Este documento trata sobre la búsqueda de pruebas y restricción de derechos en el Código Procesal Penal peruano. Explica que existen medidas para buscar pruebas que restringen derechos fundamentales, como controles de identidad, videovigilancia, allanamientos e intervenciones corporales. Sin embargo, deben cumplir con presupuestos y estar justificadas para esclarecer delitos respetando el principio de legitimidad de la prueba. En resumen, el documento analiza cómo el Código balancea la investig
Este documento trata sobre la búsqueda de pruebas y restricción de derechos en el Código Procesal Penal peruano. Explica que existen medidas para buscar pruebas que restringen derechos fundamentales, como controles de identidad, videovigilancia, allanamientos e intervenciones corporales. Sin embargo, deben cumplir con presupuestos y estar justificadas para esclarecer delitos respetando el principio de legitimidad de la prueba. En resumen, el documento analiza cómo el Código balancea la investig
Este documento trata sobre la búsqueda de pruebas y restricción de derechos en el Código Procesal Penal peruano. Explica que existen medidas para buscar pruebas que restringen derechos fundamentales, como controles de identidad, videovigilancia, allanamientos e intervenciones corporales. Sin embargo, deben cumplir con presupuestos y estar justificadas para esclarecer delitos respetando el principio de legitimidad de la prueba. En resumen, el documento analiza cómo el Código balancea la investig
PORRES FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS ESCUELA DE DERECHO DERECHO PROCESAL PENAL II DR. JUDITH PINTO ZAVALAGA 2014-I 8 BUSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCION DE DERECHOS AUTORES: LIZ ALLEMANT CARRAZCO JASMINI LLATAS MONTENEGRO ELLEN CLAUDIA DVILA SNCHEZ SAMAME LAURA LUIS ALBERTO CICLO VI CHICLAYO JUNIO DE 2014 8 Este trabajo esta dedicado a Dios por habernos dado las fuerzas necesarias a cada uno de los integrantes del grupo para realizar el presente trabajo, que con mucho esfuerzo hemos realizado. 8 LA PRUEBA Y RESTRICCION DE DERECHOS INDICE 1. Aspectos preliminares 2. Principio de legitimidad en la bsqueda de prueba 3. Presupuestos 4. Confirmacin udicial 5. Control de identidad Policial 5.1. Procedimiento 5.2. Controles Policiales Pblicos en delitos gra!es 6. "ideo#!igilancia 6.1. Procedimiento 7. $as pesquisas 7.1. $os moti!os % objetos de la inspeccin 7.2. &etenciones 7.3. &egistro de personas 8. &etenciones 9. &egistro de personas 10. E'amen corporal del imputado 11. E'amen corporal de otras personas 12. E'amen corporal para prueba de alcoholemia 13. El Allanamiento 13.1. Presupuestos para su solicitud 13.2. Contenido de la resolucin udicial 13.3. Desarrollo de la diligencia 13.4. (olicitud del fiscal para la )ncautacin % &egistro de personas 8 14. $a e'hibicin forzosa % la incautacin 14.1. )ncautacin probatoria 14.2. $a e'hibicin e incautacin de bienes 14.3. Ejecucin e incautacin de Actuaciones % Documentos *o Pri!ados 14.4. Copia de documentos )ncautados 15. E'hibicin e incautacin de documentos no pri!ados 16. $a interceptacin e incautacin postal 17. El le!antamiento del secreto bancario 17.1. Procedimiento 18. El le!antamiento de la reser!a tributaria 19. $a clausura o !igilancia de locales e inmo!ilizacin 19.1. Ejecucin 19.2. Ejecucin sin orden judicial. 8 BUSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCION DE DERECHOS 8 20. Asp!"#s p$%&'&()$s E$ *ue!o Cdigo Procesal Penal Peruano, aprobado por el Decreto $egislati!o *+ ,-., del /, de julio de /001, regula en la (eccin )) de su $ibro )) todo el 2mbito de la prueba % dentro de ella el t3tulo ))) est2 dedicado concretamente a la bsqueda de pruebas % restriccin de derechos. Como se sabe, la in!estigacin es una etapa del proceso penal en la que se realizan di!ersos tipos de actuaciones de a!eriguacin o de in!estigacin propiamente dichas, que buscan esclarecer la perpetracin de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin % la culpabilidad de los delincuentes. Ahora bien, esa nocin, como apunta 4art3n % 4art3n comprende dos rdenes de diligencias5 a6 $as encaminadas a proporcionar por s3 mismas las fuentes de in!estigacin 7ej, inspeccin judicial % declaraciones de imputados, testigos % peritos, entre otras6. b6 $as encaminadas a la bsqueda % adquisicin de las fuentes de in!estigacin, que tienen un car2cter garantizador al afectar derechos fundamentales % su actuacin, siempre instrumental, permite por lo general pre#constituir prueba. 8 El *CPP acepta esta clasificacin % en el 93tulo )) hace mencin a los medios de prueba, mientras que en el 93tulo ))) pre!: las actuaciones referidas a la bsqueda de pruebas % restriccin de derechos. Como sabemos, el inter:s estatal en la in!estigacin de un delito, constitu%e un bien colecti!o que merece tutela % que sin embargo en esta tarea puede colisionar derechos fundamentales de los presuntos culpables del delito que hasta tanto no se demuestre en juicio lo contrario, gozan de un estado jur3dico de inocencia. Por ello, iniciado un proceso penal determinado, ese estado de inocencia si bien funcionar2 como l3mite o freno para el desmedido poder !ulnerante de garant3as que en su accionar el Estado puede llegar a a!asallar, ello no implica que se torne un obst2culo infranqueable que impida, siempre % en todos los casos, que la justicia pueda afianzarse mediante la realizacin de todos los actos conducentes a descubrir lo realmente sucedido. En esa asuncin el Estado regula una serie de medidas de bsqueda de pruebas, en donde ine!itablemente se restringir2n derechos % garant3as fundamentales de personas que si bien an no han sido declaradas culpables en juicio7% por ende son inocentes6, esa limitacin se halla justificada en !irtud de encontrarse con ma%or o menor compromiso procesal, dentro de una in!estigacin. / Es por esa razn, que se regulan medidas de manera espec3fica de bsqueda de pruebas que restringen derechos fundamentales, pero que no !iolan o transgreden 1 4A&9)* % 4A&9)* Citado por (A* 4A&9;* CA(9&<, C:sar. =>?(@AEDA DE P&AE>A( B &E(9&)CC)C* DE DE&ECD<(. &EE)(9&<( E )*9E&"E*C)<*E( C<&P<&A$E(F. En5 Actualidad ur3dica, 9omo 811, Editorial Eaceta ur3dica, $ima G Per, /00-, P2g. /-0. 2 &EB*A A$HA&<, $uis 4iguel., A&<CE*A, Eusta!o A., C)E*HAEE<( (A$EAD<, DA")D. 7/00.6. =$a Prueba. &eforma del Proceso Penal % Derechos HundamentalesF. 8era ed. urista Editores. $ima GPer. P2g. I-,#I10. 8 derechos fundamentales, porque son medidas cu%a adopcin debe estar sometida a la concurrencia de ciertos presupuestos, pues no podemos salir de un cauce garantista, en la medida que la funcin general de la pol3tica criminal es la realizacin de los derechos fundamentales, % el Derecho Procesal Penal se comprende tambi:n en esa sistematizacin que refunda todos el (istema Penal. En consecuencia, podemos entender que la >squeda de Pruebas es el conjunto de medios leg3timos que permitan aportar informacin para el esclarecimiento de los hechos. Por ello se puede afirmar que esta acti!idad probatoria se encuentra dirigida a obtener la !erdad. El 93tulo ))) del *ue!o Cdigo Procesal Penal est2 dedicado a las 4edidas &estricti!as de Derechos en la >squeda de 4edios de Pruebas, as3 tenemos dentro de este t3tulo las siguientes medidas de bsqueda % aseguramiento de la prueba5 8. Control de )dentidad policial. 7Art./0- % ss. del C.P.P6 /. "ideo#!igilancia. 7Art./0. del C.P.P6 I. Pesquisas. 7Art./0J % ss. del C.P.P6 1. )nter!encin corporal. 7Art./88 % ss. del C.P.P6 -. Allanamiento. 7Art./81 % ss. del C.P.P6 K. E'hibicin e incautacin de bienes % de documentos no pri!ados. 7Art./8J % ss.C.P.P6 .. Control de las comunicaciones % documentos pri!ados. 7Art.//K % ss. del C.P.P6 J. $e!antamiento del secreto bancario % de la reser!a tributaria. 7Art./I- % ss. del C.P.P6 ,. Clausura o !igilancia de locales e inmo!ilizacin. 7Art./I. % ss. del C.P.P6 Por tanto, diremos que por este tipo medidas entendemos a aquellos mecanismos que, mediante la restriccin del ejercicio de un derecho constitucional, buscan hallar % asegurar el material probatorio referido a la realizacin de un delito % sus presuntos implicados. Es decir, diligencias de a!eriguacin directa de fuentes de informacin tendientes a la acreditacin de las imputaciones e identidades, comportando limitaciones a derechos constitucionales, definidos directamente por la Constitucin % sometidos a determinados principios. Para (chlLchter, son actos procesales con los cuales se interfiere o se inter!iene en el derecho fundamental de una persona G inculpado o tercero G contra su !oluntad, por causa de la persecucin penal. I 3 (CD$MCD9E&, Ellen. Derecho Procesal Penal. "alencia # EspaNa5 9irant lo blanch, traduccin de la segunda edicin alemana, 8,,,, p2g. K1. 8 21. P$&(!&p&# * %+&"&'&*)* ( %) ,-s./*) * p$/,) Cuando se habla de principios se hace referencia a las ideas base de determinados conjuntos de normas, ideas que se deducen de la propia le% aunque no est:n e'presamente formuladas en ella, su !alor no es solo tericoO las repercusiones pr2cticas de los principios pueden manifestarse en di!ersos campos5 8.# Como elemento au'iliar de la interpretacinO /.# Como elemento integrador de la analog3a, para los supuestos de laguna legalO I.# Como marco terico para las discusiones de lege ferenda. $os principios rectores son aquellos que consagran la filosof3a % la orientacin que el procedimiento penal tiene en cada pa3s. Por eso generalmente se encuentran en la Constitucin Pol3tica, seNalados en forma e'presa o t2cita 1 , % en el presente caso el Principio de $egitimidad de la Prueba no obstante de tener base constitucional, ha sido incluido en el *CPP en su 93tulo Preliminar como uno de los Principios >2sicos que orientan todo el (istema de usticia Penal 7(istema Acusatorio Earantista con rasgos Ad!ersariales6. En efecto el *ue!o Cdigo Procesal Penal prescribe en su 93tulo Preliminar el Principio de $egitimidad de la Prueba que refiere lo siguiente5 ARTCULO VIII. Legitimidad de la prueba.- 1. Todo medio de prueba ser valorado slo si !a sido obte"ido e i"#orporado al pro#eso por u" pro#edimie"to #o"stitu#io"alme"te leg$timo.%. Care#e" de e&e#to legal las pruebas obte"idas' dire#ta o i"dire#tame"te' #o" viola#i" del #o"te"ido ese"#ial de los dere#!os &u"dame"tales de la perso"a. (. La i"observa"#ia de #ual)uier regla de gara"t$a #o"stitu#io"al estable#ida a &avor del pro#esado "o podr !a#erse valer e" su per*ui#io. El cual nos seNala que todo medio de prueba ser2 !alorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente leg3timo. En esa asuncin es necesario distinguir entre obtencin de la prueba 7fuente6 e incorporacin de la prueba, puesto que la primera se da cuando se afecta una norma de orden constitucional por la afectacin de un derecho fundamental del imputado % la segunda, se produce cuando se !iola una norma de car2cter procesal en la incorporacin de los medios de prueba, % no de su obtencin. E'istiendo la diferencia entre la ilicitud en la obtencin de la prueba 7con !iolacin constitucional6 lo que la doctrina % la jurisprudencia la denomina la prueba prohibida, de la ilicitud en la incorporacin de la prueba 7con !iolacin de formalidad procesal6 que se denomina la prueba irregular. - Como bien sabemos el Estado busca establecer un orden a tra!:s de su potestad sancionadora del delito 7ius imperium6O dicho orden est2 destinado a sal!aguardar intereses de la colecti!idad % del su%o mismo. Pero dicho ius imperium tiene l3mites que el Estado contempla, los cuales son los derechos indi!iduales de la persona, en 4 4A&9)*EP &A"E, citado por &<(A( BA9AC<, orge. En =Derecho Procesal Penal.F. . p2g. I.. 5 CA>A( ")$$A*AE"A, "3ctor., D<)E D)AP, Bolanda., @A)(PE HA&HA*, Han% (oledad. 7/00-6. =El *ue!o Proceso Penal. Estudios HundamentalesF. Ed. Palestra. $ima#Per. Pags..J#.,. 8 tanto dignidad del ser humano se contemple. Dichos l3mites encuentran su ma%or arraigo en el proceso penal, pues no slo est2 en juego, por un lado el orden que el Estado debe hacer pre!alecer dentro de la sociedad, sino que por otro lado el respeto de la dignidad del ser humano, % por ende de los dem2s derechos fundamentales del indi!iduo. K En esa asuncin, la necesidad de proteger los derechos fundamentales constitu%e un l3mite a la acti!idad de bsqueda de la !erdad de parte de la administracin de justicia % en especial del rgano persecutor del delito 74inisterio Pblico % su colaborador la Polic3a *acional6. Por tanto, nuestro sistema de prohibicin de prueba se encuentra dirigido a proteger derechos fundamentales, por lo que, en principio, e'iste el derecho del procesado que le permite e'cluir la prueba que !ulnere estos derechos % que impide al juzgador !alorarla, puesto que la reconstruccin de la !erdad %a no es concebida como un !alor absoluto dentro del proceso penal, sino que frente a ella, se erigen determinados barreras que el Estado no puede franquear, nos referimos a los derechos fundamentales % a las garant3as procesales. Estos frenos se con!ierten en el l3mite a la actuacin del Estado dentro del Proceso Penal. Cualquier actuacin fuera de los l3mites impuestos se con!ierten en ilegales, % cualquier medio de prueba que se recabe en el proceso, !iolando dichos limites se con!ierte en prueba ilegitima o prueba prohibida. $a !erdad que trata de descubrir el proceso penal, no puede conseguirse a cualquier precio, sino slo al precio leg3timo de lo que es !iable % hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobiernan al Estado de Derecho, . % en un proceso penal garantista. $a constitucin ha establecido que carecen de !alor las declaraciones obtenidas por la !iolencia, quien la emplea incurre en responsabilidad, en el art3culo /+ inciso /1 ac2pite h. A partir de ellos se debe entender que las pruebas dentro del proceso penal deben ser obtenidas en el marco de lo que establece la Constitucin, las le%es % el respeto a los derechos fundamentales. Este Principio important3simo % de suma trascendencia, establece que tanto la polic3a como el 4inisterio Pblico en su labor de in!estigacin, no pueden obtener los medios probatorios mediante actos il3citos, !iolando por tanto las garant3as del debido proceso como seNala el Art. 8-,+ inc. 1 % 8KK+ de la Constitucin. $as pruebas as3 obtenidas, no pueden ser utilizadas en forma alguna dentro de un proceso, % deben ser consideradas como no realizadas. $o resaltante es que este principio pone coto a cualquier abuso de derecho, por parte de la autoridad, para obtener material probatorio, que no sea respetando la integridad material de la persona, %a se inutilizando la prueba il3cita, o la prueba prohibida. Ana Caldern (umarri!a J , nos dice que se conclu%e que =est2n prohibidos aquellos medios de prueba que !an contra la dignidad o integridad de las personas, lo que 6 DE&*A*DEP &<D&)EAEP, Carlos Eduardo. =Prohibicin de empleo de la prueba il3citamente obtenida QE'cepciones a la reglaRF. En5 Actualidad ur3dica. 9omo 8-I#Agosto /00K.Ed. Eaceta ur3dica. P2g. 8IJ. 7 EA$"EP ")$$EEA(, 9omas Aladino, &A>A*A$ PA$AC)<(, Silliam, CA(9&< 9&)E<(<, Damilton. El Cdigo Procesal Penal, comentarios descripti!os, e'plicati!os % cr3ticos. urista editores, Ed. ulio /080, p2g. K,. 8 constitu%e una ilegitimidad de fondoO pero si se ha obtenido fuera de los cauces o procedimientos preestablecidos, constitu%e una ilegitimidad de forma.F As3 la mencionada autora nos refiere que este principio consagrado en el *ue!o Cdigo Procesal Penal acoge la 9eor3a de la Ponderacin de intereses, la cual plantea que no todo defecto, omisin o !ulneracin genera la in!alidez de la prueba, sino aquella que afecta la norma constitucional. Con los siguientes aspectos5 )0 L+&"&'&*)* * 1#$')2 9odo medio de prueba ser2 !alorado slo si ha sido obtenido e incorporado en el proceso por un procedimiento constitucionalmente leg3timo. ,0 L+&"&'&*)* * 3#(*#2 Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas con !iolacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. (u inobser!ancia genera la denominada prueba prohibida que puede ser5 Directa 7)n!alida por si misma6 o )ndirecta 7)n!alida por deri!acin6. (e aplica la teor3a americana del =2rbol del fruto en!enenadoF o la teor3a europea del =efecto reflejoF. !0 L) 4!p!&5( ) %) 4!%/s&5( *% ')"$&)% p$#,)"#$&# &%+&"&'#2 Es posible de aplicar cuando la inobser!ancia de cualquier garant3a constitucional establecida a fa!or del procesado no pueda hacerse !aler en su perjuicio. Es as3 que el Principio de $egitimidad de la Prueba prescrito en el *ue!o Cdigo Procesal Penal, como uno de los principios rectores del (istema Penal Acusatorio Earantista, regula lo que la doctrina conoce como $A P&AE>A P&<D)>)DA aquella prueba obtenida il3citamente, es decir !ulnerando los derechos fundamentales del imputado a fin de adquirir fuentes de conocimiento. , 22. P$s/p/s"#s Como %a lo !enimos afirmando, para que la restriccin de un derecho fundamental sea legitima % no trastoque el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona sujeta a in!estigacin, deber2 actuarse bajo ciertos presupuestos que conlle!an criterios de razonabilidad, de ponderacin % de necesidadO es decir, solo cuando sea estrictamente necesario para el fin !alioso, pues el (istema Acusatorio Earantista, debe combinar armoniosamente los dos fines que se encuentran en juego en un proceso penal como son5 $a eficacia de la persecucin penal % la plena habilitacin de las garant3as constitucionales. En dicha asuncin, el C.P.P de /001, seNala en forma e'presa las medidas restricti!as de derechos que puede utilizar el director de la in!estigacin con su colaborador la Polic3a *acional en la bsqueda de pruebas, estableciendo a su !ez preceptos generales, que responden a !erdaderos presupuestos a tener en cuenta en la adopcin de estas medidas, % que !an a permitir 8 CA$DE&<* (A4A&&)"A, Ana. =An2lisis )ntegral del *ue!o Cdigo Procesal PenalF 7/00K6. 8era. ed. Ed. (an 4arcos. $ima#Per. P2g. 8I- 9 PETA CA>&E&A H&EB&E, Alonso &al. 7/00K6. =E':gesis del *ue!o Cdigo Procesal PenalF. 8era ed. Ed. &odhas. $ima G Per. Pag.88. 8 distinguir cuando nos encontramos ante un caso de restriccin % cuando nos encontramos ante un caso de !ulneracin 7 por no haberse cumplido los presupuestos para su adopcin6, % con ello establecer las consecuencias en uno u otro caso. Por tanto los principios los tratamos a continuacin5 22.1.E% p$&(!&p&# * %+)%&*)*2 El principio de legalidad, como l3mite a la restriccin de derechos, est2 establecido en el Art. /0/+ del C.P.P. 80 Es la delimitacin de las atribuciones de cada uno de las instituciones u organismos pblicosO en el Derecho Procesal Penal, es la garant3a en la incorporacin de pruebas que permite la !igencia del Estado de Derecho, limitando el control puniti!o del Estado. $a aplicacin de la legalidad es absolutamente predicable en el proceso penal, sin ella dentro del proceso se producir3a una serie de arbitrariedades. Por ende, la garant3a de legalidad seNala que los medios de bsqueda de !erdad deben encontrarse pre!iamente establecido en la le%, as3 como su procedimiento. 22.2.6/$&s*&!!&#()%&*)*2 Esta garant3a es de !ital importancia en la obtencin de medios de prueba, en donde se restringen derechos fundamentales, porque a tra!:s de la funcin jurisdiccional se da un punto de equilibrio entre dos intereses contrapuestos como son5 El inter:s estatal en la persecucin del delito % los derechos de las personas sujetas a in!estigacin. Esta funcin judicial se acti!a con el requerimiento fiscal 7no pueden adoptarse de oficio6. (er2 pues el juez de la in!estigacin preparatoria el encargado de decidir la procedencia de las medidas de bsqueda de pruebas en determinados casos con la aplicacin del principio de proporcionalidad, por supuesto la orden judicial debe encontrarse debidamente moti!ada % deber2 sustentarse en suficientes elementos de con!iccin. En atencin a la naturaleza % finalidad de la medida % al derecho fundamental objeto de limitacin. En los casos que no se requiere pre!ia autorizacin judicial, el Cdigo Procesal Penal en el Art. /0I.I, permite a la polic3a o al 4inisterio Pblico, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora % con estrictos fines de a!eriguacin, restringir derechos fundamentales de las personas, por lo que corresponde al fiscal solicitar inmediatamente la confirmacin judicial. El problema surge cuando en la medida restricti!a de derechos como el allanamiento no se seNala en forma e'presa la solicitud de confirmatoria judicial 10 Art. /0/U del C.P.P =Cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la $e% % ejecutarse con las debidas garant3as para el afectadoF 8 para ciertos casos que difieren de los que seNala el *CPP como los supuestos de urgencia o peligro por la demora, sino e'cepciones constitucionales como la flagrancia delicti!a % el gra!e peligro de perpetracin de delito % que son casos estrictamente diferentes % que en el presente trabajo de in!estigacin se pretende dilucidar. 22.3.E% p$&(!&p&# * p$#p#$!&#()%&*)* Este principio est2 regulado en el art. /0I+.8 88 . (u eficacia se e!idencia cuando en la aplicacin e intensidad de las medidas que restrinjan derechos fundamentales, estos guarden relacin con la gra!edad del delito in!estigado, %a que toda medida de e'cepcin debe ser proporcional a la situacin que se quiere afrontar. En lo que respecta a la gra!edad del 2mbito de aplicacin, debe responder a la magnitud % caracter3sticas del fenmeno al que se quiere hacer frente, para limitar el peligro que se presenta para la sociedad % el Estado. El 9ribunal Constitucional establece el !alor de los limites razonabilidad % proporcionalidad, de la siguiente manera5 =$os principios de razonabilidad, % proporcionalidad, pre!istos en el ltimo p2rrafo del art3culo /00+ de la Constitucin son pues el par2metro de determinacin de !alidez de los actos 7normati!os % no normati!os6 que establezcan l3mites a los derechos Hundam:ntales 7E'p. *+ 1K..#/001#AA6F 8/ El principio constitucional de proporcionalidad, se le conoce tambi:n como test de proporcionalidad o test de razonabilidad, es un concepto jur3dico que aparece cada !ez con ma%or frecuencia en la moti!acin de las decisiones del 9ribunal Constitucional , % que es tambi:n cada !ez m2s aplicada por los tribunales % jueces ordinarios, %a que, es un instrumento jur3dico !2lido en un Estado Democr2tico de Derecho, donde se ponderan !alores, principios, bienes % derechos teniendo como premisa fines constitucionales leg3timos. El 9ribunal Constitucional, en numerosas resoluciones ha establecido que el principio de proporcionalidad es uno de naturaleza constitucional que se deri!a de la cl2usula del Estado Democr2tico de Derecho, consagrada en el art3culo 1I de la Carta de 8,,I, en razn de la esencia misma de los derechos fundamentales que como e'presin de la libertad general de los ciudadanos frente al Estado, no pueden ser limitados por el Poder pblico m2s all2 de lo que sea imprescindible para la proteccin de los intereses pblicos. Por tanto, el principio constitucional de proporcionalidad se leg3tima en la interpretacin constitucional, % este principio aparece como un conjunto articulado de tres sub#principios5 idoneidad, necesidad % proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos sub#principios e'presa una e'igencia que toda 11 Art. /0IU inc. del C.P.P5 =$as medidas que disponga la autoridad 7...6 deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad % en la medida que e'istan suficientes elementos de con!iccinF. 12 Art. /0IU inc. del C.P.P5 =$as medidas que disponga la autoridad 7...6 deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad % en la medida que e'istan suficientes elementos de con!iccinF. 8 inter!encin en los derechos fundamentales debe cumplir. A continuacin, bre!emente, e'plicaremos estos sub#principios5 L) )*!/)!&5( # &*#(&*)* del medio escogido para lograr el fin u objeti!o perseguido, es decir si con la medida se puede conseguir dicho fin, por lo que es conocida adem2s como el juicio de idoneidad. Por ejemplo, en el caso que se ha%a identificado al autor de una !iolacin se'ual % que la !3ctima lo ha%a sindicado, no ser3a adecuado realizar registro de im2genes fotogr2ficas de esta persona. L) N!s&*)* de la utilizacin de esos medios para el logro del fin. Es decir, que no e'ista otra medida que pueda conducir al mismo fin o que la elegida sea la menos gra!osa, conocida como juicio de necesidad. Por ejemplo. *o ser3a necesario realizar un allanamiento de morada, si es que se obser!a que la persona requisitoriada se encuentra de tr2nsito en dicho domicilio % que se puede lograr el objeti!o de detenerla, con una espera prudente hasta que salga del mismo. L) p$#p#$!&#()%&*)* ( s("&*# s"$&!"# conocida como la ponderacin, se refiere a que la medida solicitada sea dada por la ma%or importancia que tiene el caso el inter:s estatal en la persecucin, %a sea por la importancia de la causa, el grado de imputacin, la consecuencia jur3dica o sea denegada por la ma%or importancia del inter:s ciudadano de mantener su libertad % el disfrute de sus derechos. 22.4.P$&(!&p&# * '#"&7)!&5(2 Este principio est2 reconocido en la Constitucin en el art3culo 8I,+ inciso -, para e!itar la arbitrariedad en la emisin de resoluciones. Este principio como garant3a en la restriccin de derechos fundamentales en la bsqueda de pruebas se refiere a la moti!acin necesaria del 4inisterio Pblico en solicitar la medida % del uez de la in!estigacin preparatoria al adoptarla 7art. /0I+. /6. 22.5.I'p/+()!&5(2 (on impugnables los autos que dispongan estas medidas en el t:rmino de tres d3as desde la ejecucin de la medida, siempre % cuando ha%an sido materia de notificacin pre!ia. $a (ala Penal (uperior absuel!e el grado pre!ia audiencia. 7art. /01+. 86. $a resolucin de la audiencia es inimpugnable. En la audiencia debe participar el Hiscal % el afectado. (e realiza el ree'amen, cuando el imputado lo solicita al uez, en !ista de nue!as circunstancias que fundamenten un cambio, este pedido se resuel!e mediante una audiencia segn lo disponga el uez. Procede apelacin contra el auto que resuel!e la solicitud de ree'amen 7/01U. /6. Contra los autos e'pedidos por la (ala Penal (uperior dictadas en primera instancia slo procede el recurso de reposicin 7/01U. I6. 23. C#(3&$')!&5( 6/*&!&)% 8 23.1.8($)%&*)*s2 $a figura de la confirmacin judicial aparece regulada por primera !ez en el *ue!o Cdigo Procesal Penal del /001 de un 4odelo Procesal Penal Acusatorio Earantista, % por ende respetuoso de los derechos fundamentales de todas las partes inter!inientes en el proceso penal. Dicha figura se encuentra en la (eccin )) del $ibro )) relacionado con todo el 2mbito de la prueba % concretamente en su t3tulo ))) dedicado a las medidas de bsqueda de pruebas % restriccin de derechos fundamentales. En este ltimo t3tulo, se dedica tres art3culos con los preceptos generales de toda medida de bsqueda de pruebas restricti!a de derechos fundamentales, % es de esta manera como en el art3culo /0I inc. I del C.P.P aparece el concepto de =confirmacin judicialF, que entra a tallar cuando la polic3a en casos de urgencia o peligro por la demora % con estrictos fines de a!eriguacin restrinja derechos fundamentales de las personas, el fiscal solicitar2 inmediatamente la confirmacin judicial a fin de que el juez de la in!estigacin preparatoria confirme o desapruebe la medida ejecutada por la polic3a o ministerio pblicoO por ello, es :l quien tendr2 el cuidado de e'aminar rigurosamente que no se ha%a !ulnerado ningn aspecto garantista del debido proceso ni el ncleo esencial de los derechos fundamentales de los presuntos culpables, puesto que por la urgencia tu!o que ejecutarse sin orden judicial. 23.2.D3&(&!&5(2 (egn el diccionario de la &eal Academia EspaNola, confirmacin pro!iene del lat3n confirmaNoF, que significa accin % efecto de confirmarO en tanto que, confirmar, significa5 corroborar la !erdad, la certeza o el grado de probabilidad de algo, re!alidar lo %a aprobado. Asegurar, dar a alguien o algo ma%or firmeza o seguridad. A partir del significado comn del t:rmino =confirmarF, de la regulacin normati!a del *CPP % de su ubicacin sistem2tica en el libro de acti!idad procesal % en la seccin )) sobre la pruebaO se puede afirmar que la con!alidacin es un acto procesal por el cual, el uez, a instancia del 4inisterio Pblico, le otorga ma%or firmeza o seguridad a las fuentes de prueba obtenidas a partir de la aplicacin de medidas que restringen Derechos Hundamentales del imputado, % que se han lle!ado a cabo sin una pre!ia orden judicial por tratarse de casos de urgencia o peligro por la demora. (e tratar3a de una autorizacin judicial e' post, es decir posterior a la realizacin de la medida, porque no hubo tiempo para solicitarla por la premura de la situacin. (ituacin que el juez de la in!estigacin preparatoria tendr2 que analizar % ponderar a fin de que las pruebas obtenidas por la medida restricti!a tengan plena !alidez como prueba l3cita. 23.3.9C/:% s s/ 3/(*)'("#; 8 El legislador del *ue!o Cdigo Procesal Penal al regular la legalidad de ciertas medidas restricti!as de derechos, ha querido dejar en claro, que cuando se adopte una de ellas se proteja el ncleo esencial de los derecho fundamentales transgredidos por dicha medida, para que as3 no se !ulnere ningn derecho fundamental, puesto que lo que se permite es restringir un derecho fundamental en aras de la efecti!idad de la persecucin penal, pero esta proscrita la !ulneracin de un derecho fundamental. Por ello, con la finalidad de garantizar que no se cometan e'cesos, se han establecido ciertos presupuestos, tales como5 $a legalidad de la medida 7que se aplique conforme a las e'igencias que impone la $e%6, la moti!acin de la autorizacin de la medida cuando pro!iene de una decisin judicial o la confirmacin judicial cuando la decisin fue tomada por la Polic3a o el Hiscal, en casos de urgencia o peligro por la demora. Consideramos que es ine!itable que se adopten en forma e'cepcional estas medidas restricti!as de derechos, por esa razn han sido legisladas, puesto que corresponde al Estado garantizar la seguridad, el orden pblico % el bienestar general 7que son fines constitucionales6 %, dentro de un proceso penal, la eficacia de la labor de los operadores oficiales 7Polic3a *acional % 4inisterio Pblico6, puesto que no se trata de generar impunidad, claro est2 no traspasando los l3mites que implican el respeto a la dignidad humana, sus derechos % libertades fundamentales. Porque si bien es cierto caben restricciones por razones objeti!as % fundadas en forma razonable, tal como lo ha establecido en reiterada jurisprudencia el tribunal constitucional, pero ello no significa que se !iolen los derechos fundamentales garantizados por la Constitucin % consustanciales al ser humano. QPero cmo garantizamos que se cumpla en un Estado de Derecho esta reglaR *ecesariamente a tra!:s de la funcin jurisdiccional, es decir por el juez de la in!estigacin preparatoria o llamado tambi:n juez de garant3as. Ahora bien, toda medida restricti!a de derecho, por regla general debe ser autorizada por el juez de garant3as, quien es el encargado de tutelar los derechos del imputado durante la in!estigacinO %, por ende quien debe autorizar cualquier limitacin de derechos fundamentales que e'ija el desarrollo de la misma 7bsqueda % restriccin de derechos6O pero debe hacerlo siempre a solicitud del Hiscal que dirige la in!estigacin % respetando una posicin equidistante frente a la contro!ersia. Por e'cepcin a la regla, la medida puede ser adoptada sin pre!ia orden judicial por la polic3a en casos de urgencia o peligro por la demora % con estrictos fines de a!eriguacin, pero para ello se ha creado, a mi juicio, la figura de la confirmatoria judicial de la medida que fue adoptada. (i bien es cierto, la premura de la adopcin de la medida no da tiempo para solicitar una orden judicial, esta medida debe ser inmediatamente confirmada por el juez de garant3as quien tendr2 que analizar el caso concreto para determinar si 8 e'ist3a !erdaderamente la situacin de urgencia in!ocada % la necesidad de la adopcin medida sin pre!ia orden judicial, cautelando as3 el ncleo esencial %Vo el respeto irrestricto a los derechos fundamentales del imputado, quien en ningn momento tendr2 que !er !iolados sus derechos. Comparar3amos entonces a la confirmatoria judicial como una autorizacin judicial posterior a la medida restricti!a de derecho, es decir una !ez que se analiza el caso concreto, pero en ningn caso se debe confundir que la reemplace, es decir que se realice una medida que necesitaba necesariamente autorizacin judicial no e'istiendo los supuestos de urgencia o peligro por la demora, en dicho caso no proceder2 la confirmatoria judicial. Por esa razn el Hiscal que dirige la in!estigacin 7% controla la labor policial6 tendr2 que solicitar inmediatamente una !ez adoptada la medida =la confirmatoria judicialF. $a confirmacin judicial aparece regulada de manera espec3fica en el C.P.P, para algunas medidas concretas, tales como5 la incautacin de bienes, la incautacin de documentos, la inter!encin corporal, la clausura % !igilancia de locales, e inmo!ilizacin de bienes, sin embargo, no se encuentra espec3ficamente regulada en el allanamiento, moti!o por el cual se analiza su pertinencia en el presente trabajo. Es as3 que la funcin del uez de Earant3as constitu%e un componente particularmente sensible en este nue!o Cdigo, siendo fundamental que la comunidad comprenda su dif3cil misin. Dado que garant3a no puede significar impunidad, el sistema procesal penal debe ser el mecanismo racional de in!estigacin, persecucin % juzgamiento de las conductas humanas que lesionan bienes jur3dicos penalmente tutelados. (e debe lograr armonizar la acti!idad persecutoria estatal con el respeto a los derechos indi!iduales que jam2s pueden ser afectados, o cu%a afectacin debe darse siempre que concurran determinados presupuestos, como %a se e'puso anteriormente, por eso creemos necesario que toda medida restricti!a de derecho que se ha%a adoptado sin pre!ia orden judicial 7por tratarse de casos de urgencia o peligro por la demora6 el fiscal debe solicitar inmediatamente la confirmatoria judicial % solo una !ez que ha%a sido confirmada poder utilizarse como prueba l3cita, as3 se garantizar3a el respeto a los derechos fundamentales, porqueO si bien es cierto, e'isti una necesidad de urgencia o situacin de flagrancia que no dejo tiempo para solicitar una orden judicial de allanamiento, sin embargo, luego e'iste el suficiente tiempo para solicitar al juez de garant3as 8I 13 En el *ue!o Proceso Penal la figura del juez de garant3as en la etapa de in!estigacin preparatoria, garantiza que el mismo ser2 un tercero imparcial, %a que :l no realiza labor de in!estigacin sino su labor est2 dedicada a resol!er % ofrecer las garant3as % el respeto de los derechos fundamentales a las partes inter!inientes en el proceso, es decir, un 2rbitro que cuide las reglas del juego sin in!olucrarse en el conflicto, que est: comprometido con el respeto al Debido Proceso % los derechos fundamentalesO % no con intereses que %a est2n debidamente 8 la confirmatoria judicial de la medida adoptada sin pre!ia orden judicial, quien tendr2 la misin por decir de alguna manera de autorizar la medida que fue adoptada anteriormente. Creemos que de no solicitarse inmediatamente la confirmatoria judicial, dicha medida adoptada seria il3cita, porque en el nue!o proceso penal es el juez de garant3as quien debe !elar por el respeto de los derechos fundamentales del imputado en la etapa de la in!estigacin preparatoria, % si no e'isti autorizacin judicial antes de adoptada la medida, por encontrarse en los casos de urgencia o peligro por la demora, flagrancia delicti!a o gra!e peligro de su perpetracin que no e'iste tiempo de solicitar una orden judicial pre!ia, si posteriormente el juez debe analizar el caso concreto para !er si e'isti la situacin de emergencia aludida, la no confirmacin judicial declarar3a il3cita la medida adoptada, puesto que segn el Art. "))) del 9.P del C.P.P toda prueba debe ser obtenida e incorporada al proceso de manera leg3tima. En consecuencia la resolucin confirmatoria cumple la misma funcin de garant3a dela resolucin autoritati!a pre!ia, % en m:rito a ello su contenido es id:ntico como se desprende de lo prescrito por el art3culo /8, inciso / del CPP. 24. C#("$#% * &*("&*)* P#%&!&)% $a nue!a le% procesal faculta la inter!encin policial sin necesidad de ser autorizado por el Hiscal o uez en actos de identificacin de los ciudadanos, siempre % cuando lo sea dentro de los par2metros de la racionalidad % del principio de legalidad. Para tal fin, se debe partir de la premisa comprobable indiciariamente, que el actuar de la persona inter!enida ha%a tomado alguna decisin criminal que est: a punto de e'teriorizarla o se encuentre ejecutando actos preparatorios punibles como el acopio de medios, instrumentos o est: concertando con otros sujetos para la perpetracin del delito. En los casos donde no e'ista el menor indicio o prueba alguna que una persona ha%a o est: por cometer un delito, no es permisible ni legal que la Polic3a pueda inter!enirlo bajo el prete'to de que tiene la apariencia de ser un sospechosoO si lo hace, estar3a cometiendo delito de abuso de autoridad *o se !a%a a pensar que el art3culo /0- del Cdigo Procesal Penal autoriza a la Polic3a a realizar =batidasF a di!ersos !eh3culos o pedir documento de identidad a las personas, so prete'to que est2 in!estigando un delito. $o que en esencia faculta la norma es que la Polic3a !erifique o controle la identidad de una persona #e' ante o e' post# de la comisin de un delito, no esperar que se detenga a una persona para despu:s in!estigarlo. 24.1. P$#!*&'&("# representados % defendidos por el Hiscal % la defensa. 8 $a identificacin deber2 efectuarse obligatoriamente en el lugar donde se encuentre la persona#slo si es para pre!enir un delito u obtener informacin til #O no es posible tratar de identificar a una u otra persona porque a entender del funcionario presuma que sea un =sospechosoF o se trate de un indocumentado. $a norma adjeti!a en comentario no autoriza ni legaliza las detenciones de personas por carecer de documento de identidad o !aganciaO slo permite la conduccin de la persona a una dependencia policial con fines de identificacin para descartar requisitoria judicial que e'ista en su contra. $a disposicin adjeti!a dispone que el funcionario deber2 brindar las facilidades a la persona inter!enida para que :sta encuentre su documento de identidad % luego las e'hibaO entonces nos preguntamos Qqu: !a a pasar con aquella persona que ol!ide o no porte su D*) en un operati!o policial que tiene por objeto descartar simples presunciones delicti!asR, Qqu: facilidad !a a brindar la Polic3a para que encuentre su D*) % los e'hiba cuando un ciudadano no los porte al momento de su requerimientoR. "eo lejana la posibilidad de que le permitan acudir a su domicilio u otro lugar, a buscar su D*), entonces, al concretarse ello % dada la operacin policial practicada le !an a restringir su libertad por espacio de cuatro horas con fines de identificacin, me parece que ello constitu%e un abuso del derecho, que debe ser enmendado, puesto que el Estado tiene la obligacin de equipar log3sticamente con aparatos o medios sofisticados a la Polic3a a efectos de identificar a las personas en el lugar de la inter!encin. Con medios modernos o equipos m!iles % contando con la !oluntad de los in!olucrados s3 es posible identificar a la persona o descartar si registra requisitoria, sin necesidad de restringirle sus derechos. Ba es tiempo que se respete la Constitucin Pol3tica % no se afecte a los derechos fundamentales de la persona. 24.2. C#("$#%s P#%&!&)%s P-,%&!#s ( *%&"#s +$)7s El Codigo Procesal Penal del aNo /001, faculta a la Polic3a que para el descubrimiento % ubicacin de los inter!inientes en un delito causante de gra!e alarma social % para la incautacin de instrumentos, efectos o pruebas del mismo, puede establecer controles en las !3as, lugares o establecimientos pblicos, con el objeto de proceder a la identificacin de las personas que transiten o se encuentren en ello, as3 como el registro de !eh3culos % al control superficial de los efectos personales, con el fin de comprobar que no se porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos. 9odo con conocimiento de la Hiscal3a. 25. <&*#=7&+&%)(!&) 25.1.C#(!p"#2 Es un procedimiento audio!isual a tra!:s de medios t:cnicos como filmadoras, que permite a los in!estigadores realizar lo que la polic3a denomina <")(E 8 7obser!acin, !igilancia % seguimiento6 mu% tiles en delitos en los que el camuflaje de la acti!idad criminal es acentuado. El resultado del !ideo !igilancia se constitu%e en !idencia 81 puesto que si esta es realizada en lugares pblicos % se detectan a los presuntos delincuentes, se pueden imponer a estos otras medidas limitati!as. Como segundo mecanismo que a%ude al buen fin de las in!estigaciones por parte de la polic3a, se ha establecido la diligencia de !ideo !igilancia, %a sea por delegacin o a solicitud del fiscal, pero en cualquier caso requiere pre!ia autorizacin de este , % consiste b2sicamente en la realizacin de toma de fotograf3as. $a aplicacin de esta no es irrestricta, %a que para su ejecucin es necesario que se cumplan de terminados presupuestos como se seNala en el art. /0. inc. 8. Podr2n dirigirse contra otras personas bajo determinadas circunstancias. B ha% que tener en cuenta que se requiere autorizacin judicial si se realizan en el interior de inmuebles o en lugares cerrados. 25.2.E% #,>"&7# * %) 7&*# 7&+&%)(!&)2 El objeti!o es hacer !igilancia % seguimiento de la conducta del in!estigado7s6 o tercero7s6 mediante la obser!acin en caso de delitos !iolentos, gra!es o criminalidad organizada. 25.3.L+&s%)!&5(2 L) 7&*# 7&+&%)(!&) s": $+/%)*# ( % E( % )$".207 *% N/7# C5*&+# P$#!s)% P()% ( *#(* s *")%%) %# s&+/&("2 En las in!estigaciones por delitos !iolentos, gra!es o contra organizaciones delicti!as, El Hiscal, por propia iniciati!a o a pedido de la polic3a, % sin conocimiento del afectado, puede ordenar5 En este conte'to est2 permitido que, sin conocimiento del afectado real % pre!ia autorizacin fiscal, la polic3a realice lo detallado en el art./0. inc8 numeral a6 % b6 respecti!amente, como se detalla a continuacin 8- 5 )0 &ealizar tomas fotogr2ficas % registro de im2genesO % ,0 utilizar otros medios t:cnicos especiales determinados con finalidades de obser!acin o para la in!estigacin del lugar de residencia del in!estigado. Estos medios t:cnicos de in!estigacin se dispondr2n cuando resulten indispensables para cumplir los fines de esclarecimientos o cuando la 14 Eu3a de actuacin Hiscal en el CCD)E< Procesal Penal. 15 *ue!o Cdigo Procesal Penal. 8 in!estigacin resulte menos pro!echosa o se !er3a seriamente dificultada por otros medios. 2. Estas medidas podr2n dirigirse contra otras personas si, en el supuesto del literal )0 del numeral anterior, la a!eriguacin de las circunstancias del hecho in!estigado se !ieran, de otra forma, esencialmente dificultadas o, de no hacerlo, resultaren rele!antemente menos pro!echosas. En el supuesto del literal ,0 del numeral anterior, se podr2 dirigir contra otras personas cuando, en base a determinados hechos, se debe considerar que est2n en cone'in con el in!estigado o cuando resulte indispensable para cumplir la finalidad de la in!estigacin, sin cu%a realizacin se podr3a frustrar dicha diligencia o su esclarecimiento pueda !erse esencialmente agra!ado. 3. (e requerir2 autorizacin judicial cuando estos medios t:cnicos de in!estigacin se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados. 4. $as medidas pre!istas en el presente art3culo tambi:n se pueden lle!ar a cabo si, por la naturaleza % 2mbito de la in!estigacin, se !en irremediablemente afectadas terceras personas. 5. Para su utilizacin como prueba en el juicio, rige el procedimiento de control pre!isto para la inter!encin de comunicaciones. De conformidad con el Art3culo ?nico de la $e% *+ /JIKK, publicada el /K#80# /001, se suspendi hasta el 8 de enero de /00-, la entrada en !igencia del presente art3culo. 7/6 De conformidad con el Art3culo ?nico de la $e% *+ /J1K0, publicada el 88#08# /00-, se modific el inciso 1 de la Primera Disposicin Complementaria % Hinal del presente Cdigo, elimin2ndose toda referencia a la !igencia de los art3culos /0-#/80, % precis2ndose que el d3a 8 de febrero de /00K entrar2n en !igencia en todo el pa3s los art3culos 1KJ # 1.8, % el $ibro (:timo W$a Cooperacin udicial )nternacionalW % las disposiciones modificatorias contenidas en este Cdigo. 25.3.1. 1/(!&#(s *% 1&s!)% ( %) 7&*# 7&+&%)(!&)2 E'pedir disposicin en forma moti!ada, por si, o a pedido de la polic3a. B Designar al personal a cargo del procedimiento, registro % custodia. B Establecer la confidencialidad e integridad de los registros 8K . B &ecibir las im2genes % !erificar que est:n incorporados la hora % el d3a. Cuidar la rotulacin indicando fecha de procedimiento, duracin % dem2s datos. Disponer las transcripciones % designar al responsable de :ste. 16 http5VVsistemas.amag.edu.peVguiaXderechoVguiaXactuaXfiscal.pdf 8 Disponer las medidas de seguridad despu:s de recibido el registro. &ecibir la transcripcin % los soportes originales, % le!antar un acta de su recepcin. B &equerir orden judicial cuando sea en lugar cerrado o inmueble ente en la realizacin de toma de fotograf3as. 25.4.P$#!*&'&("# * %) 7&*# 7&+&%)(!&)2 Como bien sabemos, los integrantes de la Polic3a se encuentran en capacidad t:cnica % profesional para in!estigar en forma ptima el crimen organizado % toda otra acti!idad que afecte bienes jur3dicos que tutela el derecho penal, empero, debido a la constante e!olucin de los modus operandi % al presupuesto econmico que in!ierten los responsables cuando ejecutan su plan criminal, se ha !isto desbordada % carente del apo%o con medios log3sticos sofisticados para combatir en forma eficiente el crimen. Ba es tiempo que el Estado no solamente e'ija resultados positi!os a la Polic3a, sino por el contrario, la equipe tecnolgicamente como cualquier otra Polic3a de pa3s e'tranjeroO de no ser as3, sus integrantes no ser2n responsables de una defectuosa in!estigacin criminal. Entonces, la !ideo !igilancia que se encuentre autorizada por el Hiscal competente es un reconocimiento jur3dico a una acti!idad in!estigati!a que %a !en3a ejecutando la Polic3a, lo que pretende la le% procesal es regular su procedimiento 8. , en este caso se ejecutar2n tomas fotogr2ficas, registro de im2genes % se utilizar2n los medios o soportes t:cnicos necesarios para el logro de sus objeti!os. $a Polic3a tendr2 que solicitar al Hiscal penal de turno la autorizacin respecti!a o, en todo caso, el 4inisterio Pblico en la resolucin que ordena abrir in!estigacin preliminar deber2 consignar u ordenar la realizacin del registro de im2genes o de tomas fotogr2ficas a fin de que el pesquisa policial % el Hiscal competente se encuentren pre!enidos ante una probable interposicin de accin de h2beas corpus por atentar contra el derecho a la libertad indi!idual del !igilado. Diferente, ser2 cuando el registro de im2genes o tomas fotogr2ficas se pretendan realizar en el interior de un inmueble o lugar cerradoO para ello, pre!iamente la Polic3a o el Hiscal respecti!o deber2n solicitar la autorizacin judicial al uez penal de turno, medida cautelar de car2cter preparatorio que tendr2 por finalidad el acopio de indicios o elementos probatorios de la comisin de un il3cito penal. Es importante diferenciarlo de la solicitud de allanamiento % descerraje de un inmueble, cu%o objeti!o es lograr el acceso por orden judicial al interior de un inmueble a fin de encontrar o descubrir elementos de un crimen. Para que la !ideo !igilancia tenga utilidad probatoria, no deber2 estar dentro de los alcances de la prueba prohibida, es decir, este medio de probanza para ser 17 http5VVscc.pj.gob.peVYpsVYcmVconnectV,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1eVElXcontrolXdeXiden tidadXSilliamX@uirozX(alazar.pdfR 4<DZAPE&E([CACDE)DZ,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1e 8 !alorado judicialmente debe haber sido obtenido por un procedimiento leg3timo e inclusi!e, incorporado al proceso penal conforme a le%. Entonces, si se detectara que la norma procesal ha sido !ulnerada, el juzgador tiene la obligacin de declarar la ineficacia procesal de la e!idencia obtenida. 26. L)s Ps./&s)s2 26.1.C#(!p"#2 (on indagaciones o a!eriguaciones que se realizan con el objeti!o de encontrar huellas del delito o al imputado o a una persona prfuga 8J . (on las indagaciones o a!eriguaciones que realiza la polic3a por si, en caso de urgencia, o por disposicin fiscal con la finalidad de obtener datos, recoger cosas, huellas, efectos materiales, u otros objetos que sir!an para la in!estigacin del delito o ubicacin del imputado, debiendo dar cuenta inmediata al fiscal. 9ienen car2cter de diligencias m3nimas % necesarias para e!itar la desaparicin de pruebas, indicios % !estigios de la realizacin de un hecho punible. C#(!p"# s+-( %) R.A.E2 )nformacin o indagacin que se hace de algo para a!eriguar la realidad de ello o sus circunstancias. 26.2.E% #,>"&7# * %)s ps./&s)s2 Es comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, rastros % otros efectos materiales que hubiere de utilidad para la in!estigacin 8, . El encargado de la pesquisa le!antara un acta que describir2 lo acontecido %, si fuese posible, se recoger2n o conser!aran los materiales tiles. 26.3.L+&s%)!&5(2 L)s ps./&s)s s") $+/%) *# ( % )$".208 *% (/7# C5*&+# P$#!s)% P()% ( *#(* s *")%%) %# s&+/&("2 L#s '#"&7#s ? #,>"#s * %) &(sp!!&5(2 1. $a Polic3a, por s3 #dando cuenta al Hiscal # o por orden de aqu:l, podr2 inspeccionar o disponer pesquisas en lugares abiertos, cosas o personas, cuando e'istan moti!os plausibles para considerar que se encontrar2n rastros del delito, o considere que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona prfuga, procede a realizar una inspeccin. 18 http5VVsistemas.amag.edu.peVguiaXderechoVguiaXactuaXfiscal.pdf 19 http5VVscc.pj.gob.peVYpsVYcmVconnectV,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1eVElXcontrolXdeXiden tidadXSilliamX@uirozX(alazar.pdfR 4<DZAPE&E([CACDE)DZ,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1e 8 2. $a pesquisa tiene por objeto comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros % otros efectos materiales que hubiere, de utilidad para la in!estigacin. De su realizacin se le!antar2 un acta que describir2 lo acontecido %, cuando fuere posible, se recoger2 o conser!ar2n los elementos materiales tiles. 3. (i el hecho no dej rastros o efectos materiales o si estos han desaparecido o han sido alterados, se describir2 el estado actual, procurando consignar el anterior, el modo, tiempo % causa de su desaparicin % alteracin, % los medios de con!iccin de los cuales se obtu!o ese conocimiento. An2logamente se proceder2 cuando la persona buscada no se halla en el lugar. 4. De ser posible se le!antar2n planos de seNales, descripti!os % fotogr2ficos % toda otra operacin t:cnica, adecuada % necesaria al efecto. 7867/6 De conformidad con el Art3culo ?nico de la $e% *+ /JIKK, publicada el /K#80# /001, se suspendi hasta el 8 de enero de /00-, la entrada en !igencia del presente art3culo. De conformidad con el Art3culo ?nico de la $e% *+ /J1K0, publicada el 88#08# /00-, se modific el inciso 1 de la Primera Disposicin Complementaria % Hinal del presente Cdigo, elimin2ndose toda referencia a la !igencia de los art3culos /0-#/80, % precis2ndose que el d3a 8 de febrero de /00K entrar2n en !igencia en todo el pa3s los art3culos 1KJ # 1.8, % el $ibro (:timo W$a Cooperacin udicial )nternacionalW % las disposiciones modificatorias contenidas en este CdigoW. C<*C<&DA*C)A(5 &. *+ 0/,#/00-#4P#H*, I. 26.4.P$#!*&'&("#2 &ecoger o conser!ar los elementos materiales tiles. En caso no se encuentre a la persona, rastros, efectos materiales o han desaparecido o fueron alterados, debe describir en el acta el estado actual, % si es posible el estado anterior, % como se tu!o conocimiento del modo, tiempo % causa de su desaparicin. De ser posible, le!antar planos descripti!os, fotogr2ficos % de seNalesO o realizar otra operacin t:cnica, adecuada % necesaria para el recojo de fuentes de prueba. $e!antar el acta con la descripcin del lugar, el moti!o % forma en que se lle! acabo, nombre de encargado /0 . 20 http5VVscc.pj.gob.peVYpsVYcmVconnectV,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1eVElXcontrolXdeXiden tidadXSilliamX@uirozX(alazar.pdfR 4<DZAPE&E([CACDE)DZ,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1e 8 Asimismo indicar los nombres, caracter3sticas % estado de la7s6 persona7s6, cosas o rastros materiales, % en general todo aquello que se encuentre % las incidencias que se produzcan. 27. R"(!&#(s2 27.1.C#(!p"#2 (e denomina retencin a la restriccin de la libertad indi!idual, que se realiza a una persona por espacio de cuatro horas, en caso, la Polic3a pretenda e'ceder de dicho t:rmino deber2 contar con orden judicial para e'tender dicho tiempo, de lo contrario, se estar3a !ulnerando el derecho a la libertad indi!idual. Consiste en la orden para que determinada7s6 persona7s6 permanezcan en el lugar donde se realiza las pesquisas o para que comparezcan otra7s6 persona7s6. 27.2. O,>"&7#2 El objeti!o es restringir la libertad de la7s6 persona7s6 de manera temporal, mientras dura las pesquisas /8 . 27.3. L+&s%)!&5(2 Es": $+/%)*# ( % A$"@!/%# 209 *% N/7# C5*&+# P$#!s)% P()% ( *#(* s *")%%) %# s&+/&(" 22 2 $a Polic3a, por s3 #dando cuenta al Hiscal# o por orden de aqu:l, cuando resulte necesario que se practique una pesquisa, podr2 disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra. $a retencin slo podr2 durar cuatro horas, luego de lo cual se debe recabar, inmediatamente, orden judicial para e'tender en el tiempo la presencia de los inter!enidos. A10A20. De conformidad con el Art3culo ?nico de la $e% *+ /JIKK, publicada el /K#80# /001, se suspendi hasta el 8 de enero de /00-, la entrada en !igencia del presente art3culo. De conformidad con el Art3culo ?nico de la $e% *+ /J1K0, publicada el 88#08# /00-, se modific el inciso 1 de la Primera Disposicin Complementaria % Hinal del presente Cdigo, elimin2ndose toda referencia a la !igencia de los art3culos /0-#/80, % precis2ndose que el d3a 8 de febrero de /00K entrar2n en !igencia en todo el pa3s los art3culos 1KJ # 1.8, % el $ibro (:timo W$a Cooperacin udicial )nternacionalW % las disposiciones modificatorias contenidas en este CdigoW. 21 http5VVsistemas.amag.edu.peVguiaXderechoVguiaXactuaXfiscal.pdf 22 http5VVspij.minjus.gob.peVC$PVcontenidos.dllRfZtemplates[fnZdefault# nue!ocodprocpenal.htm[!idZCiclope5C$Pdemo 8 28. R+&s"$# * p$s#()s2 9.1.C#(!p"#2 (e puede decir que es una inspeccin, se trata de la re!isin que se realiza a determinadas personas cuando se considera que puedan ocultar bienes relacionados con un delito. (e puede realizar sobre la persona, el equipaje, bultos que porte % !eh3culo utilizado /I . Eeneralmente asociado a la inter!encin en flagrancia delicti!a por la Polic3a o como uno de los efectos de una detencin judicial. 9.2.O,>"&7#2 El objeti!o es buscar elementos del delito, de modo e'terno o superficial, sobre el cuerpo de la persona, de lo que porta o lo que se encuentra a su alcance inmediato /1 . 9.3. L+&s%)!&5(2 Es": $+/%)*# ( % )$".210 *% N/7# C5*&+# P$#!s)% P()% ( *#(* s *")%%) %# s&+/&("2 S/s 5 p$s/p/s"#s sB)%)(2 1. $a Polic3a, por s3 #dando cuenta al Hiscal# o por orden de aqu:l, cuando e'istan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o 2mbito personal bienes relacionados con el delito, proceder2 a registrarla. Antes de su realizacin se in!itar2 a la persona a que e'hiba % entregue el bien buscado. (i el bien se presenta no se proceder2 al registro, sal!o que se considere til proceder a fin de completar las in!estigaciones. 2. El registro se efectuar2 respetando la dignidad %, dentro de los l3mites posibles, el pudor de la persona. Corresponder2 realizarlo a una persona del mismo se'o del inter!enido, sal!o que ello importe demora en perjuicio de la in!estigacin. 3. El registro puede comprender no slo las !estimentas que lle!are el inter!enido, sino tambi:n el equipaje o bultos que portare % el !eh3culo utilizado. 4. Antes de iniciar el registro se e'presar2 al inter!enido las razones de su ejecucin, % se le indicar2 del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que :sta se pueda ubicar r2pidamente % sea ma%or de edad.7I6 23 http5VVsistemas.amag.edu.peVguiaXderechoVguiaXactuaXfiscal.pdf 24 http5VVscc.pj.gob.peVYpsVYcmVconnectV,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1eVElXcontrolXdeXiden tidadXSilliamX@uirozX(alazar.pdfR 4<DZAPE&E([CACDE)DZ,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1e 8 5. De todo lo acontecido se le!antar2 un acta, que ser2 firmada por todos los concurrentes. (i alguien no lo hiciera, se e'pondr2 la razn. C<*C<&DA*C)A(5 &. *+ 0/,#/00-#4P#H*, 8. Esta diligencia es lo que se denomina en EspaNa =el cacheoF, consiste en actuaciones e'ternas sobre el cuerpo % sobre la indumentaria, cu%o objeto es el descubrimiento del cuerpo del delito, comprende en si un registro superficial, lo peculiar es que siendo superficial dicho ordenamiento lo regula dentro de las inter!enciones corporales, cuestin superada por nuestro cdigo procesal, el que lo regula por separado atendiendo a la intensidad de afectacin 7p2g. K/.6 (egn E"4,$$&) 25 dice que tambi:n se diferencia el cacheo de la inter!encin corporal en su naturaleza, pues el cohecho radica en la naturaleza eminentemente pre!enti!a de frente a la consideracin de las inter!enciones corporales como diligencia de in!estigacin pos delictuales. $pez >arja De @uiroga seNala que dentro de las diligencias practicables en el curso de un proceso penal como actos de in!estigacin o medios de prueba que recaen sobre el cuerpo del imputado o de terceros, por eso resulta distinguir dos clases, segn el derecho fundamental predominante afectado al acordar su pr2ctica % su realizacin5 a6 En una primera case de actuaciones est2n las denominadas inspecciones % registros corporales, esto es , aquellos que consisten en cualquier g:nero de reconocimiento del imputado o de circunstancias relati!as a la comisin del hecho punible o para el descubrimiento del objeto del delito, en principio no resulta afectado el derecho a la integridad f3sica, al no producirse, por lo general lesin o menoscabo del cuerpo, pero si puede !erse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal si recaen sobre las partes 3ntimas del cuerpo o inciden en la pri!acidad. b6 Como segunda clase de actuaciones est2n las llamadas por la doctrina como inter!enciones corporales, esto es , las consistentes en la e'traccin del cuerpo de determinados elementos e'ternos o internos para ser sometidos a informe pericial o en su e'posicin a radiaciones, con objeto tambi:n de a!eriguar determinadas circunstancias relati!as a la comisin del hecho punible o la participacin del imputado, el derecho que se !era por regla general afectado es el derecho a la integridad f3sica, en tanto implica una lesin o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia e'terna. 9.3.1. 1/(!&#(s * %) p#%&!@)2 25 4anual del *ue!o Proceso Penal % de $itigacin <ral. <(E A*9<*)< , *e%ra Hlores .Editorial )DE4(A.ulio /080 8 )n!itar a la persona a e'hibir o entregar el bien, % luego proceder2 a registrar % Comunicar a la persona las razones de la inter!encin, seNal2ndole que puede estar presente un adulto de su confianza, de r2pida ubicacin. El respeto a la dignidad % el pudor de la persona, pues el inter!enido deber2 ser registrado por un agente de la polic3a de su mismo se'o. Describir en el acta todo lo acontecido % se firmar2 por todo los concurrentes. 9.3.2. P#s&,&%&*)* * $)%&C)$ R+&s"$#s ) P$s#()s2 Deben e'istir fundadas razones para considerar que oculta en su cuerpo o 2mbito personal bienes relacionados con el delito. (e debe realizar un Procedimiento de obser!ancia obligatorio % establecer Earant3as en la ejecucinO % no ol!idar la necesidad de describir todo lo acontecido en un acta cuando ha% culminado el registro. 29. E4)'( !#$p#$)% *% &'p/")*#2 11.1.O,>"&7#2 El objeti!o es e'aminar corporalmente al imputado para determinar hechos significati!os de la in!estigacin, en delitos con pena ma%or a cuatro aNos de pri!acin de libertad /K . 11.2.L+&s%)!&5(2 Es": $+/%)*# ( % )$". 211 *% N/7# C5*&+# P$#!s)% P()% ( *#(* s *")%%) %# s&+/&("2 E4)'( !#$p#$)% *% &'p/")*#2 1. El uez de la )n!estigacin Preparatoria, a solicitud del 4inisterio Pblico, puede ordenar un e'amen corporal del imputado para establecer hechos significati!os de la in!estigacin, siempre que el delito est: sancionado con pena pri!ati!a de libertad ma%or de cuatro aNos. Con esta finalidad, an sin el consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas de an2lisis sangu3neos, pruebas gen:tico#moleculares u otras inter!enciones corporales, as3 como e'ploraciones radiolgicas, siempre efectuadas por un m:dico u otro profesional especializado. $a diligencia est2 condicionada a que no se tema fundadamente un daNo gra!e para la salud del imputado, para lo cual si resulta necesario se contar2 con un pre!io dictamen pericial. 26 http5VVYYY.slideshare.netVguestc-8.IfVnue!o#cdigo#procesal#penal 8 2. (i el e'amen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que el e'amen lo realice un m:dico u otro profesional especializado, a peticin su%a debe ser admitida otra mujer o un familiar. 3. El Hiscal podr2 ordenar la realizacin de ese e'amen si el mismo debe realizarse con urgencia o ha% peligro por la demora, % no puede esperar la orden judicial. En ese caso, el Hiscal instar2 inmediatamente la confirmacin judicial. 4. $a diligencia se asentar2 en acta. En esta diligencia estar2 presente el Abogado Defensor del imputado, sal!o que no concurra pese a la citacin correspondiente o que e'ista fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente, en cu%o caso podr2 estar presente una persona de la confianza del inter!enido siempre que pueda ser ubicada en ese acto. En el acta se dejar2 constancia de la causal in!ocada para prescindir de la inter!encin del Abogado Defensor % de la inter!encin de la persona de confianza del inter!enido. 5. El 4inisterio Pblico, o la Polic3a *acional con conocimiento del Hiscal, sin orden judicial, podr2n disponer m3nimas inter!enciones para obser!acin, como pequeNas e'tracciones de sangre, piel o cabello que no pro!oquen ningn perjuicio para su salud, siempre que el e'perto que lle!e a cabo la inter!encin no la considere riesgosa. En caso contrario, se pedir2 la orden judicial, para lo cual se contar2 con un pre!io dictamen pericial que establezca la ausencia de peligro de realizarse la inter!encin. 11.3. 1/(!&#(s *% >/C * %) &(7s"&+)!&5( p$p)$)"#$&)2 Puede autorizar la realizacin de pruebas de an2lisis sangu3neos, gen:tico # moleculares, e'ploraciones radiolgicas u otras inter!enciones. 11.4. 1/(!&#(s *% 'D*&!#2 < profesional especializado realiza la inter!encin o e'amen. (i el e'amen o inter!encin es en una mujer, % puede ofender al pudor, el Hiscal deber2 admitir a la mujer o familiar que designe :sta. 11.5. 1/(!&#(s *% 1&s!)% 2 $a realizacin de un e'amen corporal, pruebas de an2lisis sangu3neos, pruebas gen:tico#moleculares, e'ploraciones radiolgicas, etc. del imputado para establecer hechos significati!os de la in!estigacin. B (e le!antar2 un acta en presencia del abogado del imputado /. . B En estos casos solicita la confirmacin judicial. 27 http5VVneY.pensamientopenal.com.arV8/8//00.Vdoc08.pdf 8 El Hiscal realizar2 la diligencia con presencia del abogado defensor, si este no asiste % la prueba puede perjudicarse, se realizar2 con una persona de confianza del imputado, siempre que se le pueda ubicar en el acto. (e describe lo sucedido en el acta. 11.6. D&3$(!&)s ("$ %) &("$7(!&5( !#$p#$)% ? % $+&s"$# * p$s#()s En la inter!encin corporal a diferencia del registro de personas implica, no una bsqueda de objetos en la superficie corporal, o en la inspeccin de bultos, equipajes, todo aquello que se de pertenencia del sospechosoO o en las ca!idades u orificios corporales naturales 7registros anales o !aginales6 como lo es en el registro de personas , sino e'tracciones de fluidos del cuerpo humano, tales como an2lisis de sangre o de orina, o ecogr2ficos, otro tipo de actuacin sanitaria, e'aminando el cuerpo mismo del imputadoO tenemos as3 tambi:n las e'ploraciones radiolgicas, pruebas gen:tico moleculares. 11.7. L+&s%)!&5( )%')()2 R+/%)!&5( %+)% * %) #$*()(C) p$#!s)% p()% A%')()2 De las legislaciones procesales que han adoptado como criterio la admisibilidad del empleo de la fuerza f3sica, se destaca la <rdenanza Procesal Penal Alemana 7(tP<6. Como apunta E'teberr3a Euridi, el inter:s de su estudio deri!a de la antig\edad con que se ha ocupado de las injerencias corporales el legislador alem2n, %a que la primera regulacin data de 8,II /J . As3 el J8a de la <rdenanza Procesal Penal establece5 (e puede ordenar en e'amen corporal del acusado para la constatacin de hechos significati!os para el procedimiento. Con esta finalidad son admisibles, sin el consentimiento del acusado, las pruebas de an2lisis sangu3neos % otras inter!enciones corporales, efectuadas por un m:dico segn las reglas del arte m:dico con finalidades in!estigadoras, si no es de temer ningn daNo para la salud del acusado. (u disposicin compete al juez. (i se pone en peligro el :'ito de la in!estigacin por demora, tambi:n a la fiscal3a % a sus funcionarios au'iliares. $os an2lisis sangu3neos o de otras c:lulas corporales e'tra3das del acusado slo se pueden utilizar para finalidades del proceso penal sub%acente a la e'traccin o de otro pendienteO deben ser anulados sin p:rdida de tiempo tan 28 Et'eberr3a Euridi, os: Hrancisco =$as inter!enciones corporales5 su pr2ctica % !aloracin como prueba en el proceso penalF, p. 10J, 9ri!ium, 4adrid, 8,,,. 8 pronto como %a no sean necesarios para el proceso.F $a e'presin =sin consentimiento del acusadoF ha justificado el empleo de coaccin directa contra los inculpados. (in embargo, se discute si el recurso a la coaccin f3sica directa comprende slo las injerencias corporales o todas las in!estigaciones corporales, ello en razn de haberse dispuesto e'presamente en la segunda parte del primer p2rrafo que =la e'traccin de sangre % otras injerencias corporalesF /, puedan ser realizadas sin consentimiento del inculpado, mientras que en la primera parte de la norma se haga referencia con car2cter general a la admisibilidad de las in!estigaciones corporales. &o'in estima que el J8a solamente obliga al imputado a tolerar pasi!amente el e'amen % no le impone a cooperar tambi:n de modo acti!o en el e'amen corporal I0 . 11.8. L+&s%)!&5( Esp)B#%)2 O,"(!&5( * *)"#s +(D"&!#s ./ (# $./&$( &(7)*&$ % !/$p# *% &'p/")*# s+-( %+&s%)!&5( Esp)B#%)2 (i bien el panorama normati!o de nuestro pa3s se caracteriza por la ausencia de regulacin legal espec3fica, resultan claramente diferenciables las situaciones en que la obtencin de muestras para la pr2ctica de la prueba de AD* requiere utilizar el cuerpo del imputado, de los casos en los cu2les no se precisa in!adir la esfera pri!ada con afectacin a derechos fundamentales indi!iduales. En EspaNa, la distincin ha quedado plasmada en la reforma a la $e% de Enjuiciamiento Criminal operada en el aNo /00. $a cuestin que se plantea entonces es5 Qqu: temperamento debe adoptarse frente a la e'istencia de huellas o !estigios, que no han sido e'tra3das directamente del imputado, cu%o an2lisis biolgico permitir3a identificar un perfil de AD*R S &(!%/?( ( Ds") !)"+#$@)2 a. "estigios que se encuentran en la escena del crimen, aptas para constituir un gra!e indicio de autor3a del imputado 29 http5VVscc.pj.gob.peVYpsVYcmVconnectV,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1eVElXcontrolXdeXidenti dadXSilliamX@uirozX(alazar.pdfR 4<DZAPE&E([CACDE)DZ,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1e 30 http5VVsistemas.amag.edu.peVguiaXderechoVguiaXactuaXfiscal.pdf 8 7Ej.5 semen en prendas de !estir de la !3ctimaO colillas de cigarrilloO restos de sali!a deri!ada de un escupitajo o un chicle, etc.6 I8 . b. 4uestras que no pertenecen al imputado sino a la !3ctima, que se encuentran en objetos del acusado % permitir3an acreditar su participacin en el hecho 7restos de sangre de la !3ctima en prendas u objetos del imputadoO part3culas de la !3ctima habidas en la piel del imputado, deri!adas de maniobras defensi!as6 c. &estos biolgicos que han sido espont2neamente abandonados por el imputado con posterioridad al hecho 7colillas de un cigarrillo consumido por el imputado, escupitajo en el calabozo donde se encuentra alojado6. 9odos estos elementos resultan aptos para ser!ir de material indubitable para una pericia de compatibilidad del perfil de AD* . D#s !)s#s *% T$&,/()% S/p$'# Esp)B#% $s/%")( p)$)*&+':"&!#s ( %) ')"$&)2 En el primero de ellos , un detenido sospechado de haber colocado un artefacto e'plosi!o en la sucursal de una entidad bancaria en el 2mbito de la lucha callejera o]ale#borro]a #que posee fines % objeti!os plenamente coincidentes con los de la banda armada de E9A#, escupi al suelo de la celda donde se hallaba alojado antes de salir para el baNo. $a muestra de sali!a fue recogida por un funcionario policial % luego sometida a estudio gen:tico de compatibilidad con !estigios encontrados en una camiseta de color rojo secuestrada en las cercan3as de la e'plosin, prenda de !estir que fuera utilizada por los coautores del hecho. $a Defensa impugn el procedimiento que deri! en la obtencin de las muestras de sali!a, alegando que la recoleccin de esos datos slo puede realizarse a tra!:s de la informacin facilitada libremente por el interesado, en !irtud del derecho de autodeterminacin informati!a, despu:s de un consentimiento suficientemente informado, en !irtud de requerimiento judicial. $a (ala Penal del 9ribunal (upremo EspaNol con!alid el procedimiento, destacando que =no nos encontramos ante la obtencin de muestras corporales realizada de forma directa sobre el sospechoso, sino ante una toma subrepticia deri!ada de un acto !oluntario de e'pulsin de materia org2nica realizada por el sujeto objeto de in!estigacin, sin inter!encin de m:todos o pr2cticas incisi!as sobre la integridad corporal .En estos casos, no entra en juego la doctrina consolidada de la necesaria inter!encin judicial 31 http5VVneY.pensamientopenal.com.arV8/8//00.Vdoc08.pdf 8 para autorizar, en determinados casos, una posible inter!encin banal % no agresi!a. $a toma de muestras para el control, se lle!a a cabo por razones de puro azar % a la !ista de un suceso totalmente impre!isible I/ . $os restos de sali!a escupidos se con!ierten as3 en un objeto procedente del cuerpo del sospechoso pero obtenido de forma totalmente inesperada. El nico problema que pudiera suscitarse es el relati!o a la demostracin de que la muestra hab3a sido producida por el acusado, circunstancia que en absoluto se discute por el propio recurrente, que slo denuncia la ausencia de inter!encin judicial. En el segundo caso, se incautaron colillas de cigarrillos consumidos por detenidos imputados de haber arrojado =ccteles moloto!F a un autobs !ac3o de personas, siguiendo consignas de la organizacin E9A. $os restos de sali!a encontrados en las colillas fueron sometidos a cotejo con e!idencias incautadas por la polic3a !asca en las inmediaciones del lugar del hecho. $a Defensa impugn el procedimiento alegando que no e'isti consentimiento de los afectados en la recogida % posterior utilizacin para fines de in!estigacin policial de las e'crecencias encontradas en la colilla por ellos arrojada. Adem2s, afirm que al resultar los hechos anteriores a la reforma de los arts. I/K p2rrafo tercero % IKI p2rrafo segundo de la $e% de Enjuiciamiento Criminal, el an2lisis pericial no pod3a ser concretado en !irtud de la ausencia de regulacin legal espec3fica. E% T$&,/()% S/p$'# $s#%7&52 =(obre la ausencia de consentimiento de los acusados, ni la autoridad judicial ni la policial que in!estiga a sus rdenes, ha de pedir permiso a un ciudadano para cumplir con sus obligaciones. Cosa distinta es que el fluido biolgico deba obtenerse de su propio cuerpo o in!adiendo otros derechos fundamentales, que har3a precisa la autorizacin judicial II . En el caso de autos una colilla arrojada por los recurrentes, se con!ierte en ^res nullius_ % por ende accesible a la fuerza policial si puede constituir un instrumento de in!estigacin de los delitos. 32 http5VVscc.pj.gob.peVYpsVYcmVconnectV,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1eVElXcontrolXdeXiden tidadXSilliamX@uirozX(alazar.pdfR 4<DZAPE&E([CACDE)DZ,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1e 33 http5VVscc.pj.gob.peVYpsVYcmVconnectV,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1eVElXcontrolXdeXiden tidadXSilliamX@uirozX(alazar.pdfR 4<DZAPE&E([CACDE)DZ,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1e 8 En el caso que nos ocupa, hab3a informe policial escrito sobre la recogida % pr2ctica de la diligencia pericial, como consta en la causa. 9ampoco resulta acorde con la estructura % la finalidad del proceso penal la afirmacin de que en ausencia de regulacin legal sobre recogida de !estigios no puedan estos ser recogidos, analizados % sometidos al dictamen pericial. *os hallar3amos ante una prueba pericial leg3tima, de la que pueden ser!irse tanto las partes acusadoras como acusadas, sin perjuicio de que merezca ma%or o menor credibilidad en atencin a las garant3as de su pr2ctica, en ausencia de disposiciones legalesF Compartimos la idea rectora en punto a que es factible prescindir de una orden judicial para incautar las muestras5 por un lado, al no afectar la diligencia la integridad corporal del imputado, desaparece la e'igencia de estricta jurisdiccional que estimamos necesaria en relacin a la e'traccin de muestras sangu3neasO por otra parte, sub%acen e!identes moti!os de urgencia en la obtencin % proteccin de las muestras, de modo que el tr2mite que implicar3a requerir la !enia judicial conspirar3a contra la propia eficacia de la medida. (in embargo, estimamos que debe establecerse un protocolo de actuacin para los funcionarios encargados de recolectar las e!idencias, as3 como par2metros que aseguren una adecuada conser!acin de las mismas hasta el momento de su cotejo pericial, de manera de garantizar la cadena de custodia del material. $a etapa de recoleccin de las huellas o !estigios que ser!ir2n de base al cotejo posterior e'ige adoptar especiales recaudos para garantizar la autenticidad de las muestras % su m2'ima preser!acin, especialmente cuando se trata de !estigios biolgicos susceptibles de contaminacin % deterioro. En EspaNa, result trascendente la (9( -08V/00-K1, al establecerse por !3a jurisprudencial requisitos para documentar la recoleccin de las muestras I1 . En el caso, el 9ribunal (upremo decret la nulidad de la recoleccin de una muestra de sali!a, arrojada en la celda donde se encontraba alojado por el presunto autor del incendio a un autobs. $os jueces afirmaron5 =*o podemos ol!idar, adem2s, que en la pr2ctica de estas pruebas de AD*, tiene particular relie!e la toma de la muestra indubitada, de modo que en ese acto procesal queden precisados el objeto recogido, el lugar donde :ste se encontraba, % dem2s circunstancias necesarias para dejar acreditada la pertenencia a la persona a la que se atribu%en, dato esencial para que la 34 http5VVneY.pensamientopenal.com.arV8/8//00.Vdoc08.pdf 8 muestra obtenida pueda ser considerada, con las garant3as debidas, como una !erdadera % propia muestra indubitadaF. E!identemente el profesional m2s capacitado para la recoleccin de indicios biolgicos es el 4:dico Horense I- , por lo que en principio dicha tarea debe quedar en sus manos. (u inter!encin debe ser reglada conforme a un protocolo de actuacin, que supone una etapa pre!ia de an2lisis de objeti!os, determinacin de medios e identificacin de problemas. Es fundamental que sea el 4inisterio Pblico Hiscal, como director de la Polic3a udicial, qui:n concrete % sistematice las recomendaciones para la recoleccin % en!3o de muestras con fines de identificacin gen:tica. Ese protocolo debe establecer =$as pruebas biolgicas en el proceso penal. Consideraciones sobre la identificacin por el AD*F, &e!ista Derecho % (alud, "olumen I, 4adrid, 8,,-. K1 9(, (ala Penal, &ecurso ..1V/001, (entencia -08V/00-, resuelta el 8,.1./00-.precauciones durante el proceso de recoleccin % en!3o de muestras al $aboratorio, as3 como el modo de documentacin de las diligencias cumplidas. <tra cuestin rele!ante es la gestin de muestras % cadena de custodia. (e llama gestin de muestras a todos los procesos que conlle!a la manipulacin de las muestras desde su toma hasta su destruccin o de!olucin % cu%o control asegura su integridad % fiabilidad. Por su parte, la cadena de custodia es el conjunto de documentos escritos donde queda registrada la gestin de las muestras desde su toma hasta su destruccin o de!olucin. En estos documentos deben quedar bien reseNadas todas las manipulaciones que se realizan sobre las muestras % quien las realiza. En el proceso ad!ersarial americano, la parte que presenta e!idencia f3sica ante una corte, debe estar dispuesta a mostrar que el objeto que ofrece como e!idencia es el mismo que fue aprehendido en la escena de que se trate IK . 4uNoz *eira trae a colacin un pronunciamiento de la jurisprudencia norteamericana, en el cu2l la Corte Hederal de Apelaciones del Cuarto Circuito seNal que la cadena de custodia es una !ariacin del principio que la e!idencia real debe ser autenticada pre!iamente a su admisin, ello con la finalidad de !erificar que el 3tem tomado, por ejemplo, la droga, fue el efecti!amente incautado. Hinalmente, el director de la in!estigacin preparatoria debe e'tremar los recaudos para la inmediata destruccin de los resultados de las 35 http5VVneY.pensamientopenal.com.arV8/8//00.Vdoc08.pdf 36 http5VVneY.pensamientopenal.com.arV8/8//00.Vdoc08.pdf 8 in!estigaciones gen:ticas del inculpado I. , en los casos en que tales in!estigaciones no aporten datos sobre la autor3a del mismo en el hecho. 11.9. L+&s%)!&5( A$+("&()2 I("$7(!&#(s !#$p#$)%s s+-( %) %+&s%)!&5( A$+("&()2 El problema central al que nos apro'imamos al estudiar la regulacin legal de las inter!enciones corporales, es precisamente la ausencia de regulacin espec3fica en los ordenamientos procesales de *acin % Pro!incia de >uenos Aires. "eamos cmo est2 regulada la cuestin en la legislacin adjeti!a bonaerense. En el Cdigo Procesal Penal de la Pro!incia de >uenos Aires, la nica norma que contiene una referencia a las inspecciones corporales es el art. /81 del CPP>A IJ . (in embargo, dos problemas centrales se deri!an de la regulacin legal de dicha norma5 a. Por un lado, la inspeccin corporal es una diligencia e'tremadamente simple que no puede confundirse con una inter!encin corporal, que e'ige e'plorar el organismo con la finalidad de analizar su estado. b. Por otra parte, la norma de referencia slo contempla la ejecucin de un e'amen corporal sobre el imputado, sin regular una posible medida an2loga sobre terceros o respecto de terceras personas des!inculadas de los hechos 7ej5 obtencin de muestras sangu3neas sobre la !3ctima de una apropiacin6 . El ordenamiento adjeti!o de *acin regula la inspeccin corporal en su art3culo /8J. Dicha norma, si bien admite la posibilidad de pr2ctica respecto de terceros no imputados, mantiene la objecin seNalada en el punto a. del apartado anterior. (e ad!ierte entonces que no ha% una regulacin espec3fica de las inter!enciones corporales en los Cdigos Procesal Penal de la *acin ni de la Pro!incia de >uenos Aires. En relacin a la Pro!incia de >uenos Aires, resta analizar la pre!isin contenida en el art. K/ de la le% 8/0K8 de 4inisterio Pblico5 =Art. K/. El imputado % la prueba. En casos de e'cepcionalidad % urgencia % cuando no e'ista medio alternati!o para constatar circunstancias importantes 37 http5VVscc.pj.gob.peVYpsVYcmVconnectV,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1eVElXcontrolXdeXidenti dadXSilliamX@uirozX(alazar.pdfR 4<DZAPE&E([CACDE)DZ,aJ80e001Ieb,K1b,IfKfI0IK-eK.-1e 38 http5VVneY.pensamientopenal.com.arV8/8//00.Vdoc08.pdf 8 para el descubrimiento de la !erdad, tales como alcoholemias, pericias to'icolgicas u otras de similar entidad, el Hiscal podr2 autorizar m3nimas inter!enciones corporales en la persona del imputado. En su caso, deber2n efectuarse por profesionales especialmente habilitados al efecto % segn las reglas % cuidados que establece el saber m:dico, siempre que las maniobras que se practiquen no afecten la salud, dignidad, integridad f3sica o intimidad de las personas. $a inter!encin que se practique segn lo dispuesto precedentemente, deber2 lle!arse a cabo con debido control de partes %Vo con la presencia de persona de confianzaF. 30. E4)'( !#$p#$)% * #"$)s p$s#()s2 12.1. L+&s%)!&5(2 S+-( % )$".212 *% C.P.P ? s/s "$s s/p/s"#s2 8. <tras personas no inculpadas tambi:n pueden ser e'aminadas sin consentimiento, solo en consideracin de testigos, siempre que deba ser constatado, para el esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en su cuerpo determinada huella o secuela del delito. /. En otras personas no inculpadas, los e'2menes para la constatacin de descendencia % la e'traccin de an2lisis sangu3neos sin el consentimiento del e'aminado son admisibles si no cabe temer ningn daNo para su salud % la medida es indispensable para la a!eriguacin de la !erdad. $os e'2menes % la e'traccin de an2lisis sangu3neo solo pueden ser efectuados por un m:dico. I. $os e'2menes o e'tracciones de an2lisis sangu3neos pueden ser rehusados por los mismos moti!os que el testimonio. (i se trata de menores de edad o incapaces, decide su representante legal, sal!o que est: inhabilitado para hacerlo por ser imputado en el delito, en cu%o caso decide el juez. 31. E4)'( !#$p#$)% p)$) p$/,) * )%!#E#%'&) 13.1. L+&s%)!&5(2 S+-( % )$"@!/%# 213*% C.P.P ? s/s !/)"$# s/p/s"#s2 8. $a polic3a %a sea en su misin de pre!encin de delitos o en el curso de una inmediata inter!encin como consecuencia de la posible comisin de un delito mediante la conduccin de !eh3culos, podr2 realizar la comprobacin de tasas de alcoholemia en aire aspirado. /. (i el resultado de la comprobacin es positi!a o, en todo caso, si se presentan signos e!identes de estar bajo la influencia de bebidas alcohlicas u otro tipo de sustancia prohibida, el inter!enido ser2 retenido % conducido al centro de control 8 sanitario correspondiente para realizar la prueba de into'icacin es sangre o en otros fluidos segn la prescripcin del facultati!o. I. $a polic3a, cuando inter!ienen en operaciones de pre!encin del delito, segn el numeral 86 del presente art3culo, elaborara un acta de las diligencias realizadas, abrir2 un $ibro# &egistro en el que se har2 constar las comprobaciones de aire aspirado realizadas, % comunicara lo ejecutado al ministerio publico adjuntando un informe razonado de su inter!encin. 1. Cuando se trata de una inter!encin como consecuencia de la posible comisin de un delito % deba procederse como arreglo al numeral /6 del presente art3culo, rige lo dispuesto en el numeral16 del art3culo /80+. 32. E% A%%)()'&("# Empezaremos por presentar una conceptualizacin que nos permita indi!idualizar la materia objeto de estudio para luego referirnos a sus aspectos procesales. 32.1.C#(!p"#2 Es el ingreso a una casa de cualquier clase o a un domicilio particular, mediante orden de autoridad competente, para cumplir diligencia relacionada con la in!estigacin penal o de aseguramiento de bienes o personas o para socorrer a !3ctimas de cr3menes o desastres. (egn el Diccionario de la $engua EspaNola, =allanamientoF es accin % efecto de allanar o allanarseO % =allanarF, para los efectos que nos importa, es registrar un domicilio con mandamiento judicial. El allanamiento es una modalidad de la inspeccin judicial cu%a pr2ctica, en nuestro sistema, es una potestad del funcionario de instruccin competente que tiene una finalidad establecida en el art3culo /81 del cdigo procesal Penal. El allanamiento, en efecto, a los propsitos de este estudio es el registro a un domicilio con mandamiento judicial, % es que el art3culo /81 del cdigo procesal Penal se refiere a que el funcionario de instruccin puede allanar un edificio de cualquier clase, establecimiento o finca cuando ha%a indicio gra!e de que all3 se encuentra el presunto imputado, efectos o instrumentos empleados para la infraccin, libros, papeles, documentos o cualesquiera otros objetos que puedan ser!ir para comprobar el hecho punible o para descubrir a sus autores % part3cipes. El =allanamientoF I, es entrar, con poder escrito de autoridad judicial, en un domicilio local, para realizar en :l ciertas diligencias sumariales o de seguridad como detenciones % registrosO de conformidad con una pretensin de la parte contraria en una causa o juicio o aquiescencia a una resolucin judicial, con renuncia a la posible impugnacinO mientras que para el mismo Cabanellas =allanarF es autorizar a los funcionarios de la justicia para que puedan penetrar en un domicilio particular, u otro lugar cerrado, para efectuar registros, detenciones 39 Cabanellas. Diccionario de Derecho usual. 81a!a Edicin. >uenos aires, Argentina. Editorial =DeliastaF, 8,J0,p./K0. 8 % dem2s diligencias. $a autorizacin G que ha de estar justificada al menos por indicios o sospechas G suele e'tenderla el juez en el llamado auto de allanamiento. En caso de flagrante delito % en las e'cepciones de la in!iolabilidad del domicilio, no se requiere permiso escritoO entrar en morada ajena sin !oluntad e'presa o t2cita de la que la habita leg3timamente, !iolacin castigada por los Cdigos penales. 13.1.2 O,>"# Atendiendo al contenido del art3culo /81 del cdigo procesal Penal, la diligencia de allanamiento tiene por objeto la aprehensin o captura del presunto imputado, o para el aseguramiento de efectos o instrumentos empleados en la comisin del delito, as3 como libros, papeles, documentos o cualquier otro tipo de objetos que pueda ser!ir para la comprobacin del hecho punible o para descubrir a sus autores o participes, o para socorrer a !3ctimas del delito o desastres. El allanamiento no puede decretarse para practicar diligencias !arias o inciertas, ni para probar suerte 10 , %a que la diligencia debe justificarse pre!iamente de lo contrario caer2 en ilicitud de la prueba % hasta en !iolacin de normas del Cdigo penal como es el caso del tipo penal de !iolacin de domicilio. 13.1.3 1&()%&*)* $a finalidad del allanamiento !iene dada en el inc, del art / de la Constitucin pol3tica del Per % dice =A la in!iolabilidad del domicilio. *adie puede ingresar en :l ni efectuar in!estigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, sal!o flagrante delito o mu% gra!e peligro de su perpetracin. $as e'cepciones por moti!os de sanidad o de gra!e riesgo son reguladas por la le% impl3citamente, de modo tal que deben e'istir moti!os razonables para considerar que el fiscal pueda solicitar el allanamiento % registro domiciliario de modo tal que e'ista una razn, moti!o, circunstancia de que se pueda allanar el domicilio de una persona pues de no ser as3 esto ser3a una !iolacin a los derechos fundamentales de la persona tal % como se destaca en la jurisprudencia 18 40 &odr3guez Earc3a, $eoncio. Allanamiento % &egistro. >ogot2 7Colombia65 Editorial ur3dica radar, 8,JK, p. 880 41 En este mismo sentido, la Corte )nteramericana de Derechos Dumanos destacando la relacin indisoluble entre los derechos a la intimidad personal % familiar o !ida pri!ada % a la in!iolabilidad del domicilio, ha subra%ado que la =proteccin de la !ida pri!ada, la !ida familiar % el domicilio de injerencias arbitrarias o abusi!as implica el reconocimiento de que e'iste un 2mbito personal que debe estar e'ento e inmune a las in!asiones o agresiones abusi!as o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pblica. En este sentido, el domicilio % la !ida pri!ada % la familiar se encuentran intr3nsecamente ligados, %a que el domicilio se con!ierte en un espacio en el cual se puede desarrollar libremente la !ida pri!ada % la !ida familiar =del art3culo ,.U de la Constitucin reconoce que toda persona tiene derecho a la in!iolabilidad del domicilio, que comprende que =nadie puede ingresar en :l ni efectuar in!estigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, sal!o flagrante delito o mu% gra!e peligro de su perpetracinF. urisprudencia *U 0/IJ,#/00,#PAV9C 8 13.2. A$"&!/%# 214 P$s/p/s"#s p)$) %) s#%&!&"/* El requerimiento se har2 si es que esta ante supuestos distintos ) 3%)+$)(" * *%&"# # * p%&+$# &('&((" * s/ p$p"$)!&5(, % siempre que e'istan '#"&7#s $)C#(),%s para considerar que en el lugar se oculta el imputado o alguna persona e!adida, o de ah3 se encuentra bienes delicti!os o cosas rele!antes para el in!estigado. (in embargo, la jurisprudencia de la Corte (uprema habilita en cla!e constitucional ^la posible comisin de un delito como moti!o para la realizacin de esta diligencia, pues en el &ecurso de *ulidad 1J/K#/00- caso WEl PoloW, no e'ist3a mandato judicial, tampoco flagrancia, ni indicios de la comisin de un delito5 "Dcimo: Que los fundamentos para absolver a las acusadas Giovanna Maril Anaya Salvarte y Mara Delia Marino no son ra!onables" #ue en el caso de la acusada Anaya Salvarte$ es de tener en cuenta #ue el derec%o constitucional de inviolabilidad del domicilio no es absoluto$ el mismo #ue establece en #u casos &ustificativos podr' procederse a la entrada y registro a un predio$ por consiguiente la propia (arta Magna autori!a restringir la libertad domiciliaria en supuestos e)cepcionales y calificados* el artculo dos par'grafo nueve dice: +oda persona tiene derec%o. "A la inviolabilidad del domicilio. ,adie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autori!aci-n de la persona #ue la %abita o sin mandato &udicial$ salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetraci-n ..../"" #ue es as #ue la irrupci-n de las autoridades en un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria s-lo pue de darse sin mandamiento &udicial cuando en a#uel lugar %ay una situaci-n de flagrancia o es inminente la consumaci-n de una conducta punible$ de tal manera #ue si no se dieran estas dos %ip-tesis el allanamiento e)tra&udicial constituye una de las in&erencias arbitrarias pro%ibidas no solo por la constituci-n sino tambin por instrumentos internacionales* el artculo dcimo stimo numeral uno del pacto 0nternacional de Derec%os (iviles y 1olticos dice: ",adie ser' ob&eto de in&erencias arbitrarias o ilegales en ..../$ su domicilio .../ " y en el artculo dcimo primero$ numeral dos$ de la (onvenci-n Americana sobre Derec%os 2umanos dice: ",adie puede ser ob&eto de in&erencias arbitrarias o abusivas en ..../ su domicilio ..../"$ #ue de autos aparece #ue miembros de la D03(4+5 venan efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados me!a Ma&ino y a su conviviente Anaya Salvarte$ #uienes co%abitaban en el mismo inmueble$ al punto #ue con el ob&etivo de la bs#ueda y obtenci-n de evidencias o elementos de prueba #ue los vinculara o asociara con el atentado terrorista en el (entro (omercial "5l 1olo"$ contando con la anuencia y presencia del representante del ministerio pblico y por la urgencia del caso$ enfundan de los signos evidentes o percepci-n sensorial de su vinculaci-n delictiva enfundan al seguimiento efectuado$ decidieron ingresar a la vivienda$ oportunidad en #ue fueron atendidos por la acusada Anaya ,alvarte #uien por registrar una orden de captura .por delito de traici-n a la patria/ fue aprendida" #ue en el registro domiciliario se %all- evidencia pertinente y relevante entre otros$ ropa de Me!a Ma&ino$ diversa documentaci-n de claro contenido y vinculaci-n terrorista y un costal con nitrato de amonio$ #ue convertida en anfo se utili!a en acciones de sabota&e o estragos" #ue si se asume la concepci-n o "teora de la ponderaci-n 8 de los intereses en conflicto"$ es de puntuali!ar como sustento inicial de esa lnea te-rica #ue ante un incumplimiento de un re#uisito de producci-n de un elemento probatorio *ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro* no necesariamente sigue una pro%ibici-n de valoraci-n$ pues en esos casos$ sin per&uicio de reconocer #ue en la generalidad de los mismos la regla de e)clusi-n tendr' plena operatividad$ es de tener en cuenta$ de un lado$ el peso de la infracci-n de procedimiento incurrida*en este (aso$ la inviolabilidad domiciliaria*$ su importancia para la esfera &urdicamente protegida del afectado y la consideraci-n de #ue la verdad no debe ser investigada a cual#uier precio$ cuanto$ por otro lado$ los intereses de una efectiva persecuci-n penal6 #ue no merme la confian!a ciudadana en el proceso penal y la propia &usticia$ de suerte #ue en casos singularmente graves y e)cepcionales es posible reconocer valide! de valoraci-n a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando$ al final de cuentas$ la vulneraci-n denunciada$ en el caso concreto$ importe una afectaci-n de menor entidad frente a la gravedad del delito ob&eto de acreditaci-n* su propia dimensi-n como consecuencia del estrago generado* y$ en especial$ a las circunstancias #ue determinan su obtenci-n$ en la #ue la noci-n de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad legtima para la consecuci-n de la evidencia ser' determinante" #ue$ en el presente caso$ a posteriori$ no s-lo se tiene el (oncurso del Ministerio 1blico* #ue concede garanta de limpie!a en el acto de intervenci-n domiciliaria*$ sino #ue con anterioridad los factores #ue determinaron la incursi-n domiciliaria* lugar y tiempo de e&ecuci-n*y$ en especial$ las diligencias de seguimiento previo y la ya obtenido en la propia investigaci-n %acen aplicable la doctrina del denominado "caso probable 7plasmada$ por e&emplo$ en la sentencia recada en el asunto Sou!a contra 5stados 8nidos resuelto por la (orte Suprema de 5stados 8nidos .mil novecientos oc%enta y cuatro/$ en cuya virtud se atena la regla de e)clusi-n cuando una prueba se obtenga sin orden &udicial siempre #ue se acredite #ue en el momento del registro ya e)istan indicios suficientes para #ue el 9ue! la %ubiera emitido de %aberla solicitado" #ue esto ltimo ocurri- en el presente caso$ pues estando acreditado #ue uno de los lugares #ue visitaba el acusado Me!a Ma&ino era la vivienda de la acusada Anaya Salvarte$ ubicada en la venida 3imac pampa sin nmero sector cuarto : Asentamiento 2umano :alnearios * ;entanilla* #uien por lo dem's tena una re#uisitoria por delito de +raici-n a la patria*$ era muy probable #ue en dic%o lugar se albergara a dirigentes" cuadros y militantes de la organi!aci-n terrorista de Sendero <uminoso o bienes delictivos vinculados a la misma" #ue es as #ue por lo relevante de la investigaci-n en curso* el momento culminante y decisivo de la actuaci-n policial fiscal6$ la gravedad del delito cometido y el tiempo del propio acto de intervenci-n #ue es trascendental en atenci-n a #ue cada la noc%e$ %aba pocos efectivos policiales es en ese momento y el lugar estaba relativamente aislado$ incluso la propia encausada mencion- #ue con motivo de su detenci-n y de sus gritos advirti- #ue sus vecinos se acercaron al lugar .vase fo&as siete mil treinta y siete/ decidieron intervenir simult'neamente o a ambos acusados * con una diferencia de treinta minutos*$ y evitar de este modo #ue la acusa Anaya ,alvarte sea avisada de la intervenci-n policial de su conviviente el acusado Me!a Ma&ino$ #ue %uyera o desapareciera evidencias comprometedoras" #ue &ustamente por la oportuna 8 intervenci-n policial garanti!ada con la presencia del representante del Ministerio 1blico y en presencia de dos de sus vecinos .0nocente Melc%or Gregorio y 5lba (eferina Abanto (otrina/ es #ue se descubri- un cmulo de evidencias se=aladas en el acto de fo&as cuatrocientos noventa del e)pediente acumulado y #ue la vinculan no s-lo con el acusado Me!a Ma&ino sino con el delito de terrorismo y especficamente con el atentado al centro (omercial "5l 1olo" .en el acta de fo&as #uinientos setenta y nueve se verific- #ue en el cro#uis encontrado en la vivienda de la acusada Anaya ,alvarte figura como ob&etivo principal el :anco de (rdito del (entro (omercial "5l 1olo"/" #ue$ por tanto$ el ob&eto del allanamiento domiciliario no %a sido desproporcionado con los prop-sitos legtimos perseguidos$ tiene &ustificaci-n ra!onable y fue compatible con las circunstancias particulares del caso$ por lo #ue no se est' frente a una prueba de valoraci-n pro%ibida por e)istir una e)cepci-n ra!onable #ue la permite" #ue$ en ese sentido$ esta fuente de prueba es &urdicamente admisible y debe ser incorporada al proceso como un medio de prueba e)cepcionalmente v'lido" en consecuencia$ debe efectuarse un nuevo &uicio oral al respecto >? El fiscal es quien solicita la medida de allanamiento % registro domiciliario, se aplicara en casa habitada, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado temporalmente, as3 como en cualquier otro lugar cerrado pero si es presible que se le ser2 negado en acto de funcin solicitara la medida. En el requerimiento se consignara concreta ubicacin del lugar o lugares que habr2n de ser registrados, la finalidad espec3fica del allanamiento, las diligencias a practicar, % el tiempo apro'imado que durara. $os moti!os que determinaron el allanamiento sin orden judicial constaran detalladamente en el acta. 13.3. A$"&!/%# 215 C#("(&*# * %) $s#%/!&5( 6/*&!&)% $a resolucin autoritati!a contendr25 el nombre del Hiscal autorizado, la finalidad espec3fica del allanamiento %, de ser el caso, las medidas de coercin que correspondan, la designacin precisa del inmueble que ser2 allanado % registrado, el tiempo m2'imo de la duracin de la diligencia, % el apercibimiento de $e% para el caso de resistencia al mandato ha% que anotar que la orden de allanamiento tiene un tiempo establecido, pues si lo que se hace con esta orden es restringir derechos, :sta no puede ser dictada sin plazo alguno, por ello la le% pre!: que la orden de allanamiento tendr2 un plazo m2'imo de dos semanas, despu:s de las cuales caduca la autorizacin sal!o que ha%a sido e'pedida por tiempo determinado o para un per3odo determinado, en cu%o caso constar2n esos datos. 13.4. A$"&!/%# 216 Ds)$$#%%# * %) *&%&+(!&) 42 *e%ra Hlores, ose Antonio. 4anual del nue!o proceso penal de litigacin oral. $ima#Per. Editorial ur3dica =)demsaF. /080, P2g. KII#KIK. 8 8. Al iniciarse la diligencia se entregar2 una copia de la autorizacin al imputado siempre que se encuentre presente o a quien tenga la disponibilidad actual del lugar, comunic2ndole la facultad que tiene de hacerse representar o asistir por una persona de su confianza. /. (i no se encuentran las personas arriba indicadas, la copia se entregar2 % el a!iso se dirigir2 a un !ecino, a una persona que con!i!a con :l, % a falta de ellos, slo de ser posible, al portero o a quien haga sus !eces. I. $a diligencia se circunscribir2 a lo autorizado, redact2ndose acta. Durante su desarrollo se adoptar2n las precauciones necesarias para preser!ar la reputacin % el pudor de las personas que se encuentren en el local allanado.
13.5. A$"&!/%# 217 S#%&!&"/* *% 3&s!)% p)$) %) I(!)/")!&5( ? R+&s"$# * p$s#()s 8. Cuando sea el caso, el Hiscal solicitar2 que el allanamiento comprenda la detencin de personas % tambi:n la incautacin de bienes que puedan ser!ir como prueba o ser objeto de decomiso. En este caso se har2 un in!entario en !arios ejemplares, uno de los cuales se dejar2 al responsable del recinto allanado. /. El allanamiento, si el Hiscal lo decide, podr2 comprender el registro personal de las personas presentes o que lleguen, cuando considere que las mismas pueden ocultar bienes delicti!os o que se relacionen con el mismo. El Hiscal, asimismo, podr2 disponer, consignando los moti!os en el acta, que determinada persona no se aleje antes de que la diligencia ha%a concluido. El trasgresor ser2 retenido % conducido nue!amente % en forma coacti!a al lugar. CAPFTULO <I 33. LA EGHIBICIHN 1ORIOIA Y LA INCAUTACIHN SUBCAPFTULO I 81.8 $a e'hibicin forzosa % la incautacin Cuando se trate de una inter!encin en flagrante delito o peligro inminente de su perpetracin el Polic3a no necesitar2 autorizacin judicial, pero deber2 dar cuenta inmediata al Hiscal, as3 mismo cuando ha% peligro en la demora, la e'hibicin o la incautacin deber2 disponerla el Hiscal, que posteriormente requerir2 al uez de la in!estigacin preparatoria la posterior resolucin confirmatoria. De esta manera, una !ez obtenida la resolucin que autoriza la incautacin, los bienes materia de esta deben ser registrados con e'actitud % debidamente indi!idualizados, estableci:ndose los mecanismos de seguridad para e!itar confusiones o alteraciones de su estado originalO igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia 8 del material incautado, de la ejecucin de la medida se debe le!antar un acta, que ser2 firmada por los participantes en el acto. 14.2 A$"&!/%# 218 JS#%&!&"/* *% 3&s!)%K 1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el Hiscal para que entregue o e'hiba un bien que constitu%e cuerpo del delito % de las cosas que se relacionen con :l o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos in!estigados, se negare a hacerlo o cuando la $e% as3 lo prescribiera, el Hiscal, solicitar2 al uez de la )n!estigacin Preparatoria ordene su incautacin o e'hibicin forzosa. $a peticin ser2 fundamentada % contendr2 las especificaciones necesarias. 2. $a Polic3a no necesitar2 autorizacin del Hiscal ni orden judicial cuando se trata de una inter!encin en flagrante delito o peligro inminente de su perpetracin, de cu%a ejecucin dar2 cuenta inmediata al Hiscal. Cuando e'iste peligro por la demora, la e'hibicin o la incautacin debe disponerla el Hiscal. En todos estos casos, el Hiscal una !ez que tom conocimiento de la medida o dispuso su ejecucin, requerir2 al uez de la )n!estigacin Preparatoria la correspondiente resolucin confirmatoria. El procedimiento 1I En resumen, la incautacin contempla tres posibilidades en su ejecucin5 a6 (in peligro en la demora % sin flagrancia. En este caso se requerir2 a quien deba e'hibir o entregar el bien u objeto para que lo haga, este requerimiento es hecho e'clusi!amente por el fiscal, en caso de negati!a se proceder2 a la incautacin con orden judicial. *tese que si el requerido consiente desde un inicio en entregar el bien u objeto, se dejar2 constancia de ello en el acta correspondiente. En ese caso no se necesitara resolucin judicial autorizando ni mucho menos confirmatoria al no haberse generado incautacin alguna en estricto al no haber desposesin forzada del bien o cosa. (e debe anotar que si no e'iste flagrancia ni peligro en la demora, la orden judicial debe ser siempre pre!ia a la ejecucin de la medida. b6 En caso de flagrancia. $a polic3a podr2 incautar o solicitar la e'hibicin sin mandato judicial, tampoco es requisito la orden del Hiscal. Ejecutada la medida la polic3a da cuenta al fiscal % se solicita inmediatamente la confirmacin. Debe procederse a la confirmacin judicial, incluso con el consentimiento del requerido para entregar los bienes. c6 En caso de peligro en la demora. El fiscal dispondr2 la incautacin o e'hibicin. En este caso tambi:n se requiere de confirmacin incluso si se cont con el consentimiento del requerido. 14.3 A$"&!/%# 219 C#("(&*# * %) $s#%/!&5( 43 CA"A$$E&<, &icardo uan. usticia Criminal. >uenos Aires7Argentina6.Editorial Ani!ersidad, 8,,8. 8 1. $a resolucin autoritati!a especificar2 el nombre del Hiscal autorizado, la designacin concreta del bien o cosa cu%a incautacin o e'hibicin se ordena %, de ser necesario, autorizacin para obtener copia o fotograf3a o la filmacin o grabacin con indicacin del sitio en el que tendr2 lugar, % el apercibimiento de $e% para el caso de desobediencia al mandato. (e aplicar2, en lo pertinente, las mismas reglas para la resolucin confirmatoria $a designacin del bien o cosa cu%a incautacin o e'hibicin se ordena. El planteamiento de fondo desde el punto de !ista garantista es claro5 e!itar las medidas cautelares err2ticas o arbitrarias. Es por ello que llama la atencin el %a referido Acuerdo Plenario *ro. -#/080VC#88K, cuando en su punto 8I seNala que5 7<a incautaci-n siempre re#uiere de una resoluci-n &udicial$ sea antes de su e&ecuci-n$ @ e)cepci-n ABC @ o despus de ella @ regla general ABC @.D $a !isin garantista apuntar3a m2s bien a que la resolucin judicial sea pre!ia a la ejecucin de la incautacin como regla general % posterior 7confirmatoria6 como e'cepcin. Esto se puede percibir de la lectura del art3culo /8, del Cdigo, que en su apartado 8 establece la regla general % luego la e'cepcin, pero esta interpretacin por el orden de los apartados podr3a ser antojadiza en la medida que la ubicacin de los incisos de una norma no establecen necesariamente una jerarqu3a o preponderancia. Para ma%ores luces obser!emos el te'to constitucional cone'o al tema en an2lisis5 +ere#!os &u"dame"tales de la perso"a Art$#ulo %.- +oda persona tiene derec%o: E. A la inviolabilidad del domicilio. ,adie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autori!aci-n de la persona #ue lo %abita o sin mandato &udicial$ salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetraci-n. <as e)cepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. FG. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. <as comunicaciones$ telecomunicaciones o sus instrumentos s-lo pueden ser abiertos$ incautados$ interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del &ue!$ con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos a&enos al %ec%o #ue motiva su e)amen. $a norma constitucional regula el supuesto de la in!iolabilidad de domicilio que, como hemos !isto, suele estar ligada a la incautacin % luego, apartado seguido, regula la garant3a de la in!iolabilidad de documentos pri!ados. Es en el caso de los documentos pri!ados se menciona e'presamente a la incautacin. (e dispone e'presamente en ambos casos que solo se podr2 producir una !ulneracin G legal G a estas garant3as mediante mandato judicial. $a norma no hace referencia e'presa a que el mandato sea pre!io, pero se entiende de la lectura del te'to constitucional, sobre todo del art3culo /, `,O que la e'cepcin para la orden judicial solo puede ser la e'istencia de flagrancia G sal!o flagrante delito G, luego la regla solo puede ser la de la orden pre!ia. $a hiptesis de la flagrancia como e'cepcin 8 tambi:n est2 contemplada en nuestro cdigo para cualquier medida restricti!a de derechos en general, % por tanto para la incautacin de manera particular. (eNalado esto, tenemos que remitirnos ahora al art3culo /0I, `I del Cdigo Procesal Penal que seNala lo siguiente5 7(uando la 1olica o el Ministerio 1blico$ siempre #ue no se re#uiera previamente resoluci-n &udicial$ ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguaci-n$ restrin&a derec%os fundamentales de las personas$ corresponde al Hiscal solicitar inmediatamente la confirmaci-n &udicial.D7(ubra%ado agregado6. $a lectura desde el punto de !ista estrictamente gramatical puede ser engaNosa, pareciera que la regla general son los supuestos de urgencia o peligro en la demora % que la e'cepcin es la resolucin judicial pre!ia, gracias a la presencia de la e'presin 7siempre #ueD que antecede la oracin subra%ada. (in embargo si se lee con atencin se puede formular la siguiente cuestin5 QCu2l es el supuesto en el que s3 se requiere pre!ia resolucin judicial para la imposicin de medidas restricti!as de derechosR Asando el m:todo de interpretacin a contrario, se pude afirmar que se requiere de resolucin judicial pre!ia cuando no e'iste urgencia o peligro en la demora. $uego surge una segunda pregunta5 Q$os supuestos de urgencia o peligro en la demora son e'cepcionalesR $a respuesta es que s3, debido a que el aparato estatal, compelido por la naturaleza del estado de las cosas 7la urgencia o el peligro en la demora6 se !e obligado a ignorar temporalmente una garant3a procesal5 $a inter!encin del juez, que en nuestro caso particular es el uez de la )n!estigacin Preparatoria o tambi:n llamado uez de Earant3as precisamente. $a redaccin de la norma, responde al hecho de que ha% supuestos mu% puntuales 7donde no se restringen derechos fundamentales6 en los que no se e'ige autorizacin judicial, como por ejemplo el control de identidad policial o la incautacin de documentos no pri!ados que !eremos m2s adelante. El propio Acuerdo Plenario *ro. -#/080VC#88K establece que la incautacin sin resolucin judicial G autorizando o confirmando G es ilegal 7fundamento 816, corroborando la tesis de la necesaria inter!encin judicial para efectos de la garant3a de legalidad de la medida de incautacin % !alidez de esta como %a se ha seNalado. $uego, Qcu2l es la e'cepcin % cual la regla, si la flagrancia traducida en peligro en la demora o urgencia es una de las causales para ejecutar la medida sin orden judicial pre!iaR De la lectura sistem2tica de las normas in!ocadas, la nica conclusin posible % aplicable para todas las medidas restricti!as de derechos, es que la regla general es la orden judicial pre!ia % que la confirmacin constitu%e m2s bien una e'cepcin. El plazo especial de apelacin de la resolucin Ana diferencia importante entre la incautacin regulada por los art3culos /8J % siguientes del Cdigo % la del art3culo I8K es el plazo de apelacin. Como hemos !isto al principio de este trabajo, la incautacin como medida para la bsqueda de pruebas se encuentra dentro del 93tulo )))5 $a >squeda de Pruebas % &estriccin de Derechos, por ello es importante re!isar el art3culo /01 G ubicado en los preceptos generales aplicables a este t3tulo G en el que se seNala e'presamente que el plazo de apelacin de la resolucin que restrinja derechos conforme las 8 reglas de este 93tulo ser2 dentro de los tres d3as de ejecutada la medida. $a norma no hace distincin alguna respecto a si se trata de resolucin pre!ia o confirmatoria. En la misma l3nea de las ideas %a planteadas, % siendo que la resolucin por regla general debe ser pre!ia, no tendr3a que haber problema alguno en la ma%or3a de casos, dado que ejecutada la medida el afectado tendr3a tres d3as para recurrir la resolucin que la autoriz. Cosa distinta sucede en el caso de la resolucin confirmatoria, que se e'pide luego de ejecutada la medida. En ese caso el fiscal tendr3a que tomar las pre!isiones del caso para poner en conocimiento del uez la medida ejecutada % requerir su confirmacin inmediatamente, como establece el te'to normati!o. Caso contrario al incurrir en demora, no solo acarrear3a responsabilidad funcional por la dilacin, si no que afectar3a al debido proceso al haber impedido con su demora que el afectado pueda recurrir, !3a apelacin, la resolucin de confirmacin. 14.4 A$"&!/%# 220 D&%&+(!&) * s!/s"$# # 4E&,&!&5( 8. <btenida la autorizacin, el Hiscal la ejecutar2 inmediatamente, contando con el au'ilio policial. (i no se perjudica la finalidad de la diligencia, el Hiscal seNalar2 d3a % hora para la realizacin de la diligencia, con citacin de las partes. Al inicio de la diligencia se entregar2 copia de la autorizacin al interesado, si se encontrare presente. /. $os bienes objeto de incautacin deben ser registrados con e'actitud % debidamente indi!idualizados, estableci:ndose los mecanismos de seguridad para e!itar confusiones o alteracin de su estado originalO igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecucin de la medida se debe le!antar un acta, que ser2 firmada por los participantes en el acto. Corresponde al Hiscal determinar con precisin las condiciones % las personas que inter!ienen en la recoleccin, en!3o, manejo, an2lisis % conser!acin de lo incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio. 14.4.1 C#(!p"# El secuestro penal es una medida cautelar, de car2cter real, pro!isional % accesorio, que, a solicitud del funcionario de instruccin, puede adoptar el juez penal cuando e'ista peligro de que la e!entual disposicin de una cosa relacionada con el delito pueda agra!ar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisin de otros delitos, o a solicitud de la parte actora con el propsito de e!itar que el juicio sea ilusorio en sus efectos % que la parte demandada trasponga, enajene, oculte, empeore, gra!e o disipe los bienes muebles o inmuebles que posea, a efectos de asegurar el cumplimiento de la sentencia. $as medidas cautelares se distinguen en reales % personales. El secuestro es una medida cautelar real de la cual se distingue el secuestro pre!enti!o % el secuestro conser!ati!o. De $a <li!a (antos % otros, en la doctrina espaNola sostienen que las medidas cautelares reales son aquellas que, mediante la limitacin de la disponibilidad de ciertas cosas, se pretende asegurar la ejecucin 8 de los pronunciamientos patrimoniales de cualquier clase que pueda incluir la sentencia 11 I. (in perjuicio de lo anterior, si se trata de incautacin de bienes muebles se proceder2 de manera que se tomen bajo custodia % #si es posible# se inscribir2 en el registro correspondiente. (i se trata de bienes inmuebles o de un derecho sobre :l, adicionalmente a su ocupacin, se operar2 de manera que se anote en el registro respecti!o dicha medida, en cu%o caso se instar2 la orden judicial respecti!a. 1. $o dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cuando la e'hibicin o incautacin es realizada por la Polic3a o el Hiscal en los casos pre!istos en el art3culo /8K./ -. $a Hiscal3a de la *acin, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado, dictar2 el &eglamento correspondiente a fin de normar el diseNo % control de la cadena de custodia, as3 como el procedimiento de seguridad % conser!acin de los bienes incautados. 14.4.1 C)*() * !/s"#*&). El concepto de la cadena de custodia es en realidad bastante simple. Por un lado se trata de establecer un registro sucesi!o de identificacin de responsables del bien u objeto incautado, desde que se ejecuta la medida hasta su actuacin como prueba, inclu%endo los peritajes % e'2menes a los que deba ser sometido de ser el caso. Este tr2nsito se documenta con los formatos debidamente establecidos para ello por el 4inisterio Pblico % permite determinar la ubicacin del bien %, como %a se dijo, el responsable de este en cada uno de los desplazamientos que se realicen o de su almacenamiento % custodia. De otro lado se garantiza con la debida identificacin de los encargados, la preser!acin del objeto, su debido embalaje % cuidado para e!itar su p:rdida, e'tra!3o o deterioro. $os principios que se deben obser!ar para mantener la cadena de custodia son5 el control de las etapas, la preser!acin del bien, la seguridad de los elementos en custodia, la m3nima inter!encin de los funcionarios de cada procedimiento % la descripcin detallada de cada uno de los bienes incautados. 14.4.2 P$/,) &%@!&")L ,$7s )p/("s Primeramente se debe seNalar G bre!emente por cierto G que en el sistema peruano se ha incorporado la definicin de prueba il3cita en los art3culos ")), `/ del 93tulo Preliminar % 8-, del Cdigo Procesal 44 DE $A <$)"A (A*9<(, Andr:s, (A&A A&AE<*E(E(, 4art3nez, D)*<<(A (EE<")A, &afael, 4AE&PA E(PA&PA, ulio % 9<4a EA&C;A, os: Antonio. Derecho Procesal Penal. 4adrid 7EspaNa65 Editorial Centro de Estudios &amn Areces, 8,,., p. 1/-.
8 PenalO sin embargo doctrinariamente se han aceptado las siguientes e'cepciones a la regla5 a6 Huente independiente, cuando a la prueba se pudo o se habr3a podido arribar por otros medios que no tienen relacin con el acto !iolatorio del derecho fundamental protegido constitucionalmente. b6 Descubrimiento ine!itable, cuando la prueba se producir3a incluso sin la realizacin del acto con el que se la obtu!o 7!iolatorio este del derecho fundamental protegido6, a tra!:s del propio desarrollo de la in!estigacin %a iniciada. c6 9estimonio dotado de !oluntad autnoma, cuando la prueba obtenida a tra!:s de un testimonio se produce de manera autnoma al hecho !iolatorio del derecho fundamental protegido que gener el testimonio. d6 >uena fe, cuando el funcionario que realiza el hecho !iolatorio del derecho fundamental protegido cree que procede leg3timamente. e6 (eguridad pblica, cuando la prueba se obtiene a tra!:s de un procedimiento normado tendiente a proteger la seguridad pblica, aun cuando este aparentemente !ulnere el derecho fundamental protegido del inter!enido. f6 $a ponderacin de los intereses en conflicto, aplicable solo cuando ha% conflictos de orden procesal, en casos de un derecho fundamental material, no es posible ponderacin alguna. <tros autores agregan5 la prueba il3cita para terceros, el error inocuo, la cone'in de antijuridicidad, destruccin de la mentira del imputado, teor3a del riesgo % ne'o causal atenuado 14.5 A$"&!/%# 221 C#(s$7)!&5( ? E4E&,&!&5( 8. (egn la naturaleza % estado del bien incautado, se dispondr2 su debida conser!acin o custodia. /. En el caso de la e'hibicin se describir2 fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando el medio t:cnico disponible. En el caso de la custodia, esta se realiza en los almacenes del 4inisterio Pblico o en el caso de bienes que tienen caracter3sticas particulares o se encuentran sometidos a r:gimen normati!o especial, en los almacenes designados para estos fines, como el caso de las sustancias estupefacientes o los bienes ingresados al pa3s mediante infraccin a normas aduaneras. En la e'hibicin es perfectamente !iable sacar fotos, fotocopiar los documentos, filmar los objetos e incluso obtener moldes % plantillas, sin afectar la integridad del bien e'hibido. (e ha hablado mucho acerca de la necesidad de lle!ar a juicio la prueba material obtenida durante la in!estigacin. (i bien la fiscal3a ser2 quien deba e!aluar la necesidad de trasladar hasta los ambientes de la (ala de 8 Audiencias la e!idencia necesaria, deber2 seleccionar la e!idencia idnea para sus fines. *o todas las pruebas materiales pueden o deben ir a juicio. An caso t3pico es la sustancia incautada en los casos del tr2fico il3cito de drogas. *o es necesario lle!ar las bolsas de estupefaciente a la sala de audiencia, bastar2 con el peritaje qu3mico que se ha%a practicado en ella que permita determinar si efecti!amente es la sustancia il3cita, grado de pureza % pesoO % si es necesario dar una idea del !olumen, bastar2 e'hibir la fotograf3a, por ejemplo, tomada al momento de la incautacin. 14.6 A$"&!/%# 222 D7#%/!&5( * ,&(s &(!)/")*#s ? ("$+) * ,&(s s/s"$)@*#s 8. El Hiscal % la Polic3a con conocimiento del primero podr2 de!ol!er al agra!iado o a terceros los objetos incautados o entregar los incautados que %a fueron utilizados en la acti!idad in!estigadora, con conocimiento del uez de la )n!estigacin Preparatoria. Asimismo podr2 de!ol!erlos al imputado si no tu!ieren ninguna relacin con el delito. $a de!olucin podr2 ordenarse pro!isionalmente % en calidad de depsito, pudiendo disponerse su e'hibicin cuando fuera necesario. $os bienes sustra3dos ser2n entregados al agra!iado. /. (i el Hiscal no accede a la de!olucin o entrega, el afectado podr2 instar, dentro del tercer d3a, la decisin del uez de la )n!estigacin Preparatoria. Es decir que el bien no se de!uel!e al imputado siempre que tenga relacin con el delito in!estigado, lo que resulta curioso porque podr3a ser que el objeto ha%a surtido efectos probatorios 7por ejemplo la toma de huellas en un artefacto o las muestras de tejido de una alfombra6 pero a pesar de ello no pueda de!ol!erse al imputado. Esto se e'plica porque si el bien estu!o relacionado con el delito se con!ierte autom2ticamente en un corpus instrumentorum o un corpus probatorium cu%a disponibilidad es necesaria hasta el fin del proceso, sin embargo % en la medida que la finalidad de la incautacin es el aseguramiento de la prueba, la misma regla tendr3a que aplicarse en todo caso a bienes de terceros o del agra!iado, sin embargo el legislador no ha optado por esta frmula a fin de no causar m2s agra!io a quien %a ha sido afectado por la presunta comisin del delito. 14.7 A$"&!/%# 223 R')" # s/,)s") *% ,&( &(!)/")*# 8. Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado, el bien incautado, transcurridos seis meses, es rematado. El remate se realiza, pre!ia decisin de la Hiscal3a que conoce del caso si no se ha formalizado la )n!estigacin Preparatoria o pre!ia orden del uez de la )n!estigacin Preparatoria si e'iste proceso abierto, a pedido del Hiscal. /. El remate se lle!ar2 a cabo por el rgano administrati!o competente del 4inisterio Pblico, segn las directi!as reglamentarias que al efecto dicte la Hiscal3a de la *acin. En todo caso, se seguir2n las siguientes pautas5 a6 "alorizacin pericialO b6 Publicacin de un a!iso en el peridico oficial o en carteles a falta de peridico. I. El producto del remate, descontando los gastos que han demandado las actuaciones indicadas en el numeral anterior, ser2 depositado en el >anco de la *acin a la orden del 4inisterio Pblico si no se formaliz )n!estigacin Preparatoria 8 %, en partes iguales, a fa!or del Poder udicial % del 4inisterio Pblico si e'istiere proceso abierto. (i transcurrido un aNo ninguna persona acredita su derecho, el 4inisterio Pblico o el Poder udicial, dispondr2n de ese monto, constitu%endo recursos propios. 1. Cuando se trate de objetos, instrumentos, efectos o ganancias de los delitos cu%a titularidad ha%a sido declarada a fa!or del Estado mediante un proceso de p:rdida de dominio % en los casos de incautacin o decomiso de bienes, efectos o ganancias establecidos en las normas ordinarias por la comisin de delitos en agra!io del Estado, la Comisin *acional de >ienes )ncautados # C<*A>) proceder2 a la subasta, en la forma % procedimiento establecido por la normati!idad de la materia. El producto de esta subasta pblica se destinar2 preferentemente a la lucha contra la miner3a ilegal, la corrupcin % el crimen organizado, conforme al &eglamento de la materiaF Ad!i:rtase, 1- que el legislador estableci que la resolucin que autoriza el secuestro podr2 ser re!ocada, atendiendo a solicitud del funcionario de instruccin o de la parte interesada. De esta manera, % %a en el Plenario del proceso penal, el legislador pre!i la posibilidad legal de re!ocar el secuestro %a sea pre!enti!o o conser!atorio. Cuando la norma habla de que por hechos sobre!inientes durante la instruccin sumarial la resolucin que autoriza el secuestr podr2 ser re!ocada establece, por una parte, que el proceso debe encontrarse en la fase plenariaO %, en efecto, por encontrase en la fase plenaria la norma debi pre!er, % como en efecto pre!:, que la re!ocatorio de secuestro pueda solicitarla tanto el funcionario de instruccin que solicit el secuestro pre!enti!o como la parte querellante que ha%a solicitado el secuestro conser!atorioO pero es que la norma al referirse a solicitud de parte interesada alcanza no solo al querellante sino al tercero interesado en el proceso. SUBCAPFTULO II 34. LA EGHIBICIHN E INCAUTACIHN DE ACTUACIONES Y DOCUMENTOS NO PRI<ADOS 15.1 A$"&!/%# 224 I(!)/")!&5( * *#!/'("#s (# p$&7)*#s. D,$ * 4E&,&!&5(. S!$"#s.= 1. 9ambi:n pueden ser objeto de e'hibicin forzosa o incautacin las actuaciones % documentos que no tienen la calidad de pri!ados. Cuando se trate de un secreto de Estado, el Hiscal acudir2 al uez de la )n!estigacin Preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto en el art3culo 8K- numerales /6 % I6. El que tenga en su poder los actos % documentos requeridos est2 obligado a e'hibirlos o entregarlos inmediatamente al Hiscal, incluso su original, % todo objeto que detenten por razones de su oficio, encargo, ministerio o profesin, sal!o que e'presen que se trata de un secreto profesional o de Estado. El afectado, sal!o los casos de in!ocacin de secreto de Estado, podr2 instar la inter!encin judicial, para establecer si correspond3a la e'hibicin o incautacin de todos los documentos o actos inter!enidos por el Hiscal. 45 Ea!iria $ondoNo, "icente Emilio. <b. cit., p. / 8 /. Cuando se in!oque secreto profesional, el Hiscal realizar2 las indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para la marcha de las in!estigaciones, % si considera infundada la oposicin a la e'hibicin o incautacin, instar2 la inter!encin judicial. El uez de la )n!estigacin Preparatoria, pre!ia audiencia, si considera fundada la peticin del Hiscal ordenar2 la incautacin. 3. Cuando se in!oque secreto de Estado, el Hiscal acudir2 al Presidente del Consejo de 4inistros solicitando confirme ese car2cter. En caso se confirme la e'istencia del secreto % la prueba sea esencial para la definicin de la causa, el Hiscal acudir2 al uez de la )n!estigacin preparatoria, para que pre!ia audiencia con asistencia de las partes decida si clausura la in!estigacin por e'istir secreto de Estado. $a inter!encin judicial en el caso de los documentos no pri!ados Demos afirmado pre!iamente que todas las medidas restricti!as de derechos requieren orden pre!ia o confirmacin, en ambos casos judiciales, para su !alidez % legalidad. En el caso de la incautacin o e'hibicin de documentos pri!ados esto no es e'igible, lo que se desprende de una cuestin lgica % jur3dica b2sica5 $a orden de incautacin o e'hibicin forzosa de documentos no pri!ados no implica una restriccin de derechos fundamentales de las personas. 9odos los funcionarios pblicosO que son aquellos que tienen, resguardan, conser!an % administran documentos no pblicosO est2n obligados a e'hibirlos o entregarlos cuando son necesarios para una in!estigacin % son requeridos por el fiscal G titular de la accin penal G. Esos documentos no pertenecen al 2mbito pri!ado de los particulares, por lo que no les alcanza la proteccin constitucional que resguarda a los documentos pri!ados. 15.2 A$"&!/%# 225 C#p&) * *#!/'("#s &(!)/")*#s.= 1. El Hiscal podr2 obtener copia de las actuaciones % de los documentos incautados, restitu%endo los originales. Cuando mantenga la incautacin de los originales, podr2 autorizar la e'pedicin gratuita de copia certificada a aquellos que los detentaban leg3timamente. 2. $os ser!idores o funcionarios pblicos podr2n e'pedir copias, e'tractos o certificaciones de los documentos restituidos, en original o copia, por el Hiscal, pero deber2 hacer mencin en ellos de la incautacin e'istente. 3. A la persona u oficina ante la que se efectu la incautacin, debe entreg2rsele copia del acta de incautacin realizada. 4. (i el documento incautado forma parte de un !olumen o un registro del cual no puede ser separado % el Hiscal no considera con!eniente e'traer copia, el !olumen entero o el registro permanecer2 en depsito judicial. El funcionario Pblico con la autorizacin del Hiscal, e'pedir2 a los interesados que lo soliciten, copias, e'tractos o certificados de las partes del !olumen o registro no sujetas a incautacin, haciendo mencin de la incautacin parcial, en las copias, e'tractos % certificados. 8 $os afectados podr2n instar la inter!encin del uez de la )n!estigacin Preparatoria cuando la disposicin del Hiscal afecta irrazonablemente sus derechos o intereses jur3dicos. El uez se pronunciar2 pre!ia audiencia con asistencia de los afectados % de las partes. El articulo //- regula el procedimiento de reguardo, conser!acin % e'pedicin de copias de los documentos no pri!ados materia de incautacin o e'hibicin. En cualquiera de los casos % si e'iste una afectacin no razonable, se puede requerir la inter!encin del uez de la )n!estigacin Preparatoria. Ana cuestin interesante es la obligacin del funcionario de consignar la mencin de la medida que recae sobre el documento cuando debe e'pedir una copia o certificacin de este. $a norma no establece e'actamente el mecanismo, pero entendemos que la mencin debe ser lo suficientemente clara como para que no se le reste legitimidad al documento original, dado que de ser as3 se estar3a perjudicando innecesariamente al tercero que est2 requiriendo la copia o certificacin del documento. EL CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRI<ADOS SUBCAPFTULO I 35. LA INTERCEPTACIHN E INCAUTACIHN POSTAL 16. 1 A$"@!/%# 226 JA/"#$&C)!&5(K 46 1. $as cartas, pliegos, !alores, telegramas % otros objetos de correspondencia o en!3o postal, en las oficinas o empresas #pblicas o pri!adas# postales o telegr2ficas, dirigidos al imputado o remitidos por :l, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos de los cuales por razn de especiales circunstancias, se presumiere emanan de :l o de los que :l pudiere ser el destinatario, pueden ser objeto, a instancia del Hiscal al uez de la )n!estigacin Preparatoria, de interceptacin, incautacin % ulterior apertura. 2. $a orden judicial se instar2 cuando su obtencin sea indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos in!estigados. Esta medida, estrictamente reser!ada % sin conocimiento del afectado, se prolongar2 por el tiempo estrictamente necesario, el que no ser2 ma%or que el per3odo de la in!estigacin. Del mismo modo, se podr2 disponer la obtencin de copias o respaldos de la correspondencia electrnica dirigida al imputado o emanada de :l. El uez de la )n!estigacin Preparatoria resol!er2, mediante tr2mite reser!ado e inmediatamente, teniendo a la !ista los recaudos que justifiquen el requerimiento fiscal. 46 Cdigo procesal penal http5VVspij.minjus.gob.peVC$PVcontenidos.dllR fZtemplates[fnZdefaultnue!ocodprocpenal.htm[!idZCiclope5C$Pdemo consultado el 81 de junio de /081. 8 $a denegacin de la medida podr2 ser apelada por el Hiscal, e igualmente se tramitar2 reser!ada por el (uperior 9ribunal, sin tr2mite alguno e inmediatamente. 1.2 A$"@!/%# 227 JE>!/!&5(K 1. &ecabada la autorizacin, el Hiscal #por s3 o encargando su ejecucin a un funcionario de la Hiscal3a o un efecti!o Policial# realizar2 inmediatamente la diligencia de interceptacin e incautacin. Acto seguido e'aminar2 e'ternamente la correspondencia o los en!3os retenidos, sin abrirlos o tomar conocimiento de su contenido, % retendr2 aquellos que tu!ieren relacin con el hecho objeto de la in!estigacin. De lo actuado se le!antar2 un acta. 2. $a apertura, e'amen % an2lisis de la correspondencia % en!3os se efectuar2 en el lugar donde el Hiscal lo considere m2s con!eniente para los fines de la in!estigacin, atendiendo a las circunstancias del caso. El Hiscal leer2 la correspondencia o re!isar2 el contenido del en!3o postal retenido. (i tienen relacin con la in!estigacin dispondr2 su incautacin, dando cuenta al uez de la )n!estigacin Preparatoria. Por el contrario, si no tu!ieren relacin con el hecho in!estigado ser2n de!ueltos a su destinatario, directamente o por intermedio de la empresa de comunicaciones. $a entrega podr2 entenderse tambi:n con algn miembro de la familia del destinatario o con su mandatario o representante legal. Cuando solamente una parte tenga relacin con el caso, a criterio del fiscal, se dejar2 copia certificada de aquella parte % se ordenar2 la entrega a su destinatario o !ice!ersa.N 3. En todos los casos pre!istos en este art3culo se redactar2 el acta correspondiente. 16.2 A$"&!/%# 228 D&%&+(!&) * $4)'( >/*&!&)%.= 1. Cumplida la diligencia % realizadas las in!estigaciones inmediatas en relacin al resultado de aqu:lla, se pondr2 en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el ree'amen judicial, dentro del plazo de tres d3as de notificado. 2. $a audiencia se realizar2 con asistencia del afectado, de su defensor % de las dem2s partes. El uez decidir2 si la diligencia se realiz correctamente % si la interceptacin e incautacin han comprendido comunicaciones relacionadas con la in!estigacin. 16.3 A$"@!/%# 229 R./$&'&("# ) "$!$) p$s#().# (i la persona en cu%o poder se encuentra la correspondencia, al ser requerida se niega a entregarla, ser2 informada que incurre en responsabilidad penal. (i persiste en su negati!a, se redactar2 acta de :sta % seguidamente se le iniciar2 la in!estigacin pertinente. (i dicha persona alegare como fundamento de su negati!a, secreto de Estado o inmunidad diplom2tica, se proceder2 conforme al numeral I6 8 del art3culo //1 en el primer caso % se solicitar2 informe al 4inisterio de &elaciones E'teriores en el segundo caso. 36. E% %7)(")'&("# *% s!$"# ,)(!)$&# *o ha% duda que a lo largo de los aNos el sistema bancario ha cambiado en la asistencia de los ser!icios financieros mejorando en muchos aspecto el acceso al cr:ditoO sin embargo la acti!idad b2sica del banco se ha mantenido como tal a lo largo del tiempo, esto es la intermediacin del cr:dito o intermediacin financiera, esto se refleja en la captacin de recursos monetarios del pblico, cuando tienen e'cedentes de ahorro, para luego otorgar en cr:dito, ganando con ello una diferencia. Por ello el banco establece un punto en comn de paso de muchos recursos fiduciarios, no solo monetarios sino tambi:n mobiliarios, lo que produce que dicha entidad financiera tenga informacin sobre el patrimonio monetario % los mo!imientos financieros de los clientes, por ello al operar dicha informacin se debe mantener discrecin sobre las operaciones que ejecutan sus clientes, por el contrario al brindar dicha informacin financiera a terceros acarrear2 consigo muchos perjuicios. Por ello el ordenamiento jur3dico ha consagrado la reser!a de las operaciones financieras de la sociedad a tra!:s del secreto bancario, cu%a trasgresin traer3a consigo consecuencias laborales, administrati!as % judiciales. (egn 4alagarriaga el secreto bancario es =la obligacin impuesta a los bancos de no re!elar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes, que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jur3dicas que las !incula.F 1. En la relacin jur3dica el secreto bancario est2 integrado por un sujeto acti!o % un sujeto pasi!o. El sujeto acti!o de esta relacin jur3dica del secreto bancario !a estar constituida por el cliente, esto es por las personas quienes hacen usos de los ser!icios financieros que prestan las entidades financieras. El sujeto pasi!o !a estar constituido por las entidades financieras, que se dedican a las operaciones bancarias % esto obliga a todo su personal. En la $e% Eeneral del (istema Hinanciero % del (istema de (eguros % org2nica de la superintendencia de banca % seguros 7 $e% *r. /K.0/6 en la seccin segunda, capitulo segundo, titulado = (ecreto >ancarioF concretamente el art3culo 810 establece que5 NA$"@!/%# 140.= ALCANCE DE LA PROHIBICIHN Est2 prohibido a las empresas del sistema financiero, as3 como a sus directores % trabajadores, suministrar cualquier informacin sobre las operaciones pasi!as con sus clientes, a menos que medie autorizacin escrita de :stos o se trate de los supuestos consignados en los Art3culos 81/ % 81I. 47 Citado por uan os: >lossiers 4anzini DE&EC< >A*CA&)<, $ibrer3a % Ediciones ur3dicas. 8ra edicin 8,,J p2g. 8K- 7 $a banca, orge. El (ecreto >ancario. >s.Ais, Abelardo Perrot, 8,KJ p2g. ,.. 8 9ambi:n se encuentran obligados a obser!ar el secreto bancario5 8. El (uperintendente % los trabajadores de la (uperintendencia, sal!o que se trate de la informacin respecto a los titulares de cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin pro!isin de fondos. /. $os directores % trabajadores del >anco Central de &eser!a del Per. I. $os directores % trabajadores de las sociedades de auditor3a % de las empresas clasificadoras de riesgo. *o rige esta norma trat2ndose de los mo!imientos sospechosos de la!ado de dinero o de acti!os, a que se refiere la (eccin @uinta de esta $e%, en cu%o caso la empresa est2 obligada a comunicar acerca de tales mo!imientos a la Anidad de )nteligencia Hinanciera. *o incurren en responsabilidad legal, la empresa %Vo sus trabajadores que, en cumplimento de la obligacin contenida en el presente art3culo, hagan de conocimiento de la Anidad de )nteligencia Hinanciera, mo!imientos o transacciones sospechosas que, por su naturaleza, puedan ocultar operaciones de la!ado de dinero o de acti!os. $a autoridad correspondiente inicia las in!estigaciones necesarias %, en ningn caso, dicha comunicacin puede ser fundamento para la interposicin de acciones ci!iles, penales e indemnizatorias contra la empresa %Vo sus funcionarios. 9ampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de proporcionar informacin sujeta al secreto bancario a personas distintas a las referidas en el Art3culo 81I. $as autoridades que persistan en requerirla quedan incursas en el delito de abuso de autoridad tipificado en el Art3culo I.K del Cdigo Penal.W. 1J A contraste de lo seNalado en la anterior le% financiera que establec3a que el secreto bancario alcanzaba cualquiera de las operaciones que efectuaban los clientes con los bancos, la nue!a le% restringe dicho derecho a las <peraciones Pasi!as. $as operaciones pasi!as son aquellas operaciones en las que los clientes son los acreedores del banco, es decir, aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. Estas pueden ser depsitos en Cuenta Corriente o de Ahorro, C9(, etc., no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jur3dicas. 1, Adem2s el derecho de mantener en secreto o en reser!a las operaciones que una persona realizada ante las instituciones financieras tienen proteccin constitucional consagrada en el numeral - del art3culo / de la Constitucin que regula % autoriza su 48 ()(9E4A PE&AA*< DE )*H<&4AC)<* A&)D)CA (P) $e% Eeneral del (istema Hinanciero % del (istema de (eguros % org2nica de la superintendencia de banca % seguros 7 $e% *r. /K.0/6. Actualizado al mes de unio del /081 49 $A C<*(9)9AC)C* C<4E*9ADA . An2lisis Art3culo por Art3culo . 9omo ) 8ra. Edicin . Eaceta ur3dica . Diciembre /00- P2g.800 8 le!antamiento solamente en determinadas circunstancias % a peticin de establecidas autoridades. El art3culo 81/ de la $e% Eeneral del (istema Hinanciero % del (istema de (eguros % org2nica de la superintendencia de banca % seguros %a mencionada seNala los casos en los que no opera el (ecreto >ancario5 JA$"@!/%# 142.= IN1ORMACION NO COMPRENDIDA DENTRO DEL SECRETO BANCARIO. El secreto bancario no impide el suministro de informacin de car2cter global, particularmente en los siguientes casos5 8. Cuando sea proporcionada por la (uperintendencia al >anco Central % a las empresas del sistema financiero para5 i. Asos estad3sticos. ii. $a formulacin de la pol3tica monetaria % su seguimiento. /. Cuando se suministre a bancos e instituciones financieras del e'terior con los que se mantenga corresponsal3a o que est:n interesados en establecer una relacin de esa naturaleza. I. Cuando la soliciten las sociedades de auditor3a a que se refiere el numeral 8 del art3culo 8I1 o firmas especializadas en la clasificacin de riesgo. 1. Cuando lo requieran personas interesadas en la adquisicin de no menos del treinta por ciento 7I0b6 del capital accionario de la empresa. *o constitu%e !iolacin del secreto bancario, la di!ulgacin de informacin sobre las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de liquidacin de la empresa.F (olo obtendr2n dicha informacin al ser solicitados por el funcionario pblico acreditado por le%, tales como el uez en el ejercicio regular de sus funciones % con espec3fica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco. $a le% no especifica si solamente es un juez penal, por lo tanto se entender2 que tal facultad se e'tiende a todo uez. (olamente se ha%a autorizado el Hiscal de la *acin, en los casos de Enriquecimiento )l3cito de funcionarios % ser!idores pblicos o de quienes administren recursos del Pa3s % de entidades a los que se confiera soporte financiero. Para ello es necesario determinar el patrimonio despu:s del hecho del presunto sujeto acti!o del delitoO para ello es necesario conocer la e'istencia de balances o colocaciones financieras % crediticias a nombre del imputado o de sus familiares. 8 En el caso de la in!estigacin preliminar la solicitud del le!antamiento del secreto >ancario la e'presa el Hiscal de la *acin % se conduce por intermedio de la (uperintendencia de >ancos % (eguros. As3, la facultad de le!antar el secreto bancario se e'tiende a los Presidentes de las Comisiones de )n!estigacin del Poder $egislati!o, con acuerdo a la legislacin interna de cada uno de ellas. Por ltimo tambi:n es posible el le!antamiento del (ecreto >ancario a pedido de un Eobierno e'tranjero o el Hiscal de la *acin con :l que se tenga suscrito con!enio de participacin para combatir, reprimir % sancionar el narcotr2fico o el terrorismo, o en general, trat2ndose de mo!imientos sospechosos de la!ado de dinero o de acti!os, con referencia a transacciones financieras % operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas acti!idades delicti!as o que se encuentren sometidas a in!estigacin bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas. -0 $a autoridad peruana se dirigir2 a la e'tranjera a tra!:s de la Carta &ogatoria correspondiente en aplicacin de la Con!encin )nteramericana Anticorrupcin si se trata de un pa3s americano o de con!enios de otras latitudes en todo caso in!ocando el Principio de &eciprocidad. -8 As3 mismo conforme al Art. 81I de la $e% Eeneral del (istema Hinanciero % del (istema de (eguros % org2nica de la superintendencia de banca % seguros el (uperintendente, en el ejercicio de sus funciones de super!isin tambi:n podr2 le!antar el secreto bancario En los casos de los numerales /, I % 1 del Art. 81I de la $e% Eeneral del (istema Hinanciero % del (istema de (eguros % org2nica de la superintendencia de banca % seguros, el pedido de informacin se canaliza a tra!:s de la (uperintendencia. @uienes accedan a informacin secreta en !irtud de lo dispuesto en el presente art3culo, est2n obligados a mantenerla con dicho car2cter en tanto :sta no resulte incompatible con el inter:s pblico. El efecto inmediato del le!antamiento del (ecreto >ancario es disponer el >loqueo o inmo!ilizacin de los fondos de cuenta. As3 mismo se ha establecido que los funcionarios que proporcionen informacin sujeto al (ecreto >ancario incurrir2n en la comisin del delito de !iolacin del (ecreto Profesional tipificado en el art3culo 8K- del Cdigo penal. -/ El uez, a peticin del Hiscal, podr2 ordenar reser!adamente % sin tr2mite alguno, el le!antamiento del secreto bancario siempre que sea pertinente para el esclarecimiento de hechos presuntamente delicti!os. El uez tambi:n podr2 incautar documento, t3tulos 50 EA$"EP ")$$EEA(, 9omas. Delito de Enriquecimiento )l3cito Editorial )demsa. *o!. /008. pag /J/ 51 H$<&E( P<$<, Pedro. Diccionario ur3dico 9omo )) E#/ 8ra. Edicin . Cultural Cuzco (.A. P2g. 1.. 52 HA$C<*) P)CA&D<, 4arco El Derecho >ancario a la $uz de la $egislacin % urisprudencia Peruana . Ediciones $egales. ulio /000 P2g. 808. 8 !alores, sumas depositadas % cualquier otro bienO o disponer el bloqueo e inmo!ilizacin de las cuentas, siempre que est:n !inculados con los delitos in!estigados % que ello resulte indispensable % pertinente para los fines del proceso. Proceder2 aunque no pertenezcan al imputa do o no se encuentran registrados a su nombre. El juez, a solicitud de fiscal, siempre que e'istan fundadas razones para ello, podr2 autorizar la pesquisa o registro de una entidad del sistema bancario o financiero, as3 como la incautacin de todo aquello !inculado al delito. -I 37. E% %7)(")'&("# * %) $s$7) "$&,/")$&) Al hablar de la =&eser!a 9ributariaF, se har2 referencia a el hecho de guardar el conjunto de informaciones que cualquier Administracin 9ributaria 7sea de Eobierno Central o de Eobierno $ocal6, obtenga de los contribu%entes % que solo puede ser utilizada para sus fines propios o para asegurar la imparticin de justicia en procesos judiciales. Para &<>$E( 4<&E*<, CarmenO &A)P DE CA(9)$$A P<*CE DE $E<*, Hrancisco, ")$$A*AE"A EA9)E&&EP, Sal]er % >&A"< CACC), orge =$a reser!a tributaria, que se encuentra soportada en el derecho a la intimidad econmica, puede ser concebida como el r:gimen aplicable a las relaciones jur3dicas instituidas entre el Hisco % el contribu%ente, en !irtud del cual, i6 Por un lado, el rgano administrador del tributo tiene la obligacin de no di!ulgar a terceros ajenos a dicha relacin, la informacin obtenida del contribu%ente a tra!:s de la autodeterminacin efectuada por el propio 53 Art3culo /I- $e!antamiento del secreto bancario.# 8. El uez de la )n!estigacin Preparatoria, a solicitud del Hiscal, podr2 ordenar, reser!adamente % sin tr2mite alguno, el le!antamiento del secreto bancario, cuando sea necesario % pertinente para el esclarecimiento del caso in!estigado. /. &ecibido el informe ordenado, el uez pre!io pedido del Hiscal, podr2 proceder a la incautacin del documento, t3tulos # !alores, sumas depositadas % cualquier otro bien o al bloqueo e inmo!ilizacin de las cuentas, siempre que e'ista fundada razn para considerar que tiene relacin con el hecho punible in!estigado % que resulte indispensable % pertinente para los fines del proceso, aunque no pertenezcan al imputado o no se encuentren registrados a su nombre. I. El uez de la )n!estigacin Preparatoria, a solicitud de Hiscal, siempre que e'istan fundadas razones para ello, podr2 autorizar la pesquisa o registro de una entidad del sistema bancario o financiero %, asimismo, la incautacin de todo aquello !inculado al delito. &ige lo dispuesto en el numeral / del presente art3culo. 1. Dispuesta la incautacin, el Hiscal obser!ar2 en lo posible el procedimiento seNalado en el art3culo //I. -. $as empresas o entidades requeridas con la orden judicial deber2n proporcionar, en el plazo m2'imo de treinta d3as h2biles, la informacin correspondiente o las actas % documentos, incluso su original, si as3 se ordena, % todo otro !3nculo al proceso que determine por razn de su acti!idad, bajo apercibimiento de las responsabilidades establecidas en la le%. El juez fija el plazo en atencin a las caracter3sticas, complejidad % circunstancias del caso en particular.W K. $as operaciones no comprendidas por el secreto bancario ser2n proporcionadas directamente al Hiscal a su requerimiento, cuando resulte necesario para los fines de la in!estigacin del hecho punible. 8 contribu%ente o del resultado de los procesos de fiscalizacin, o por la informacin proporcionada por terceros, % ii6 Por otro lado, el derecho a la confidencialidad de dicha informacin que el contribu%ente poseeF -1 Para Duamani Cue!a =En los casos de denuncias de terceros consideradas dentro del art3culo 8,/U, asumiendo la e!entual aplicacin del art3culo 8J del Decreto $egislati!o *U J8-, si las manifestaciones obtenidas sir!en de sustento a los !alores que se emitan como consecuencia de la Hiscalizacin, la Administracin deber2 informar detalladamente a la contribu%ente sobre el contenido de las mismas en la parte pertinente, omitiendo los datos del denunciante % aquella informacin que permita identificarlo, a fin de garantizar el derecho de defensaF . -- Para P:rez Anzueta =$a reser!a tributaria puede ser conceptualizada como secreto tributario % es aquella institucin en cu%a !irtud los datos, los informes % los dem2s elementos relacionados con la situacin econmica de los contribu%entes, slo pueden utilizarse para fines propios de la Administracin 9ributaria, consider2ndose para todo lo dem2s que tiene car2cter de =reser!adoF o sea, que no puede ser utilizado en otros sectores de la Administracin. A su !ez constitu%e una garant3a a fa!or del contribu%ente, con e'cepciones e'plicables por la naturaleza de los asuntos como por ejemplo en los casos de proceso penal por delito tributario, alimentos % dem2s que la le% seNaleF. -K En esa misma l3nea de pensamiento >ra!o Cucci, citado por Alonso Eonz2les &ubio manifiesta que =$a reser!a tributaria Wc...d puede ser concebida como el r:gimen aplicable a las relaciones jur3dicas instituidas entre el fisco % el contribu%ente, en !irtud del cual, i6 por un lado, el rgano administrador del tributo tiene la obligacin de no di!ulgar a terceros ajenos a dicha relacin, la informacin obtenida del contribu%ente a tra!:s de la autodeterminacin efectuada por el propio contribu%ente o del resultado de procesos de fiscalizacin, o por la informacin proporcionada por tercerosO % ii6 por otro lado, el derecho a la confidencialidad de dicha informacin que el contribu%ente poseeW. -. 54 &<>$E( 4<&E*<, Carmen del PilarO &A)P DE CA(9)$$A P<*CE DE $EC*, Hrancisco a!ierO ")$$A*AE"A EA9)a&&EP, Sal]erO >&A"< CACC), orge Antonio. =Cdigo 9ributario5 Doctrina % ComentariosF. )nstituto Pacifico. Pac3fico editores. $ima, segunda edicin abril /00,. P2ginas -// % -/I. 55 DAA4A*) CAE"A, &osendo. =Cdigo 9ributarioF. urista Editores. $ima, octubre /00,. P2gina KKK. 56 PE&EP A*PAE9A, earla 4aciel. =$as E'cepciones a la &eser!a 9ributariaF. Esta informacin puede consultarse en la siguiente p2gina Yeb5 http5VVYYY.amag.edu.peVYebestafeta/Vinde'.aspR actionZread[idartZKK-[YarproomZarticles 8 $a &eser!a 9ributaria se encuentra protegida en la Constitucin Pol3tica del Per de 8,,I, en el numeral -6 del art3culo /+ perteneciente al Cap3tulo )5 Derechos Hundamentales de la persona. En dicho te'to se establece que toda persona tiene derecho a5 =(olicitar sin e'presin de causa la informacin que requiera % a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. (e e'ceptan las informaciones que afectan la intimidad personal % las que e'presamente se e'clu%an por le% o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario % la reser!a tributaria pueden le!antarse a pedido del juez, del fiscal de la *acin, o de una comisin in!estigadora del Congreso con arreglo a le% % siempre que se refieran al caso in!estigadoF. Por lo que se puede apreciar de los p2rrafos citados anteriormente, solo podr2n le!antar la reser!a tributaria5 a6 $os ueces. b6 El Hiscal de la *acin. c6 Comisin )n!estigadora del Congreso. De igual manera la &eser!a 9ributaria se encuentra regulada en la Constitucin de 8,,I en el art3culo ,K+, perteneciente al Cap3tulo )5 Del Poder $egislati!o en donde se establece que5 =Cualquier representante a Congreso puede pedir a los 4inistros de Estado, al urado *acional de Elecciones, al Contralor Eeneral, al >anco Central de &eser!a, a la (uperintendencia de >anca % (eguros, a los Eobiernos $ocales % a las instituciones que seNala la le%, los informes que estime necesarios. Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier informacin, la cual puede implicar el le!antamiento del secreto bancario % el de la reser!a tributariaO e'cepto la informacin que afecte la intimidad personal. (us conclusiones no obligan a los rganos jurisdiccionalesF. (obre el tema es interesante re!isar el p2rrafo 88 de la (entencia del 9ribunal Constitucional signada con el *U 00,#/008#A)V9C, el cual determina que =$a reser!a tributaria constitu%e un l3mite a la utilizacin de los datos e informaciones por parte de la Administracin 9ributaria, % garantiza que en dicho 2mbito, esos datos e informaciones de los contribu%entes, relati!os a la situacin econmica % fiscal, sean conser!adas en reser!a % confidencialidad, no brind2ndosele otro uso que el que no sea para el cumplimiento estricto de sus fines, sal!o en los casos seNalados en el 57 E<*Pf$E( &A>)<, Alonso. =Derecho a la intimidad % reser!a tributaria5 A propsito de las recientes modificaciones al Cdigo 9ributarioF. Esta informacin puede consultarse en la siguiente p2gina Yeb5 http5VVYYY.cda.org.peVcdaVinde'.phpR 8 ltimo p2rrafo del inciso -6 del art3culo /U de la Constitucin % con respeto del principio de proporcionalidadF. -J $a reser!a tributaria no es absoluta pues admite algunos supuestos que se consideran como e'cepciones % que se encuentran detallados en el te'to del art3culo J-U del Cdigo 9ributario5 JA$"@!/%# 85.= RESER<A TRIBUTARIA 9endr2 car2cter de informacin reser!ada, % nicamente podr2 ser utilizada por la Administracin 9ributaria, para sus fines propios, la cuant3a % la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o, cualesquiera otros datos relati!os a ellos, cuando est:n contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribu%entes, responsables o terceros, as3 como la tramitacin de las denuncias a que se refiere el Art3culo 8,/. Constitu%en e'cepciones a la reser!a tributaria5 a6 $as solicitudes de informacin, e'hibiciones de documentos % declaraciones tributarias que ordene el Poder udicial, el Hiscal de la *acin en los casos de presuncin de delito, o las Comisiones in!estigadoras del Congreso, con acuerdo de la comisin respecti!a % siempre que se refiera al caso in!estigado. (e tendr2 por cumplida la e'hibicin si la Administracin 9ributaria remite copias completas de los documentos ordenados debidamente autenticadas por Hedatario. b6 $os e'pedientes de procedimientos tributarios respecto de los cuales hubiera reca3do resolucin que ha quedado consentida, siempre que sea con fines de in!estigacin o estudio acad:mico % sea autorizado por la Administracin 9ributaria c6 $a publicacin que realice la Administracin 9ributaria de los datos estad3sticos, siempre que por su car2cter global no permita la indi!idualizacin de declaraciones, informaciones, cuentas o personas. d6 $a informacin de los terceros independientes utilizados como comparables por la Administracin 9ributaria en actos administrati!os que sean el resultado de la aplicacin de las normas de precios de transferencia. Esta informacin solamente podr2 ser re!elada en el supuesto pre!isto en el numeral 8J del Art3culo K/ % ante las autoridades 58 *U 00,#/008#A)V9C 8 administrati!as % el Poder udicial, cuando los actos de la Administracin 9ributaria sean objeto de impugnacin. e6 $as publicaciones sobre Comercio E'terior que efecte la (A*A9, respecto a la informacin contenida en las declaraciones referidas a los reg3menes % operaciones aduaneras consignadas en los formularios correspondientes aprobados por dicha entidad % en los documentos ane'os a tales declaraciones. Por decreto supremo se regular2 los alcances de este inciso % se precisar2 la informacin susceptible de ser publicada. f6 $a informacin que solicite el Eobierno Central respecto de sus propias acreencias, pendientes o canceladas, por tributos cu%a recaudacin se encuentre a cargo de la (A*A9, siempre que su necesidad se justifique por norma con rango de $e% o por Decreto (upremo. (e encuentra comprendida en el presente inciso entre otras5 8. $a informacin que sobre las referidas acreencias requiera el Eobierno Central, con la finalidad de distribuir el canon correspondiente. Dicha informacin ser2 entregada al 4inisterio de Econom3a % Hinanzas, en representacin del Eobierno Central, pre!ia autorizacin del (uperintendente *acional de Administracin 9ributaria. /. $a informacin requerida por las dependencias competentes del Eobierno Central para la defensa de los intereses del Estado Peruano en procesos judiciales o arbitrales en los cuales este ltimo sea parte. $a solicitud de informacin ser2 presentada por el titular de la dependencia competente del Eobierno Central a tra!:s del 4inisterio de Econom3a % Hinanzas para la e'pedicin del Decreto (upremo habilitante. Asimismo la entrega de dicha informacin se realizar2 a tra!:s del referido 4inisterio. g6 $a informacin reser!ada que intercambien los rganos de la Administracin 9ributaria, % que requieran para el cumplimiento de sus fines propios, pre!ia solicitud del jefe del rgano solicitante % bajo su responsabilidad. h6 $a informacin reser!ada que se intercambie con las Administraciones 9ributarias de otros pa3ses en cumplimiento de lo acordado en con!enios internacionales. 8 i6 $a informacin que requiera el 4inisterio de Econom3a % Hinanzas, para e!aluar, diseNar, implementar, dirigir % controlar los asuntos relati!os a la pol3tica tributaria % arancelaria. En ningn caso la informacin requerida permitir2 la identificacin de los contribu%entes. $a obligacin de mantener la reser!a tributaria se e'tiende a quienes accedan a la informacin calificada como reser!ada en !irtud a lo establecido en el presente art3culo, inclusi!e a las entidades del sistema bancario % financiero que celebren con!enios con la Administracin 9ributaria de acuerdo al Art3culo --, quienes no podr2n utilizarla para sus fines propios. Adicionalmente, a juicio del jefe del rgano administrador de tributos, la Administracin 9ributaria, mediante &esolucin de (uperintendencia o norma de rango similar, podr2 incluir dentro de la reser!a tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el &egistro ?nico de Contribu%entes 7&AC6 proporcione a la Administracin 9ributaria a efecto que se le otorgue dicho nmero, % en general, cualquier otra informacin que obtenga de dicho sujeto o de terceros. En !irtud a dicha facultad no podr2 incluirse dentro de la reser!a tributaria5 8. $a publicacin que realice la Administracin 9ributaria de los contribu%entes %Vo responsables, sus representantes legales, as3 como los tributos determinados por los citados contribu%entes %Vo responsables, los montos pagados, las deudas tributarias materia de fraccionamiento %Vo aplazamiento, % su deuda e'igible, entendi:ndose por esta ltima, aqu:lla a la que se refiere el Art3culo 88-. $a publicacin podr2 incluir el nombre comercial del contribu%ente %Vo responsable, si lo tu!iera. /. $a publicacin de los datos estad3sticos que realice la Administracin 9ributaria tanto en lo referido a tributos internos como a operaciones de comercio e'terior, siempre que por su car2cter general no permitan la indi!idualizacin de declaraciones, informaciones, cuentas o personas. (in embargo, la Administracin 9ributaria no se encuentra obligada a proporcionar a los contribu%entes, responsables o terceros la informacin que pueda ser materia de publicacin al amparo de los numerales 8 % / del presente art3culos. *o incurren en responsabilidad los funcionarios % empleados de la Administracin 9ributaria que di!ulguen informacin no reser!ada en !irtud 8 a lo establecido en el presente art3culo, ni aqu:llos que se abstengan de proporcionar informacin por estar comprendida en la reser!a tributaria.F -, 38. L) !%)/s/$) # 7&+&%)(!&) * %#!)%s &('#7&%&C)!&5( El procedimiento para ejecutar la medida de clausura o !igilancia de locales e inmo!ilizacin, tiene mucha semejanza con relacin al le!antamiento del secreto bancario pues para hacer efecti!a esta medida tambi:n es necesario la autorizacin del uez pre!ia solicitud del Hiscal 7art. /I.. 8 *.C.P.P.6, pero la diferencia entre uno % otro radica en materia de su procedimiento en el hecho que , tal como lo dispone el art. /18 del *.C.P.P, W el Hiscal podr2 ordenar % ejecutar, por razones de urgencia o peligro por la demora, la clausura o !igilancia del local o la inmo!ilizacin de los bienes muebles, cuando sea indispensable, para iniciar o continuar la in!estigacin 7g6W en ese sentido el Hiscal sin la autorizacin del uez podr2 dictar medida de clausura o !igilancia de locales e inmo!ilizacin , pero deber2 comunicarlo antes de !einticuatro horas, para ello sea legal solicitar2 al uez la resolucin que confirme el pedido adjuntado la copia del acta. E'iste una equi!ocada interpretacin que puede haber respecto a la posibilidad que el Hiscal pudiese dictar dentro de sus facultades sin autorizacin del uez la inmo!ilizacin de los bienes 7dinero6 de la cuenta de las personas que depositan su dinero en los bancos, esto no es procedente, pues la facultad de dictar inmo!ilizacin de bienes sin autorizacin del uez solo est2 justificada para los bienes que est2n inmersos dentro de los locales donde se est2 cometiendo o se comete el il3cito penal, es decir en los que proceda la incautacin, concebida esta como la pri!acin de la posesin de un bien u objeto % su indisponibilidad % ocupacin por la autoridad penal o tambi:n puede decirse que es la desposesin que realiza la autoridad competente de bienes % efectos por razones de inter:s pblico o de actuaciones il3citas. "eamos un ejemplo5 En el caso de que en una casa e'istiese manejo de herramientas para la produccin de monedas % billetes falsos, lo que se inmo!ilizar2 son los bienes con que se cometieron los delitos, d3ganse las m2quinas, los papeles monedas, los billetes, etc. con los que se realiza el delitoO entonces s3 e'istir3a fundamento para dictar la medida, pero en el caso que el Hiscal quiera inmo!ilizar los bienes de una cuenta del cliente de una institucin financiera, se estar3a afectando el secreto bancario puesto que al inmo!ilizarlo se inter!iene la cuenta sin autorizacin del titular o de la autoridad competente lo que es ilegal jur3dicamente hablando, adem2s el art. /I-./ *.C.P.P., es ta'ati!o al precisar que lo relati!o a la inmo!ilizacin de las cuentas u otros elementos bancarios respecto al secreto bancario, son facultades nicas % e'clusi!as del uez, pre!ia solicitud del HiscalO adem2s no e'iste el llamado periculum in mora o un peligro procesal, %a que lo solicitado al uez por parte del Hiscal se har2 con toda la reser!a % discrecin del caso, por lo que no e'iste justificacin jur3dica para la aplicacin del art. /18 de manera e'tensi!a % e'cediendo las facultades del 59 Art3culo sustituido por el Art3culo I- del Decreto $egislati!o *U ,-I, publicado el - de febrero de /001. 8 fiscal en el *.C.P.P. en relacin al proceso de le!antamiento de secreto bancario % reser!a tributaria. *o debemos dejar de lado la institucin del principio de la especialidad aplicable en el derecho, es decir que de e'istir un tr2mite especial para desarrollar una determinada medida, como el secreto bancario, no se puede aplicar otra norma para este proceso lo que conlle!ar3a a un absurdo de creacin de la norma especial. Como idea final podemos mencionar que el Hiscal no puede decretar el le!antamiento o inmo!ilizacin de una cuenta 7dinero#fiducias6 si es que no pree'iste un mandato judicial manifiesto % moti!ado por el juez, de lo contrario se estar3a !ulnerando el derecho constitucional del secreto bancario, que puede sobrelle!ar a la interposicin de una accin de amparo u otro mecanismo contra el propio Hiscal o la entidad financiera. 38.1. Ejecucin <btenida la orden judicial se citar2 a las partes % si fuera necesario se contar2 con el apo%o de la Polic3a. En la ejecucin se elaborar2 un acta que ser2 firmada en el mismo lugar. El acta contendr2, que bienes muebles son inmo!ilizados. 38.2. Ejecucin sin orden judicial. En caso de urgencia o periculum in mora, el fiscal sin orden judicial podr2 concretar % establecer el cierre o la !igilancia del local por parte de la polic3a o la inmo!ilizacin de los bienes muebles del local que puedan a%udar en la in!estigacin, cuando sea indispensable para iniciar o continuar la misma. Establecida la medida, posterior a esta hasta /1 horas despu:s el Hiscal deber2 solicitar al juez la resolucin confirmatoria de la medida que ha%a tomado. A la peticin adjuntar2 copia del acta correspondiente. 8 BIBLIO8RA1IA CA>A( ")$$A*AE"A, "3ctor. El *ue!o Proceso Penal. Editorial Palestra. $ima /00-. DE$ &)< $A>A&9DE, Eonzalo. $a Prisin Pre!enti!a en el *ue!o Cdigo Procesal Penal. A&A editores. $ima. /00J. &EBE( A$"A&AD<, "3ctor &al. W$as medidas de coercin personal en el *ue!o Cdigo Procesal Penal del /001W. En5 Actualidad ur3dica *U 8KI. Edit. Eaceta ur3dica. Per. /00.. &<(A( BA9AC<, orge. 4anual de Derecho Procesal penal, primera edicin. Editorial Erijle%. /00I. 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