplea los conceptos de fundamentacin y de determinacin de la pena nocin diversa a la de determinacin de la pena "dentro de los lmites fijados por la ley", consagrada en el Art. 46; y del otro, seala tres pautas genricas para que el funcionario judicial cumpla con dichas tareas: las carencias sociales sufridas por el agente; su cultura y costumbres; y los intereses de la vctima, de su familia, o de quienes dependen de ella. Por ello, parece pertinente ocuparse de cada uno de estos asuntos.
9 El Proyecto, segn generosa informacin del Profesor HURTADO POZO, aparece en Trmite Parlamentario, N 121, del 13 de noviembre de 1987, Buenos Aires, 1.987. 10 Vase HURTADO POZO: "Responsabilidad y culpabilidad" en Anuario 93, pgs. 54 y ss. DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 36
En lo que respecta a la primera de las situaciones anotadas, la norma consigna dos conceptos diferentes. En primer lugar, el de la fundamentacin de la pena, esto es, el proceso mediante el cual el juez o fallador indica cul es el cimiento, razn de ser, o principio, sobre el cual edifica la tasacin de la sancin o sanciones a imponer, o sea, los argumentos jurdicos fundamentados en criterios racionales que sustentan su decisin; en otras palabras: la disposicin reafirma la exigencia constitucional 11 segn la cual se deben cimentar adecuadamente las resoluciones judiciales, de tal manera que al condenado no se le sorprenda con tasaciones de la pena caprichosas que, por lo dems, tambin contraran la Ley de Leyes en cuanto consagra como modelo de convivencia comunitaria el propio de un Estado Social y Democrtico de Derecho, fundado en la dignidad de la persona humana (Arts. 1 y 43 de la Const.). As las cosas, pues, por perentorias disposiciones de orden constitucional y legal, el juez peruano est obligado a exponer las circunstancias que son decisivas en el proceso de determinacin de la pena, sea que se le entienda en un sentido estricto o en uno amplio. El segundo concepto es el de la determinacin de la pena, esto es, aquella tarea comprensiva de todas las cuestiones relativas a la imposicin y ejecucin de la sancin penal, como las atinentes a los fenmenos de la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio, la conversin de la pena privativa de libertad no mayor de dos aos en pena de multa, o la conversin de la pena de multa no pagada en pena privativa de libertad, y, por supuesto, la fijacin de plazos para el pago de la multa, etc.; esto es, se parte de una nocin amplia de tal figura. No se refiere, pues, el codificador en el Art. 45 a la nocin estricta utilizada por el Art. 46, al tenor de la cual se entiende por determinacin
11 El Art. 139 nm. 5 de la Const., dispone: "Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional...5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre pblicos". DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 37
de la pena la operacin mental mediante la cual el Juez, en concreto, una vez examinadas las diversas categoras del hecho punible, fija, precisa, seala cuales son las sanciones imponibles al trasgresor de la ley penal; esto es, la determinacin de la pena dentro del marco punitivo, acorde con la culpabilidad por el hecho. La anterior distincin se impone, pues de lo contrario sera imposible armonizar el texto del Art. 46 redactado a partir del Art. 41 del C. P. Argentino de 1921 con el del Art. 45 que se deriva del Proyecto argentino mencionado ms arriba, y ste ltimo terminara sobrando o posibilitando una duplicidad de patrones de individualizacin de la pena, llamada a sembrar el caos y la confusin, sobre todo cuando se piensa en las pautas contenidas en el Ttulo preliminar del Cdigo. As, por lo dems, lo ha propuesto la propia doctrina. Los criterios acogidos en la determinacin de la pena en el artculo 45 del Cdigo Penal en la cual tres son las pautas para cumplir con las tareas mencionadas, en sentido amplio: 1. Carencias sociales del agente, con lo cual se consagra el llamado principio de la co-culpabilidad o corresponsabilidad de la sociedad en la comisin del delito, recordando similar previsin legal en el Cdigo penal argentino: "especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos" en la que, justamente, la doctrina de aqul pas citada por la peruana ve tal figura. Desde luego, la introduccin de este apotegma pone de presente el hecho de que uno de los criterios de la cuantificacin penal peruana es el grado de injusto, pues, como dice la doctrina gaucha, "en este caso, el mismo injusto es menor y no nicamente la culpabilidad". 2. Deben evaluarse "su cultura y sus costumbres" que es similar al Art. 41 argentino: "...la educacin, las costumbres", con precedentes DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 38
en el Proyecto de Cdigo Penal de 1989, en su Art. 50 inc. 2, con lo cual se alude al grado de culpabilidad que cabe deducirle al autor, en cuanto que su formacin cultural y el refinamiento o no de sus costumbres, demuestran un mayor o menor grado de reprochabilidad o de exigibilidad. De esta manera, pues, al mismo tiempo que se reitera la frmula de la co-culpabilidad ya mencionada, se recuerda el carcter pluricultural de la sociedad peruana, destacado por el texto del Art. 2 nm. 19 de la Constitucin: "...el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin" 12 . 3. Se hace referencia a "los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen" (nm. 3), con lo cual se quiere llamar la atencin sobre una problemtica medular en el Derecho penal contemporneo: el papel que cumple el afectado con la infraccin a la ley penal. Desgraciadamente, la frmula se ha quedado corta y apenas s se ha hecho referencia a uno de los tpicos relacionados con el asunto: el atinente al dao causado a la vctima, sus familiares y allegados, que es una cuestin posterior al hecho mismo y que, como tal, nada tiene que ver con el injusto y la culpabilidad; desde luego, lo que s est ntimamente relacionado con el injusto por ende, con su graduacin, es lo atinente al papel general del afectado dentro del delito temtica que, se repite, no ha quedado comprendida en el texto. As las cosas, el tpico en examen no representa una pauta independiente para la tasacin de la pena, sino un verdadero factor posterior que de todas maneras opera como verdadero correctivo de los dos criterios iniciales. No obstante lo dicho, parece indiscutible que los dos primeros criterios cuando se refieren a la personalidad del agente sea para enfatizar en
12 VILLAVICENCIO TERREROS, Cdigo Penal, pg. 195. DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 39
sus carencias sociales, su cultura y sus costumbres, tambin tienen en cuenta necesidades preventivo especiales de cara a la resocializacin del reo (prevencin especial positiva) que operan en la medicin de la pena en un sentido amplio, como ocurre cuando el juez se ocupa de la procedencia o no de la suspensin de la ejecucin de la pena, de la reserva del fallo condenatorio, de la exencin de pena, de las conversiones de pena, etc. (Arts. 41 y ss.; 52 y ss.; 57 y ss.; 62 y ss.), en los cuales se requieren consideraciones que tocan con dicha finalidad de la pena. As las cosas, cuando se piensa en la determinacin de la pena en sentido amplio, deben tenerse en cuenta no slo los fines retributivos sino los preventivo especiales (positivos).
2.8. La determinacin de la pena en sentido estricto y el Art. 46. La previsin legal contenida en esta disposicin tiene como primer antecedente el Art. 51 del C. P. de 1924, sobre todo porque a partir de ella se hace la mencin de los once criterios de tasacin ya transcritos aunque, a diferencia del inciso 1 del Art. 51 que haca descansar dicho proceso en "la culpabilidad y el peligro del agente", el inciso primero de la actual se refiere a "la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido". As mismo, la norma examinada tiene un innegable segundo antecedente en el Art. 41 del Cdigo Penal Argentino de 1921 en cuya confeccin tuvieron su influjo los Arts. 90 a 96 del Cdigo Bvaro de 1813, amn de los proyectos de Cdigo penal suizos, cuya ascendencia sobre el Cdigo peruano de 1924 es tambin evidente, aunque limndole ciertas expresiones de claro alcance peligrosista. DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 40
Si es cierto que "la responsabilidad y gravedad del hecho punible" son las bases de tasacin de la pena a las que debe acudir el juez, ello significa que tanto las nociones de injusto como la de culpabilidad responsabilidad en sentido estricto suministran las dos pautas genricas de tasacin de la pena: el grado de injusto y el grado de culpabilidad, notas propias de un derecho penal orientado hacia la retribucin entendida como limite al ejercicio del ius puniendi del Estado, acorde con los principios del acto, de proteccin de bienes jurdicos, de culpabilidad, y de proporcionalidad (Arts. II, IV, VII y VIII del Ttulo Preliminar). Desde luego, resulta extrao que ni en el Art. I ("Este Cdigo tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad") ni en el IX del citado Ttulo ("La pena tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora") que confunde los fines con las funciones se haya mencionado el fin retributivo de la pena que, obviamente, se infiere no slo de las disposiciones acabadas de citar sino del propio Art. 46. De entrada se observa, pues, una incongruencia manifiesta en una materia que no admite dubitaciones, como es la del engranaje filosfico que anima a un determinado plexo normativo 13 . Por supuesto, los dos criterios centrales de la individualizacin de la pena en sentido estricto aparecen desarrolladas en los once numerales contenidos en la disposicin, y se corresponden con las mismas pautas tenidas en cuenta por el legislador al momento de sealar las penas en las normas vertidas en la Parte especial, el codificador peruano no prev disposiciones de corte genrico destinadas a regular un listado detallado de las circunstancias de atenuacin y de agravacin aunque,
13 Incluso, en la Exposicin de motivos publicada en la edicin oficial del Cdigo (Cfr. Cdigo penal, pg. 22) se menciona la funcin retributiva como si formase parte del Art. IX del Cdigo; sobre ello, PRADO SALDARRIAGA (Comentarios, pg. 15), aunque afirmando cosa que ningn jurista democrtico debera hacer que los Arts. I y IX "estn de ms" en el C. P. peruano (Cfr. pg. 16). DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 41
como luego se advierte, s se enlistan en la Parte general eventos que cumplen dicho cometido. Las trece pautas del inc. 1 del Art. 46. Son varios los aspectos que es necesario precisar para un mejor entendimiento del texto. En primer lugar, la norma dispone que la individualizacin de la pena se debe hacer dentro de los "lmites fijados por la ley", porque el Cdigo en comento como norma general seala en su Parte especial un marco penal determinado dentro del cual se debe mover el juzgador, constituido por un mnimo y un mximo, que posibilita al juez una relativa potestad de obrar. Obvio es decirlo, por sustraccin de materia, ello no es posible en tratndose de la pena privativa de libertad de carcter perpetuo sealada en el Cdigo cuya constitucionalidad, de cara a lo establecido en los Arts. 1, 2 y 3 de la Carta, son ms que dudosa, pues se trata de una conminacin penal imposible de ser graduada dada su duracin indeterminada, y slo se explica en cuanto que el legislador acude a criterios preventivo-generales negativos para intimidar o aterrorizar al conglomerado social. En segundo lugar, el inciso en comento consagra el llamado principio de la inherencia o de la prohibicin de la doble valoracin, cuando dispone que los criterios de determinacin de la pena en sentido estricto "el Juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido", slo se toman en consideracin a condicin de que no hayan sido previstos por la misma ley penal como elementos constitutivos de la respectiva figura punible, o comporten modificacin de la responsabilidad; en otras palabras: aquellos elementos que sean de la esencia de los tipos penales respectivos, o que hayan sido sealados al redactar las figuras punibles en la Parte Especial del Cdigo, o en el derecho penal complementario, no podrn ser empleados de nuevo en DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 42
esta etapa, porque se violentara el principio del non bis in idem. As se infiere, con toda claridad, del aparte respectivo del texto legal: "en cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad". En tercer lugar, se mencionan en trece numerales las situaciones especiales que el Juez debe tener en cuenta para valorar el grado de injusto y el grado de culpabilidad del agente. En efecto, dentro de las pautas del primer orden deben mencionarse las siguientes: la naturaleza de la accin (nm. 1), los medios empleados (nm. 2), y la extensin del dao o peligro causados (nm. 3), de igual forma, se seala como regla del mismo gnero la concerniente a "las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin" (nm. 5). As mismo, se hace referencia a "la unidad o pluralidad de los agentes" (nm. 7), comprendiendo los diversos casos de concurso de personas en el hecho punible (participacin criminal en sentido amplio), yendo desde las diversas formas de autora (autora directa, autora mediata, coautora, previstas en el Art. 23 del Cdigo) hasta las modalidades de participacin criminal en sentido estricto (instigacin y complicidad, a que hacen referencia los Arts. 24 y 25); obviamente, esta ltima previsin legal es ms clara. Tambin, se regulan "los mviles y fines" (nm. 6) que animan al autor buscando auscultar cul era el contenido de su voluntad al momento de realizar la trasgresin a la ley penal, esto es, se persigue precisar el grado de injusto que quepa atribuirle (desvalor de accin); naturalmente, como gramaticalmente ambas expresiones son sinnimas, el legislador habra ganado en claridad refirindose slo a los "fines" que hayan motivado al autor a realizar el injusto. Finalmente, tambin supone una referencia al grado de injusto la frmula vertida en el nm. 3, cuando expresa que para la individualizacin de la pena se debe tener en cuenta "la importancia de los deberes infringidos", pues DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 43
se pretende precisar la mayor o menor afectacin de los bienes jurdicos (desvalor de resultado) que, de contera, conllevan una trasgresin especial de ciertos valores tico sociales (desvalor de accin), en la medida en que los "deberes" slo tienen repercusin penal en tanto se traduzcan en una amenaza o lesin para el bien jurdico tutelado, como lo exige de manera perentoria el Artculo IV del Ttulo Preliminar. En segundo lugar, aparecen clarsimas referencias al grado de culpabilidad en los siguientes eventos del Art. 46: "la edad, educacin, situacin econmica y medio social" (nm. 8) que, por lo dems, es repeticin parcial del segundo criterio contenido en el Art. 45 ("la cultura y sus costumbres"); por supuesto, estos tpicos al aludir a la personalidad del autor son indicativos de su capacidad de autogobernarse, de donde cabe inferir un mayor o menor grado de exigibilidad a la hora de formular el juicio de culpabilidad. Tambin, sucede lo mismo con la primera parte de la redaccin consignada en el nm. 11 cuando habla de "las condiciones personales" del agente, haciendo una mencin clara de la personalidad del autor, aunque tambin se concibe este texto desde la perspectiva del grado de injusto; ello, desde luego, implica tener en cuenta el grado de culpabilidad a la hora de tasar la pena imponible al trasgresor de la ley penal, dependiendo de la mayor o menor exigibilidad que le quepa por la realizacin del injusto. Cosa distinta sucede con la confusa e ininteligible segunda parte, en cuanto se refiere a las "circunstancias que lleven al conocimiento del agente", que no tiene ningn contenido definido y resulta convertida en un verdadero galimatas no susceptible de ser aplicada. En tercer lugar, aparecen los textos plasmados en los nms. 9 y 10, esto es, "la reparacin espontnea que hubiere hecho del dao", y "la confesin sincera antes de haber sido descubierto", que no suponen DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 44
referencias expresas a ninguna de las dos pautas genricas de determinacin de la pena en sentido estricto, dado que se trata de situaciones posteriores a la realizacin del hecho como sucede con la situacin contenida en el nm. 2 del Art. 45, pero que de todas maneras de forma indirecta posibilitan valorar el injusto y la culpabilidad con posterioridad al hecho. El conocimiento del agente por parte del juez. As mismo, la parte final del Art. 46 que tambin es reproduccin del artculo 41 del Cdigo argentino: "El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o til, de la vctima" menciona, esta vez de manera ms amplia que en el Art. 45 con un innegable trasfondo procesal, a la vctima, con lo cual se reconoce que ella juega un papel decisivo al momento de fijar la pena como elemento neurlgico para la graduacin del ilcito. Sin embargo, lo anterior no significa que se trate de un nuevo criterio de tasacin de la pena porque el estudio de los sujetos activo y pasivo y dentro de l a la vctima, es una problemtica ligada con el injusto. Por supuesto, esta consagracin legal persigue un doble cometido: de un lado, garantiza la inmediatez entre el juez o fallador y el reo; y, del otro, asegura que la determinacin de la pena sea fruto de la actividad del rgano de la rama jurisdiccional, que debe tomar conocimiento directo del agente. Ejemplificando todo ello tenemos el siguiente caso: Un caso de Robo Agravado (con confesin sincera), el mismo que tiene un Pena Abstracta de 12 a 20 aos, se acuerda con el imputado, una pena de cinco aos, para lo cual se sigue el siguiente procedimiento. Se parte del mnimo 12 aos (normalmente se argumenta, porque no tiene antecedentes) DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 45
Luego por razones de grado de instruccin, por ser primario, por su estatus social y econmico, hacen la primera reduccin prudencial, normalmente de 3 aos, obteniendo un pena de 9 aos Luego a ello, le aplican la disminucin por confesin sincera, siempre de 1/3 (aunque la norma dice que es el mximo), con lo que obtiene un pena de 6 aos. Finalmente se aplica la disminucin de 1/6 por terminacin anticipada obteniendo una pena final de 5 aos de Pena Privativa de libertad. Todo ello lleva a la determinacin de la pena por parte del juzgador teniendo en cuenta o rigindose al artculo 45 y articulo 46 del Cdigo Penal, como al establecimiento de la pena concreta o final que es el resultado de la aplicacin de los factores de individualizacin estipulados en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, siempre dentro del marco penal fijado por la pena bsica y a partir de criterios referidos al grado de injusto y el grado de culpabilidad.
2.9. La determinacin judicial de la pena de reincidencia y habitualidad La reincorporacin de circunstancias agravantes cualificadas por reincidencia y habitualidad mediante los artculos 46 B y 46 C, introducidos por la Ley 28726 del 9 de mayo de 2006 y que fueron, luego, modificados con la Ley 29407 del 16 de setiembre de 2009, generaron algunos conflictos hermenuticos por la confusa redaccin y ubicacin sistemtica de sus reglas sobre determinacin de la pena. DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 46
Con la reincidencia, prevista por el Artculo 46 B, tambin se suscitaron varias controversias en torno a sus componentes legales y a la efectividad de sus consecuencias agravantes sobre la definicin de la pena concreta. Por ejemplo, si el nuevo delito deba ser de la misma especie que aquel anterior que motivo la pena privativa de libertad que cumpli en todo o en parte el potencial reincidente. As como la eficacia de la cancelacin de los antecedentes penales para la configuracin de la aludida calificarte. Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a una circunstancia comn y a una cualificada. Slo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues nicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminacin legal de la sancin para el delito cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporacin al Derecho penal nacional. 14
Se debe asumir que la reincidencia opera slo hasta los cinco aos posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por condena anterior. Este lmite cronolgico es compatible con el que histricamente se fijaba en el artculo 111 del Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro. Adems resulta similar al considerado por el artculo 46 C del Cdigo Penal vigente para la habitualidad que regula una efectividad penal ms gravosa. El nuevo delito que da lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determin la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente. En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 aos y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Adems la
14 BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Reincidencia y habitualidad en el proceso penal peruano. Aspectos legislativos, jurisprudenciales y doctrinales. Lima, Normas Legales--Gaceta Jurdica, 2011, pp. 151--152 DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 47
habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituacin delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad. En coherencia con los lmites punitivos fijados en los artculos 29, 46 A, 50 y 51 del Cdigo Penal, en ningn caso la pena concreta que corresponda a la efectividad de la agravacin por reincidencia o habitualidad ser mayor de treinta y cinco aos de pena privativa de libertad. Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tengan prevista pena de cadena perpetua slo se aplicara dicha pena.
2.10. Determinacin judicial de las penas en el concurso de delitos Conforme a la legislacin vigente se produce un concurso de delitos, cuando una misma persona realiza simultneamente varios tipos penales o cuando de modo secuencial comete varios delitos independientes entre s. Al primero de estos supuestos se le denomina concurso ideal de delitos. Y al segundo concurso real de delitos. En nuestro Cdigo Penal estos dos tipos de concurso de delitos estn considerados expresamente en el artculo 48 y 50, respectivamente. Sin embargo, su regulacin original ha sido objeto de sucesivas modificaciones. El concurso ideal de delitos tiene lugar cuando la accin ejecutada por el agente cumple los elementos constitutivos de dos o ms tipos penales. Como consecuencia de ello se produce, pues, una pluralidad de tipos y sanciones aplicables, ya que ninguno resulta capaz de comprender en su totalidad la conducta realizada por aquel. Al respecto precisa HURTADO POZO: Afirmar que hay unidad de accin no implica, siempre, que una sola disposicin legal ser aplicada. Mediante su ejecucin, el agente puede realizar los elementos DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 48
de dos o ms tipos legales, e incluso puede suceder que ninguno de stos logre abarcar en su totalidad la unidad de accin en cuestin. As, slo considerando todos los tipos legales concernidos se podr aprehender en su integridad el carcter ilcito de la accin. La aplicacin de las diversas disposiciones est en efecto determinada por la naturaleza compleja de la accin 15 . El concurso ideal de delitos requiere, pues, para su configuracin de la concurrencia de tres presupuestos: a. Unidad de accin. b. Pluralidad de tipos legales realizados. c. Unidad de autor. Para la determinacin de la pena en el concurso ideal de delitos el texto original del artculo 48 recurra al denominado Principio de Absorcin. Segn dicho criterio rector, la pena bsica se identificaba con la pena conminada ms grave entre todas aquellas contenidas en las disposiciones penales que concurren. De esta manera se asuma que en dicha penalidad ms severa quedaban absorbidas las dems penas menos graves. El Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal 2008/2009, propone ligeras modificaciones a la determinacin de la pena en el concurso ideal de delitos con el siguiente texto sustitutorio: Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimir con la que establezca la pena ms grave incrementada hasta un tercio del mximo legal (Artculo 51). Con ello, pues, slo se modifica el estndar del lmite mayor de la pena bsica que sera un tercio ms del mximo original de penalidad ms grave. Esto es, se mantiene tambin como opcin para la determinacin de la pena una
15 HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 Edicin. Grijley. Lima, 2005, p. 928 DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 49
combinacin de los principios de absorcin y asperacin, pero, a diferencia del texto vigente del artculo 48, no se fija un lmite general de 35 aos para penas privativas de libertad temporales. Tampoco la redaccin propuesta se refiere al caso, ya mencionado, de tipos penales realizados y sancionados con penas de cadena perpetua. El concurso real de delitos tiene lugar cuando el mismo agente con varias acciones independientes, comete, sucesivamente, varios delitos tambin independientes. Como anota bien VILLAVICENCIO TERREROS: el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal 16
Cabe distinguir conforme a nuestra legislacin vigente dos clases de concurso real de delitos: el homogneo y el heterogneo. Es homogneo cuando la pluralidad de delitos se relaciona con infracciones de una misma especie. Por ejemplo, cuando el agente realiz en diversas ocasiones y de modo independiente varios hurtos. Y ser heterogneo, en cambio, cuando la pluralidad de delitos cometidos se relaciona con infracciones de distinta especie. Ese es el caso de quien comete en diferentes oportunidades un robo, un homicidio y una estafa. Este tipo de concurso de delitos requiere, pues, para su realizacin de los siguientes requisitos: a. Pluralidad de acciones. b. Pluralidad de delitos independientes. c. Unidad de autor. Para la determinacin de la pena bsica se elega la pena ms grave de las conminadas para los delitos integrantes del concurso. Rega, pues,
16 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal .Parte General. Grijley. Lima. 2006, p. 703 DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 50
en esta primera fase el Principio de Absorcin. Luego, los dems delitos de menor gravedad eran considerados como circunstancias agravantes especficas que posibilitaban definir la extensin de la pena concreta. Esto es, con ellos se poda graduar dicha pena a fin de alcanzar la ms severa represin. En esta operacin complementaria primaba, pues, el denominado Principio de Asperacin. Esta dualidad de operaciones jurisdiccionales para la determinacin de la pena en un concurso real de delitos, fue entendida, en la doctrina nacional, por BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES, como la aplicacin de un procedimiento combinado de ambos principios 17
El Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal 2008/2009, no hace modificaciones sustanciales a la determinacin de la pena en el concurso real de delitos. En efecto, el artculo 53 mantiene como principio rector la acumulacin de penas concretas parciales e iguales limites, que los actualmente establecidos, para la pena concreta total sea esta privativa de libertad temporal o de cadena perpetua. Tratndose de penas privativas de libertad temporales la pena resultante no podr exceder de 35 aos. Si alguno de los delitos en concurso se encuentra reprimido con cadena perpetua slo se aplicara esta pena. Entonces desde esta definicin terica de la determinacin judicial y legal de las penas hemos visto diferentes formas de la determinacin de cada una de ellas, siempre basados a la norma penal y a los criterios que en ellas se encuentran determinadas y con las mximas de la experiencia, la lgica y ciencia jurdica de los operadores jurisdiccionales.
III. ANLISIS DE LAS SENTENCIAS (estado de la cuestin)
17 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis A. Ob. Cit., p. 263 DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 51
En este anlisis de las diferentes sentencias podremos apreciar las decisiones judiciales sobre un caso en un fallo por parte de los juzgadores, esto ha sido bastante ampla la gama de cuestiones que han merecido la atenta reflexin de la Corte Suprema en estos ltimos aos y entonces es fundamental contribuir a su debida difusin y estudio. Adems ello permitir que los operadores jurdicos as como los ciudadanos en general puedan ejercer su derecho constitucional al anlisis y crtica que la Constitucin Poltica reconoce. Finalmente ello permitir seguir bregando por una mejor justicia penal, ms confiable y ms segura. Ese es el propsito final de esta obra.
SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA
Caso N 01 (SENTENCIA Exp. 11) ver anexo impreso Nmero: 11-2007 Procedencia: La Libertad Sala: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema Imputado: Wilson Ramiro Siccha Hurtado Delito: Robo agravado Agraviado: Pedro Aurora Aguilera Decisin: Fundado el recurso Fecha: 14 de febrero de 2008
ANALISIS DEL EXTRACTO RELEVANTE DE LA SENTENCIA: Tercero. La garanta material especfica del Principio de legalidad, en materia sancionadora, impide que se pueda atribuir la comisin de una falta si sta no est previamente determinada en la ley, y tambin prohbe que se pueda aplicar una sancin si sta no est tambin determinada por la ley. El principio de legalidad DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 52
impone tres exigencias concurrentes: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). Entonces el principio de legalidad penal se configura como un principio, pero tambin como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos, ya que protege el derecho de no ser sancionado por supuestos no previstos en forma clara e inequvoca en una norma jurdica. Cuarto. En nuestro ordenamiento jurdico penal para efectos de determinar e individualizar la pena a imponer se tiene en cuenta los diversos criterios que establecen los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Cdigo Penal, pues en el primero se prevn como circunstancias a tomar en cuenta al determinar la pena las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, as como los intereses de la vctima de su familia o de las personas que de ella dependen, mientras que en el segundo de los artculos mencionados se contemplan los factores para la medicin o graduacin de la pena a los que se recurre atendiendo a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad. Quinto. Por tanto, la determinacin de la pena debi tomar en consideracin, de conformidad con los artculos del Cdigo Penal antes indicados, los lmites fijados por el tipo penal perpetrado en atencin al principio de legalidad de la pena en consonancia con los principios de proporcionalidad y culpabilidad; que como quiera que el delito de robo agravado est conminado entre veinte y veinticinco aos de pena privativa de libertad, ese es el parmetro legal que debi tenerse presente al momento de imponer la pena al justiciable. Sexto: El fundamento de que la pena en este caso puede ser recorrida en toda la extensin del marco abstracto conforme al artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal- teniendo en cuenta no slo que la responsabilidad penal es personal, sino a la valoracin objetiva y subjetiva del comportamiento, el contexto situacional y las caractersticas personales del encausado. DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 53
TOMA DE POSTURA Principio de legalidad y determinacin e individualizacin de la pena, aqui el principio de legalidad impide atribuir la comisin de una falta, as como prohbe aplicar una sancin cuando ambas no estn determinadas por la ley; impone la existencia de una ley anterior al hecho sancionado que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado; y, protege el derecho de no ser sancionado por supuestos no previstos en forma clara e inequvoca en una norma jurdica. Para determinar e individualizar la pena a imponer se tienen en cuenta los diversos criterios establecidos en el art. 45 y 46 del CP. En el primero, las carencias sociales que hubieran sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, as como los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. En el segundo, la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible o modificatorio de la responsabilidad.
Caso N 02 (SENTENCIA Exp. 05) ver anexo impreso Nmero: 05-2007 Procedencia: Huaura Sala: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema Imputado: Jhonny Javier Giraldo Romero Delitos: Homicidio calificado y Violacin sexual de menor de edad Agraviados: Kenye Brhayan Castro Palma y menor de iniciales M.C.G.R. Decisin: Fundado el recurso Fecha: 11 de octubre de 2007
ANLISIS DEL EXTRACTO RELEVANTE DE LA SENTENCIA: DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 54
Sexto. La garanta procesal especfica de motivacin, como es doctrina jurisprudencial de esta Suprema Sala, integra a su vez la garanta procesal genrica de tutela jurisdiccional. Toda, decisin jurisdiccional, de primera y de segunda instancia, debe ser fundada en derecho y congruente, es decir ha de estar motivada mediante un razonamiento jurdico que exprese de modo claro y que permita entender el porqu de lo resuelto basta con que se exprese o explique las razones jurdicas en que se apoya para adoptar su decisin, sin entrar a debatir cada uno de los preceptos o razones jurdicas alegadas por la parte. Se trata de una garanta esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolucin dada al caso es consecuencia de una exgesis racional del ordenamiento jurdico ello ser posible en tanto el rgano jurisdiccional explique las razones de su decisin, lo que a su vez permite controlar si la actividad judicial se ha movido dentro de los parmetros de la lgica racional y la legalidad. La sentencia de fondo que resuelva las pretensiones debe estar jurdicamente fundada. Esta exigencia, como ha quedado expuesto, es aplicable tanto a la sentencia de primera instancia como a la de segunda instancia. Este deber incluye la obligacin de fundamentar los hechos y la calificacin jurdica, as como la pena y reparacin civil finalmente impuestas. Los rganos jurisdiccionales deben hacer explcitos elementos de conviccin que sustentan la declaracin de hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presuncin constitucional de inocencia, y asimismo ofrecer un razonamiento jurdico lgico y sustentado en valores jurdicamente aceptables de la fundamentacin que sostiene la subsuncin en la norma penal aplicable. Es claro, por lo dems, sostener que la sentencia de segunda instancia no vulnerara la garanta de motivacin en concreto, de motivacin suficiente-, cuando utiliza la tcnica denominada del fallo por remisin, es decir, cuando el Tribunal Superior se remite a la sentencia de primera instancia, siempre y cuando sta resuelva con rigor y motivadamente la cuestin planteada. En todo caso, los motivos del recurso deben haber sido respondidos cabalmente y de los argumentos del fallo de vista puede inferirse validamente que se pronunci acerca de las alegaciones del recurrente. DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 55
Sptimo. Es exacto que con arreglo a los principios de inmediacin y de oralidad, que priman en materia de lo actuacin y ulterior valorabilidad y valoracin de lo prueba personal, el Tribunal de Alzada no est autorizado a variar la conclusin o valoracin que de su contenido y atendibilidad realice el rgano jurisdiccional de primera instancia. Ello, desde luego, reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de Apelacin, pero no lo elimina. En esos casos las denominadas zonas opacas, los datos expresados por los testigos estrechamente ligados a la inmediacin (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso, etctera) no son susceptibles de supervisin y control en apelacin; no pueden ser variados. Empero, existen zonas abiertas, accesibles al control. Se trata de los aspectos relativos a lo estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en s mismos a la percepcin sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a travs de, las reglas de la lgica, la experiencia y los conocimientos cientficos. En consecuencia, el relato fctico que el Tribunal de Primera Instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto el testigo no dice lo que lo menciona el fallo b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en s mismo o c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia. Octavo. El Tribunal de Apelacin ha entendido que la apreciacin del Tribunal de Primera Instancia, en orden a la valoracin de la prueba personal, no puede ser revisada, es inmodificable, tanto ms si no se actu prueba en segunda instancia. Sin embargo, no apreci, pese a que integraba el motivo de la impugnacin, el otro mbito de fiscalizacin, de la prueba personal: la coherencia y persistencia de los principales testigos de cargo, en suma (desde luego, es de! caso puntualizar que e! hecho de que una testigo en el curso del proceso haya expuesto varias versiones en modo alguno inhabilita al rgano jurisdiccional a optar por una de las versiones, siempre que explicite los motivos por los que asume una de ellas); si el DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 56
relato incriminador era atendible en funcin a las reglas de la experiencia; si ste era suficiente, a partir del conjunto de la prueba apreciada por A Quo; si el razonamiento del Tribunal de Primera Instancia era en s mismo slido y completo en el presente caso no es aceptable la tcnica de la remisin, pues existe un cuestionamiento a la completitud de la prueba tanto testifical como pericial, y una invocacin a la necesidad de apreciar el conjunto de declaraciones de la agraviada y a lo que del testigo de cargo anot el recurrente, datos o precisiones no consolidados en la sentencia de primera instancia. En tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia no absolvi debidamente los motivos del recurso de apelacin centrados en un error en la apreciacin de la prueba de cargo. Vulner, en consecuencia, la garanta de motivacin, en concreto el principio de razn suficiente. No justific lo razn de la pretensin impugnativa del imputado. TOMA DE POSTURA Los alcances del deber de motivacin, fallo por remisin y las zonas accesibles al control en segunda instancia, apreciacin del relato fctico de primera instancia. En donde toda decisin jurisdiccional debe estar motivada mediante un razonamiento jurdico que exprese de modo claro el porqu de lo resuelto. Dicho deber incluye fundamentar los hechos, la calificacin jurdica, la pena y reparacin civil que se impongan. La sentencia de segunda instancia no vulnera la garanta de motivacin cuando utiliza el fallo por remisin, es decir, cuando se remite a la sentencia de primera instancia, siempre y cuando sta resuelva con rigor y motivadamente la cuestin planteada. Las denominadas zonas opacas, como son los datos expresados por testigos que se encuentran ligados a la inmediacin (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso, etctera) no son susceptibles de control en apelacin, sin embargo, existen zonas abiertas, accesibles a dicho control como son los aspectos relativos a lo estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en s mismos a la percepcin sensorial DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 57
del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a travs de las reglas de la lgica, la experiencia y los conocimientos cientficos. El relato fctico que el Tribunal de Primera Instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en s mismo o c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia
Caso N 03 (SENTENCIA Exp. 37) ver anexo impreso Nmero: 37-2008 Procedencia: La Libertad Sala: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema Imputado: Gerardo Federico Tello Pretell Delito: Homicidio culposo Agraviado: Fernando Alcibades Torres Rodrguez Decisin: Fundado en parte Fecha: 10 de marzo de 2010 ANLISIS DEL EXTRACTO RELEVANTE DE LA SENTENCIA: Quinto: C. El Tribunal de Apelacin si bien tiene la potestad de aumentar o disminuir el monto fijado por concepto de la reparacin civil, en el presento caso se excedi al incrementarla en la suma de cien mil nuevo soles, pues para ello se bas en argumentos que no lo justifican: i) el dolor e impacto emocional que ocasion la muerte del agraviado a los nietos del occiso, y ii) los daos materiales ocasionados al vehculo del agraviado al quedar totalmente inoperativo y porque era la herramienta de trabajo con la que mantena a su familia. E. En lo que respecta al impacto emocional sufrido por los nietos del agraviado, es de precisar que su reconocimiento se bas en los informes psicolgicos realizados a ambos nietos del agraviado. Empero, no se advirti que del examen psicolgico realizado a ambos se demostr que no exista una relacin de dependencia ni estrecha DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 58
cercana entre abuelos y nietos, ms an si sus padres se encuentran con vida y estn a su cargo. Asimismo, respecto al supuesto dao econmico y moral producido a la menor de edad se debe precisar que sta no mantiene vnculo de familiaridad ni dependencia jurdica con el agraviado porque no es un familiar directo y, por ende, no existe obligacin legal alguna que lo vincule con el agraviado, mxime si no consta prueba especfica que acredite ser hija alimentista del agraviado si el bien jurdico tutelado por el delito de homicidio culposo es la vida humana, no es correcto que la Sala Superior adicionalmente ordene el pago de los costos que importe la refaccin o restitucin del valor del vehculo del agraviado puesto que el bien jurdico que aqu se protege y el objeto de la reparacin civil est circunscrito a la vida humana y a todo aquello directa e indirectamente referido al resarcimiento de los daos tendientes a la satisfaccin de ese atentado al aludido bien jurdico. Por consiguiente, el pago de los costos de restitucin del vehculo no es congruente con el dao generado por el delito de homicidio culposo a los agraviado, en tanto parientes del occiso, sin perjuicio que debe dejarse a salvo el derecho de aquellos para acudir en este mbito especfico a la va civil. Sexto: es correcta la actuacin del Superior colegiado, pues al advertir la existencia de un tercero civil responsable, de acuerdo a la concordancia de lo dispuesto en los artculos noventa y tres y noventa y cinco del Cdigo Penal incorpor a la Empresa para que conjuntamente con el procesado cumpla con el pago de la pretensin econmica fijada por concepto de reparacin civil, no slo porque por error involuntario el Juez de la Investigacin Preparatoria omiti pronunciarse al respecto, sino tambin porque constituy uno de los argumentos invocados por la agraviada No existi indefensin material al incorporarlo como tal, y la necesidad de su concurrencia como obligado civil surge del artculo noventa y cinco del Cdigo Penal. TOMA DE POSTURA Reparacin Civil, en cuanto a ello el Tribunal de Apelacin se excedi al incrementar el monto de la reparacin civil aduciendo el impacto emocional que le DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 59
ocasion la muerte del agraviado a sus nietos pues no exista una relacin de dependencia ni estrecha cercana con ellos, ms an si vivan y estaban a cargo de sus padres. No es correcto que se ordene el pago de los costos por la refaccin o restitucin del valor del vehculo del agraviado porque el bien jurdico protegido y el objeto de la reparacin civil estn circunscritos a la vida humana y a todo aquello directa e indirectamente referido al resarcimiento de los daos tendientes a la satisfaccin de dicho bien jurdico.
Caso N 04 (SENTENCIA Exp. 16) ver anexo impreso Nmero: 16-2009 Procedencia: Huaura Sala: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema Imputado: Pedro Pablo Nakada Ludea Delito: Homicidio calificado y Robo agravado Agraviados: Carlos Edilberto Merino Aguilar, Agustn Andrs Maguia Oropeza, Teresa Cotrina Abad, Walter Sandoval Osorio, Gerardo Leonardo Cruz Libia, Carlos Walter Tarazona Toledo, Nazario Julin Tmariz Prez, Didier Jess Zapata Dulanto y Nicols Tolentino Purizaca Gamboa Decisin: Fundado el recurso Fecha: 12 de marzo de 2010 ANLISIS DEL EXTRACTO RELEVANTE DE LA SENTENCIA: Quinto: Como consecuencia del auto de vista, se inst la incoacin del proceso de seguridad, bajo el argumento de derecho penal material de que la pericia psiquitrica arrojaba indicios suficientes para estimar acreditado el estado de inimputabilidad del encausado Nakada Ludea por sufrir de esquizofrenia paranoide y, por tanto, que en su da, era del caso imponer una medida de seguridad. Sin embargo, iniciado el juicio oral en el propio proceso de seguridad el Juzgado Penal Colegiado, de oficio, dict el respectivo auto de transformacin al proceso comn y dispuso la reanudacin de la audiencia para nueva fecha. Segn la referida resolucin, y siguiendo las explicaciones periciales de la Comisin de DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 60
Psiquiatras de la Divisin de Exmenes Clnicos Forenses del Ministerio Pblico los actos realizados por el imputado se llevaron a cabo con plena conciencia, quien no revela trastorno mental de tipos esquizofrnico, ni presenta ni ha presentado trastorno mental de tipo psictico, de suerte que la supuesta esquizofrenia no sera la causa de la comisin de asesinatos seriales, quien ms padece de conductas antisociales que definitivamente no lo convierten en inimputable. Seguido el juicio oral conforme al rito del proceso comn se dict la correspondiente sentencia que contiene extremos condenatorios y absolutorios. El fallo slo fue recurrido por el imputado Estim el impugnante que le corresponda la aplicacin de una medida de seguridad. El Tribunal de Apelacin en la sentencia de vista impugnada por el seor Fiscal Superior, entendi que la sentencia de primera instancia no estaba debidamente motivada en cuanto al juicio de culpabilidad Por ello, lamentablemente, anul el fallo y el propio juicio oral, hasta el momento de disponerse el inicio de la fase oral del proceso de seguridad. La Fiscala Superior sostiene que la extensin de la nulidad, que incluye la decisin de transformar el proceso de seguridad a uno comn, es incorrecta e infringe la norma procesal. Octavo. La anulacin de la sentencia emitida tras un juicio oral, pblico y contradictorio a esto ltimo no son ajenos los juicios orales en procesos comunes y de seguridad, si se afirma la existencia de un defecto estructural de la sentencia [en rigor, una infraccin procesal derivada de la vulneracin de un requisito interno de la sentencia, de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente en su elemento de exhaustividad que no de congruencia, no trae irremediablemente consigo la nulidad del juicio oral y la necesidad de su repeticin. La opcin anulatoria, en estas circunstancias, necesariamente debe asumirse como ultima ratio y siempre que, de un lado, se cumplan acabadamente los principios de taxatividad y de trascendencia y se configure una efectiva indefensin material a las partes concernidas que menoscabe el derecho a intervenir en el proceso, el derecho a realizar los alegatos que se estimen pertinentes, el derecho de utilizar los medios de prueba pertinentes a los hechos alegados y, en su caso y modo, el derecho de utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales, centrada en la DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 61
vulneracin de sus derechos o garantas procesales de jerarqua constitucional es decir, relevantemente los principios inherentes a la estructura del proceso: contradiccin e igualdad de armas; y, de otro lado, no sea posible por la naturaleza del recurso, adems de estimarlo, resolver el fondo de la controversia penal, imposibilidad que no es de recibo en el recurso de apelacin, opcin absolutamente preferible por razones de economa procesal. Ahora bien realizada este breve pero indispensable precisin, es del caso puntualizar que dictada la nulidad de una sentencia absolutamente necesaria cuando se trata de vicios por defecto de tramitacin, producidos en actos precedentes a la misma sentencia en tanto sean insubsanables es irremediable anular las actuaciones del juicio oral, pues en ellas se sustenta toda sentencia de mrito artculo 393 del NCPP. La particularidad del presente caso es que, precisamente, como lo manda el artculo 458.1 del NCPP, luego de la instalacin del juicio oral de un proceso de seguridad se dict un auto, ya firme, que transform el proceso y lo deriv al proceso comn, a partir del cual se reorden la audiencia y se sigui ntegramente bajo sus reglas. As las cosas, la anulacin del juicio por defecto estructural de la sentencia comprende esa resolucin firme? La respuesta es negativa, en tanto en cuanto lo que se cuestion no es esa premisa sino el resultado del juicio oral por proceso comn: la sentencia. La nulidad no puede alcanzar a esa decisin pues el vicio declarado no la afecta. Noveno. La discusin si el proceso comn es diferente al proceso de seguridad no se puede responder en abstracto. Es claro que cambia su objeto jurdico: el proceso de seguridad discute no slo los hechos, aspecto en el que es idntico al proceso comn, sino la presencia del binomio peligrosidad o medida de seguridad; pero esta diferencia no lo hace necesariamente incompatible con el proceso comn comparte el cuadro matriz de las garantas de todo enjuiciamiento, pues en este ltimo proceso tras el juicio oral el Tribunal puede incluso imponer una medida de seguridad si se dan los presupuestos para ella y medi una discusin y debate sobre el particular, es decir, si se cumpli el principio de contradiccin artculo 393, apartado 3), literal e), del NCPP. La prohibicin de acumulacin de un proceso de seguridad con el comn es obvia, pero slo dice de la imposibilidad DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 62
de conexidad debido al diferente objeto de ambos procesos. La acumulacin por conexidad importa en este ltimo caso, y en sentido estricto diversidad de delitos culpndose a una sola persona o a varias, y procede si se cumplen sus presupuestos y condiciones; tiene como fundamento el tratamiento unitario de esas causas o imputaciones para garantizar la economa y la celeridad procesal, as como para evitar fallos contradictorios y posibilitar un conocimiento ms integral de los cargos con arreglo al principio de inmediacin y, en su caso, se pueda aplicar las reglas del concurso de delitos. La base comn del rito del juicio oral para ambos procesos, cuando es el del caso transformarlos, slo autoriza, de modo general, a repetir aquellas actuaciones especiales que en el caso del proceso de seguridad se realizaron sin el concurso del imputado por razones de salud. No debe empezarse de cero no puede entenderse que las actuaciones previas son ineficaces procesalmente, sino que debe continuar en lo que es compatible y repetir lo que se hizo al margen del principio de bilateralidad y presencia efectiva del imputado. TOMA DE POSTURA La Nulidad de sentencia, acumulacin por conexidad y el Proceso de seguridad y comn, la anulacin de una sentencia debe asumirse como ltima ratio y siempre que se cumplan los principios de taxatividad y de trascendencia, se configure una efectiva indefensin material a las partes referida a la vulneracin de garantas procesales de jerarqua constitucional, y no fuera posible resolver el fondo de la controversia. La nulidad de una sentencia en caso de vicios por defecto de tramitacin insubsanables, implica anular las actuaciones del juicio oral pues sustentan la sentencia de mrito. La acumulacin por conexidad importa diversidad de delitos atribuidos a una o varias personas, y procede si se cumplen sus presupuestos y condiciones. Tiene como fundamento el tratamiento unitario de esas imputaciones para garantizar la economa y la celeridad procesal, evitar fallos contradictorios, y posibilitar un DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 63
conocimiento integral de los cargos, pudindose aplicar incluso las reglas del concurso de delitos. El proceso comn no es incompatible con el proceso de seguridad porque el Tribunal puede imponer una medida de seguridad si se dan los presupuestos para ella y medi discusin y debate sobre el particular, no obstante, est prohibida su acumulacin por la imposibilidad de conexidad en razn al diferente objeto de ambos procesos. Cuando es el del caso transformar un proceso de seguridad en uno comn, deben repetirse aquellas actuaciones especiales que se realizaron sin el concurso del imputado por razones de salud. No debe empezarse de cero, sino continuar en lo que resulte compatible y repetir lo que se hizo al margen del principio de bilateralidad y presencia efectiva del imputado. El auto de transformacin del proceso no genera cosa juzgada, porque del debate oral y discusin pericial, el Tribunal puede optar por otra decisin.
Caso N 05 (SENTENCIA Exp. 49) ver anexo impreso Nmero: 49-2009 Procedencia: Tacna Sala: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema Imputado: Jess Andrs Rosado Chiri Delito: Violacin sexual de menor Agraviados: Menores de iniciales K.L.R.A. y M.G.R.A. Decisin: Fundado en parte el recurso Fecha: 23 de abril de 2010 ANLISIS DEL EXTRACTO RELEVANTE DE LA SENTENCIA: Quinto. La garanta procesal especfica de motivacin, como es doctrina jurisprudencial de esta Suprema Sala, integra a su vez la garanta procesal genrica de tutela jurisdiccional. Toda decisin jurisdiccional, de primera y de DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 64
segunda instancia, debe ser fundada en derecho y congruente, es decir en lo que interesa al presente recurso, ha de estar motivada mediante un razonamiento jurdico que exprese de modo claro y que permita entender el porqu de lo resuelto basta con que se exprese o explique las razones jurdicas en que se apoya para adoptar su decisin, sin entrar a debatir cada uno de los preceptos o razones jurdicas alegadas por la parte. Este deber incluye la obligacin de fundamentar los hechos y la calificacin jurdica, as como la pena y reparacin civil finalmente impuestas. Los rganos jurisdiccionales deben hacer explcitos los elementos de conviccin que sustentan la declaracin de hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presuncin constitucional de inocencia, y asimismo ofrecer un razonamiento jurdico lgico y sustentado en valores jurdicamente aceptables de la fundamentacin que sostiene la subsuncin en la norma penal aplicable. Sexto. De la lectura minuciosa de la sentencia de vista se advierte que el Tribunal de apelacin, respecto a la calificacin jurdica de los hechos atribuidos al encausado Rosado Chari, se limit a sealar que a juicio del representante del Ministerio Pblico, estn referidos al tipo penal de violacin sexual de menor de edad, contenidos en el artculo 173 del Cdigo Penal; que, sin embargo, ha obviado especificar el inciso del citado artculo por el que el encausado estaba siendo juzgado; que dicha precisin resultaba de suma importancia a efectos de que el enjuiciado pueda realizar un cabal ejercicio de su derecho de defensa, ms an cuando de dicha determinacin dependa la fijacin de los mrgenes mnimo y mximo de pena entre los que el Tribunal Juzgador deba fijar judicialmente la pena. Octavo. El encausado en su recurso de apelacin al impugnar la sentencia de primera instancia, protest inocencia; y, en puridad, aleg error en la apreciacin de los hechos, en tanto el Juzgado Penal Colegiado se desvincul totalmente de lo precisado en la audiencia preliminar de control de la acusacin en la que se indic que la imputacin estaba referida directamente, en el caso de la menor de iniciales K.L.R.A., a los hechos ocurridos el veintisis de febrero de dos mil ocho y, en el DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 65
caso de la menor de iniciales M.G.R.A., a mediados del ao dos mil seis y no desde que dichas menores tenan ocho y nueve aos de edad, respectivamente; que en consecuencia fue sentenciado por delito de violacin sexual continuado. Noveno. El Juzgado Penal Colegiado seal las razones por las que concluy que se trataba de una pluralidad de acciones que tuvieron lugar en diferentes momentos desde que las menores tenan ocho y nueve aos de edad, los mismos que fueron cometidos por el mismo acusado y en agravio de las mismas menores, por lo que se trataba de un delito continuado y en virtud de ello le aplic la ley penal ms severa correspondiente al ltimo acto delictivo. La sentencia de vista, ante dicho motivo de apelacin puntualizado en el fundamento jurdico anterior, se ha limitado a sostener de manera genrica que: no se advierte que la sentencia recurrida haya incurrido en lo sealado por el apelante, por cuanto los puntos de la decisin a los que se refiere la impugnacin se trata del resumen de los hechos imputados por el representante del Ministerio Pblico, no se trata de las consideraciones del Colegiado, en que se sustenta la sentencia materia de impugnacin, no existiendo en consecuencia ninguna desvinculacin. Es evidente que dicha argumentacin no cumple con la garanta de motivacin constitucionalmente exigible al Superior Tribunal, ya que ante los trminos de la impugnacin, deba responder de manera precisa, clara y coherente a ese motivo impugnatorio; ms an cuando segn se advierte del Dictamen Acusatorio y de la trascripcin de la Audiencia de control de la acusacin, la imputacin estaba referida directamente a los hechos ocurridos el veintisis de febrero de dos mil ocho y a mediados del ao dos mil seis. En tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia no absolvi debidamente los motivos del recurso de apelacin centrados en un error en la apreciacin de los hechos. Vulner, en consecuencia, la garanta de motivacin de las resoluciones judiciales, as como el principio acusatorio. Sobre esa base, y como hace falta realizar nuevamente una audiencia de apelacin que d lugar a un nuevo fallo de vista, a partir de la integracin de un nuevo Colegiado, la estimacin del recurso de casacin trae consigo un juicio rescindente. DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 66
Decimo: Garanta de presuncin de inocencia cuyo contenido esencial implica que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente, es decir: primero, que las pruebas estn referidas a los hechos objeto de imputacin y a la vinculacin del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carcter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio, no al in dubio pro reo principio de carcter procesal, que funciona en el rea de valoracin de la prueba, que es exclusiva incumbencia del Tribunal de mrito y no susceptible de control casatorio y menos est vinculada a la garanta del debido proceso. TOMA DE POSTURA La garanta de motivacin de las resoluciones judiciales en Juicio rescindente y en In dubio pro reo, Al impugnar la sentencia de primera instancia el encausado, aleg error en la apreciacin de los hechos pues sta se desvincul de lo precisado en la audiencia preliminar de control de la acusacin, siendo as, el Tribunal de Apelacin debi responder de manera precisa, clara y coherente a dicho motivo impugnatorio, como ello no ocurri, vulner la garanta de motivacin de las resoluciones judiciales, as como el principio acusatorio. Como es necesario realizar otra audiencia de apelacin que d lugar a un nuevo fallo de vista, a partir de la integracin de un nuevo Colegiado, la estimacin del recurso de casacin trae consigo un juicio rescindente. El in dubio pro reo es un principio de carcter procesal que funciona en el rea de valoracin de la prueba, que es exclusiva incumbencia del Tribunal de Mrito y no es susceptible del control casatorio y menos est vinculada a la garanta del debido proceso.
Caso N 06 (SENTENCIA Exp. 14) ver anexo impreso Nmero: 14-2009 Procedencia: La Libertad DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 67
Sala: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema Imputado: Santos Elmer Vsquez Valqui Delito: Violacin sexual de menor de edad Agraviados: Menores de iniciales P.J.Z.A. y R.A.S.V. Decisin: Infundado el recurso Fecha: 05 de febrero de 2010
ANLISIS DEL EXTRACTO RELEVANTE DE LA SENTENCIA: Noveno. El inciso catorce del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin reconoce la garanta de defensa procesal. Es una garanta desarrollada legalmente en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal, que importa que todo justiciable pueda tomar posicin frente a los reproches o cargos formulados en su contra y que consideren en la obtencin de la sentencia los puntos de vista sometidos de discusin; es decir, permite instrumentalmente el esclarecimiento de la sospecha mediante un proceso dialctico, en el que se pone a debate aspectos inculpatorios y exculpatorios, as como los argumentos y contra argumentos ponderados entre s. Dcimo. Alega el recurrente que se vulner su derecho de defensa porque se dej de lado las declaraciones testimoniales de descargo por el slo hecho de que los deponentes eran trabajadores del centro educativo donde labora, causndole indefensin. Undcimo. Los cuestionamientos que se esgrimen no se refieren, propiamente, al mbito de la garanta de defensa procesal, sino al de tutela jurisdiccional, pues una resolucin fundada en derecho requiere una apreciacin y, luego, una valoracin de los actos de prueba determinantes del juicio de culpabilidad, as como una respuesta acabada a los puntos que integran el objeto del debate y un pronunciamiento congruente con las pretensiones de las partes el Tribunal Juzgador como el de Apelacin han cumplido con expresar de manera clara, entendible y suficiente las razones por las que le restan mrito probatorio a las DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 68
referidas declaraciones testimoniales, especificando en la sentencia de vista que dichas declaraciones no llegan a enervar la consistencia, persistencia y coherencia de la imputacin, corroborada por los otros indicios tales como circunstancias de lugar, tiempo y ubicacin o presencia de las partes en el hecho denunciado. Asimismo, se indic que dichas testimoniales no slo se desvanecan en cuanto a su verosimilitud por las relaciones con el acusado como alumno, empleadas del centro educativo informar y familiares o esposa del medio hermano de su cnyuge, sino que por s mismas carecan de consistencia. En consecuencia, se advierte que los citados elementos de prueba fueron debidamente analizados y compulsados de manera conjunta y razonada con el caudal probatorio actuado en juicio oral. En todo caso, corresponde al Juez, soberanamente, la labor de verificar su aporte probatorio y otorgarle el valor que corresponda, aspecto que no le est permitido analizar a este Tribunal de Casacin. Los argumentos de defensa del imputado fueron adecuadamente debatidos y analizados. El Tribunal de apelacin desarroll una argumentacin racional ajustada al tema en debate y adems ha dado cumplida respuesta a cada uno de los agravios manifestados por ste al formular su recurso de apelacin. Dcimotercero. La individualizacin judicial de la pena o determinacin judicial de la pena viene a ser un procedimiento tcnico y valorativo que ha de permitir la concrecin cualitativa, cuantitativa y a veces ejecutiva de la sancin penal. Dicta actividad se realiza al final del proceso, es decir, una vez que se han actuado y contradicho las pruebas, sobre esa base el Juez considera el hecho acusado como tpico antijurdico y culpable. En funcin a estos dos criterios, trabajar tal como lo explica la doctrina primero en construir el mbito abstracto de la pena identificacin de la pena bsica-, sobre el que tendr esfera de movilidad; como segundo paso, pasar a examinar la posibilidad de una mayor concrecin en la pena abstracta individualizacin de la pena concreta y finalmente entrar en consideracin la verificacin de la presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. En lo referente a la tentativa cuando la realizacin de un ilcito queda en grado de tentativa la atenuacin de la pena resulta obligatoria para el juzgador. En virtud del principio de lesividad. En consecuencia, queda claro que si DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 69
el ilcito de violacin sexual de menor de edad no llega a consumarse, pese a haberse iniciado la ejecucin del mismo, el Juez al momento de determinar la pena a imponer necesariamente deber disminuirla prudencialmente. Dcimocuarto: El acceso carnal por va bucal est contemplado expresamente en nuestra legislacin como una conducta castigada, en el primer caso, si se efecta con violencia o grave amenaza y, en el segundo caso, si se trata de menor de edad, en el que 297 la concurrencia de tales elementos violencia o grave amenaza resulta intrascendente. En consecuencia, el legislador ha equiparado la gravedad de obligar a una relacin sexual va vaginal o anal con la conducta de imponer a una persona o a un menor de edad a practicar el sexo oral, puesto que en ambos casos importa una vulneracin intensa de su libertad sexual y su facultad de autodeterminarse o de su indemnidad sexual, lo que a su vez implica tal como reconoce la doctrina de manera mayoritaria- que no es necesario el dao fsico o la comisin de un delito de lesiones para que exista una conducta subsumible en el artculo ciento setenta o ciento setenta y tres del Cdigo Penal. TOMA DE POSTURA Determinacin judicial de la pena no exigencia del dao fsico para la subsuncin de una conducta en el artculo 173 del Cdigo Penal, si bien la individualizacin o determinacin judicial de la pena es un procedimiento tcnico y valorativo que permite la concrecin cualitativa, cuantitativa y a veces ejecutiva de la sancin penal. Dicta actividad se realiza al final del proceso, una vez que se han actuado y contradicho las pruebas, sobre esa base el Juez considera el hecho acusado como tpico antijurdico y culpable. El obligar a una relacin sexual va vaginal o anal es equiparable con la conducta de imponer a una persona o a un menor de edad practicar el sexo oral, porque importa una vulneracin intensa de su libertad sexual o de su indemnidad sexual, lo que a su vez implica que no es necesario el dao fsico o la comisin de un delito de lesiones para que exista una conducta subsumible segn el art. 170 o 173 del CP DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 70
Caso N 07 (SENTENCIA Exp. 55) ver anexo impreso Nmero: 55-2009 Procedencia: La Libertad Sala: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema Imputado: Edwin Fabricio Guevara Abanto Delito: Robo agravado Agraviado: Empresa ESVISAC representada por Juan Yldauco Cigueas Nez, Roberto Alberto Vsquez Garca y Roberto Sinaragua Tuanama Decisin: Infundado el recurso Fecha: 20 de julio de 2010 ANLISIS DEL EXTRACTO RELEVANTE DE LA SENTENCIA: Cuarto: de la declaracin de hechos probados fluye que el encausado conjuntamente con otros tres individuos, todos ellos armados, atacaron a los vigilantes de la empresa ESVISAC, a quienes les dispararon y luego sustrajeron las armas de fuego que portaban. Los hechos as glosados permiten colegir fundadamente que los asaltantes, entre ellos el imputado Guevara Abanto, siguieron un plan delictivo previamente determinado y lo ejecutaron decididamente, sorprendieron a los vigilantes, les dispararon y les sustrajeron las armas de fuego que portaban. Es obvio entonces, que el encausado Guevara Abanto intervino en la decisin comn y que realiz un aporte objetivo al hecho punible. As las cosas, no hay duda a los efectos de la subsuncin tpica que los cuatro individuos actuaron en coautora, figura jurdico penal que supone la realizacin conjunta de un delito por varias personas que intervienen en el conscientemente. En el caso concreto medio un supuesto de coautora ejecutiva, en la que se produjo un reparto de las tareas ejecutivas: si bien todos atacaron y dispararon sus armas de fuego, es obvio que no todos los disparos de necesidad mortal fueron realizados por el imputado Guevara Abanto, quien segn la sentencia recurrida, los disparos que efectu no impactaron a la vctima. Disparar DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 71
contra los agraviados fue la ejecucin de un plan comn, aceptado por todos. As, entonces, las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervencin. La contribucin del imputado, formando parte del grupo, atacando al unsono a los agraviados y apoderndose de las armas es, pues, un eslabn importante de todo el acontecer delictivo. El resultado muerte permaneci en el mbito de la decisin comn acordada previamente, que se expres en la forma como se atac a los vigilantes, no fue un exceso de uno de los asaltantes matar al agraviado. El imputado cometi en comn con otros el hecho punible. Hubo, pues, pactum scaeleris que, como es obvio, no necesariamente ha de ser formal e incluso puede ser tcito, basta que se desprenda su existencia de la misma naturaleza y dinmica de los hechos que se incriminan colectivamente, elemento subjetivo dolo compartido o decisin conjunta y elemento objetivo aportacin causal decisiva. Dados estos elementos o presupuestos, de obsta la variedad y diversa entidad de los papeles asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto delictivo asumido, ya que cada uno de los coautores no tiene por qu realizar la totalidad de la conducta tpica, aunque siempre es atribuible la totalidad de la accin a cada uno, es decir, el hecho delictivo les pertenece en igual medida vnculo de solidaridad penal-, no son partcipes en lo hecho por otro y por ello no juega el principio de accesoriedad propia de la participacin en un hecho ajeno. No se infringi el artculo 23 del Cdigo Penal. Sexto: la decisin jurisdiccional no infringi el principio de proscripcin de la responsabilidad objetiva, reconocido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Los Jueces del Mrito no pusieron a cargo del imputado recurrente un elemento objetivo del tipo legal de robo agravado, independientemente de la existencia de dolo o culpa. No se ha castigado al imputado por un hecho fortuito o por un comportamiento que cae dentro del riesgo permitido. No se le atribuy un hecho ajeno. Precisamente los presupuestos de la coautora, segn lo expuesto en el cuarto fundamento jurdico, piden estimar que se vulner el principio del hecho propio, el imputado intervino en la decisin comn y realiz un aporte DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 72
objetivo al hecho punible adems el resultado no constituy un exceso de uno de los intervinientes en el hecho. TOMA DE POSTURA La coautora es una figura jurdico penal que supone la realizacin conjunta de un delito por varias personas que intervienen en el conscientemente. La ejecucin de un plan comn, aceptado por todos, importa que las distintas contribuciones deban considerarse como un todo y el resultado total atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervencin. El pactum scaeleris no necesariamente ha de ser formal, incluso puede ser tcito, basta que se desprenda su existencia de la misma naturaleza y dinmica de los hechos que se incriminan colectivamente. Dado los elementos subjetivo dolo compartido o decisin conjunta y objetivo aportacin causal decisiva, es irrelevante la variedad y diversa entidad de los papeles asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto delictivo asumido, ya que cada uno de ellos no tiene por qu realizar la totalidad de la conducta tpica, el hecho delictivo les pertenece en igual medida vnculo de solidaridad penal.
Caso N 08 (SENTENCIA Exp. 38) ver anexo impreso Nmero: 38-2010 Procedencia: Huaura Sala: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema Imputado: Jos Vctor Tsutsumi Cueva Delito: Usurpacin agravada Agraviado: Pedro ngel Huapaya Snchez Decisin: Fundado el recurso. En consecuencia nula la sentencia de vista, y revocando la sentencia de primera instancia en el extremo que orden la desocupacin y restitucin del bien inmueble usurpado al agraviado, la reformaron, disponiendo que no corresponde restituir la posesin del bien inmueble usurpado al agraviado DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 73
Fecha: 17 de febrero de 2011 ANLISIS DEL EXTRACTO RELEVANTE DE LA SENTENCIA: Sptimo: El delito de usurpacin protege el bien jurdico posesin del agraviado, mas no el derecho de propiedad, consecuencia de ello es que por regla general la sentencia condenatoria debe disponer la restitucin de la posesin del inmueble al agraviado; sin embargo, de manera excepcional, bajo determinados supuestos el Juez Sentenciador puede prescindir de la restitucin de la posesin a favor del agraviado, esta decisin depender de cada caso en concreto y de sus propias caractersticas, para lo cual deber atenderse: (i) al espectro de los derechos posesorios que amparan al agraviado, es decir, el agraviado puede tener la calidad de propietario, arrendador, ocupante precario o poseedor ilegal; (ii) a la situacin jurdica del usurpador con respecto al inmueble usurpado, pues el usurpador puede no tener ninguna relacin jurdica amparable por el derecho civil antes de la comisin del delito o puede ser el propietario del inmueble que l mismo usurp, es decir, cedi la posesin a un tercero y la usurp; (iii) a que el derecho penal es un mecanismo de recomposicin de las relaciones jurdicas distorsionadas por el delito, en tal sentido el ordenamiento penal no puede generar mayores conflictos para los justiciables, es as que, el Juez Sentenciador debe apreciar en alguna medida el supuesto fctico de quien se encuentra ejerciendo la posesin al momento de emitir sentencia, es decir, el usurpador, un tercero de buena fe o el propio agraviado. Estos criterios deben apreciarse segn la singularidad de cada caso al momento de emitir sentencia condenatoria en los procesos por delito de usurpacin, a efectos de no disponer la restitucin de la posesin a favor del agraviado, pues como regla general est la restitucin de la posesin y como excepcin la no restitucin de la posesin, la que merece una motivacin cualificada. Sin embargo, la introduccin de esta discrecionalidad para el Juez Sentenciador no implica una actividad probatoria destinada exclusivamente a determinar los derechos que emanan del inmueble objeto de usurpacin, sino que la misma debe surgir por las caractersticas del caso en concreto. DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 74
Octavo: En el caso concreto, se advierte que el agraviado era inquilino de un local comercial perteneciente al sentenciado, sin embargo, pese a la resolucin del contrato de alquiler el citado agraviado no realiz la entrega de la posesin del indicado bien inmueble y permaneci en dicha condicin sin sufragar los derechos respectivos (alquiler o merced conductiva); que, por tal motivo, el referido sentenciado inici un proceso de desalojo y antes que se ejecuten las sentencias en la va civil que le favorecan usurp el bien inmueble, procediendo como propietario del mismo a alquilarlo a terceras personas. Noveno: el sentenciado, en la va civil logr que se declare fundada su demanda; la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. siempre es ilegtima se encuentra estrechamente ligada a la posesin de mala fe, as como a la manifiesta invalidez del ttulo que invoca el poseedor, por ello, nuestro Cdigo Civil establece dos supuestos i) cuando se ejerce sin ttulo; y, ii) cuando el que se tena ha fenecido. Nos encontramos frente a quien en algn momento mantuvo posesin con ttulo legtimo, pero que, por alguna razn, dicho ttulo feneci; en este caso se puede citar, por ejemplo, a aquel poseedor que accedi a la posesin de un predio en virtud de un contrato de alquiler otorgado por su propietario, para lo cual el inquilino mantendr la posesin legtima en tanto se encuentre vigente el contrato, pero si ste es resuelto por cualquier causa, el ttulo que justificaba su posesin vlida fenecer, deviniendo, en adelante la posesin en precaria. Dcimo: En este contexto, se tiene que el sentenciado tiene la calidad de propietario del inmueble que usurp, el agraviado fue declarado ocupante precario y, actualmente, el sentenciado arrend el inmueble, por lo que resulta un exceso disponer la restitucin de la posesin del inmueble usurpado a favor del agraviado. En tal sentido, el Juez de Ejecucin debe ejecutar la sentencia de vista sin el extremo que dispone la desocupacin y restitucin del bien inmueble al agraviado. TOMA DE POSTURA DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 75
Criterios para no disponer la restitucin de la posesin del bien inmueble al agraviado en las condenas por delito de Usurpacin, Por regla general la sentencia condenatoria por delito de Usurpacin dispone la restitucin de la posesin del inmueble al agraviado, sin embargo, excepcionalmente puede prescindirse de esta, atendiendo: a) al espectro de los derechos posesorios que amparan al agraviado, ya sea como propietario, arrendador, ocupante precario o poseedor ilegal; b) a la situacin jurdica del usurpador pues puede carecer de alguna relacin jurdica amparable por el derecho civil antes de la comisin del delito o puede ser el propietario de inmueble alquilado a un tercero cuya posesin l mismo usurp; c) a que el derecho penal es un mecanismo de recomposicin de las relaciones jurdicas distorsionadas por el delito, por lo que, no puede generarle mayores conflictos a los justiciables. Caso N 09 (SENTENCIA Exp. 60) ver anexo impreso Nmero: 60-2010 Procedencia: La Libertad Sala: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema Imputado: Wilfredo Orlando Snchez Ticlia Delitos: Extorsin y Tenencia ilegal de arma de fuego Agraviada: Eva Teresa Franco Lecca Decisin: Infundado el recurso Fecha: 19 de abril de 2011 ANLISIS DEL EXTRACTO RELEVANTE DE LA SENTENCIA: Segundo: la motivacin constitucionalmente exigible requiere de una argumentacin que fundamente la declaracin de voluntad del juzgador y que atienda al sistema de fuentes normativas establecido. El tribunal debe expresar de modo claro, entendible y suficiente ms all que, desde la forma de la misma sea sucinta, escueta o concisa e incluso por remisin las razones de un concreto pronunciamiento, en qu se apoya para adoptar su decisin no hace falta, por cierto, que entre a debatir cada uno de los preceptos o razones jurdicas alegadas DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 76
por la parte, pero s que desarrolle una argumentacin racional ajustada al tema en debate. Tercero: la casacin por manifiesta ilogicidad en la motivacin est centrada en revisar si el rgano jurisdiccional cometi algn error en su razonamiento o viola las reglas de la lgica, de modo que esta causa est directamente vinculada a la tutela del derecho y a la motivacin de las resoluciones judiciales. Cuarto: En este orden de ideas, la doctrina destaca que es posible cuestionar por esta causal, la contradiccin de los supuestos fcticos, que supone que en la sentencia se emplea en el extremo referido a los hechos probados, trminos o frases que por ser antitticos resultan incompatibles al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijacin de los hechos. Agrega, que seis son los motivos, a juicio de Martnez Arrieta, para que la contradiccin pueda ameritar que la Sala Penal Suprema ampare este motivo: i) que se manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras, ii) que sea insubsanable dentro del contexto del hecho probado, iii) que sea interna del hecho probado, analizando directa e inmediatamente los trminos en que aparece redactado este hecho probado, iv) que sea completa, afectando la incompatibilidad a los hechos y a sus circunstancias, v) que sea causal al fallo, determinante de una incongruencia como consecuencia de la relacin directa que ha de existir entre el hecho probado y el fallo de la sentencia, y vi) que se produzca respecto a algn apartado que sea relevante a la calificacin jurdica. Quinto: El contenido de la sentencia no es, contradictorio ya que, entre lo que expone y lo que concluye, en el detalle y la apreciacin de las pruebas, no se presenta una oposicin recproca, en s misma insuperable, que hace perder sentido y coherencia al relato fctico y al anlisis del caso. TOMA DE POSTURA Garanta de la motivacin y contradicciones en la sentencia, se vulnera la garanta de motivacin y en consecuencia, la garanta de la tutela jurisdiccional cuando se evidencia contradicciones en el razonamiento de una sentencia. No hay DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 77
contradiccin en una sentencia cuando entre lo que se expone o lo que se concluye, en el detalle y la apreciacin de las pruebas no se presenta una oposicin recproca, en s misma insuperable, que haga perder sentido y coherencia al relato fctico y anlisis del caso.
Caso N 10 (SENTENCIA Exp. 75) ver anexo impreso Nmero: 75-2010 Procedencia: Arequipa Sala: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema Imputado: Omar Edward Ticona Quispe Delitos: Robo agravado y Secuestro Agraviados: Nstor Zurez Hinojosa y Elsa Mara Medina Loayza Decisin: Infundado el recurso Fecha: 14 de abril de 2011 ANLISIS DEL EXTRACTO RELEVANTE DE LA SENTENCIA: Cuarto: Existe fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s misma, expresa una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa: 9. Esta presencia mltiple de circunstancias agravantes configura lo que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias. Segn la doctrina y la jurisprudencia nacional, la determinacin de la pena concreta, en tales supuestos, demanda una visualizacin analtica pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla general que el juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente: 10. Por lo tanto, todas las circunstancias presentes en el caso sub jdice debern ser evaluadas, atendiendo a su condicin, naturaleza y efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor nmero de circunstancias agravantes concurrente la posibilidad de alcanzar el extremo mximo de la pena ser tambin mayor. Ahora bien, si las circunstancias agravantes luego de ser examinadas por el juez resultan DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 78
compatibles entre s, el rgano jurisdiccional deber, como ya se ha mencionado, de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes que abonen a la construccin y definicin de la pena concreta. Quinto: En el mbito nacional, la propia Constitucin, en su artculo veinte, ha reconocido la institucionalidad y autonoma de los Colegios Profesionales que dentro de estos parmetros, deben coadyuvar a alcanzar las finalidades ms altas en la consolidacin del Estado Social y Democrtico de Derecho. En el mbito de la profesin de la abogaca, el Cdigo de tica de los Colegios de Abogados del Per precisa, en su artculo primero, que: El abogado debe tener presente que es un servidor de la justicia, un colaborador de su administracin, y que su deber profesional es defender con estricta observancia de las normas jurdicas y morales, los derechos de su patrocinado. En su artculo quinto, el mencionado Cdigo seala tambin que: el abogado debe abstenerse del empleo de recursos y formalidades legales innecesarias, de toda gestin dilatoria que entorpezca el normal desarrollo del procedimiento y de causar perjuicio. TOMA DE POSTURA La confesin sincera en flagrancia delictiva, la atenuante de situacin econmica y la existencia de circunstancias agravantes para la determinacin de la pena, es decir que la confesin sincera no puede operar en caso de delito flagrante. Asimismo, para aplicar la atenuante genrica referida a la situacin econmica del procesado es necesario que tal situacin precaria se acredite y adems que dicha situacin precaria haya sido el mvil del accionar del procesado. Cuando existan mltiples circunstancias agravantes concurrentes, el Juez debe valorar cada una de stas a efectos de determinar la pena concreta.
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CONCLUSIONES: La determinacin judicial de la pena tiene por funcin, identificar y decidir la calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponden aplicar al autor o partcipe de un delito, se trata por tanto, de un procedimiento tcnico y valorativo de individualizacin de sanciones penales, que ello corresponde hacerlo al rgano jurisdiccional debido a que la conminacin abstracta que tiene la pena en la ley se expresa, generalmente en magnitudes abiertas o semi abiertas donde slo se asigna a aqulla una extensin mnima o mxima de acuerdo al delito cometido. Si bien la bsqueda de la pena justa y adecuada al autor y su hecho es una constante en la ciencia penal, la individualizacin judicial de la pena se sita en un mbito del Derecho penal material en proceso de elaboracin, tanto por su complejidad conceptual como por el escaso estudio que se le ha dedicado en las ltimas dcadas. Cada delito tipificado en la Parte Especial del Cdigo Penal o en Leyes especiales o accesorias tiene sealada por regla general, una o ms penas a DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 80
partir de extremos de duracin o realizacin mnimas o mximas en consecuencia, la realizacin culpable y comprobada judicialmente de un delito, conlleva la determinacin de la pena entre ambos lmites punitivos, la cual lo determinara el juzgador. La determinacin judicial de la pena se estructura y desarrolla en base a etapas o fases, tradicionalmente la doctrina y la legislacin han identificado en este procedimiento dos etapas. En la primera etapa se deben definir los lmites de la pena o penas aplicables y en la segunda etapa se debe identificar la pena concreta dentro del espacio y lmite prefijados por la pena bsica en la etapa precedente. Es de importancia destacar que en nuestro pas se ha adoptado un sistema legal de determinacin de la pena de tipo intermedia o ecltico que ha asumido histricamente nuestra legislacin y donde como ya se ha precisado, para cada delito el Juez tiene un marco legal que se ha construido con un mnimo y un mximo de pena, dentro de cuyos lmites ste deber decidir la calidad y extensin concreta de la sancin aplicable a cada caso que se presente.
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RECOMENDACIONES Recomendamos que es necesario dotar a la determinacin legal de las penas de un contenido ms amplio que se acerque ms al contenido del injusto penal para cada tipo penal, as como a la culpabilidad, este acercamiento no excluye la consideracin de criterios preventivos generales, siempre que a esta finalidad se le d un nuevo sentido poltico criminal, como conminacin de cara a la reafirmacin de la vigencia de la norma. A nuestro entender, el problema central de la determinacin judicial de la pena en nuestro medio no radica solamente en la existencia de una regulacin normativa deficiente y general, sino en la falta de un procedimiento practico, a la vez que esquemtico, que sin complejidades oriente al juez en tan delicado e importante que hacer. Esto es se requiere contar con reglas claras y de fcil instrumentalizacin que a la vez que ayudan al rgano jurisdiccional a transitar y justificar el iter o camino de la determinacin punitiva, lo limiten razonablemente en el uso del amplio poder que actualmente tiene para decidir DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS 82
la extensin de la pena aplicable al autor o participe culpable de un delito, promoviendo tambin, que el resultado punitivo tenga cierto margen de predictibilidad. Teniendo a la vista la situacin catica e incluso incoherente de alguna de las penas conminadas de la parte especial del Cdigo Penal constituye una necesidad impostergable revisar integralmente su contenido, esta revisin supone disminuir la importancia de la pena privativa de libertad, como pena autnoma, para los casos de delitos menores, implica asimismo redefinir la proporcionalidad de las penas en funcin de los principios penales del Cdigo. La racionalidad que tenga este ejercicio de revisin puede garantizarse a travs de criterios cuantitativos de valoracin de las variables asociadas al injusto, comprendido como proteccin de bien jurdico y como especial vulneracin de la norma penal, sin descuidar otros aspectos vinculados a la culpabilidad, como los mviles, especial forma de ejecucin o particulares estados subjetivos del agente. Como ya sabemos todos y mi persona cree firmemente que los principios y derechos fundamentales tienen una notable importancia, pues ms all de sentar las bases mismas del Derecho Penal blindan y arropan las libertades que sirven de fundamento a un Estado Social y Democrtico de Derecho. En eso no se puede claudicar, ni siquiera bajo el mendaz pretexto de alcanzar mayores cotas de seguridad, pues cuando el Estado deviene en arbitrario, nadie tiene asegurada su libertad. Como dijo Norberto Bobbio, no existen libertades prdidas o conquistadas para siempre.
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ACUERDO PLENARIO N 8-2009/CJ-116: LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL EN EL ART. 46-A Y ART. 49 DEL CP.