TEMA 7

PROBLEMAS DE APLICACIN DE LAS NORMAS DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO (II)
I. INTRODUCCIN
Problemas especficos que suscita la aplicacin de la norma de conflicto, la nica con
virtualidad para atraer al foro a un ordenax jdco extranjero. Cuando la norma de conflicto
declara aplicable un ordenax jdco extranjero a un supuesto de hecho concreto pueden plantearse
una pluralidad d cuestiones. Conviene tener presentes los siguientes datos:
1, partir de los casos se formula la construccin doctrinal, con independencia de que exista o
no regulacin especfica en los sistemas de !.".P..
2, #a$ que destacar que su actual enfoque se halla fuertemente condicionado, tanto por las
concepciones contempor%neas en torno a la norma de conflicto, como por el recurso a otras
t&cnicas normativas en la resolucin de las cuestiones de tr%fico jurdico externo.
3, 'n todo caso cuando la norma de conflicto declara aplicable un ordenax jdco extranjero a un
supuesto concreto, pueden, en hiptesis, plantearse una pluralidad de cuestiones. !e las cuales,
unas suscitan cu%l sea el alcance de la referencia al !( extranjero )reenvo $ remisin a un
sistema plurilegislativo*. otras se manifiestan en la dificultad de armoni+ar la norma extranjera
con el !( del foro )adaptacin $ orden pbco*. ,inalx la propia invocacin $ prueba del !(
extranjero tiene unas exigencias t&cnicas especficas en cada ordenax $ a ellas hacemos
referencia.
II. EL REENVO
'l reenvo constitu$e uno de los problemas cl%sicos de la norma de conflicto )ej. Pg -./*
1. Pre!"!e#$, C%&e ' (!)*+,) -e% Ree)./$
A) Pre!"!e#$. Para que pueda plantearse el reenvo es necesario: -(, que la remisin
reali+ada por la norma de conflicto del foro se entienda hecha al !( extranjero globalx, e d, a la
totalidad de ordenax designado, inclu$endo las normas de conflicto operativas en aquel sistema.
'n 0( lugar, el detonante siempre radica en que para una misma materia el legislador del foro $
el legislador extranjero han previsto distintas conexiones. Como consecuencia de esto, en 1(
lugar, al tratar d individuali+ar la respuesta material, el jue+ del foro se halla en ppio ante un
conflicto negativo en el q ninguno d los ordenax parece tener vocacin de aplicacin. 's decir,
ni la norma de conflicto del foro locali+a la situacin bajo el %mbito de su ordenax, ni la norma
de conflicto extranjera considera como competente para regular la cuestin al propio !(
material, sino que remite a otro ordenax.
B) C%&e . 2eenvo de retorno o de primer grado se da cuando la norma de conflicto extranjera
remite la cuestin al !( material del foro. 2eenvo de segundo grado se dar% cuando el ordenax
designado por la norma de conflicto del foro, localice la cuestin bajo el %mbito de un tercer
ordenax, distinto de los anteriores.
C) (!)*+,) -e% ree)./$ : 3a funcin del reenvo es la siguiente:
&) 4ericas pretende facilitar el reconocix de sentencias, tratando de lograr la armona
internacional de soluciones $ evitar con ello situaciones claudicantes5
0) 's un expediente que cumple una funcin de flexibili+acin de la norma de conflicto.
2. L& S$%!*+,) -e% DIP E"&1$%
A) E% Ar#. 12.2 -e% C,-+2$ C+.+%. 63a remisin al derecho extranjero se entender% hecha a su
le$ material, sin tener en cuenta el reenvo que sus normas de conflicto puedan hacer a otra le$
que no sea la espa7ola6
'ntre sus aspectos m%s crticos destacan, en primer lugar, la contradiccin en que incurre el
primer inciso de la norma )remisin al derecho material* respecto del segundo, en el que se
admite la referencia a la norma de conflicto extranjera slo en el caso en que &sta 6devuelva6 la
cuestin al ordenax espa7ol. 'n 0( lugar, el car%cter marcadax nacionalista de la norma,
tributaria de una &poca caracteri+ada por la escasa apertura de nuestro ordenax hacia el exterior.
'n su favor se hi+o valer, -( la certe+a que generaba este planteax )al evitar al jue+ entrar en el
conocix de le$es extranjeras*, as como la ventaja de impedir infinitas remisiones.
B) E% #r&#&3+e)#$ -e% ree)./$ "$r %& 4!r+"r!-e)*+& e"&1$%&. 8iendo el %mbito de las
sucesiones )ex. art. 9.: del cc* aquel respecto del que ma$or nmero de casos se han dado en la
pr%ctica espa7ola, se ha venido aceptando el reenvo de retorno sobre la base de que el art. 9.:
impone el ppio de universalidad en la trasmisin de los bienes, de modo que la totalidad de la
masa hereditaria, en ppio, debe quedar sujeta a una le$ nica )la le$ nacional del causante*.
3. S+#!&*+,) A*#!&% e) e% Tr&#&3+e)#$ -e% Ree)./$
A) L& -e%+3+#&*+,) -e% 530+#$ -e &"%+*&*+,) -e% Ar#. 12.2 -e% C,-+2$ C+.+% . 'n lnea con las
soluciones m%s recientes del !.".P. comparado $ convencional, la aceptacin del reenvo debera
reali+arse teniendo en cuenta su funcin como elemento de flexibili+acin de la locali+acin
llevada a cabo por la norma de conflicto. !esde esta perspectiva, ha$ sectores del !.".P. espa7ol
que puede no resultar operativo, de modo que su exclusin sera qui+%s necesaria:
Cuando estamos en %mbitos donde opera como conexin principal la autonoma de la
voluntad. )ej: del cl%sico es el contrato*
4ampoco resulta til respecto a normas de conflicto que utilicen como criterio de conexin el
de los 6vnculos m%s estrechos6, acompa7ado o no de una cl%usula de excepcin
!ebe recha+arse cuando consideraciones de poltica sustantiva ha$an desembocado en normas
con varias conexiones subsidiarias dependiendo de un resultado material.
8in embargo, aunque se ha defendido el recha+o del reenvo cuando ha de activarse desde
normas de conflicto con varias conexiones alternativas, esta idea debe mati+arse.
#a$ que tener en cuenta que el reenvo se limita o se exclu$e en buen ;( de Convenios
"nternacionales en los que 'spa7a es parte.
B) L& *$)-+*+$)e -e &"%+*&*+,) -e% &r#. 12.2 -e% C.C.
1. nte todo, ha$ que descartar su car%cter gral $ autom%tico, incluso afirmar su car%cter
excepcional. Pro$ectado su %mbito material de aplicacin sobre ciertas materias vinculadas con
el estatuto personal $ las sucesiones, todava sera til propugnar otros elementos que redujeran
su juego.
2. #a$ que insistir en la relacin de funcionalidad entre el reenvi $ la norma de conflicto de
que se trate. 8u funcionax ser% coherente en la medida en que se entienda siempre vinculado con
la finalidad de la norma de conflicto rectora de la situacin de que se trate.
3. 4ambi&n debe operar de manera subordinada dentro de los lmites que impone la autonoma
de la voluntad.
6. 3a respuesta a la cuestin del recha+o o aceptacin del reenvo debe desenvolverse dentro de
la idea de bsqueda de la vinculacin m%s estrecha de la situacin con uno de los ordenax
implicados.
III. LA REMISIN A UN SISTEMA PLURILE7ISLATIVO
'n la bsqueda de la respuesta material aplicable alcaso, una dificultad adicional puede surgir
cuando en el ordenax designado por la norma d conflicto espa7ola coexisten una pluralidad de
ordenax jdcos potencialx aplicables a la cuestin planteada. 'sto ocurre cada ve+ que el ordenax
extranjero constitu$e lo que t&cnicamente se denomina un ordenax jurdicaxc complejo $
ordenax no unitario en '(s plurilegislativos. 3a referencia a un '( plurilegislativo es el problema
al que da respuesta el art -0.< C.C. 3a base del '( plurilegislativo puede ser territorial, cuando
en un '( coexisten dos o m%s unidades territoriales con competencia normativa para dictar
normas en materia de !( privado, $ puede radicar tambi&n en ra+ones de ndole personal, &tnica
o religiosa, cuando en un '( una confesin religiosa o una etnia o grupo tenga atribuida
competencia para dictar normas susceptibles de afectar a relaciones de derecho privado.
1. T+"$ -e C$)8%+*#$ ' T+"$ -e Re3++,)9
'l problema estriba en la vinculacin del conflito internacional con un conflicto interno
A) T+"$ -e *$)8%+*#$. 8egn sea la ordenacin del '( plurilegislativo al que remita la norma de
conflicto espa7ola, nos enfrentaremos a un tipo u otro de conflicto. 4radicionalx se designa con
la expresin conflictos interterritoriales aquellos que tienen lugar por la coexistencia de varias
legislaciones en un mismo '(, potencialx aplicables a un individuo o situacin. Por contra, se
entienden como conflictos interpersonales los provocados por la pertenencia de la persona a una
etnia o a una religin, con potestad &stas para dictar normas susceptibles de afectar a personas o
relaciones de !( privado.
B) T+"$ -e re3++,)
3a respuesta a estos conflictos se halla condicionada por el tipo de remisin que un concreto
sistema de !.".P. prevea. Cabe distinguir:
1. 8istema de remisin indirecta:dentro d &ste la remisin de la norma de conflicto del foro se
entiende hecha a la norma de conflictos internos del ordenax extranjero designado. 8u
operatividad precisa que en el ordenax extranjero exista una norma que resuelva los conflictos
internos. 's un mecanismo adecuado para ambos tipos de conflictos )interterritoriales e
interpersonales*. ;o sirve cuando tal norma no exista en el ordenax de referencia )sistema
cl%sico*
2. 8istema de remisin directa: designa la unidad legislativa concreta dentro del '(
plurilegislativo. 8e articula a partir de conexiones territoriales, de modo que la norma de
conflicto no designara en puridad el ordenax de un '( sino la le$ a una unidad territorial dentro
del '(. )sistema moderno*
3. 8istema mixto de remisin. veces, el sistema de remisin indirecta aparece acompa7ado de
conexiones de cierre, para hacer posible la precisin de la respuesta material en casos de
inexistencia o imposible averiguacin de la norma extranjera rectora de los conflictos internos.
'n primer lugar, se colocara la remisin indirecta para ciertas materias5 en todos los dem%s
casos la norma consagrara la conexin m%s efectiva.
2. L& S$%!*+,) -e% Dere*:$ I)#er)&*+$)&% Pr+.&-$ E"&1$%
A) E% &r#. 12.; -e% C,-+2$ C+.+% : 6.3a solucin planteada responde al esquema del sistema de
remisin indirecta en t&rminos absolutos, al disponer el -0.< cc: 6Cuando una norma de
conflicto remita a la legislacin de un '( en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la
determinacin del que sea aplicable entre ellos se har% conforme a la legislacin de dicho '(
Como aspectos m%s crticos podemos destacar:
1, este art posee un %mbito de aplicacin mu$ amplio. 'n un doble sentido: por una parte, es de
aplicacin tanto a conflictos interpersonales como interterritoriales, no distinguiendo entre los
diferentes tipos de conflictos. Por otra, opera con independencia d q la conexin escogida x la
norma d conflicto reguladora sea la nacional o cualquier otra.
2, 'l sistema adolece de una conexin de cierre. 'llo dificulta la concrecin del !( aplicable en
los conflictos interpersonales )a menos que en el ordenax designado exista una norma que
resuelva los conflictos internos de naturale+a unipersonal* $ deja sin respuesta los casos en los
que en el ordenamiento reclamado no exista una norma de conflictos internos.
Para los supuestos de conflictos interpersonales, que son mu$ frecuentes, dada la
generali+acin de la conexin nacionalidad en nuestro sistema para las materias de familia $
sucesiones, algunos autores proponen la aplicacin de la conexin de los vnculos m%s estrechos
o le$ m%s estrechax vinculada con la persona o situacin. 8iendo una cuestin de hecho,
suscitar% ante todo, cuestiones de prueba.
dem%s, ha$ que considerar las hiptesis en que no exista o no pueda probarse la norma
extranjera de conflictos internos. 'n todo caso, el derecho positivo posibilita la aplicacin de la
unidad legislativa donde el interesado tenga la residencia habitual en virtud del car%cter
supletorio general del art. 9.-= del C.C. !ado que cuando la nacionalidad resulte indeterminable
ha$ que acudir subsidiariax a la le$ de la residencia habitual, la residencia habitual servira
tambi&n para resolver la cuestin del !( aplicable en un conflicto internacional involucrado con
un conflicto interno, cuando en el sistema extranjero de referencia no exista o no pueda probarse
norma ad hoc.
B) E% #r&#&3+e)#$ -e %& re3++,) & !) +#e3& "%!r+%e2+%&#+.$ "$r %& 4!r+"r!-e)*+&
e"&1$%& . 3a escasa jurisprudencia no parece haberse hecho eco de la 2eforma del 4tulo
Preliminar de -9>. $ persiste vinculada con la lnea jurisprudencial anterior, basada en un
sistema de remisin directa, precisamente en una materia )las sucesiones* en la que mejor opera
el sistema de remisin indirecta del art. -0.<. !estacar, pues, que la jurisprudencia utili+a
invariablemente un sistema de remisin directa.
3. L& De%+3+#&*+,) -e% <30+#$ -e A"%+*&*+,) -e% Ar#. 12.; -e% CC.
'l %mbito real de aplicacin de esta disposicin una ve+ incorporados Convenios
internacionales que, conteniendo normas especficas para este problema $ siendo de eficacia
erga omnes, despla+an por ello a normas de conflicto $ modifican la solucin del art. -0.< en la
materia unificada es:
'l sistema de remisin directa es utili+ado por el Convenio de 2oma de -9 de junio de -9:=
sobre le$ aplicable a las obligaciones contractuales.
'l sistema de remisin mixta es original de los Convenios elaborados en el seno de la
Conferencia de 3a #a$a para la unificacin del !.".P. 8e organi+a mediante una u otra
formulacin, atendiendo primero a las normas de conflictos internos designadas $ slo en
ausencia de &stas, aplicando la le$ que presente los vnculos m%s estrechos con la institucin
regulada.
Por ltimo ha$ que tener en cuenta que el problema del 'stado plurilegislativo no es exclusivo
de los supuestos de remisin ad extra, sino que se puede suscitar tambi&n en los casos de
remisin ad intra por reenvo de retorno. #a$ que recordar que 'spa7a constitu$e un ejemplo de
'stado plurilegislativo $ que los Convenios internacionales en vigor deber%n ser igualmente
consultados cuando se trate de decidir cu%l de entre las distintas unidades legislativas
coexistentes dentro de nuestro territorio es aplicable.
IV. LA ADAPTACIN
1. P%&)#e&3+e)#$ -e% Pr$0%e3&
'n la bsqueda de una solucin en el ordenamiento extranjero reclamado por las normas de
conflicto del foro se puede llegar a resultados altamente insatisfactorios cuando, ante relaciones
jurdicas complejas, el jue+ se ve obligado a coordinar el contenido de dos o m%s le$es
materiales. 'stamos, pues, ante un problema que alcan+a altas cotas de complejidad derivadas
de la potencial aplicabilidad de dos o m%s ordenamientos, a lo que se agrega la falta de
concordancia entre ellos, que es mucho m%s evidente cuando en una misma cuestin litigiosa
sub$acen relaciones jurdicas estrechamente ligadas entre s.
2. L& T=*)+*& -e %& A-&"#&*+,)
1 3a adaptacin puede ser una t&cnica de prevencin de las dificultades se7aladas cuando
aparece recogida en una norma de derecho positivo, formulada como una norma de conflicto.
2. 4ambi&n el legislador puede utili+ar una norma material para ajustar el contenido de las le$es
)la le$ rectora del r&gimen de bienes $ la de la sucesin* $ as eliminar la falta de coordinacin
existente.
3. hora bien, dada la multiplicidad de supuestos $ variantes de inadaptacin que pueden darse
en la pr%ctica, los sistemas de !.".P. no dan una respuesta global. 'n tal caso, la adaptacin
aparece como una t&cnica de solucin $ es al jue+ a quien corresponde proceder a la
armoni+acin de los derechos materiales involucrados a partir, bien de una aplicacin
distributiva de las distintas le$es materiales, bien de armoni+acin en la bsqueda de una
solucin materialmente justa en el caso concreto.
V. EL ORDEN P>BLICO
1. C$)*e"#$, C$)#e)+-$, C&r&*#ere ' E8e*#$
A) C$)*e"#$ . 4odo orden jurdico responde a un conjunto de principios o valores que intenta
preservar. 8e ha definido as como ?el conjunto de normas $ principios que, en un momento
histrico determinado, reflejan el esquema de valores esenciales, a cu$a tutela atiende de una
manera especial cada ordenamiento jurdico concreto@. 'n el !.".P. se pro$ecta sobre dos de sus
estructuras b%sicas:
8uscitado un litigio ante los tribunales o autoridades espa7oles, el orden pblico impide la
aplicacin del derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto )dimensin del derecho
aplicable*
'n fase de reconocimiento de decisiones comporta la negacin de eficacia a la sentencia
extranjera contraria a nuestros principios fundamentales )dimensin del reconocimiento de
sentencias*
cta, pues, como ?barrera@ frente a normas $ decisiones judiciales extranjeras susceptibles de
vulnerar los principios $ valores fundamentales $ cumple as una funcin defensiva del
ordenamiento.
B) C$)#e)+-$ . 3a activacin de la cl%usula de orden pblico requiere decidir, con car%cter
previo, cuales son esos principios o valores fundamentales para un ordenamiento. 3a precisin
de estas categoras exige ho$ colocarse en el v&rtice constitucional pues es la Constitucin el
texto que fija el marco de legalidad. s entre los principios $ valores habra que incluir:
1. 3os derechos fundamentales reconocidos por el Capitulo Primero del 4tulo " C'. destacar
los derechos a la tutela judicial efectiva, los derechos de igualdad, al honor $ a la intimidad
personal $ familiar o a la libertad religiosa.
2. 3a inclusin de otros derechos recogidos en Captulo 4ercero bajo la rbrica ?!e los
principios rectores de la poltica 8ocial $ 'conmica@ que, an admitiendo que pudieran
engrosar el contenido de la cl%usula de orden pblico, a veces la jurisprudencia ha ido qui+%s
demasiado lejos en su invocacin.
3. Por ltimo, que duda cabe que las utoridades $ Aueces espa7oles deben defender el orden
pblico comunitario. 'n este sentido, resulta cada ve+ m%s difcil negar el car%cter de ?orden
pblico@ de las normas relativas a las 3ibertades b%sicas consagradas por el 4ratado de la
Comunidad 'uropea.
C) C&r&*#ere
1. 4emporalidad. 'l contenido de esta nocin es variable en el tiempo. 8olo parece posible
enjuiciar las situaciones de tr%fico externo a la lu+ de los principios actualmente vigentes. s, el
orden pblico ha de aplicarse siempre con su contenido actual, $ no con el que pose$era en un
tiempo pasado.
2. 'xcepcionalidad. 'l recurso a la cl%usula de orden pblico ha de ser entendido restrictivaB
mente, por cuanto que puede desembocar en situaciones claudicantes.
3. ? 2elatividad. Parece necesario entender que el orden pblico no es un concepto absoluto sino
que debe ser apreciado en cada caso concreto.
E) E8e*#$ . Cuando el derecho extranjero se declara contrario al orden pblico del foro,
parecera casi inevitable la aplicacin substitutiva del derecho del foro )funcin de eviccin del
derecho extranjero reclamado*. ;o obstante, a veces, ser% preciso descender al caso para decidir
si, ante la vulneracin del orden pblico espa7ol, el efecto debe ser la articulacin por el jue+ de
una solucin ad hoc para el caso concreto. 4&cnicamente el resultado ser% una norma material
especial para ese caso particular.
2. L& S$%!*+,) -e% S+#e3& E"&1$% D.I.P
A) E% &r#. 12.3 -e% C,-+2$ C+.+%. 'l art. -0.1 del Cdigo Civil dispone que ?en ningn caso
tendr% aplicacin la le$ extranjera cuando resulte contraria al orden pblico@.
B) E% #r&#&3+e)#$ 4!r+"r!-e)*+&% . Con anterioridad a la C.'. se dieron un importante nmero
de sentencias que utili+aban el correctivo del orden pblico, fundamentalmente en cuestiones
vinculadas con el matrimonio $ su disolucin. #o$ la situacin ha cambiado radicalmente, hasta
el punto de que se ha pretendido incluir el divorcio como contenido de orden pblico, solucin
excesiva para la doctrina. ,uera de este %mbito, el nombre de las personas fsicas o la
pro$eccin de ciertas prohibiciones para adoptar en nuestro ordenamiento han servido a la
jurisprudencia para impedir la aplicacin del derecho extranjero reclamado por nuestras normas
de conflicto o la eficacia en 'spa7a de una decisin judicial extranjera.
3. L& S+#!&*+,) A*#!&% e) e% Tr&#&3+e)#$ -e% Or-e) P@0%+*$
3a activacin del orden pblico parece contraria a la idea de cooperacin $ constitu$e un factor
de distorsin importante en la regulacin de las relaciones privadas internacionales. !e ah que
se venga propugnando mecanismos tendentes a una reduccin pr%ctica, a partir de distintos
argumentos:
1. Por ra+n de la materia. B 'l campo m%s propicio es el de las materias sujetas al estatuto
personal )capacidad $ relaciones familiares $ sucesorias* que en el sistema espa7ol de !.".P., al
quedar sujetas esencialmente a la le$ nacional, con frecuencia colocan las situaciones a resolver
bajo el %mbito de le$es extranjeras.
2. 8iguen faltando criterios doctrinales $Co positivos que marquen el %mbito de aplicacin de la
C'. D de ah, la potencialidad del orden pblico en orden a descartar derechos extranjeros
susceptibles de vulnerar no slo los !(s fundamentales sino tambi&n otros constitucionalx
protegidos.
Por ello la vinculacin territorial de la situacin con el ordenamiento espa7ol puede servir como
elemento reductor de la cl%usula general de orden pblico del art. -0.1 del C.C. 's el contacto o
proximidad de la situacin enjuiciada con el foro lo que justifica la activacin o no de la
cl%usula.
3. 4odava quedara un elemento reductor en la aplicacin de nuestra norma, admitido que uno
de los caracteres esenciales del orden pblico sea su relatividad. 8obre cada jue+ debiera recaer
la tarea de decidir si el derecho extranjero, tal $ como es aplicado al caso, conduce a un
resultado mu$ diferente al que hubiera establecido de haber aplicado directamente la le$ del
foro. 'sto exige: &) examinar el contenido del derecho extranjero5 0) verificar no tanto si la
norma extranjera es contraria en abstracto al orden pblico, como si lo es en el caso concreto5 *)
escrutando la le$ del foro, el jue+ debe decidir en qu& aspectos el derecho del foro puede ceder
ante el derecho extranjero, lo que exige del ju+gador una opcin casi personal en cuanto al valor
$ fundamento del derecho del foro.
6. 3a tendencia a restringir el alcance de la cl%usula gral de orden pblico, precisando lo m%s
ntidamente posible ciertas condiciones de aplicacin, se identifica ho$ en los textos m%s
recientes del !.".P. comparado.
;. 3a restriccin del orden pblico es una constante en el !.".P. convencional, esencialmente
articulado en reconocer a los jueces nacionales el poder para invocar el orden pblico cuando la
situacin es manifiestamente contraria a &l.
VI. LA APLICACIN AUDICIAL DEL DERECHO EBTRANAERO
1. R=2+3e) -e A%e2&*+,) ' Pr!e0& -e% Dere*:$ EC#r&)4er$
A) L& "$+*+,) -e% Dere*:$ eC#r&)4er$ e) e% ($r$ . 'l r&gimen d alegacin $ prueba en el !(
etranjero se vincula directamente con la naturale+a que se atribu$a al !( extranjero, pues,
dependiendo de la misma, se obliga m%s o menos a las autoridades judiciales a contribuir al
establecimiento de su contenido. !e manera que el !( extranjero recibe un tratamiento diferente
en cada sistema condicionando la actuacin judicial. s cabe:
1. 3a equiparacin del !( extranjero al !( del foro, en cu$o caso el jue+ nacional est% obligado
a aplicar el !( extranjero designado por su norma de conflicto tal $ como lo estara respecto de
su propio !( material, pro$ectando el ppio iura novit curia tambi&n sobre el !( extranjero. 'sta
solucin se va extendiendo en los sistemas de !( comparado.
2. Etros sistemas equiparan el !( extranjero al tratax de los hechos, de modo que la
centrali+acin de la carga de la prueba recae sobre la parte que lo invoca o pretende hacerlo
valer en su pretensin. 'sta es la solucin casi constante de la jurisprudencia espa7ola5 a esta
concepcin parece responder tambi&n el artculo 0:- de la 3' C, 3-C0===.
3. Caben soluciones intermedias en las que el !( extranjero es considerado como 6!(, aunque
extranjero6. 'sta concepcin implica que las partes alegan $ prueban el !( extranjero, al tiempo
que pueden cooperar con el jue+ en el establecix de su contenido.
B) L& $%!*+,) e) e% D e"&1$%9 -e% &r# 12.D.2. C.C. &% &r# 2E1 -e %& LEC. 63a persona que
invoque el !( extranjero deber% acreditar su contenido $ vigencia por los medios de prueba
admitidos por la le$ espa7ola. 8in embargo, para su aplicacin, el Au+gador podr% valerse
adem%s de cuantos instrumentos de averiguacin considere necesarios, dictando al efecto las
providencias oportunas@.
3a norma nos sita ante un sistema del tercer tipo, en el que la carga de la prueba recae sobre la
parte que lo invoca, en tanto que la intervencin judicial se concibe con alcance facultativo $
complementaria. 'l art. 0:- 3'C. -C0=== no modifica sustancialx esta interpretacin al disponer
que ?tambi&n ser%n objeto de prueba la costumbre $ el !( extranjeroF'l !( extranjero deber%
ser probado en lo que respecta a su contenido $ vigencia, pudiendo valerse el tribunal de
cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su aplicacin@. 'l principio iura novit
curia no se extiende al !( extranjero $ slo excepcionalx puede el jue+ intervenir en su
averiguacin. 8lo si las partes invocan el !( extranjero, ser% aplicable. !e lo contrario, la
presencia de un elemento extranjero e incluso la aplicacin de la norma de conflicto pueden
desembocar en un proceso resuelto conforme a la le$ espa7ola en tanto que lex fori.
2. L& Pr!e0& -e% Dere*:$ EC#r&)4er$ e) e% Pr$*e$
1. O04e#$ -e %& "r!e0& es el contenido o existencia del !( extranjero, as como su vigencia e
incluso su constitucionalidad. ;o basta la cita aislada de preceptos legales de un ordenax
extranjero, sino que es necesario probar el sentido, alcance e interpretacin que la disposicin
en cuestin posea en cada ordenax. 8e requiere, adem%s, demostrar que es !( en vigor $ no una
norma o jurisprudencia vigentes en tiempo pasado.
2. Me-+$ -e "r!e0&. Conforme al art. -0./.0. del C.C. son los medios de prueba admitidos en
la le$ espa7ola, adem%s de cuantos instrux de averiguacin considere necesarios, dictando al
efecto las providencias oportunas. esta misma conclusin conduce el art. 0:- 3.'.C. cuando
se7ala que el tribunal puede valerse de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para
su aplicacin. Caben, pues, los medios de prueba habituales en el proceso abierto en 'spa7a:
prueba documental $ pericial. 3a prueba documental es imprescindible $ puede consistir en
certificaciones expedidas bien por la 8ecretara Gral 4&cnica del Hinisterio de Austicia, bien por
diplom%ticos o cnsules espa7oles acreditados en el pas cu$o ordenax se reclama o por los
diplom%ticos o cnsules del pas acreditados en 'spa7a. 3a prueba pericial puede suplir los
inconvenientes que genera la documental $ consiste en el dictamen de dos jurisconsultos
extranjeros del pas cu$o !( se pretende probar.
'n la nueva 3.'.C. el r&gimen de alegacin $ prueba del !( extranjero se consolida como un
sistema a instancia de parte, una ve+ suprimidas las diligencias para mejor proveer $ teniendo en
cuenta que el su art 0:0 dispone que ?las pruebas se practicar% a instancia de parte@. ;o
obstante el jue+ puede promover o facilitar la prueba a partir de ciertos instrumentos
internacionales, a destacar entre otros el Convenio de 3ondres acerca de la informacin sobre
!( extranjero $ su protocolo adicional de 'strasburgo, en los que los '(s partes se comprometen
a designar un ?rgano de recepcin@ de las peticiones que en 'spa7a se centrali+a en la
8ecretara Gral 4&cnica del Hinisterio de Austicia $ la Convencin "nteramericana sobre prueba
a informacin acerca del derecho extranjero hecha en Hontevideo, en donde se prev& la
designacin de una ?utoridad Central@ que en 'spa7a es la !ireccin Gral de Codificacin $
Cooperacin Aurdica "nternacional del Hinisterio de Austicia.
3. M$3e)#$ -e %& "r!e0& . !ebe practicarse al tiempo de las dem%s. Para el demandante, al
interponer la demanda. Para el demandado cuando conteste a la demanda 'n la nueva 3.'.C.
pueden formularse alegaciones complementarias en las condiciones previstas en el art .0/. 3o
normal ser% que la prueba se practique en instancia, si bien se ha admitido en apelacin de
conformidad con lo previsto en la antigua 3.'.C.
6. 'fectos derivados de la imposible aplicacin del derecho extranjero. 'n sus causas
determinantes habra que identificar: pasividad total de la parte interesada5 indagacin pero
imposible conocimiento del derecho extranjero5 laguna legal en el ordenamiento de referencia.
'l art. -0./.0. del C.C. $ el 0:- de la 3.'.C. muestra aqu una importante laguna, pues el
legislador nada ha previsto para estos casos. ;tese que el primer supuesto es bien distinto del
segundo $ el tercero. 'l efecto, ante la inactividad de la parte, cabe defender una interpretacin
flexible de la norma $, por tanto, entender que el jue+ tiene en cierto modo la obligacin de
tomar la iniciativa en orden a la prueba del derecho extranjero designado por las normas de
conflicto espa7ola. 'n los dem%s casos cabe:
3a desestimacin de la demanda. #o$ esta solucin seria incompatible con el art. 0. C.'.
plicacin substitutiva del !( del foro. 'sta es la posicin generalx adoptada por la
jurisprudencia espa7ola
'stablecer la ma$or proximidad entre la materia regulada $ el !( designado a partir de la
conexin, la aplicacin del !( del foro en los supuestos de imposible conocimiento del !(
extranjero o en los casos de laguna legal, chocara con esa funcin esencial de la norma de
conflicto en la medida en que la 3ex fori no resulte ser la le$ ?m%s prxima@ a la materia
regulada. !e ah que se proponga la bsqueda de un ?tercer !(@ mediante la utili+acin de los
criterios de conexin subsidiarios de la propia norma de conflicto, es decir, acudiendo al
ordenamiento designado por estos.
3. E% Dere*:$ EC#r&)4er$ A)#e e% Re*!r$ -e C&&*+,)
3a viabilidad del recurso de casacin ante el 48 por infraccin del d( extranjero es una cuestin
poco clara en las reformas experimentadas por el recurso de casacin en nuestro ordenamiento.
3a viabilidad del recurso de casacin puede plantearse:
1. 8obre la base del actual art. -/90..( 3'C por incorporacin incorrecta del !( al caso5 dicha
norma no impide pero tampoco regula, ni acepta ni prohbe la posibilidad del recurso por
infraccin de norma extranjera.
2. 'l actual art. -/90.1( se7ala como motivo de casacin ?el quebrantamiento de las normas
esenciales del juicio por infraccin de las normas reguladorasFque rigen los actos $ garantas
procesales Fsiempre que en este ltimo caso, se ha$a producido indefensin para la parte@
3. #abr% que esperar al desarrollo jurisprudencial de la 3'C. -C0===, cu$o art. .>>.- prev& con
motivo nico de recurso de casacin ?la infraccin de normas aplicables para resolver las
cuestiones objeto del proceso@, aumentando la generalidad de la que $a adoleca el !( vigente.
BBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBB
BBBBBBBBBBBBBBBBBBBBB