I.

Hechos de la causa

(i)

1.

Los contratos de suministro celebrados entre Innergy y ERSA

La presente disputa tiene su origen histrico en el llamado Gasoducto del Pacfico, proyecto
iniciado en el ao 1997 en virtud del cual se transporta gas natural desde la provincia de
Neuqun (Argentina) a la VIII Regin del Bo Bo, en Chile. SGN (hoy Innergy) fue la
sociedad encargada de materializar este proyecto, tanto desde el punto de vista del
transporte, como de la comercializacin del gas natural. ENAP junto a Nova Gas
Internacional, Gasco y Trigas son actualmente socias de Innergy.

2.

Innergy y ERSA se encuentran vinculados por dos contratos de compraventa de gas natural,
uno celebrado el 02 de febrero del ao 1998 (en adelante el "Contrato 1") y el segundo
celebrado el 01 de junio del ao 2005 (en adelante el "Contrato 2"). El Contrato 1 es un
contrato pass trough y take or pay.1 As, Innergy, que recibe el gas natural desde Argentina,
traspasa tanto el precio del combustible como cualquier alteracin en el mismo ocurrida
"aguas arriba", por cualquier causa que sea aumentos de tarifa, impuestos o regalas, etcen su exacta incidencia al cliente "aguas abajo", en este caso ERSA, y ERSA por su parte,
se obliga a comprar y adquirir para s, un volumen mximo de 370.000 m3/da (desde el 4
ao contractual hasta el final).2 El plazo del contrato se acord por 20 aos, prorrogables.

3.

Debido a las restricciones de gas desde Argentina, que imposibilitaban aumentar la cantidad
diaria mxima del Contrato 1 (370.000 m3/da) y ante las crecientes necesidades de ERSA
de suministro de gas, en el ao 2005 Innergy y ERSA celebraron el Contrato 2, cuyo plazo

Clusula 9 del Contrato de Compraventa de Gas Natural celebrado entre SGN Marketing S.A. y Petrox
S.A. Refinera de Petrleo con fecha 02 de febrero de 1998.
2
Clusula 4 del Contrato de Compraventa de Gas Natural celebrado entre SGN Marketing S.A. y Petrox
S.A. Refinera de Petrleo con fecha 02 de febrero de 1998.

se pact hasta el ao 2019, prorrogable.3 De acuerdo a lo establecido en el anexo 1 del

Contrato 2, las Partes establecieron que dicho acuerdo sera a firme, modalidad que
inclua el pago de un Cargo Fijo por Capacidad Reservada (o CFCR) entre otras
contraprestaciones.

(ii)

4.

Las negociaciones de una transaccin por lo temas pendientes entre ERSA e Innergy
Con ocasin del nuevo Terminal Quintero de GNL y el desarrollo del Gasoducto Virtual
en la VIII Regin del Bo Bo, durante el ao 2012, ERSA requera del uso de cierta
capacidad de transporte en el Gasoducto del Pacfico, propiedad de Innergy, para conectar
la Planta Satlite de Regasificacin (en adelante PSR) de Pemuco con su refinera en el
sector de Cuatro esquinas, Talcahuano.

5.

Los requerimientos de ERSA llevaron a que ambas partes comenzaran a negociar durante el
segundo semestre del ao 2012 la celebracin de un contrato de transporte.4 Por su parte,
Innergy requera contar con una nueva fuente de abastecimiento, dadas las restricciones que
afectaban su suministro de gas desde Argentina desde el ao 2004, por lo que ERSA le
ofreci parte de su suministro de gas natural (el excedente de su demanda interna de la
Refinera Bo Bo).

6.

A partir de estas negociaciones, surgi la necesidad de resolver ciertos temas comerciales

pendientes en relacin a la ejecucin de los Contratos 1 y 2, en especial la interruptibilidad
del segundo, que no haba sido objeto de un acuerdo celebrado el ao 2009, por medio del
cual se elimin slo el take or pay del Contrato 1. Teniendo presente el precio y la
seguridad del suministro desde el Terminal Quintero a travs de un gasoducto virtual (va
camiones) y la cada vez menor disponibilidad del gas argentino, ERSA requera tambin
hacer interrumpible el Contrato 2.

7.

A la fecha, los 3 temas comerciales pendientes entre ambas empresas en relacin al

Contrato 1 y al Contrato 2 eran los siguientes:5
a. En primer lugar, ERSA e Innergy mantenan diferencias en relacin a los criterios
de asignaciones de gas de los Contratos 1 y 2. De acuerdo al criterio aplicado por

Clusula 4 del Contrato de Compraventa de Gas Natural celebrado entre Innergy Soluciones Energticas
S.A. y Enap Refineras S.A. con fecha 01 de junio de 2005.
4
En el ao 2011, ERSA e Innergy ya haban acordado la celebracin unos Trminos de Referencia para el
uso de cierta capacidad de transporte en el Gasoducto del Pacfico.
5
A estos 3 temas podra agregarse el dinero (USD 500.000) que se encontraba en la cuenta de Innergy por
potenciales reclamos de YPF en el futuro y a los cuales ERSA tendra derecho a recuperar. Aun cuando esta
materia no se trataba de una discrepancia, fue considerada por las partes en la Transaccin.

Innergy durante la ejecucin prctica de ambos, stos se aplicaban paralelamente,

sin tomar en consideracin el orden de prioridad que establece la clusula 8 del
Contrato 2. Para ERSA, por su parte, exista un claro orden de prioridad, en el
sentido que slo poda nominarse gas por el Contrato 2, cuando estuvieran
cubiertas las cantidades mximas del Contrato 1 (370.000 m3/da).
b. En segundo lugar, existan diferencias en relacin a las mediciones de las entregas
de gas natural por parte de Innergy. En efecto, con fecha 01 de octubre de 2010,
Innergy inform a ERSA de diferencias ocurridas durante los meses de octubre de
2008 y julio de 2010. En octubre de 2011, y a instancia de ambas partes, una
consultora externa (Pares y lvarez) concluy que existan diferencias que
alcanzaban la cantidad de 255.000 MMBtu, las cuales fueron valoradas por Innergy
en USD 2.037.000.6
c. Finalmente, y en estrecha relacin con el primer tema, exista una diferencia en
relacin a la obligacin de ERSA de pagar el Cargo Fijo de Capacidad
Reservada contemplada en el Contrato 2. De acuerdo a la posicin de ERSA,
Innergy slo poda cobrar dicha capacidad reservada en la medida que existiera gas
disponible para cumplir ambos contratos. sta, por su lado, justificaba su aplicacin
y valoracin en la disponibilidad de gas que efectivamente habra existido desde
Argentina, en la aplicacin de la Resolucin Exenta de la Superintendencia de
Electricidad y Combustible N 754-2004 y en los restantes contratos a firme que se
encontraran vigentes entre Innergy y otros clientes industriales.
8.

As las cosas, ERSA e Innergy comenzaron una serie de negociaciones que tenan por
objeto tanto resolver los temas pendientes antes mencionados, como tambin la celebracin
de un contrato de cesin de transporte a favor de ERSA y un contrato de suministro de gas a
favor de Innergy.

9.

En diciembre del ao 2012, Julio Bertrand present al directorio de ERSA los trminos y la
valorizacin de todas la materias que quedaran comprendidas en el acuerdo denominado
posteriormente como Contrato de Transaccin, Pago, Recibo, Desistimiento, Renuncia y
Finiquito (en adelante simplemente, la Transaccin).7

Con fecha 05 de septiembre de 2012, Innergy present una solicitud de arbitraje ante el CAM frente a la
negativa de ERSA de pagar por dicha cantidad. Dadas las negociaciones entre ambas partes por el acuerdo de
transaccin objeto del presente conflicto, Innergy habra decidido retirar dicha solicitud.
7
Acta de la sesin ordinaria del Directorio de ERSA N 545 de fecha 18 de diciembre de 2012.

10.

Dentro de la valorizacin de las diferencias ocurridas y de los nuevos acuerdos proyectados,

resultaba esencial para ERSA el valor que tena la interruptibilidad del Contrato 2. Para
esto, deba calcularse cunto deba pagar ERSA a Innergy por concepto de Cargo Fijo de
Capacidad Reservada hasta el ao 2019, fecha de trmino del Contrato 2. No obstante la
poca claridad en cuanto a los criterios histricos utilizados por Innergy para realizar dicho
clculo, las Partes finalmente consideraron al ao 2011 como perodo de referencia y,
llevando a valor presente los flujos esperados por el CFCR, valoraron la interruptibilidad
del Contrato 2 en USD 4.250.000.-

11.

Como contraprestacin a lo anterior, ERSA accedi a celebrar con Innergy un contrato de

suministro por el perodo 2012-2013 (70.000 m3/da para el primer ao y 200.000 m3/da
para el segundo ao) bajo un precio comercial preferente.8 Dada la poltica comercial de
ERSA, dicho precio slo encontraba justificacin econmica en el beneficio que le
reportaba la interruptibilidad del Contrato 2.

12.

Considerando la valorizacin de las diferencias y de los contratos proyectados a la fecha, el

directorio de ERSA en la misma sesin de fecha 18 de diciembre de 2012 autoriz a la
Administracin a suscribir la Transaccin, el Finiquito y el Contrato de Suministro en los
trminos expuestos. 9

13.

As las cosas, a principios del ao 2013 ERSA e Innergy comenzaron el intercambio de los
borradores de los instrumentos que plasmaran los acuerdos alcanzados: la Transaccin y
los Contratos de Suministro dentro y fuera de la Transaccin.

14.

Sin perjuicio de lo anterior, el proceso fue lento, y luego de cierta inactividad los primeros
meses del ao, las negociaciones entre Innergy y ERSA se reactivaron en abril de 2013. En
efecto, con fecha 16 de abril de 2013, ERSA envi a Innergy un nuevo borrador del
Contrato de Suministro fuera de la Transaccin que se vena negociando desde fines del
ao 2012 y que sera un espejo del que se encontraba contenido dentro de la
Transaccin.10 El precio al que ERSA vendera el GNL a Innergy dependa directamente
de la valorizacin que se hiciese del Contrato 2 objeto de la transaccin. En la medida que
este contrato fuese ms valioso para Innergy, el precio que debera pagar por el Contrato de
Suministro, sera inferior.11

15.

El borrador de este Contrato nunca fue del agrado de Innergy y sus asesores legales,
llegando incluso a solicitar que se modificara completamente su estructura. El tema ms

El precio de venta de este contrato se acord en FO N 6.

Acta de la sesin ordinaria del Directorio de ERSA N 545 de fecha 18 de diciembre de 2012.
10
Entrevista con Yasna Ross, 10 de octubre de 2014.
11
Entrevista con Yasna Ross, 10 de octubre de 2014.
9

importante que solicitaba Innergy deca relacin con el punto de entrega del GNL. ERSA
originalmente haba planteado como punto de entrega el mismo cliente final de Innergy, de
acuerdo al modelo general ocupado por ERSA para todos los clientes de GNL Mvil. En
este caso, ERSA se hara cargo de los costos de llegar al cliente final, pero stos seran
traspasados a Innergy, como un sobrecargo en la tarifa del GNL.
16.

Innergy no estuvo de acuerdo con esta estructura y especialmente con el punto de entrega, y
dado que en la VIII Regin esta empresa tiene gasoductos de distribucin, ERSA accedi a
modificarlo. As, ERSA finalmente ofreci como punto de entrega la salida de PSR de
Pemuco, punto desde el cual Innergy deba distribuir el gas a sus propios clientes.12

17.

Sin perjuicio de que ERSA acept esta modificacin, Innergy levant un nuevo conflicto
respecto de este punto durante el mes de mayo del ao 2013. Esto, toda vez que la nueva
propuesta de ERSA implicaba que Innergy, se hiciera cargo de los costos de transporte a
sus clientes finales. Innergy sostuvo que el texto del contrato propuesto por ERSA no
reflejaba su entendimiento del acuerdo, puesto que consideraba que el transporte por el
gasoducto del gas vendido por este Contrato deba ser financiado por ERSA. La diferencia
de costo fue valorada por Innergy en US$900.000, mientras que por ERSA en US$300.000.

18.

ERSA se opuso a tal requerimiento de Innergy dada su falta de racionalidad econmica y

operacional. De esta forma, y debido a las diferencias de precios en relacin al contrato que
ambas empresas haban llevado a sus respectivos directorio previamente, hubo un quiebre
de las negociaciones.

19.

Como consecuencia de esta ruptura, ERSA procedi a la revisin completa de la

Transaccin y del Contrato de Suministro dentro de la Transaccin. En efecto, como el
precio que cobrara ERSA por el suministro del gas natural a propsito del Contrato de
Suministro que se estaba negociando dependa del valor que para Innergy tuviese el
Contrato 2, ERSA procedi a la revisin detallada de la ejecucin y facturacin de dicho
contrato, a lo que Innergy accedi.

20.

En dicho procedimiento, dado que era imposible tener acceso a los valores reales que
fueron base de la facturacin de los Contratos 1 y 2, las Partes acordaron ciertos supuestos,
a partir de los cuales se hara el ejercicio de revisin. 13

12

Presentacin Ppt de Enap Refineras S.A. de fecha mayo de 2013.

As, ERSA acord con Innergy: (i) Considerar que YPF cumplira con una inyeccin de 200 Mm3/d
(Deliver or Pay que tena YPF con Innergy). En base a esta inyeccin diaria se considerara la disponibilidad
terica13 de gas natural para ERSA; (ii) Considerar un promedio de 12 meses para la valoracin. Se acuerda
para estos efectos utilizar el ao 2012, con el objeto de que la proyeccin a futuro tuviera un valor lo ms
actualizado posible (en la Transaccin de diciembre de 2012 se consider el ao 2011).
13

21.

Los resultados del ejercicio fueron categricos: existan diferencias importantes entre los
volmenes asignados por Innergy al Contrato 2, respecto de los volmenes reales de las
inyecciones de gas natural desde Argentina. GasSur, cliente prioritario de Innergy,
consumi un promedio de 50.000 m3/da y la inyeccin de Innergy a Chile ni siquiera
super los 72.300 m3/da en promedio. De esta forma, no era lgico que Innergy le asignara
tericamente a ERSA un volumen disponible aproximado de 50.000 m3/da sobre el cual se
cobraba el Cargo Fijo por Capacidad Reservada.

22.

Luego de la primera reunin de los equipos comerciales de ambas Partes de fecha 17 de

mayo de 2013, ERSA solicit a Innergy la informacin fidedigna que permitiera calcular en
definitiva cul era la real disponibilidad de gas para ERSA, es decir, el dato histrico de la
disponibilidad de gas por parte de YPF; el dato histrico de consumo de los clientes
prioritarios (GasSur); y el dato sobre las cantidades diarias mximas comprometidas a firme
con los otros clientes industriales.

23.

En una segunda reunin, tambin durante el mes de mayo de 2013, Innergy alter los
volmenes disponibles para sus restantes clientes industriales que haba informado la
misma semana anterior, aument arbitrariamente la disponibilidad de gas argentino (a
230.000 m3/da), no fue capaz de acreditar el dato histrico de la disponibilidad diaria
ofrecida por YPF y no fue capaz de demostrar la existencia de un criterio claro y
consistente en cuanto a los consumos de sus clientes prioritarios (GasSur).

24.

Dada esta situacin de total irregularidad, ERSA le solicit a Innergy la realizacin de un

due diligence confidencial en el que participaron los ex asesores legales de ERSA (Matas
Novoa). El resultado de dicho procedimiento concluy que no existan otros contratos a
firme con industriales, salvo los contratos con ERSA.

25.

Lo anterior, sumado a todas las inconsistencias halladas por ERSA en relacin a la real
disponibilidad de gas argentino deriv en la conclusin de que Innergy false derechamente
todos los datos y no solamente aplic incorrecta e inconsistentemente el criterio de
asignacin entre el Contrato 1 y 2. Por tanto, el valor que originalmente se le haba
otorgado a la interruptibilidad del Contrato 2 no poda ser de USD 4.250.000, sino que
mucho menor.14

26.

Con fecha 11 de julio de 2012, mediante carta enviada por Julio Bertrand a Innergy, se le
inform a esta ltima sobre las conclusiones obtenidas en el proceso de auditoria interna
respecto al respaldo contractual de la facturacin por el CFCR. A este respecto ERSA,

14

De acuerdo a la reunin sostenida con Yasna Ross, internamente ERSA valor el CFCR en USD 1.000.000.
Este era el valor que ERSA estaba dispuesto a otorgarle a esta materia, lo que supona naturalmente un nuevo
precio de los contratos de suministro.

comunic que no considera adecuado al contrato el criterio que utiliza Innergy para
estimar los volmenes de gas disponibles para ERSA, porque ni aun ese mismo criterio es
aplicado con consistencia por Innergy, porque los volmenes de gas disponibles desde
Argentina que son la base de dicha asignacin no han podido ser respaldados, porque los
volmenes de gas en condicin firme que utiliza Innergy para efectos del clculo no tienen
sustento contractual demostrable y porque los volmenes de gas destinados a clientes
prioritarios, que se consideran en los clculos, difieren de los reales, entre otros. 15
Adicionalmente, en la misma comunicacin ERSA seal que la transaccin, que termina

27.

la disputa y previene el litigio, no se encuentra perfeccionada ni produce efectos sino

cuando, libremente, ambas partes resuelvan todos los conflictos surgidos al amparo de los
contratos vigentes, y la suscriben por sus representantes con poderes suficientes al efecto,
lo que hasta la fecha no ha ocurrido.16
28.

Hasta esta fecha, en el entendimiento de ERSA, el consentimiento entre las Partes an no

estaba formado, toda vez que sin perjuicio de que en diciembre del ao 2012, se haban
aprobado en general los trminos del acuerdo de Transaccin con Innergy, an existan
temas pendientes. Entre estos se encontraba la valorizacin del Contrato 2, del cual
dependa, entre otros elementos, el precio que tendran los contratos de suministro que se
firmaran con la Transaccin.

29.

Sin perjuicio de la carta enviada por Julio Bertrand, con fecha 17 de julio de 2013, Innergy
present ante el Centro de Arbitraje y Mediacin de la Cmara de Comercio de Santiago
(en adelante CAM) una solicitud de arbitraje con el objeto de que se declarara
perfeccionado el acuerdo de Transaccin negociado entre las partes y aprobado en
diciembre de 2012 por el directorio de ERSA, incluido el cumplimiento forzado del
contrato de suministro acordado para los aos 2013 y 2014.
(iii)

30.

Supuesto perfeccionamiento de la clusula compromisoria

La clusula compromisoria supuestamente perfeccionada conjuntamente con la Transaccin

es distinta de aquellas estipulaciones sobre la solucin de controversias incluidas en los
Contratos 1 y 2.

31.

La clusula 11 del Contrato 1 establece el arbitraje de un rbitro arbitrador bajo el

Reglamento del CAM Santiago. Las partes designaron desde ya a nueve personas para

15

Carta N 0807 enviada por Julio Bertrand, Gerente General de ERSA a Innergy Soluciones Energticas
S.A. con fecha 11 de julio de 2013.
16
Carta N 0807 enviada por Julio Bertrand, Gerente General de ERSA a Innergy Soluciones Energticas
S.A. con fecha 11 de julio de 2013.

ejercer las funciones del rbitro. En caso de que ninguno de ellos pudiera o quisiera aceptar
el cargo, las partes se comprometan a designar al rbitro de comn acuerdo. A falta de
acuerdo, le encomendaban a la Cmara de Comercio de Santiago completar dicha lista con
personas que tenan que cumplir ciertas caractersticas en cuanto a ser profesor titular en la
ctedra de Derecho Civil o de Derecho Comercial en las facultades de derecho de la
Universidad de Chile o de la Pontificia Universidad Catlica o haber desempeado, por un
perodo no inferior a tres aos en los ltimos cinco aos, como abogado integrante de la
Corte Suprema de Justicia. En todos esos casos, el rbitro tena que ser menor de 75 aos de
edad. Si ninguna persona de la lista pudiera aceptar el cargo del rbitro, ste se designaba a
travs de la justicia ordinaria debiendo recaer la designacin en un abogado integrante de la
Corte Suprema o en un miembro de la lista de rbitros del CAM Santiago.
32.

La clusula 21 del Contrato 2, estableci un procedimiento distinto de designacin del

rbitro. El rbitro arbitrador tena que ser nombrado de comn acuerdo por las partes. No
existiendo acuerdo, tena que ser nombrado por la Cmara de Comercio de Santiago
debiendo reunir copulativamente los siguientes requisitos: a) ser menor de 75 aos de edad;
y b) ser o haber sido profesor titular en la ctedra de Derecho Civil o de Derecho Comercial
en las facultades de derecho de la Universidad de Chile o de la Pontificia Universidad
Catlica o haber desempeado, por un perodo no inferior a tres aos en los ltimos cinco
aos, como abogado integrante de la Corte Suprema de Justicia. El rbitro designado por el
CAM Santiago iba a tener el carcter de rbitro mixto.

33.

En el caso del borrador de Transaccin, las partes haban circulado una clusula diferente,
prcticamente idntica a la clusula modelo del CAM Santiago. Segn el tenor literal de la
clusula incluida en los borradores de Transaccin, las partes confieren poder especial
irrevocable a la CCS para designar a un rbitro arbitrador en cuanto al procedimiento y de
derecho en cuanto al fallo de entre los integrantes del cuerpo arbitral del CAM Santiago.

34.

Para Innergy solicitar la constitucin del tribunal arbitral en base a una clusula arbitral
incorporada en los borradores de Transaccin intercambiados por las partes, estaba
justificada, segn lo expresaron en su carta de 22 de julio de 2013, porque: (i) las partes
intercambiaron el borrador de transaccin sin introducir cambios a la clusula
compromisoria y (ii) aplicacin de los principios Competence-Competence y de
Independencia de la Clusula Compromisoria. 17

17

Carta de fecha 22 de julio de 2013, dirigida por Cristin Conejero, Ricardo Riesco y Germn Subercaseaux
del estudio jurdico Philippi a Karin Helmlinger, Directora Ejecutiva del CAM Santiago, pr. 17 y 18, p. 6.

35.

Con fecha 31 de julio de 2013, la CCS nombr como rbitro arbitrador en cuanto al
procedimiento y de derecho en cuanto al fallo al seor Juan Carlos Varela Morgan,
resolucin notificada a ENAP con fecha 5 de agosto de 2013.18

36.

Por presentacin de fecha 6 de agosto de 2013, ENAP manifest que no ha suscrito ni

celebrado de modo alguno un acuerdo o contrato de arbitraje, ni menos una clusula
compromisoria, destinada a someter al CAM Santiago alguna disputa relacionada con las
negociaciones relativas a la Transaccin.19

37.

La presentacin seala que el texto presentado al CAM Santiago no es un contrato sino un

simple borrador que no lleg a acordarse ni celebrarse, toda vez que las partes no
arribaron a un acuerdo completo respecto de las materias que abarcaba y, por lo tanto
jams lo firmaron. No puede en consecuencia haber un acuerdo de arbitraje en la clusula
sexta de dicho borrador.20 En consecuencia se solicit al CAM Santiago que subsanara
en el ms breve plazo dicho error, dejando sin efecto la resolucin de fecha 31 de julio de
2013.21

38.

A solicitud de la Secretara del CAM Santiago, Innergy efectu una presentacin en la que
esgrimi sus puntos de vista respecto de la existencia de un acuerdo arbitral.22 Sus
argumentos ms relevantes son los que se enumeran a continuacin:
a. Se debera distinguir entre la cuestin de la existencia de la clusula arbitral con la
cuestin de la existencia de la transaccin, que constituye la relacin jurdica
subyacente y de fondo.23
b. El acuerdo arbitral constituira un acuerdo bilateral que se perfecciona por el
mero consentimiento de las partes y, en ese sentido, es un verdadero contrato
consensual. El acuerdo arbitral no tiene otro requisito que el de su escrituracin,
esto es, que conste por escrito. Esta exigencia de la forma escrita es, de hecho, el
nico requisito que se desprende del propio Reglamento de Arbitraje del CAM
Santiago que exige en su artculo 1 que las partes a travs de una clusula
arbitral pactada en un contrato o en cualquier otro escrito o intercambio de

18

Resolucin del Presidente de la CCS, seor P. Hill, de fecha 31 de julio de 2013.

Carta de fecha 6 de agosto de 2013, dirigida por Ricardo Cruzat Ochagava, Gerente General de ENAP, y
Julio Bertrand Planella, Gerente General de ERSA, a Karin Helmlinger, Directora Ejecutiva del CAM
Santiago, pr. 1, p. 1.
20
Ibd., pr. 3, p. 2.
21
Ibd., pr 4, p. 2.
22
Carta de fecha 14 de agosto de 2013, dirigida por Cristin Conejero, Ricardo Riesco y Germn
Subercaseaux del estudio jurdico Philippi a Karin Helmlinger, Directora Ejecutiva del CAM Santiago.
23
Ibd, pr. 1.a, p. 2.
19

escritos, hayan acordado someter sus controversias al CAM Santiago (subrayado

original del Innergy).24
c. El acuerdo arbitral constaba por escrito y no tena que ser firmado o suscrito por las
partes. Invoca para esos efectos la posibilidad de que existiesen partes no
signatarias de un acuerdo arbitral.25
d. Las partes habran consentido en la Transaccin y en la clusula arbitral. Esto
ltimo porque el mismo texto de la clusula estaba incluido en los borradores
intercambiados por la seora Patricia Palacios Mackay, gerente general de Innergy
y la seora Vivian De Juan, abogada interna de ENAP/ERSA.26
e. De esta forma, sostiene que el CAM Santiago no puede atribuirse la calidad de
rgano jurisdiccional, por lo que no puede determinar in limine, sin forma de
juicio, que no existe un acuerdo arbitral en el presente caso.27
f.

Recalca que el CAM Santiago es un rgano de administracin y de gestin cuyo

rol consiste en poner en marcha un arbitraje, designando al rbitro conforme a la
Solicitud de Arbitraje, en la medida que haya una clusula arbitral pactada en un
contrato o en cualquier otro escrito o intercambio de escritos. A su juicio, del
intercambio de escritos recin mencionado surge que las partes aceptan clara,
inequvoca e indubitablemente someterse a un arbitraje ante el CAM Santiago. 28

g. Cita el artculo 20 del Reglamento del CAM Santiago que regula la competencia
del tribunal arbitral para decidir sobre su propia competencia incluso en lo referente
a las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo arbitral. Invoca el
principio de la separabilidad del acuerdo arbitral que deber aplicar el rbitro al
tomar la decisin sobre su propia competencia y concluye que cualquier discusin
del tema debe darse ante el rbitro designado, seor Juan Carlos Varela Morgan.29
39.

Por resolucin del Presidente de la CCS de fecha 29 de agosto de 2013, se confirm la

designacin de Juan Carlos Varela Morgan como rbitro30, quien acept el cargo y jur con
fecha 2 de septiembre de 2013.31

40.

Con fecha 31 de agosto de 2013, ENAP interpuso un recurso de proteccin contra la CCS
invocando una gravsima vulneracin a la garanta constitucional consagrada en el artculo

24

Ibd., pr. 1.b., p. 2.

Ibd., pr. 1.b., pp. 2-3.
26
Ibd., pr. 3.c, pp. 3-4.
27
Ibd., pr. 4-5, pp. 4-5.
28
Ibd., pr. 6, pp. 5-6.
29
Ibd., pr. 8-9, pp. 6-7.
30
Resolucin del Presidente de la CCS, seor P. Hill, de fecha 29 de agosto de 2013.
31
Acta de Aceptacin y Juramento de fecha 2 de septiembre de 2013.
25

19 N 3 inciso 4 de la Constitucin Poltica de Chile.32 Con fecha 30 de septiembre de

2013, la CCS evacu el informe ordenado por la Corte, esgrimiendo diversos argumentos
en apoyo de su actuar. Por resolucin de fecha 23 de septiembre de 2013, la Corte tuvo a
Innergy en calidad de tercero coadyuvante de la recurrida.
41.

Con fecha 9 de diciembre de 2013, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago acogi el

recurso interpuesto por ENAP. Apelada la decisin por Innergy, con fecha 24 de julio de
2014, la Corte Suprema revoc la sentencia apelada y declar rechazado el recurso de
proteccin.33

42.

Habiendo sido reanudadas las actuaciones arbitrales, con fecha 15 de octubre de 2014, con
la comparecencia de ambas partes, se llev a efecto la audiencia de fijacin de bases de
procedimiento. En dicho comparendo, ENAP hizo presente se intencin de presentar
objeciones a la competencia del tribunal arbitral.

II. Anlisis acerca de la posibilidad de ejercer acciones criminales en contra de los

administradores de Innergy

32
33

Corte de Apelaciones de Santiago, N Proteccin-100153-2013.

Corte Suprema de Chile, Rol N 16.988-2013.