1

OPININ PARA VI PLENO JURISDICCIONAL DE LA CORTE SUPREMA

TEMA: LA CONDENA DEL ABSUELTO

DR. ARSENIO OR GUARDIA


I. CULES SON LOS ALCANCES Y JUSTIFICACIN DEL ARTCULO 425, INCISO 3, LITERAL
B) DEL CDIGO PROCESAL PENAL?

Sin duda la incorporacin del Libro IV, denominado Impugnacin, supone una de
las mayores novedades y, en buena medida, aciertos del Cdigo Procesal Penal
de 2004 en adelante CPP. No obstante, parte del contenido del artculo 425,
inciso 3, literal b, en relacin a la sentencia de segunda instancia, en el extremo
que permite la condena del absuelto, negndole al procesado la interposicin de
un recurso ordinario que habilite la revisin de la que es en realidad, la primera
condena, resulta un procedimiento inconstitucional y, por ende, contrario a la
orientacin acusatorio garantista del nuevo modelo. De all que, antes de hablar
de la justificacin de la condena del absuelto, sera propio tratar las deficiencias e
incongruencias del Cdigo en relacin a este procedimiento.

De acuerdo con el CPP, la condena del absuelto se sustenta en la facultad del ad
quem de revocar la sentencia absolutoria de primera instancia, en base a la
actuacin y valoracin de prueba nueva en la audiencia de apelacin. Sin
embargo, el contenido que se suele dar al trmino prueba nueva tiene un alcance
mayor que la sola prueba descubierta con posterioridad al fallo de primera
instancia. Conforme al artculo 442, inciso 2, entre las pruebas que pueden ser
ofrecidas a raz de la interposicin del recurso de apelacin, adems de aquellas
cuya existencia se desconoca, se consideran las indebidamente denegadas o las
no practicadas en primera instancia.

Segn indica el artculo 423, inmediatamente despus de ofrecidas las pruebas,
tendr lugar la fase de evaluacin y admisibilidad de los medios probatorios, tras
lo cual se emplazar a las partes y se les convocar para la audiencia de
apelacin. Sobre las caractersticas y regulacin de sta, en principio el Cdigo
seala en el artculo 424, inciso 1, que en la audiencia de apelacin se
observarn, en cuanto fuesen aplicables, las normas relativas al juicio de primera
instancia. Sin embargo, conforme advertiremos ms adelante, la vigencia de los
principios elementales del juicio, como son la oralidad, contradiccin e
inmediacin, se ve alterada por normas que contravienen el Debido Proceso.

Al culminar la audiencia de apelacin, se pronunciar la sentencia de segunda
instancia, de acuerdo a las especificaciones del artculo 425, inciso 4. Esta nueva
sentencia podr declarar la nulidad de la sentencia apelada o revocar el contenido
de la misma, disponiendo por ejemplo, que se sustituya el contenido absolutorio
por uno de condena. Se sostiene finalmente que, contra la condena de segunda
instancia, solo procede pedido de aclaracin o correccin y recurso de casacin,
siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la admisin.

Ahora bien, de la regulacin del CPP se desprenden en buena medida, tanto los
argumentos empleados por quienes defienden este procedimiento, como por
quienes lo critican. Desde la posicin a favor de la condena del absuelto, se
afirma que esta regulacin no vulnera ni el principio de inmediacin, ni el derecho
de defensa, y mucho menos, otras manifestaciones del Debido Proceso, por
cuanto:

2


a) La condena del ad quem se basa en lo actuado en la audiencia de
apelacin, que en los hechos sera como una suerte de juicio oral
abreviado; y

b) Este nuevo pronunciamiento no afectara el derecho a la pluralidad de
instancias del procesado, en la medida que tambin se encuentra regulada
la Casacin.

Sin embargo, desde una postura contraria a la actual regulacin del CPP, en lo
que a la condena en segunda instancia se refiere, sostenemos que las
afectaciones al procesado se producen en las dimensiones que, precisamente,
son mencionadas como parte del argumento para legitimar esta institucin.

a) El CPP presenta distintos errores que reflejan deficiencias de tcnica
legislativa, desconocimiento o confusin sobre los principios y
caractersticas de los sistemas procesales y poca claridad sobre el sistema
de apelacin adoptado por el Cdigo. Estos elementos tornan inviable la
realizacin de un procedimiento de ofrecimiento, admisin y valoracin de
prueba, conforme a los estndares del juicio oral; como imposibilitan
adems, el normal funcionamiento de la audiencia, conforme a un modelo
acusatorio.

b) Asimismo, limitan de manera drstica el derecho al recurso del procesado,
menoscabando directamente el derecho constitucional a la tutela judicial
efectiva, en la medida que la condena del absuelto es la primera condena.
Es decir, es el primer fallo en causar agravio al imputado.

Por otro lado, es claro que son diversas las interpretaciones que podamos hacer
de las normas del Cdigo. Lo relevante de la orientacin que se siga, es que se
considere la fuente normativa, pero especialmente, el modelo procesal penal
nacional y la poltica criminal del Estado, de modo que se no genere una
indiscriminada importacin de normas, desconociendo las particularidades de
nuestros propio sistema de justicia penal.

Cuando se mencionan las fuentes legislativas del CPP, se hace alusin a distintos
Cdigos. Para el caso concreto de la condena del absuelto, se consideraron los
Cdigos de Espaa e Italia, y en segundo orden, la Ordenanza Procesal alemana,
por ello la importancia de conocer el alcance de la regulacin comprendida en
dicha legislacin comparada. Haremos una breve mencin yendo desde la norma
con menor remisin, hasta llegar a la de mayor influencia.

En Alemania, conforme establece la Ordenanza Procesal Penal, el recurso de
apelacin se dirige contra sentencias y conduce al control tanto de la cuestin
fctica, como de la jurdica. Es importante precisar, que solo son apelables las
sentencias expedidas por los tribunales municipales, cuya competencia se
circunscribe al juzgamiento de hechos ilcitos de menor gravedad ( 312). As,
para los casos de delitos graves se regula un procedimiento de instancia nica, y
se prev como nicos recursos, el de revisin y el de casacin. En dichos casos,
como destaca Schnemann, para garantizar la doble instancia, el Tribunal
Supremo Alemn ha emprendido en las ltimas dcadas grandes esfuerzos para
controlar en la instancia de Casacin, originariamente prevista como mero control

3

de Derecho, la plausibilidad de la comprobacin de los hechos realizada por la
primera instancia
1
.

En el caso de Italia, conforme lo normado en su Cdigo Procesal Penal, el recurso
de apelacin de las sentencias supone un verdadero y propio segundo grado de
juicio, potencialmente se extiende a cada cuestin de hecho o de derecho que el
impugnante quiere volver a discutir, puesto que se faculta al juez de apelacin a
volver sobre todo cuanto ha sido decidido por el juez de primer grado. Se
establece adems, que, cuando el apelante es el Ministerio Pblico y la apelacin
concierne a una sentencia absolutoria, el juez puede condenar (art. 597.2.b) o
declarar la nulidad de la sentencia examinada, segn corresponda (art. 604.1).
Contra esta sentencia condenatoria no se ha previsto ningn recurso ordinario, no
obstante, como seala Toninni, es posible su reexamen en casacin, a travs del
control de logicidad de la motivacin
2
.

Finalmente, en Espaa, conforme dispone actualmente la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, solo es posible apelar en los procesos por juicios de faltas (art. 976.2),
en el mbito del procedimiento abreviado y del enjuiciamiento rpido (art. 790-792
y art. 803.1). No existe posibilidad de apelar en los dems procesos, donde se
enjuician los delitos ms graves; se mantiene para esos casos el recurso de
casacin. Con relacin a este recurso, el Tribunal Constitucional Espaol ha
sealado que permite satisfacer la exigencia de la intervencin de un tribunal
superior requerida por el art. 14.5 del Pacto, incluso cuando, actuando en segunda
instancia, revoca una sentencia absolutoria y condena por primera vez al acusado.
(Sentencia 41/1998 y auto 154/1992). En doctrina se crtica que prefiera
desnaturalizarse la casacin en lugar de incorporar la apelacin para garantizar la
doble instancia en estos procesos
3
.

La presencia de delitos cuyos procesos son inapelables, ha significado para
Espaa ser objeto de varios cuestionamientos por parte del Comit de Derechos
Humanos de la ONU. Ello ha motivado a su vez que modifique en reiteradas
oportunidades su legislacin interna. Con todo, y pese a las adecuaciones de su
sistema recursal, en septiembre de 2009 Espaa ratific el Protocolo n 07 del
Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos. Este Convenio
comprende la posibilidad de condenar al previamente absuelto, generndose una
suerte de excepcin al artculo 14, inciso 5 del PIDCP.

Ante este estado de cosas cabe anotar que los pases fuente para el caso de la
regulacin de la condena del absuelto, comprenden procesos de instancia nica,
contrario a lo que regula el CPP y garantiza la Constitucin peruana. Asimismo, el
CPP pretende superar el derecho al recurso del condenado por primera vez en
segunda instancia, a travs de la Casacin, pero como vemos en la experiencia
comparada, ello genera la desnaturalizacin de este recurso, a fin de dar una
cobertura para la que no est diseada. A travs del anlisis comparativo es
posible suponer que igual suerte correra la Casacin en el CPP. Otro efecto no
deseado, producto de la deficiente regulacin del Cdigo.

II. SE AFECTA CON LA CONDENA DEL ABSUELTO LA GARANTA DE LA DOBLE INSTANCIA
ESTABLECIDA EN EL ARTCULO 139, INCISO 6 DE LA CONSTITUCIN? EL CDIGO

1
Cfr. SCHNEMANN, Bernd, La reforma del proceso penal, Madrid (DYKINSON), 2005, p. 94
2
Cfr. TONINI, Paolo, Manuale di Procedura Penale, 6. edizione, Milano (Giuffr Editore), 2005, p.
813.
3
Cfr. PALOMO DEL ARCO, Andrs, La nueva configuracin del recurso de apelacin, en La
reforma de la justicia penal, Valladolid (Lex Nova), 2008, p. 244.

4

PROCESAL PENAL ES CONTRARIO AL MANDATO DEL ARTCULO 14, INCISO 5 DEL
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS?

1. CONSTITUCIN

En relacin a la condena del absuelto, podemos afirmar que la condena en
segunda instancia, en s misma, no vulnera la pluralidad de instancias, pero lo que
s contraviene la disposicin constitucional, es la limitacin que pesa sobre el
imputado, al ser condenado por primera vez en va de apelacin. Y esta
afirmacin la podemos sustentar en tres aspectos: a). la ratio legis; b). el
contenido constitucional; y c). la interpretacin del Tribunal Constitucional.

a) En relacin a la ratio legis, podemos afirmar que el dejar desprovisto al
condenado por primera vez en segunda instancia, del derecho a
impugnar, no responde ni a la naturaleza ni al contenido que el legislador
busc al considerar la garanta de la pluralidad de instancias en la
Constitucin.

As tenemos que en el el debate constitucional del pleno del Congreso
Nacional de 1993
4
, se manifestaron como afirmaciones que constituyeron
la motivacin de la norma pluralidad de instancia-, las siguientes:

ii. Que pluralidad de instancias, supone siempre la regulacin
de una instancia superior;
iii. Que pluralidad de instancias, representa bsicamente, doble
instancia;
iv. Que la Casacin debe ser tenida como va excepcional; y
v. Que la impugnacin responde a un derecho del justiciable,
en virtud de la falibilidad humana de los magistrados.

Cabe mencionar que para aquel entonces, ni el Cdigo de Procedimientos
Penales, ni cualquier otra norma de carcter procesal penal, regulaba la
posibilidad de condenar en segunda instancia al absuelto, de manera que
la doble instancia era vista solo como medio de confirmacin del fallo de
primera instancia, pero no como oportunidad para la revocatoria de la
absolucin.

b) En cuanto al contenido constitucional, procesalistas como Doig Daz,
afirman que el legislador peruano a travs de la Constitucin de 1993,
gener una evidente conexin entre el derecho al recurso y el principio de
doble instancia, en la medida que junto al reconocimiento del derecho a
la tutela judicial efectiva, en el que los distintos ordenamientos suelen
subsumir el derecho a los recursos, contempla expresamente el derecho a
la pluralidad de instancia
5
. De modo que, se puede sostener que cuando
se limita el derecho a impugnar del condenado por primera vez en
segunda instancia, arguyendo que nuestro sistema ha cumplido con el
derecho a la doble instancia, en realidad echamos mano de un tecnicismo
jurdico, para enmascarar la vulneracin a la tutela judicial efectiva del
imputado.


4
Debate Constitucional, Pleno 1993, Constitucin Poltica del Per, Tomo II, Lima, 1998, pp. 1281,
1284, 1307, 1311, 1314, 1316, 1317 y 1325
5
Cfr. DOIG DAZ, Yolanda, El recurso de apelacin contra sentencia, Proyecto de Investigacin
BJU 2003-02136, Presente y futuro de la reforma Procesal Penal, p. 544

5

c) El Tribunal Constitucional, por su parte, considera que en principio la
pluralidad de instancias se satisface con la doble instancia. El derecho a
la pluralidad de instancias garantiza que los justiciables, en la
sustanciacin de un proceso, cualquiera sea su naturaleza, puedan
recurrir las resoluciones judiciales que los afectan, ante una autoridad
jurisdiccional superior. En la medida que la Constitucin no ha establecido
cules son esas instancias, el principio constitucional se satisface
estableciendo cuando menos una doble instancia; y, en esa medida,
permitiendo que el justiciable tenga posibilidad de acceder a ella mediante
el ejercicio de un medio impugnatorio (lo resaltado es nuestro)
6
.

De igual forma se ha pronunciado en el caso COMPAA DE RADIODIFUSIN
AREQUIPA S.A.C., al sealar que la pluralidad de instancias tiene por
objeto garantizar que las personas, naturales o jurdicas, que participen en
un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un rgano
jurisdiccional sea revisado por un rgano superior
7
.

En esa medida, advertimos que de resultas del anlisis del Tribunal
Constitucional, se afirmara que la pluralidad de instancias en efecto se
plasmara en la doble instancia; no obstante, tambin sostiene el mximo
intrprete de la Constitucin que, el acceso a una instancia superior
corresponde a un derecho del justiciable. En esa medida, la condena del
absuelto en segunda instancia s vulnera el artculo 139, inciso 6 de la
Constitucin, pues aunque pluralidad podra equivaler a doble instancia,
tambin es cierto que el acceso a la instancia superior responde a la
vigencia del derecho a impugnar, no habilitado para quienes son
condenados por primera vez, en fase de apelacin.

2. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS

Al afirmar que la condena del absuelto es inconstitucional, estamos
sosteniendo que dicha regulacin vulnera el contenido del PIDCP, documento
que forma parte del bloque de constitucionalidad en nuestro pas, que en su
artculo 14, inciso 5, seala que:

Toda persona DECLARADA CULPABLE DE UN DELITO tendr
derecho a que EL FALLO CONDENATORIO y LA PENA que se le
haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
prescrito por la ley

El contenido del derecho a recurrir o a impugnar los fallos gravosos, no se
agota con la posibilidad de acceder al Tribunal de alzada, sino con el hecho de
someter a re evaluacin el contenido de la sentencia que es contraria a los
intereses de las partes. Es ese derecho el que se procura salvaguardar en pro
de quien es condenado por primera vez en segunda instancia.

El PIDCP es claro en establecer que la impugnacin del fallo condenatorio no
es una posibilidad ni una facultad sometida a poder discrecional de los
rganos de justicia, consiste en un derecho directamente reconocido al
imputado. Derecho adems que, para que se vea salvaguardado, no bastar
con habilitar la casacin como va excepcional de impugnacin, sino que
requerir una efectiva revisin del fallo, conforme tuvo su oportunidad de

6
Exp. N. 604-2001-HC/TC, (FJ 2) caso: Pedro Ayala Huaman.
7
Exp. N. 7566-2005-PA/TC, (FJ 3) Caso: Ernesto Ordinola Boyer. En igual sentido, Exp. N.
3261-2005-PA/TC, (FJ 3) Caso: Compaa De Radiodifusin Arequipa S.A.C.

6

ejercerlo el Ministerio Pblico o la Parte Civil, respecto a la absolucin de
primera instancia.

Y en ese punto podemos volver sobre la legislacin comparada considerada
como fuente del CPP. Para el caso de Espaa, el Comit de Derechos
Humanos ha formulado cuestionamientos en distintos casos en los que el
condenado en segunda instancia recurri a la Casacin, siendo evidente el
limitado alcance de revisin a partir de la interposicin de este medio de
impugnacin.

Algunos ejemplos de ello son los casos Cesreo Gmez contra Espaa, y
Sineiro Fernndez contra Espaa. En Dictamen de fecha 20 de julio de 2000,
en el caso Cesreo Gmez Vsquez contra Espaa, el Comit determin
que el recurso de casacin, dado su limitado objeto, provoca la
inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena
sean revisadas ntegramente, por lo que no cumple con las garantas
que exige el prrafo 5, artculo 14, del Pacto. Para el caso Sineiro
Fernndez, en Dictamen del 10 de julio de 2001, se sostuvo que [] Que la
inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor
fueran revisadas ntegramente, como se desprende de la propia sentencia de
casacin [], limitndose dicha revisin a los aspectos formales o legales
de la sentencia, no cumple con las garantas que exige el prrafo 5,
artculo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el
derecho a la revisin del fallo condenatorio y de la pena, en violacin del
prrafo 5 del artculo 14 del Pacto.

Hacemos la acotacin que en el caso de Alemania, por ejemplo, este Estado
plante reservas al artculo 14, inciso 5 del PIDCP, pues comprenda con
anterioridad en su legislacin interna los procesos de instancia nica. Per por
su parte, no present reserva alguna al Pacto.

En suma, podemos afirmar que de cara al contenido del artculo 425, inciso 5
del CPP, y planteado un caso cualesquiera que este fuese, ante el Comit de
Derechos Humanos, tendramos que de seguro el Estado peruano sera
cuestionado por no asegurar la vigencia de un recurso ordinario para la
revisin de la sentencia condenatoria en segunda instancia, conforme ocurri
con Espaa, por afectar con ello lo estipulado en el PIDCP.

III. CULES SON LAS EXIGENCIAS DE ORDEN PROBATORIO QUE DEBEN CUMPLIRSE EN
SEGUNDA INSTANCIA PARA DECIDIR O NO LA CONDENA DEL ABSUELTO?

De la lectura del art. 419 del Cdigo Procesal Penal de 2004 se podra colegir que
el modelo de apelacin de sentencias recogido por el legislador es el de la
apelacin limitada o modelo austriaco, pues solo admite un reexamen de la
sentencia por el rgano superior. Sin embargo, ms adelante, en los arts. 422 a
425, se prev un conjunto de actuaciones que permiten advertir que la apelacin
regulada no estara configurada como un mero control sobre la correccin de la
primera decisin, sino en realidad, como el medio para reabrir, como mnimo, la
fase de decisin del proceso ante el segundo juez
8
. De ah que se pueda afirmar
que, en realidad, en nuestro sistema de apelacin coexistiran tanto el modelo de
apelacin limitada como el modelo de apelacin plena, aunque este tendra un
alcance ms restringido en relacin con su versin originaria.

8
Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia, En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin civil, p. 9.
Consultar en: http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/files/derechoprocesal/La_apelacion
_buscada_-_Eugenia_Ariano.pdf.

7


Ahora bien, el procedimiento de ofrecimiento, admisin y valoracin probatoria en
la audiencia de apelacin, contrario a lo que afirman quienes sostienen que en ello
radica la situacin habilitante para condenar al absuelto, comprende graves
inconsistencias, que lejos de ser motivo de garanta, dejan en virtual indefensin
al absuelto. Quizs en parte, a la indefinicin sobre el sistema de apelacin
dispuesto para el CPP.

1. Ofrecimiento. En cuanto a esta fase, el recurrido-absuelto ve disminuido el
ejercicio de su derecho de defensa en la medida que, el art. 421.2 del CPP
establece un plazo nico de cinco das para el ofrecimiento de medios de prueba
(entindase por tal a la prueba nueva, las indebidamente denegadas o las no
actuadas en juicio de primera instancia por causas no imputables al actor que las
ofreci) sin considerar el plazo para el traslado de la prueba de cargo, con lo que,
si el recurrente en este caso el Ministerio Pblico ofrece su medio de prueba en
el ltimo da y hora para hacerlo, el imputado se vera imposibilitado de presentar
sus propios medios de prueba de descargo.

Otra observacin sobre el particular, siguiendo la misma lnea, consiste en que la
actuacin de las pruebas, distintas de las estipuladas por el art. 422.2, que
ofrezca el recurrido o cualquier otra parte legitimada depender de lo que el Juez
considere indispensable por exigencia de inmediacin y contradiccin (art.
422.5); coligindose de dicho dispositivo que no se realizar un control de
admisibilidad pblico y contradictorio sobre ellas, sino solo una apreciacin
unilateral atendiendo a criterios subjetivos
9
. Asimismo, esta amplia
discrecionalidad del ad quem, respondera a una suerte de prueba de oficio, solo
que con menores garantas, en la medida que no respondera a una finalidad
residual.

2. Admisin. Dentro de esta fase tenemos que se soslaya la observancia del
principio de imparcialidad en la medida de que el Juez (ad quem) que realiza
dicho control, es el mismo que debe pronunciarse sobre el fondo. Ello encuentra
sustento en la medida que, al declarar la admisibilidad de los medios probatorios,
de cierta forma, el Juez est aprobando la exigencia de necesidad e idoneidad de
los mismos en funcin de una hiptesis acusatoria
10
.

3. Actuacin. sobre el particular, tenemos que el Juez posee amplios poderes de
modo que puede ordenar, por encima de las prerrogativas que debieran tener las
partes respecto de qu pruebas actuar, la lectura de ciertos documentos (art.

9
Si bien la facultad probatoria del Juez solo comprende a los testigos, o agraviados, sobre los que
cualquier parte haya insistido en su presencia; tenemos que dicha insistencia no es suficiente
puesto que lo determinante no es el control de necesidad, idoneidad o pertinencia que sobre el
particular realicen las partes en audiencia, sino lo que el Juez considere indispensable a efectos
de garantizar el principio de inmediacin y contradiccin. Ahora bien, cmo se controla dicha
prerrogativa por parte del Juez si es que no hay una fase especial destinada a ello?
10
Esta misma crtica se realiza en la etapa intermedia, en particular, contra aquellos sistemas
procesales que permiten que el Juez que dirige la mencionada etapa sea el mismo que se
encargue de sentenciar. As lo explica ROXIN al sealar que El valor del procedimiento intermedio
ha sido siempre cuestionado. El argumento principal de sus enemigos reside en que, en caso de
una decisin positiva, el tribunal (por lo menos exteriormente) concurre con prejuicios al juicio oral,
pues ya con el auto de apertura ha declarado al acusado suficientemente sospechoso de la
comisin del hecho punible. No se puede negar que sta es una objecin fundada, porque, en
efecto, el Tribunal se identifica hasta cierto grado con la acusacin, si ya antes del juicio oral
califica como probable la legitimidad del reproche. ROXIN, Claus Derecho procesal penal, Buenos
Aires (Editores del Puerto), 2000, p. 348.

8

424.4 CPP
11
), con lo que la observancia del principio de oralidad se vuelve ficta y
el cumplimiento del principio de inmediacin, inexistente.

Dicha afectacin se aprecia toda vez que, si por oralidad entendemos aquella
intervencin en audiencia mediante el empleo de expresiones a viva voz
12
de los
pensamientos de los actores (preguntas, respuestas, argumentos, alegatos,
pedidos, etc.), la lectura de un documento no satisface dicha exigencia, a pesar de
que, si bien lo escrito puede ser ledo y, en tal modo, puede ser expresado
oralmente [ello solo supone el cumplimiento] de una oralidad ficticia
13
.

Asimismo, como se seal anteriormente, dicha desnaturalizacin deviene en la
inobservancia, en este extremo, del principio de inmediacin en tanto que el
Tribunal de apelaciones solo puede valorar las actas o cualquier otro tipo de
documento donde se encuentra recogido un medio de prueba, pero no el mismo
medio de prueba
14
.

La audiencia de apelacin, adems, pese al enunciado del artculo 424, inciso 1,
en el que se indica que ese aplican las normas del juicio oral, puede desarrollarse
sin la presencia del imputado, de acuerdo al contenido del artculo 423, inciso 4,
pudiendo darse el caso que se acte prueba, no solo sin considerar medios de
descargo, sino sin la presencia misma del imputado, ejemplificacin mxima de lo
que no es una audiencia oral y contradictoria, conforme a los principios bases del
modelo acusatorio.

Por todo lo expuesto, nos reafirmamos en que la condena del absuelto es un
procedimiento inconstitucional. Y aqu una aclaracin final. No cuestionamos la condena
en segunda instancia, propiamente dicha, sino aquella que siendo la primera, se
construye sobre la base de un procedimiento deficiente, contrario al contenido
constitucional y a la orientacin del modelo del CPP, y que restringe, adems, el derecho
del imputado a recurrir el fallo que le causa agravio, conforme en su oportunidad se le
reconoce al Ministerio Pblico o a la Parte civil. En ese sentido, no debe dejarse de lado
que la doble instancia de nuestro sistema se incorpora en clave de garanta, y no como
mera secuencia para el control de los pronunciamientos de la judicatura.

11
Dicho artculo faculta al Juez de apelacin para que ordene, an de oficio, la lectura del
informe pericial, del examen pericial, el examen del perito, de las actuaciones del juicio de primera
instancia no objetadas por las partes, as como, dentro de los lmites previstos en el art. 383, las
actuaciones cumplidas en las etapas precedentes. Sobre el particular, dicha limitacin se refiere:
a) En caso de que se trate de un rgano de prueba (perito o testigos), se preferir la lectura
en caso de que este o pudiese concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia
del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas
independientes de la voluntad de las partes;
b) En caso de la lectura de los dems documentos, solo se podrn leer aquellos que
contengan la prueba actuada en audiencia o la actuacin de la misma.
12
MIXN MSS, Florencio, Derecho Procesal Penal, Trujillo (BLG), 1993, p. 57.
13
Sobre el particular, SFERLAZZA concluye que () se tiene oralidad en el sentido pleno
solamente cuando aquellos que escuchan pueden hacer preguntas y obtener respuestas de viva
voz del declarante. SFERLAZZA, Ottavio, Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada,
Mxico (Fontamara), 2005, pp. 73-74.
14
En efecto, Para que el principio de inmediacin se pueda hacer efectiva con respecto al Juez
que debe dictar la sentencia [en este caso, el que ha de revocar o confirmar una sentencia
absolutoria], es preciso ante todo que el juicio definitivo se realice oralmente. Este procedimiento
o mtodo de investigacin es la primera consecuencia de aquel principio racional, porque la
palabra hablada es la manifestacin natural y originaria del pensamiento humano, as como la
forma escrita constituye una especie de expresin inoriginal o mediata del mismo. Cuando se
admite la segunda, realmente, el acto escrito se interpone, por as decirlo, entre el medio de
prueba y el juez de sentencia que debe evaluarlo. VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal
penal, t. I,Crdoba (Lerner), 1982, p. 188.