GENERALIDADES

Nasciturus es un trmino jurdico que designa al ser humano desde que es

concebido hasta su nacimiento. Hace alusin, por tanto, al concebido y no
nacido.
El nasciturus carece de personalidad jurdica.1 Sin embargo, y dado que puede
en el futuro tenerla, el derecho le reconoce una serie de derechos. Se encuentra
protegido por el ordenamiento pues se le considera "un bien jurdico necesitado
de tutela".
ANTECEDENTES
EN LA ANTIGUA ROMA
Segn el Derecho romano, al nasciturus no se lo consideraba persona, por lo que
en la Antigua Roma el aborto estaba permitido; aunque, sin embargo, se le
reconocan derechos al nasciturus. Por ejemplo, si la mujer embarazada estaba
condenada a muerte, la ejecucin se pospona hasta el nacimiento. Tambin si el
padre del nonato era senador al momento de la concepcin, este naca con los
privilegios de hijo de senador.
TRATAMIENTO JURIDICO AL CONCEBIDO EN LA ANTIGUA ROMA:
Mucho de los autores que han estudiado las fuentes romanas con el definido
propsito de precisar cul era el tratamiento jurdico dispensado al NASCITURUS
en aqul perodo, plantean que de un examen de los textos se puede concluir
que slo el nacimiento determina el inicio d la subjetividad y, por ende, de la
capacidad jurdica que les es intrnseca. Advierten, sin embargo, que en dichos
textos no aparece una clara enunciacin en tal sentido, aunque ello se colige de
modo implcito cuando tales pasajes se refieren a situaciones concretas, a ciertas
instituciones.
Sobre la base de lo expuesto, se descarta, por lo general, la posibilidad que en
aquella poca se hubiese considerado al concebido como sujeto de derecho o,
especficamente como persona. No obstante, se suelen citar algunos pasajes de
jurisconsultos romanos que permiten aprender como el concebido, aun
careciendo de capacidad, no era extrao al derecho.
El tratamiento reservado al concebido en el derecho romano clsico se deduce
de algunos testimonios de juristas, de los siglos II y III de la era vulgar, sobre ciertas
y concretas situaciones jurdicas con l vinculadas. As ULPIANO dice : "PARTUS
ANTEQUAM EDATUR MULIERIS PORTIO EST VEL VISCERUM" (D. 25.4.1.1) esto es "EL
HIJO, ANTES DEL PARTO, ES UNA PORCIN DE LA MUJER O DE SUS VISCERAS", es
decir, que el concebido, antes del alumbramiento, es parte de la mujer,
pertenece a sus entraas, se confunde con su ser. Esta expresin de que el
concebido se reduce a ser una parte de la mujer, ha tenido eco hasta nuestros
das, pues no son pocos los autores que no logran distinguir la independencia
gentica del por nacer en relacin con la madre y ms bien, centran su atencin
nicamente en la vinculacin de dependencia de aqul, en cuanto a su
subsistencia, con el ser que lo acoge en su seno. Seala PAULO que "LOS QUE
NACEN MUERTOS NO SE CONSIDERAN NACIDOS NI PROCREADOS, PUES NUNCA
PUDIERON LLAMARSE HIJOS" (D.50.16.129).
En los textos de GAYO, CELSO y JULIANO no se afirma que el concebido existe IN
RERUM NATURA (en la naturaleza real o de las cosas), como una persona ya
nacida, sino que l es tutelado (CUSTODITUR) en cuanto entidad futura; y en el
sentido que se reservan ciertos derechos que slo le corresponden
definitivamente cuando se produzca el nacimiento.
El fragmento de JULIANO de que "los que estn en el vientre, en casi todo el
derecho civil se tienen por nacidos" se suele asociar a otro muy conocido y
discutido de PAULO que "el que est en el tero es atendido lo mismo que si ya
estuviera entre las cosas humanas, siempre que se trate de las conveniencias de
su propio parto, pues antes de nacer no puede favorecer a nadie". Este
fragmento constituye el remoto origen de la teora de la ficcin, que considera al
concebido como si ya hubiere nacido para el efecto de reservarle determinados
derechos que adquirir al nacer con vida. Derechos que estn garantizados, ya
que mientras no se realice el nacimiento ningn tercero puede ser favorecido en
relacin con el derecho de expectativa del Nasciturus.
De las expresiones de JULIANO y PAULO deriva la frase "CONCEPTUS PRO IAM
NATO HABETUR", es decir, que "EL CONCEBIDO SE TIENE POR NACIDO". Esta frase
sintetiza la situacin jurdica del concebido en Roma y debe tomarse no en un
sentido general ya que slo es aplicable a aquello que beneficia al concebido en
casos concretos. Frase o mxima que ha pasado a travs del CORPUS IURIS a las
legislaciones modernas, habindose generalizado previamente por los juristas
medievales.
Segn los DIGESTA DE IUSTINIANO, la igualdad del concebido y del nacido es un
principio de carcter general que se afirma con toda claridad en el texto de
JULIANO D. 1. 5. 26 al decir que "los que estn en el vientre, en casi todo el
Derecho civil se tienen por nacidos."
No se considera al Nasciturus como persona fsica perfecta, pero se admite que
existe en l en potencia un sujeto de derecho, aunque la validez de sus derechos
se retrase hasta el momento de su nacimiento (PAULO D. V, 4, 3).

PROTECCIN DE LA VIDA DEL NASCITURUS
Siguiendo la doctrina en general, al NASCITURUS se le protega por motivos de
ndole religiosa o en funcin exclusiva de los intereses del PATERFAMILIAS. As se
tiene que:
Su vida se protega castigando a la madre que intentaba el aborto y a
aquellos que le favorecan en su propsito, si bien no se consideraba
homicidio y se entenda como lesin del derecho del marido, ya que con
ello se frustraba su esperanza de paternidad (SPES PROLIS), por lo que
cuando no exista vnculo matrimonial, el aborto quedaba impune.

Como medida de proteccin a la vida del NASCITURUS se prohiba enterrar
a la mujer que hubiese muerto encinta antes de que se extrajera al feto,
advirtiendo que quien actuaba contra este precepto se consideraba que
mataba una esperanza de vida.

Se mandaba diferir hasta el parto la aplicacin de la pena de muerte o del
tormento a la mujer encinta, disponiendo que si se trataba de una mujer
libre, el nacido fuese tambin libre.
EN EL CAMPO HEREDITARIO
La incertidumbre del NASCITURUS acerca de su existencia futura no permita
instituirle heredero segn los estrictos conceptos del IUS CIVILE; pero esta dificultad
se salv gradualmente, hasta que en el mismo Derecho clsico puede
considerarse desaparecida la antigua incapacidad. Y se admite la posibilidad de
heredar a los pstumos.
La posibilidad de contemplar al hijo pstumo como heredero surge como una
necesidad tendente preferentemente no a la proteccin de los intereses de ste,
sino del PATERFAMILIAS, pues ste deba contemplar de forma expresa en el
testamento (ya sea instituyndolos o desheredndolos) a todos los SUI HEREDES,
entre los que se encontraban los POSTUMOS, y debido a la incapacidad de stos
para ser contemplados en el testamento, ste inevitablemente quedaba anulado
si al PATERFAMILIAS le naca un POSTUMO. Dicha situacin exigi que se fuera
reconociendo la posibilidad de instituir a los POSTUMI SUI, esto es, a aquellos que
al nacer estaran sujetos a la potestad del PATERFAMILIAS si ste no hubiese
premuerto. Se reconoci "primero a los llamados POSTUMI LEGITIMI, hijos del
testador concebidos viviendo ste y nacidos despus de su muerte, ms tarde a
los POSTUMI AQUILANI, nietos del testador nacidos tambin despus de muerto
ste e hijos de un hijo premuerto. En este mismo sentido lo recoge CARMEN
CALLEJO RODRIGUEZ.
Los POSTUMI ALIENI o EXTRANEI, es decir, los que nacan fuera de la familia del
testador, no podan ser instituidos, pero parece que el pretor otorgaba a su favor
la BONORUM POSSESSIO, y ya en el derecho justinianeo fue vlida su institucin.
Por tanto, la exigencia de que el heredero existiese en el momento de la muerte
del causante se entiende cumplida con que el sucesor est en ese instante
concebido, aunque no haya nacido todava y puede suceder no slo por la
herencia legtima, sino que tambin puede ser instituido heredero testamentario,
aun por un extrao.
AYO expresa que si el testador ha redactado una disposicin testamentaria, a
favor del pstumo suyo o ajeno, el concebido hereda slo si nace, pero si ello no
ocurre, debe considerarse que todo ha pertenecido desde el principio a la
totalidad de la herencia (D. 34. 5. 7).
DERECHO CONSTITUCIONAL
El nasciturus tiene una especial proteccin en las Constituciones Polticas de varias
naciones latinoamericanas que se refieren especialmente al ser humano desde el
momento de la concepcin, como sucede en el caso de Repblica Dominicana
(2010),2 Ecuador (2008),3 El Salvador (1992),4 Guatemala (1985),5 Paraguay
(1992)6 y Per (1993).7
DERECHO CIVIL
En Derecho civil se tiene en cuenta el concepto de nasciturus a la hora de
contraer derechos y obligaciones. Si bien depende de cada ordenamiento
jurdico, se considera al feto como tal hasta 24 horas despus del nacimiento8
(norma que procede del Derecho romano, y cuya finalidad es evitar traspasos de
bienes y derechos en los casos de bebs que mueren a las pocas horas de su
nacimiento).
Por otro lado, al nasciturus se le reconocen derechos en el orden civil. El ms
importante consiste en su derecho a heredar de su padre, si ste ltimo muriese
durante su gestacin (hijo pstumo).
EN LA LEGISLACION ESPAOLA
En ese caso, los bienes del padre quedaran en expectativa de si el embarazo
llega a buen trmino, y si el nio alcanza la personalidad jurdica osea se segn el
artculo 30 del Codigo Civil; nacer con forma humana y vivir fuera del tero
materno durante al menos 24 horas, por lo tanto concluimos que el nasciturus en
virtud del articulo 29 del Codigo Civil puede recibir todo tipo de derechos que le
sean favorables, por ejemplo bienes libres de cargas o dinero, ya que dicho
artculo 29 considera al nasciturus nacido para todos los efectos que le sean
favorables. Ejemplo de la aplicacin de dicha norma. - El gobierno quiere
incentivar la natalidad mediante un ``cheque-beb de 2500 el 1 de enero de
2011 y una persona animada por esta ayuda decide tener un hijo, quedando en
cinta el 5 de junio de 2011, dadas las dificultades econmicas el gobierno lo retira
con fecha 1 de septiembre de 2011, pues bien como la donacin de 2500 euros
se entiende un hecho favorable para el nasciturus segn el artculo 29 CC cuando
este nazca en febrero de 2012 si cumple los requisitos del artculo 30CC (nacer
con forma humana y vivir de forma independiente fuera del tero materno
durante 24 horas) aunque el subsidio se suprimi hace 5 meses el Estado debe
otorgar al nasciturus la cantidad prometida.
Es importante tener en cuenta que el primer prrafo adolece de una pequea
incorrecin ya que el reconocimiento como sujeto o persona jurdica del
"concepturus" debera realizarse desde el momento en que nace, tal y como se
reconoce en la Declaracin de Derechos del Nio de la ONU. En todo caso se
aplicar el ordenamiento jurdico de cada Estado respecto a esta materia de
forma subsidiaria.[cita requerida]
DERECHO PENAL EN ESPAA
En el Derecho penal, se considera as al feto desde el momento de la concepcin
hasta su nacimiento, o al momento del corte del cordn umbilical (segn cada
regulacin el momento exacto puede variar). Si bien depende de cada
ordenamiento jurdico, se suele diferenciar entre el nasciturus y la persona a la
hora de tipificar el delito que supone terminar con su vida.
En el caso del nasciturus el delito es el del aborto, que normalmente tiene una
pena menor y, en algunos casos y pases, est despenalizado.
En el caso de la persona, el delito es el homicidio o el asesinato.
Proteccin del nasciturus en el ordenamiento jurdico espaol
Si bien la regulacin del aborto inducido en Espaa, se hace mediante el Cdigo
Penal, distintas sentencias del Tribunal Constitucional ponen en relacin su
regularizacin con el artculo 15 de la Constitucin Espaola del 78, que dice:
Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn
caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer
las Leyes penales militares para tiempos de guerra.
Artculo 15, de la Constitucin Espaola
De esta manera, las diferentes sentencias del Constitucional han determinado
que:
La vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestacin, y que
termina en la muerte. Y que, a su vez, la Constitucin, protege la vida.
La gestacin, se refiere a un ser vivo, o ser, distinto a la madre.
El nacimiento, marca el momento en el que ese ser ingresa en la sociedad como
ciudadano, y en tanto que independiente de la madre, adquiere la plenitud de
la vida humana.
La vida del nasciturus es un bien jurdico constitucional, protegido por el art.15 de
la Constitucin.
En Derecho Pblico: proteccin absoluta al castigar el aborto no espontneo en
ciertos casos.
EN DERECHO PRIVADO ESPAOL:
Ser donatario desde la concepcin. Art. 627 Cdigo Civil.
Ser persona no viva en la donacin en cuanto a la revocacin de donaciones
por supervivencia o superveniencia de hijos. Art. 644 Cdigo Civil.
Ser persona viva al tiempo de fallecimiento de testador para el cmputo del
segundo grado. Art. 781 Cdigo Civil (sustitucin fideicomisaria = transmitir
herencia a tercero vivo o no).
Ser capaz de suceder desde la concepcin. Art. 750 u 814 Cdigo Civil.
Proteccin de sus derechos hereditarios en cuanto a las precauciones de viuda
en cinta. Art. 959 Cdigo Civil.