Contratos de Garanta

1. - Cuando una persona contrae una obligacin, compromete todos sus bienes al Derecho General de
Prenda del acreedor, por el cual puede perseguir su crdito sobre todos los bienes presente y futuros
del deudor, embargarlos y realizarlos. Artculos 2.465 y 2.469.
2. - El Derecho General de Prenda, es efectivo si el deudor tiene bienes. Por ello goza de los Derechos
Auxiliares del Acreedor, pero puede que no sean suficientes. As la ley permite que un tercero pueda
garantizar esa obligacin. Estos contratos, son los llamados Contratos de Garanta.
Diferencia entre Caucin y Garanta
1. - No son sinnimos. Es una relacin de genero a especie. La Garanta puede tener su origen en la Ley,
Convencin o Resolucin Judicial. En cambio la Caucin, solo puede ser Convencional.
2. - Caucin, significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra
obligacin propia o ajena. Distinguimos:
a)
Cauciones Personales: Queda afecto el patrimonio del deudor o el patrimonio de un tercero. Pero
no queda afectos bienes determinados del deudor, como la Clusula Penal, Fianza, Codeudor
Solidario, etc., corriendo el riesgo el acreedor de que los codeudores caigan en insolvencia.
b)
Cauciones Reales: Obvian que caigan en insolvencia los codeudores. La Prenda e Hipoteca,
conceden Derecho de Persecucin, y dan derecho a perseguir la cosa prendada o hipotecada en
manos de quien est, a cualquier titulo que la haya adquirido, pudiendo pagarse con la realizacin
del bien caucionado. Aqu quedan afectos bienes determinados del deudor.
Contrato de Prenda
1. -

Es aquel contrato por el cual se entrega una cosa mueble al acreedor para seguridad del crdito,
dndole la facultad de venderla y pagarse preferentemente con el producto de la prenda si el deudor no
cumple la obligacin garantizada por la prenda.

Personas que Intervienen

1. 2. 3. -

Acreedor Prendario. Es la persona que tiene la tenencia de la cosa prendada.

Deudor Prendario. Es la persona que garantiza una obligacin principal con una cosa mueble.
Tercero. Eventualmente puede garantizar la obligacin principal un tercero.

Prendas Especiales

Conocemos diversas clases de prendas especiales como la Prenda Mercantil, Agraria, Industrial y
Agrcola, de Regaderos de Agua, Compraventa de Cosa Mueble a Plazo, Sin Desplazamiento.

Acepciones de la Palabra Prenda

1. 2. 3. -

Contrato de Prenda.
La cosa misma. Es decir, la cosa dada en prenda.
Derecho Real. Nace del contrato de prenda, seguido de la tradicin.

Requisitos del Contrato de Prenda

1. 2. 3. -

Requisitos comunes a todo contrato (voluntad, causa y objeto licito, solemnidades y capacidad)
Consentimiento del Acreedor.
Consentimiento del Deudor o del Tercero, segn sea el caso. Salvo, por orden judicial. Artculo 2.392.
En el caso de que se trate de garantizar una Obligacin Natural, debe ser otorgada por un
Tercero. Art. 1.472

Caractersticas del Contrato de Prenda u Naturaleza Jurdica

1. - Es un Contrato Unilateral. Requiere de Voluntad. Artculo 2.392. Siendo as, el nico obligado es el
acreedor que debe conservar y restituir la cosa. La Excepcin es la Prenda Sin Desplazamiento donde
resulta obligado el deudor.
El tercero, no se obliga personalmente, solo queda afecto al cumplimiento del bien empeado.
2. - Es un Contrato Oneroso. El acreedor obtiene la seguridad de su crdito (beneficio), y el deudor,
obtiene el crdito solicitado. Pero puede ser gratuita cuando:
a)
Es Constituida por un Tercero.
b)
Cuando el tercero la constituye luego de haberle sido otorgado el crdito o antes del nacimiento
de la obligacin principal.
Quin Responde?

3. -

4. 5. 6. 7. -

8. 9. -

Artculo 2.394. El acreedor siempre debe conservar la cosa como un buen padre de familia. No
importa la clasificacin de oneroso o gratuito.
Es un Contrato Real. Se perfecciona con la Entrega de la cosa. Al mismo tiempo es la Tradicin del
derecho real de prenda. Artculo 2.386.
En las Prendas Especiales, se perfecciona por Escritura Pblica, as que es Solemne. La
tradicin, se realiza por la Inscripcin en el Conservador de Bienes Races. En la 18.112, para que
sea oponible a terceros, se debe publicar en el Diario Oficial, dentro de los 60 das siguientes a la
fecha de la escritura.
Es un Contrato Accesorio. Artculo 46. Claramente es accesorio, adems, el artculo 2.385,
claramente dice que accede a una obligacin principal.
En un Derecho Real Mueble. Segn el artculo 580, las acciones que emanan de este contrato son
netamente muebles, porque se otorga el Derecho de Persecucin.
Otorga un Privilegio. Artculo 2.472 N 3. Privilegio de 2 clase.
Constituye un Principio de Enajenacin. Es as, porque el deudor, dueo de la cosa, se despoja de
su facultad de usar y gozar de la cosa.

Si la cosa produce frutos, el acreedor deber imputarlos al pago de su crdito, dando cuenta al
deudor. Si sobra se le devuelve. Artculo 2.403. As:
a)
El deudor debe tener la facultad de disposicin.
b)
Si da un bien embargado o es incomerciable el bien, hay objeto ilcito.

En la Prenda Sin Desplazamiento, el deudor de todas formas entraba su facultad de enajenar la

cosa.
Constituye un Titulo de Mera Tenencia. El acreedor tiene la cosa como mero tenedor, pero es
dueo de su derecho de prenda.
Es Indivisible. Artculo 2.405 y 1.526 N 1. Consecuencias:
a)
La accin prendaria se dirige contra quien posea el todo o parte de la cosa prendada.
As, el heredero, deber pagar el total de la obligacin y no podr alegar que solo pagar su parte
de la deuda.
b)
Para reclamar la cosa prendada, el deudor debe pagar el total de la deuda.
c)
Artculo 2.405. Si el heredero del deudor paga su cuota de la deuda, no puede pedir la
restitucin, hasta que los dems herederos no hayan pagado toda la deuda.

Si es el acreedor quien fallece y tiene varios herederos, y uno de ellos recibe su parte del
crdito, no puede remitir la prenda, sino hasta que los dems herederos vean satisfechos su
parte del crdito.

Obligaciones que pueden caucionarse mediante Prenda

Cualquier tipo de obligacin puede caucionarse, es decir:

a)
Obligaciones Civiles y Naturales (1.472)
b)
Obligaciones Puras y Simples o Sujetas a Modalidad.
c)
Obligaciones de Dar, Hacer o No Hacer.

En la ley 18.112, se pueden garantizar todo tipo de obligaciones.

Puede Caucionarse una Obligacin Futura?

No es posible. El artculo 2.385, seala que se pueden caucionar obligaciones principales, o por ltimo,
debe existir un germen de obligacin en el caso de las obligaciones sujetas a condicin suspensiva.

No es posible entonces la Clusula de Garanta General. La excepcin es la Prenda Sin

Desplazamiento, y si la determina expresamente, a contrario sensu, no es posible la clusula en la
Prenda Civil. Este problema se presenta en el Contrato de Lnea de Crdito, donde en la prctica se
acepta, pero no debera.
Requisitos de los Contratantes

El nico requisito es que deben tener la Facultad de Enajenar la cosa. Artculo 2.387. Debe ser as,
porque el deudor pierde su derecho de uso y goce.

Los Incapaces, pueden hacerlo mediante tutor o curador, salvo bienes preciosos y de valor de afeccin.
Artculo 393.

Los Menores deben tener la autorizacin del padre, y si se omite, la rescisin es saneable.

Si es por Mandato debe ser un Mandato Especial. Artculo 2.132.

Cosas Susceptibles de darse en Prenda.

Necesariamente deben ser cosas Muebles. Estos deben tener los siguientes requisitos:
a)
Poder Entregarse. As deben ser bienes Presentes.

b)
c)
Es

Estar en el Comercio.
Ser un bien Corporal o Incorporal (derecho de herencia o usufructo).
Posible constituir prenda sobre cosa ajena?
Segn los artculos 2.390 y 2.391 si se podra, porque es vlido mientras el tercero que es dueo
no la reclame. Pero si el acreedor sabe que es robada o hurtada, se har responsable de los
perjuicios al dueo.

Pero el Profesor cree que no es posible, porque el deudor debe tener la capacidad de disposicin,
segn lo establecido en artculo 2.387.
Principio de Especialidad de la Prenda.

La cosa dada en prenda debe ser Determinada e Indivisible.

Entrega de la Cosa Prendada

Es esencial dentro de la prenda:

a)
Si se trata de una cosa Corporal. Deber entregarse real y efectivamente al acreedor. Es la
nica forma de perfeccionarse. No sirve la entrega simblica.

Si es una prenda Sin Desplazamiento, debe publicarse un extracto de la escritura pblica de

los 30 das hbiles siguientes a la celebracin de la prenda, adems, de ser inscrita en el
Registro Especial de Prendas.

Es una medida de publicidad ante terceros.

b)
Prenda de un Crdito. Se sujeta a las normas de la cesin de crdito. Si es al portador o al
endoso, por endoso, y si es nominativo, por la entrega del titulo a las partes, adems, de notificar
al deudor.

Requisitos de la Cosa dada en Prenda

1. - Debe ser Mueble. Pueden ser cosas Corporales o Incorporales como derechos o crditos.
2. - Ser susceptibles de Entregarse. Si es dinero se hace dueo el acreedor, porque sera un titulo
traslaticio de dominio, ya que son bienes fungibles. Se aplican las reglas del depsito irregular. Artculo
2.221.

No pueden prendarse Derechos Reales, tampoco los bienes futuros.

Pluralidad de Prendas

En la prenda comn no es posible, porque no se puede entregar a varias personas. Problema, en la

18.112, jurdicamente si se podra, pero se prohbe sealando que requiere consentimiento escrito del
acreedor, salvo acuerdo en contrario.

Efectos de la Prendas

Solo resulta obligado el acreedor prendario a conservar y restituir las cosas dadas en prenda.

Derechos del Acreedor

1. Derecho de Retencin.

Artculo 2.396. El acreedor puede retener la cosa, hasta que se le pague el total de la deuda, capital e
intereses y los gastos necesarios para la conservacin de la prenda, adems, de los perjuicios que sta
ocasione.

Este derecho no existe en la Prenda Sin Desplazamiento.

Sin embargo, el acreedor, no puede usar ni gozar de la cosa prendada, salvo la prenda de dinero.
Solo puede retenerla. Si la cosa produce frutos, el acreedor deber imputarlos al capital e intereses,
avisando al deudor, es decir, con su consentimiento; si no lo hay, el acreedor deber restituir la cosa
con sus frutos.. Artculo 2.403.

Este derecho tiene ciertas Excepciones:

a)
Si el deudor pide la Sustitucin de la Prenda. Artculo 2.396. Si el deudor lo pide, ser odo.
Ser el juez quien decida si acoge o no la peticin del deudor.
b)
Si el Acreedor Abusa de la Prenda. Lo har, aun que no se haya pagado el crdito. Artculo
2.396 inciso 3.
c)
Prenda Tcita. Artculo 2.401. EL acreedor no restituir la prenda una vez cumplida la obligacin,
cuando tenga otros crditos contra el deudor y estos crditos renan los siguientes requisitos:
i)
Que los Crditos sean entre el mismo Acreedor y Deudor.
ii)
Que los crditos sean ciertos y lquidos.

iii)
iv)

Que las nuevas obligaciones se hayan contrado Despus de la obligacin garantizada con
prenda.
Es preciso que la nueva obligacin se haga exigible Antes del pago de la anterior.

Condiciones en las que la Prenda Tcita no es autorizada

i)

Cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa. El acreedor solo tiene accin para
recobrar la prenda. El artculo 2.393 dice que el deudor puede eximirse pagando y si paga,
el acreedor no puede argumentar que existen otros crditos, aun reuniendo los requisitos del
artculo 2.401.
ii)
Cuando el deudor vende la prenda o constituye a titulo oneroso un derecho para el
goce o tenencia de la misma. El comprador o quien tiene la prenda, puede reclamar la
entrega de la cosa, pagando o asegurando la deuda. Artculo 2.404 inciso 3. No puede el
acreedor excusarse con otros crditos, aun con los requisitos del artculo 2.401.
2. Derecho de Venta.

Artculo 2.397. El acreedor puede en virtud de este derecho real de prenda:

a)
Derecho a entablar la Accin Prendaria.
b)
Derecho a Perseguir la Obligacin Principal. Accin Personal.

Si el deudor est en mora, el acreedor puede realizar la prenda, segn las normas del D.L. 776. As,
el acreedor no puede renunciar a su derecho a vender la cosa prendada.

La realizacin se har en Publica Subasta. A este remate, puede asistir el acreedor y el deudor.
Intervencin del Deudor

El deudor puede para el remate, pagando el crdito ms intereses, junto con las costas. Si la realizacin
no alcanza, se imputa segn las reglas generales, es decir, primero intereses y costas y luego al crdito.
Si no hay posturas admisibles, puede pedir que se le adjudique la cosa, previa tasacin pericial.

Derecho del Acreedor a Adjudicarse la Prenda

El artculo 2.397, establece que a falta de postura admisible el acreedor puede adjudicarse la cosa
previa tasacin pericial.

Admisible quiere decir que no sea irrisoria.

Realizacin de los Bienes Prendados.

Son normas de orden publico, as no pueden ser derogadas convencionalmente. El artculo 2.397 seala
que se puede pedir la venta sin que valga estipulacin en contrario.
Repudio del Pacto Comisorio

Se prohbe expresamente. As el acreedor, segn el artculo 2.397 inciso 2, no puede disponer de la

prenda, apropindosela o realizndola de un modo distinto al que seala la ley.

La Excepcin est dada por la posibilidad que el deudor haga una Dacin en Pago con la cosa
prendada.
3. Derecho de Persecucin o Reivindicacin

El acreedor tiene derecho a perseguir la cosa con la Accin Prendaria en manos de quien est y a
cualquier titulo que la haya adquirido. Artculo 2.393.

El artculo 891, permite al acreedor iniciar la accin reivindicatoria en contra de la cosa prendada. Es
as, ya que el acreedor solo tiene la Tenencia y es difcil que llegue a ser poseedor.

La Excepcin est dada porque el deudor puede enervar esta accin pagando.
4. Preferencia de Pago.

Goza del privilegio de 2 clase.

5. Derecho a Indemnizacin de Gastos y Perjuicios

Gastos de Conservacin. Se le puede pedir indemnizacin en el caso de que se prende un toro que
hay que alimentarlo. Artculo 2.396. Debe tratarse de gastos necesarios en que haya incurrido el
acreedor para la conservacin de la prenda. Gastos Necesarios estn definidos en el artculo 908.

Pago de Perjuicios. Artculo 2.396. Se le pueden pagar los perjuicios que le hubiere ocasionado la
tenencia.
Obligaciones del Acreedor Prendario
1. Debe Restituir la Cosa.

Contrae la obligacin, solo una vez que el deudor haya pagado la obligacin. Artculo 2.401 inciso
1.

Restitucin. Artculo 2.403. Deber hacerlo con los aumentos de la cosa (frutos). El deudor aun es
dueo.

Excepcin. Artculo 2.403. Los frutos pueden imputarse al pago de la deuda, dando cuenta al deudor y
rindiendo cuenta del sobrante.
2. Debe Abstenerse de Usar la Cosa

Artculo 2.394. Deber hacerlo como un buen padre de familia. El artculo 2.395, expresamente prohbe
servirse al acreedor de la prenda.
3. Debe cuidar la cosa como un Buen Padre de Familia.

El acreedor responde de culpa leve. Artculo 2.394.

Derechos del Deudor
1. Derecho a Exigir la restitucin de la cosa dada en prenda.

El deudor, para exigir la restitucin tiene la llamada Accin Directa o Actio Pignoraticia, la que
prescribe segn las reglas generales (5 aos), desde que la obligacin se hizo exigible. Si prescribe esta
accin, aun le queda la Accin Reivindicatoria, que no prescribe.

El artculo 2.396 inciso 3, da ciertas excepciones, donde el deudor puede pedir la restitucin antes de
pagar el crdito:
a)
Cuando ha habido Abuso de la Cosa por parte del acreedor.
b)
Se ha usado la cosa Sin Permiso del Deudor.
2. Accin Reivindicatoria

Es consecuencia de lo anterior.
Obligaciones del Deudor

No tiene obligaciones, pero eventualmente podra resultar obligado a pagar gastos y perjuicios. Artculo
2.396.

Transferencia o Transmisin del Derecho Real de Prenda

Se transfiere junto con la obligacin caucionada. Es tonto que el acreedor ceda su derecho de crdito y
se mantenga con su prenda o viceversa. Esto se puede dar por:
a)
Sucesin Por Causa de Muerte.
b)
Entre vivos en el Pago con Subrogacin. Artculo 1.612.
c)
Por Cesin del Crdito Prendario. Artculo 1.906.

Extincin de la Prenda
1. - Por Va Accesoria o Convencional. Se extingue por la extincin de la obligacin principal. As,
prescrita la obligacin principal, se extingue la accesoria,

Respecto al Pago con Subrogacin, si lo hace un tercero, ste se subroga incluso en la Prenda,
as que no se extingue.

Novacin, no se extingue cuando se hace reserva expresa de la prenda.

2. - Por Va Directa. Artculo 2.406, aun que no se extinga la obligacin principal.
a)
Destruccin Total de la Prenda. Debe ser una destruccin completa de la cosa prendada.
Sobrevive el derecho de acreedor si la cosa prendada est asegurada.
b)
Adquisicin por el Acreedor del Dominio de la Prenda. Se extingue por confusin.
c)
Resolucin del Derecho del Constituyente. Es decir, si el deudor pierde el dominio por
condicin resolutoria, se extingue la prenda. Ahora si el deudor no le hizo saber esta situacin al
acreedor, ste tiene derecho a pedir una nueva. 2.406 inciso 3.
3. - Concurrencia de Cualquier Modo de Extinguir sobre la Prenda. Ej., artculo 1.567.
4. - Reivindicacin de la cosa por el Dueo. Artculo 2.390.
La Hipoteca
Es un derecho real sobre un inmueble que, permaneciendo en poder del que lo constituye, da
derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y pagarse preferentemente
del producto de la subasta

Hay que tener cuidado, ya que no se define como contrato, pero por su ubicacin, determinamos que lo
es.

Diferencias ente la Hipoteca y Prenda

1. - La Prenda recae sobre bienes muebles, y la hipoteca sobre bienes inmuebles. Es ms, la ley extiende
la hipoteca a ciertos bienes que naturalmente son muebles, ej., hipoteca de naves mayores a 50
toneladas, inmuebles por destinacin.
2. - En la prenda, se entrega la cosa al acreedor, en cambio en la hipoteca la cosa permanece en manos del
deudor o tercero que la constituye.
Derecho Real de Hipoteca
Nace del Contrato de Hipoteca, y excepcionalmente tiene origen en la ley (Artculo 662 del C.P.C.)
Importancia de esta Institucin Jurdica.

Es la mxima seguridad para el acreedor, ya que los bienes races son estables y bien avaluados y no
tiene el riesgo latente de que se le disminuya su caucin; para el deudor, le facilita la opcin a conseguir
grandes crditos.
Caractersticas
1. - Es un Derecho Real. Art. 577. De l emana la Accin Hipotecaria. Consecuentemente nace para el
acreedor el derecho de Persecucin. Artculo 2.428 Se diferencia de otros derechos reales, porque no
hay una relacin entre cosa y titular. Es un derecho real de 2 grado, porque recae sobre el dominio o
usufructo.
2. - Es un Derecho Real Inmueble. Es la regla general, pero hay casos en que recae sobre muebles, ya
que pueden hipotecarse naves de ms de 50 toneladas y en construccin. Siendo inmuebles, la
tradicin se realiza con la Inscripcin en el Registro.
3. - Es un Derecho Real Accesorio. Requiere de una obligacin principal a la cual garantiza y accede.
Artculo 2.427. La obligacin principal puede ser de dar, hacer, no hacer, presente o futura (2.413), pura
y simple o sujeta a modalidad.

Por este mismo motivo, el derecho de hipoteca pasa con el crdito a los sucesores a titulo
universal o singular del acreedor. Si es natural, debe constituirla un Tercero.

La hipoteca es relativamente independiente de la obligacin principal:

a)
La hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. 2.413 Obviamente no hay obligacin
principal al momento de constituirse la hipoteca, pero podr inscribirse, sin esperar que
exista la obligacin.
b)
El tercero que hipoteca un bien propio para garanta de una ajena, no es personalmente
obligado, salvo que as se estipule. Hay 2 acciones diferentes. La misma separacin sucede
cuando un tercero adquiere la finca con el gravamen hipotecario.
c)
Se concibe la hipoteca despus de extinguida la obligacin principal. Aunque se extinga por
novacin la obligacin principal, puede pactarse la renovacin de la hipoteca, es decir,
subsiste la fecha de la primitiva.
d)
Hipoteca Abstracta. Es aquella que subsiste independientemente sin una obligacin principal.
4. - Constituye un Principio de Enajenacin. Ser enajenacin condicionada puesto que el propietario
se desprende de parte del dominio condicionalmente al evento de cumplir su obligacin principal. Esto
se materializa en que el acreedor podr disponer del bien en manos de quien se encuentre cuando
no se ha cumplido la obligacin principal.
5. - Constituye una Limitacin al Derecho de Dominio. Se asevera que el propietario no puede ejercer
su dominio de manera completa. Alcanza, esta limitacin, a la disposicin en su aspecto material, ya
que no puede el deudor destruir el bien o cambiar su forma disminuyendo su valor.

Respecto a este punto, es necesario sealar que la Clusula de No Enajenar, no tiene valor. A
Contrario Sensu, no habra tal limitacin. Artculo 2.427.
6. - Da una Preferencia de Pago. Es un crdito de 3 clase.
7. - La Hipoteca es Indivisible. Artculo 1.526 N 1 y artculo 2.408. Cada una de las cosas hipotecadas
y cada parte de ella est obligada al pago del total de la deuda y da cada una de sus partes. Se analiza
desde 2 puntos de vistas:
a)
El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde del total de la
obligacin. As, se puede dirigir la accin contra aquel de los codeudores que posea en todo o
parte la finca.
b)
La extincin parcial del crdito no libera proporcionalmente el inmueble hipotecado. 1.526.
Clasificacin de la Hipoteca
1. - Segn Su origen
a)
Convencional.
b)
Legal.

c)
Judicial.
2. - Segn los Bienes
a)
Especial.
b)
General.

Contrato de Hipoteca
1. - Es un Contrato Unilateral. Solo se obliga el contratante, es decir, el constituyente o deudor, y se
obliga a transferir al acreedor el derecho real de prenda.
2. - Es Solemne. Artculos 2.409 y 2.410. Las solemnidades son:
a)
Otorgamiento de Escritura Pblica. Es una Solemnidad de Existencia.
b)
Inscripcin de la Hipoteca en el Registro Conservatorio de Bienes Races. 2.410, sera una
Solemnidad de Validez. Sin esta subinscripcin, la hipoteca no tiene valor.
3. - Puede celebrarse entre el Deudor y Acreedor y entre un Tercero. Lo normal es que sea un
tercero el que asegure la obligacin. Artculo 2.430. Pero el tercero no es codeudor solidario, solo
deudor hipotecario.

Si se celebra con el deudor, existe una relacin jurdica compleja ya que el deudor tendr 2
vnculos: el de la obligacin principal y el de la hipoteca.

Si lo constituy un tercero, queda obligado solo para con el acreedor nico y exclusivamente por
el vnculo jurdico de la hipoteca. As el acreedor tiene una Accin Real en contra del Tercero y una
Personal en contra del deudor
4. - Es Oneroso.
Definicin

El Contrato de Hipoteca es aquel por el cual el deudor o un tercero distinto del deudor se
obliga para con el acreedor a darle el derecho real de hipoteca sobre un inmueble.

Personas que pueden Hipotecar: Capacidad

Solo se exige la capacidad para enajenar. Esta capacidad es diferente a la capacidad para contraer la
obligacin principal. Artculo 2.414.Pero respecto de ciertos incapaces relativos se puede siempre que:
a)
Hijo de Familia. Solo con autorizacin judicial.
b)
Los Pupilos. Puede pero con autorizacin judicial, expedida con causa de utilidad o necesidad
manifiesta
c)
Marido casado por Sociedad Conyugal. Requiere de la autorizacin de la mujer y si la negare
injustificadamente, puede ser suplida por el juez. Artculo 1.749.
d)
Respecto del Mandato. Para poder constituirlo, se requiere poder especial.
Bienes Susceptibles de ser Objeto de Hipoteca.
1. - Los bienes del artculo 2.418. Son:
a)
Bienes Races que se posean en:
i)
Propiedad. Puede hipotecarse la propiedad absoluta y la fiduciaria, plena o nuda.
1)
Las hipotecas de la propiedad fiduciaria los bienes posedos fiduciariamente se asimilan
a los bienes de los pupilos y las facultades del propietario fiduciario a las del tutor o
curador. Ya lo vimos.
2)
Si se hipoteca la nuda propiedad, se preguntan si se extiende a la plena si se extingue
el usufructo. Si
ii)
Usufructo. Siempre que recaigan sobre bienes races. No lo son el derecho de uso o
habitacin. No recae sobre los frutos, ya que sobre ellos el usufructuario conserva sus
facultades. Se extingue con la muerte del usufructuario y no puede renunciarse.
b)
Naves de ms de 50 toneladas y las que estn en Construccin. Deben estar inscritos. Se
otorgar por escritura pblica. Si se constituye en el extranjero, deber inscribirse en Chile.
Tambin se puede un artefacto mayor.
c)
Cualquier Aeronave. D.F.L. 211 de 1931.
d)
Hipoteca de una Concesin Minera. Artculo 218 del Cdigo Minero. Esta hipoteca afecta a los
bienes establecidos en el artculo 3 del mismo, como las construcciones, instalaciones, etc.
Artculo 2.423, no se extiende a los frutos percibidos, no a las substancias minerales una vez
separadas del suelo.
e)
Hipoteca de bienes futuros. Pero como el derecho de hipoteca requiere inscripcin, slo da al
acreedor el derecho de recabar la correspondiente inscripcin sobre los bienes que el
constituyente adquiera en el porvenir y a medida que la adquisicin se produzca. Artculo 2.419.

f)

Cuota que un Comunero tiene en la Comunidad. Para que la hipoteca de la cuota, sea
efectiva, se deber esperar la liquidacin, y si le adjudican al comunero bienes hipotecables,
subsiste la hipoteca, ya que la adjudicacin tiene efectos declarativos y retroactivos, segn los
artculos 718 y 1.344. Pero si no se le adjudican bienes hipotecables, la hipoteca caduca, porque
el comunero no ha tenido derecho alguno sobre los bienes adjudicados a los otros comuneros.
Subsistir solo si los dems comuneros consientan en ello en una escritura pblica inscrita.
Artculo 2.417.
g)
Hipoteca de bienes que tienen un derecho eventual, limitado o rescindible. La hipoteca
tendr los mismos caracteres. Si el derecho est limitado por una condicin resolutoria, la
resolucin no extingue la hipoteca sino con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1.491, o sea, en
perjuicio solo del acreedor de mala fe.
2. - Por Extensin se agregan los siguientes bienes.
a)
Inmuebles por Destinacin. Artculo 570. Segn el artculo 2.420 se puede porque forman un
todo con el bien. Los abarca sin necesidad de mencin expresa, e incluso a los que se adquieran
as luego. Pero son inestables ya que dice la ley que enajenados estos bienes, recobran su
condicin de muebles y no les alcanza la hipoteca.
b)
Los Aumentos y Mejoras que reciba la Cosa Hipotecada. Artculo 2.421. Es lgico.
c)
Las Indemnizaciones de Aseguradoras. Artculo 2.422. Existe una subrogacin real, y el
acreedor ejercer su derecho respecto del valor del seguro.
d)
Las Rentas de Arrendamientos. Artculo 2.422.Se puede solicitar que se embarguen las rentas
y con stas hacerse pago.
e)
Las Servidumbres Activas. Artculo 2.423. Se incluyen porque son las que tiene el predio
dominante, y el que las adquiere debe adquirirlas hipotecadas.
f)
El Precio de la Expropiacin. Artculo 924 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Hipoteca de Cosa Ajena: Hay 2 Posiciones.
1. - No es Posible. Se argumenta que es nula absolutamente, segn los artculos 2.414 y 2.418.

Artculo 2.414. Para hipotecar se requiere tener capacidad de enajenarlos

Artculo 2.418. Solo recae sobre bienes que se posean en propiedad o usufructo.

Se argumenta que estas normas son prohibitivas y si son prohibitivas, segn el artculo 10, son de
nulidad absoluta. Adems, puede haber objeto ilcito, del artculo 1.466.
2. - Es Posible. Es la opcin minoritaria. No seran normas prohibitivas, y solo puede ser inoponible
respecto del dueo de la cosa. Los derechos de cosa ajena pueden adquirirse por prescripcin, es decir,
el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin. Si fuera nula, nunca podra adquirirse por
prescripcin ordinaria.

El artculo 2.417, que trata de la hipoteca de cuota, dice que se pueden hipotecar su cuota, ahora,
que se le adjudiquen posteriormente bienes inmuebles o no, es otra cosa. Ahora, si no se le
adjudican, no debiera caducar como dice el Cdigo Civil, porque seran nulas. Pero el Cdigo Civil
dice caduca, as que si se puede.
Especialidad de la Hipoteca en Relacin con el Bien Hipotecado

La ley quiere que el contrato hipotecario est concebido de modo que permita conocer de una
manera exacta la extensin de la brecha que la constitucin de la hipoteca abre en el crdito hipotecario
del deudor. Artculo 2.432.

Para este fin es necesario que se conozca con exactitud:

a)
Los bienes gravados con la hipoteca. Es la indicacin precisa del inmueble o inmuebles
hipotecados.
b)
La naturaleza y monto de los crditos que garantiza.
Obligaciones Susceptibles de Caucionarse con Hipoteca

Puede ser Civil o Natural. Es esta ultima, debe ser hecha por un tercero, artculo 1.472 y 2.413 inciso
3. Pueden serlo obligaciones futuras.
Especialidad en cuanto al Crdito Hipotecario

Consiste en la determinacin de la naturaleza y el monto de la obligacin que la hipoteca garantiza. Se

debe individualizar el crdito lo que sirve tanto al deudor y a los terceros.
Determinacin del Monto de la Obligacin Garantizada

Se responde a la pregunta Se puede constituir hipoteca en garanta de obligaciones

indeterminadas?
1. - Artculo 2.432. Este artculo no menciona el monto de la obligacin principal entre los requisitos de la
inscripcin. El N 4 seala: La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artculo
precedente., solo en el caso de que se limite a una determinada suma.

2. - Artculo 2.427. Si se pierde o deteriora la finca, en forma de no ser suficiente par ala seguridad, permite
que el acreedor impetre medidas conservativas.
3. - En numerosos casos es necesario la indeterminacin. Por ejemplo, para el discernimiento de las
guardas. Artculo 755.
Limite Legal de la Hipoteca

Cabe preguntarse si no es considerable la brecha entre la especialidad de la hipoteca con la

indeterminacin de la obligacin garantizada. El artculo 2.431 tempera sealando que la hipoteca
puede limitarse a una determinada suma, siempre que se exprese inequvocamente, con la
limitacin que en ningn caso sea ms del duplo de la obligacin principal, conocido o presunto,
aunque se haya estipulado. As queda claro que puede ser Determinado o Indeterminado al indicar
que sea presunto o conocido.

Obtenida la reduccin, se har a costa del deudor una nueva inscripcin, en virtud de la cual, no valdr
la primera inscripcin sino respecto del monto de la 2 inscripcin, para el efecto de prevalecer la fecha.
Clusula de garanta general hipotecaria

Es frecuente en la prctica bancaria. La validez de esta clusula ha sido reconocida por la Corte
Suprema:
a)
La hipoteca puede constituirse antes que la obligacin principal; incluso puede inscribirla, antes de
que exista la obligacin caucionada.
b)
El 2.432 establece que la inscripcin expresar la fecha y naturaleza del contrato a que accede la
hipoteca, lo que podr constatarse si el contrato es contemporneo o anterior a la hipoteca.

Formalidades del Contrato de Hipoteca

La hipoteca es un contrato solemne. 2.409.
1. - Otorgamiento de Escritura Pblica. Artculo 2.409.Debe tratarse de la misma escritura donde conste
la hipoteca y el contrato al cual accede. Segn la doctrina mayoritaria, sera la nica solemnidad.
2. - Inscripcin en el registro Conservatorio. Segn la doctrina mayoritaria, sera la Tradicin del
derecho real de hipoteca.
Naturaleza Jurdica que desempea la Inscripcin de la Hipoteca en el Registro del Conservador.
1. - Rol de Solemnidad. Se perfeccionara solo inscrita en el Conservador. Artculo 2.410. Es decir, la nica
solemnidad del contrato de hipoteca es la Escritura Pblica y la inscripcin, sera el modo de hacer
cumplir la obligacin que emana de la hipoteca, que es la Tradicin del derecho real de hipoteca, nica
obligacin que adquiere el constituyente de la hipoteca. Argumentos:
a)
El rol fundamental de la Inscripcin en el derecho civil, es el de Tradicin, especialmente cuando
de se trata del dominio y los derechos reales constituidos en ellos, salvo la servidumbre.
b)
En el Mensaje del Cdigo Civil, Andrs Bello, establece que sera la Inscripcin, la forma de hacer
la tradicin.
c)
El artculo 2.411 habla de los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero. De igual
manera deben inscribirse para que se encuentren perfectos.
d)
Artculo 2.419. La hipoteca de bienes futuros es posible, pero solo se inscribirn cuando existan,
es decir, en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
2. - Para que sea perfecta se requiere escritura publica e inscripcin. Respecto al artculo 2.410,
se refiere al derecho real de hipoteca, no al contrato de hipoteca.

En definitiva, la posicin mayoritaria es la 1. As, una vez otorgada la escritura, el constituyente tiene
una obligacin de hacer, y que consisten en la Inscripcin de la Hipoteca que sera la tradicin del
derecho real de hipoteca.

Hipoteca celebrada en el extranjero

Las hipotecas celebradas en el extranjero sobre bienes situados en Chile, se sujetan a las normas del
pas donde se otorg. Se otorgar por escritura pblica y segn el artculo 18 cualquiera que sea el
valor que en el pas en que se celebr se atribuya a las escrituras privadas.

El contrato debe inscribirse en el Registro Conservador. Artculo 2.411.

La Hipoteca Legal

Esta hipoteca est tratada en el artculo 662 y 660 del Cdigo de Procedimiento Civil. Salvo acuerdo en
contrario unnime de los interesados, todo comunero que reciba en adjudicacin bienes por un valor
que exceda del 80% de lo que le corresponda, segn clculos que har prudencialmente el partidor,
deber pagar el exceso de contado. Se entender constituida la hipoteca legal para asegurar el pago de
los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el
exceso. Por ello requiere la hipoteca legal:

a)
b)
c)
d)

Que se adjudique un bien raz.

Que el valor de la adjudicacin exceda del 80% del haber probable del adjudicatario.
Que no pague el exceso del contado.
Que se inscriba la hipoteca al momento de la inscripcin de la adjudicacin. El conservador debe
inscribir con la sola presentacin de la escritura de adjudicacin.
El fundamento de la hipoteca legal es que en las particiones a pesar de que ellas se asimilan a los
contratos no se resuelven por el no pago de los alcances, es decir, en la particin no opera la condicin
resolutoria tcita, as, la ley garantiza el pago de los alcances, con la hipoteca legal.

Caracteres de la Hipoteca Legal

1. -

Es especial puesto que recae precisamente sobre el bien adjudicado.

2. - Es determinado porque garantiza el alcance, esto es, el valor de la adjudicacin excedente del 80% del
valor adjudicado
3. - Es pblica, porque requiere inscripcin. Artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Efectos
A.- En relacin con el constituyente o propietario
1. - Antes que el Acreedor Hipotecario Ejercite su Derecho. Artculo 2.415. El propietario no tiene
grandes limitaciones, incluso puede enajenar el bien hipotecado, habiendo estipulacin en contrario. No
vale la Clusula de No Enajenar, salvo en el caso de la Ley Orgnica del Banco del Estado.

Existe una limitacin, que es solo respecto del uso y del goce, ya que no debe significar que
disminuya la garanta. Es una norma lgica porque si enajena, tiene derecho de persecucin, y si
la vuelve a hipotecar tiene preferencia.

El artculo 2.427 otorga cierta seguridad al acreedor para resguardar su crdito:

a)
Puede demandar que se mejore la hipoteca.
b)
Solicitar que se otorgue otra seguridad equivalente.
c)
Demandar el pago inmediato de la deuda, aun existiendo plazo pendiente. Artculo
1.496 N 2.
i)
Si la deuda es lquida y no condicional, puede el acreedor demandar el pago inmediato,
aunque exista un plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones produce la caducidad
del plazo.
ii)
Si la deuda es ilquida, condicional o indeterminada, el acreedor podr impetrar las
medidas conservativas que el caso aconseje.

Respecto a la forma de cmo se ha desmejorado la finca hipotecada el artculo 2.427 no distingue:

a)
Es indiferente que la perdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por hecho o culpa
del propietario.
b)
La perdida o deterioro debe hacer insuficiente la garanta hipotecaria. No es necesario que la
disminucin sea considerable, porque igual puede ser una suficiente garanta.
2. - Despus que el Acreedor Hipotecario Ejercite su Derecho. Embargado el bien, cesa el derecho
de gozar y disponer del mismo, incluso sus accesorios, por lo mismo, puede usarla. Si embargado se
enajena, hay objeto ilcito, segn el artculo 1.464 N 3.
B.- Efectos respecto del Acreedor Hipotecario
Derechos del Acreedor.
1. Derecho de Venta

El artculo 2.424, hace aplicable a la hipoteca los mismo derechos que en la Prenda.. As el
acreedor tiene derecho a:
1. - Vender la finca hipotecada en pblica subasta, y con el producto, satisfacer su crdito.
2. - A falta de posturas admisibles se puede adjudicar la finca, previa tasacin de peritos.
Pacto Comisorio en el Contrato de Hipoteca

Se prohbe. As, el acreedor no puede disponer de la finca hipotecada de otra forma que la
sealada en la ley. Pero si el deudor no puede pagar oportunamente, no hay inconveniente en que
opere la dacin en pago, o que la compre en venta privada. Si es el deudor quien constituye la
hipoteca, el acreedor tiene contra l, la accin que emana del titulo (accin Personal) y la accin
hipotecaria.

10

Forma de realizar el bien hipotecado

Se sujeta a las reglas del Juicio Ejecutivo. Se venden en pblica subasta ante el juez que conoce del
juicio. Es preciso que los inmuebles se tasen y se tendr como tasacin el avalo del inmueble. Artculo
486 del C.P.C.

El remate se verificar el da que fije el juez, previa publicacin de avisos, al menos 4 veces. Artculos
488 y 489.

As, cuando lo constituye el deudor, se confunden las Acciones, la Personal y la Hipotecaria, pudiendo el
acreedor perseguir todos los bienes del deudor y la finca hipotecada.

La Accin Hipotecaria adquiere individualizacin cuando es el tercero quien hipoteca un bien propio para
la seguridad de una obligacin ajena.
Derecho del Acreedor Hipotecario de Adjudicarse.

Artculo 2.397, en principio si se podra, pero se encuentra derogada por el artculo 499 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que autoriza al acreedor a falta de postores para pedir que se remate nuevamente,
con rebaja del mnimo o se le adjudique los 2/3 de la tasacin.

La Hipoteca no Excluye el derecho General de Prenda del Acreedor

Como decamos, el acreedor puede perseguir todos los bienes del deudor, independientemente si ejerce
la accin hipotecaria; obviamente que si ejerce el derecho personal, no goza de preferencia, porque
esta se otorga solo a la Accin Hipotecaria. Artculo 2.425..
2. Derecho de Persecucin

Puede perseguirse el inmueble en manos de quien se encuentre, y a cualquier titulo que se haya
adquirido. Artculo 2.428. Contra el tercero, no se tiene ninguna accin personal.

Quienes son Poseedores

Es toda persona que ostenta, a un titulo no precario, la finca gravada con hipoteca, sin que haya
obligado personalmente al pago de la obligacin garantizada. Si es dueo de la finca hipotecada y,
adems, es personalmente obligado, no es Tercero.

De la misma forma, el tercero no tiene el Beneficio de Excusin. Artculo 2.429.

Lo normal es que sea tercero, cuando se compra una finca hipotecada o se herede hipotecada. Hay 2
clases de terceros:
a)
Adquirente de la Finca Hipotecada. Sera aquella persona que adquiere la finca gravada con
hipoteca. Art. 2429
b)
Constituyente de Hipoteca sobre un Bien Propio en Garanta de una Obligacin Ajena.
Artculo 2.414, inciso 2. No hay accin personal contra l, salvo que se someta expresamente a
ella. Artculo 2.430, repite. SI no hay convenio, solo responde propter rem.
Accin de Desposeimiento

Procede cuando el dueo del bien hipotecado es un tercero, ya que no hay accin ejecutiva en su
contra. Primero se deber desposeerlo. Segn el artculo 758 del Cdigo de Procedimiento Civil, se le
debe notificar Personalmente, para que pague o abandone ante el tribunal la finca hipotecada, pero
el tercero puede adoptar 4 posiciones:
a)
Pago de la Deuda. Deber hacerlo dentro de los 10 das; si lo hace libera el inmueble, y se
subroga por el solo ministerio de la ley en los derechos del acreedor a quien paga. Artculo
2.429, 1.610 N 2.
b)
Abandonar la Finca Hipotecada. Lo har a fin de rematar y con el producto del mismo se
pague al acreedor hipotecario. Este abandono debe hacerse ante el tribunal que conoce de la
accin de desposeimiento y que ha ordenado la notificacin. Se debe presentar un escrito al
tribunal individualizando las partes y la finca hipotecada.

En este caso el tercero tiene derecho a que el deudor le indemnice todo perjuicio e
incluso las mejoras segn el artculo 2.429.

El abandono no implica titulo traslaticio de dominio para el acreedor, es decir, no

adquiere el dominio de la finca.
c)
No hacer Nada. Es cuando se Inicia el Juicio de Desposeimiento. Se interpone demanda en
contra del tercer poseedor de la finca hipotecada, con el fin de que se remate.

El desposeimiento se tramita conforme a las reglas del Juicio Ejecutivo o del Juicio Ordinario,
artculo 759 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Efectuado el desposeimiento se realiza el bien y se paga al acreedor.

Caso en que Cesa el Derecho de Persecucin.

11

1. 2. -

Cuando el tercero adquiere el bien en subasta pblica ordenada por el Tribunal. Para ello se
debe citar personalmente a los acreedores dentro del termino de emplazamiento, los cuales sern
satisfechos en sus crditos si asisten.
Cuando la Finca ha sido expropiada por Causa de Utilidad Pblica. La autoridad sanea la
hipoteca. Artculo 924 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Procedimientos
1. 2. -

Si es el Deudor. Se utiliza el Procedimiento General Ejecutivo, porque es dueo y deudor principal.

Si es un Tercero. Primero se aplican las normas del Juicio de Desposeimiento del Tercer Poseedor de la
Finca Hipotecada y luego se procede conforma a las normas de realizacin del Juicio Ejecutivo.
3. Derecho de Preferencia de Pago

Goza de una preferencia de 3 clase. Prefieren segn su fecha de Inscripcin en el Registro de

Hipotecas y Gravmenes del Conservador. Artculo 2.412. Lo mismo sucede respecto de las
indemnizaciones de expropiacin, siniestro por la compaa de seguros, etc.
Carcter de la Preferencia

Son el Privilegio y la Hipoteca. Caractersticas:

a)
Es especial. Recae solo sobre la finca hipotecada, as no tiene preferencia si persigue otros
bienes.
b)
La preferencia pasa contra terceros. Es as porque es real.

Posposicin de la Hipoteca

Es el acto por el cual es acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la suya una hipoteca
constituida con posterioridad.

Pluralidad de Hipotecas

El artculo 2.415 establece que el dueo de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera estipulacin
en contrario, puede constituir nuevas hipotecas. Las diversas hipotecas prefieren entre s, unas a otras
por el orden de sus fechas, la que ser la de la inscripcin. Las de las mismas fecha prefieren por el
orden de inscripcin.

La Extincin de la Hipoteca
1. - Por Va Consecuencial. Extinguida la obligacin principal, se extingue la obligacin principal, se
extingue la hipoteca. Artculo 2.413.
2. - Por Va Principal. En estos casos a obligacin principal subsiste: Cuando opera un Modo de Extinguir
Obligaciones respecto de la Hipoteca. Artculo 2.416.
a)
Llegado el plazo o el evento de la condicin. Se aplica el artculo 2.434, es un modo de
extinguir.
b)
Declaracin de Nulidad de la Hipoteca. Ej., Hipotecar un inmueble de la sociedad conyugal sin
el consentimiento de la mujer. Si es relativa la nulidad, se puede ratificar y se cuenta de la
inscripcin.
c)
Confusin. En principio no se admite una hipoteca sobre un bien propio, pero puede darse que el
deudor hipotecario le entregue la finca hipotecada al acreedor en pago.
d)
Perdida Total de la cosa hipotecada. Es difcil porque el acreedor puede pedir que se mejore.
Artculo 2.427. Es el Suplemento de Hipoteca. Si el deudor no puede presentar otra garantiza, se
puede pedir el cumplimiento anticipado, aun pendiente el plazo.
d)
Expropiacin de la Finca Hipotecada. Desaparece la hipoteca, pero el acreedor puede hacer
valer su derecho sobre el producto de la expropiacin.
e)
Purga. Si alcanza a pagar a todos los acreedores, bien, pero si no, caduca la hipoteca y los
acreedores puede perseguir el saldo insoluto con sus acciones personales.
f)
Cancelacin de la Inscripcin de la Hipoteca. Artculo 2.434
g)
Acuerdo entre las Partes.
j)
Renuncia del Acreedor. Debe entregarse por escritura pblica inscrita. La Renuncia puede ser
Relativa y ella se denomina Posposicin, y es cuando un acreedor con preferencia cede esa
preferencia. Pero la Hipoteca se mantiene, solo cambia de lugar. La posposicin igual requiere
escritura pblica inscrita.

12

k)
l)

Resolucin del derecho del constituyente. La hipoteca de una cosa que en la que se tiene un
derecho eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las condiciones y limitaciones a
que el derecho est sometido.
Prrroga del Plazo. Extingue la hipoteca constituida por terceros, salvo que el dueo de los
bienes acceda expresamente a la ampliacin.

Purga de la Hipoteca
Artculo 2.428. Es el lmite que tiene la accin de persecucin, y el lmite es el tercero que ha
adquirido la finca hipotecada en pblica subastas ordenada por el juez. Tiene 3 requisitos
copulativos:
a)
Que se haya adquirido el inmueble en publica subasta ordenada por el juez.
b)
Que la subasta se haga con citacin personal de los acreedores a quienes el inmueble les est
hipotecado.
c)
Que entre la citacin personal y la subasta medie o transcurra el trmino de emplazamiento.

El que adquiera la hipoteca debe consignar a nombre del tribunal la suma, el que pagar los crditos de
los acreedores.

El artculo 492 del Cdigo de Procedimiento Civil introdujo una ligera modificacin al artculo 2.428 y
consiste en que solo deben ser citados todos los acreedores de grado anterior o posterior al que insta
por la realizacin de la finca. .
Cancelacin de la Inscripcin Hipotecaria.

Extinguida la hipoteca, debe cancelarse sta. No es un modo de extinguir la hipoteca, sino una
consecuencia de ello. La cancelacin proviene de diversas causas:
a)
De la extincin de la obligacin principal.
b)
Renuncia del acreedor hipotecario, la que se materializa en la cancelacin.
c)
De un decreto o sentencia judicial.

Si el acreedor se niega a otorgar la escritura publica de cancelacin, el deudor puede acudir al tribunal y
solicitar la cancelacin. El juez la ordenar cuando:
a) Cuando el interesado lo solicita como consecuencia de haberse negado a ello los acreedores de
la obligacin principal que se ha extinguido.

b)
Cuando se declara nulo el contrato de hipoteca o desaparece el derecho del constituyente.
Si la cancelacin arranca por dolo o fuerza, puede pedirse la rescisin.
Puede pedir la cancelacin:
a) El Deudor.
b)
c)
d)

Los Herederos del Deudor.

El tercero poseedor de la finca hipotecada.
Acreedores hipotecarios de grado posterior.

La Anticresis

Es una Garanta Real. El artculo 2.435 la define como: un contrato por el que se entrega al acreedor
una casa raz para que se pague con sus frutos.

La anticresis confiere 2 derechos al acreedor:

1. - Perseguir los bienes del deudor en virtud del derecho general de prenda.
2. - Pagarse con los frutos de la cosa dada en anticresis.
Caractersticas
1. - Es una Garanta Real. Emana del artculo 2.437, porque recae sobre inmuebles. La entrega es solo
ese, entrega no tradicin, porque la tradicin sera la Inscripcin en el Conservador.
2. - Es un Contrato Accesorio. Asegura el cumplimiento de una obligacin. Puede incluso asegurara una
obligacin ajena con un bien propio. Artculo 2.436.
3. - Es un Contrato Unilateral. Solo genera obligaciones para el acreedor, las cuales son la Conservar la
cosa y Devolverla cuando el deudor paga el crdito. Eventualmente el deudor deba indemnizar.
4. - Es Indivisible. Artculo 2.444. El deudor no puede reclamar la restitucin mientras no haya pagado el
total del crdito. Pero el acreedor puede restituir la cosa en cualquier momento y perseguir el crdito
(derecho personal), sin perjuicio de lo establecido algo en contrario.
Bienes Susceptibles de darse en anticresis

De acuerdo con la definicin del 2.435, debe tratarse de Bienes Inmuebles que produzcan frutos
civiles o naturales, no distingue la norma.

Pero no respecto de un bien que otra persona tenga el goce, pues ese es el objetivo de la anticresis, es
decir, no se puede dar en anticresis un bien dado en usufructo.

Incluso se puede dar un inmueble ajeno siempre con el consentimiento de su dueo. Artculo 2.436.

13

La Prelacin de Crditos
Concepto

Es el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse
los diversos acreedores de un deudor.

Las normas del Cdigo Civil se aplican siempre que haya concurrencia de varios acreedores y que
pretendan ser pagados en sus crditos con los bienes de un solo deudor. El Derecho General de Prenda
sera ineficaz sin la prelacin.

Tiene una discusin sobre su constitucionalidad, ya que todos son iguales ante la ley, pero se ha dicho
que la diferencia no es relacin a la persona, sino que al crdito.
Principio de Igualdad entre los Acreedores
Artculos 2.465 y 2.469. Es decir, todos los acreedores pueden de igual forma, perseguir los bienes del
deudor, de modo que con la realizacin de los bienes se pagarn todos sus crditos, si fueren
suficientes a prorrata de sus crditos.
Teora de las Preferencias

Preferencia

Sin perjuicio del Principio de igualdad en los acreedores, hay acreedores que no se someten a ella y se
pagan antes que los otros acreedores, segn el artculo 2.469.
Las preferencias son excepcionales y son de Derecho Estricto. Artculos 2.488 y 2.469.
Es el derecho que tienen ciertos crditos de ser pagados preferentemente antes que otros,
con el producto de la venta de algunos o todos los bienes del deudor.

Causas de Preferencia

Los crditos se ven segn la naturaleza de los actos jurdicos y no es relacin a la persona. El
artculo 2.470 es muy importante y solo reconoce como PREFERENCIAS al PRIVILEGIO y LA
HIPOTECA.
El artculo 2.471 indica que tienen PRIVILEGIO, los crditos de 1, 1 y 4 clase. Los de 3 son los
HIPOTECARIOS

Preferencia y Privilegio

El privilegio es una especie de preferencia.

Las causas de Preferencia son inherentes a los Crditos

La preferencia es inherente al crdito, es decir, la transferencia del crdito trae la transferencia de la

preferencia. Artculo 2.470 inciso 2. Las preferencias no estn en consideracin a las personas, sino
que a los crditos.

Extensin de la Preferencia

La preferencia ampara al crdito y a los intereses que devengue. Artculo 2.491.

Caractersticas
1. - Constituye Garanta para los Acreedores. Nunca constituyen caucin. No encaja en la definicin del
artculo 46.
2. - Es una Situacin Excepcional. En general los acreedores tienen derecho a pagarse por igual.
3. - Todos Tienen un origen Legal. Artculo 2.488. Incluso, la novacin extingue los privilegios.
4. - Son Renunciables. Artculo 12.
5. - Son de Derecho Estricto. No se aplican por analoga, segn el artculo 2.488.
6. - Es Accesorio al derecho de crdito. No se entendera si no hay crdito.
Clasificacin de las Preferencias
1. - Atendiendo al Grado de Preferencia.
a)
b)
c)
d)
e)

Del artculo 2.489 se deduce que hay 5 clases.

La 5 es valista.
La 1, 2 y 4 tienen privilegio. Artculo 2.471.
La 3 es preferente, pero no privilegiada.
Las 4 primeras sin preferentes.

14

2. - Atendiendo a los Bienes sobre la que recae.

a)
b)

Preferencia General. Afecta a todos los bienes del deudor, siempre que sea de 1, 2 y 4 clase.
Preferencia Especial. Afecta de determinados bienes del deudor, y son las de 2 y 3.
Acreedores prendarios e hipotecarios.

El saldo insoluto no tiene privilegio. Artculo 2.490.

Clases de Crditos
Primera Clase de Crditos

Estn en el artculo 2.472 y son:

1. - Las Costas Judiciales que se causen en inters de los acreedores. Costas personales como
procesales. No gozan de privilegio las costas causadas en inters particular de un acreedor.
2. - Las Expensas funerales necesarias del deudor difunto. La ley circunscribe los gastos a los
Necesarios.
3. - Gastos de Enfermedad del Deudor. Medicinas, hospitalizaron, atencin mdica, etc. SI dura ms de
6 meses la enfermedad, el juez fija la suma hasta la cual se extiende el privilegio.
4. - Gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido. Adems,
de la administracin de la quiebra, realizacin del activo y prestamos contratados por el sndico.
5. - Remuneraciones de los trabajadores y Asignaciones Familiares. Segn el artculo 61 del Cdigo
del Trabajo, se agregan como remuneraciones, adems, de las del artculo 41, las compensaciones en
dinero que corresponda hacer los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.
6. - Cotizaciones Previsionales, Crditos del Fisco en contra de las A.F.P..
7. - Artculos necesarios de subsistencia del deudor y su familia de los ltimos 3 meses. Siempre
que sean indispensables para el sustento del deudor y sus familiares, entendindose por tales los del
artculo 815 inciso 3. Solo por los ltimos 3 meses.
8. - Indemnizaciones Legales y Convencionales de Origen Laboral. No exceder el monto a 3 I.M.M.
por cada ao de servicio y fraccin superior a 6 meses, con un lmite de 10 aos.
9. - Crditos del Fisco por Impuestos de Retencin y de Recargo.
Caractersticas de estos Crditos
a)
Gozan de un Privilegio General. Afectan a todos los bienes del deudor. Se transmite al heredero y
afecta a sus bienes con las excepciones del artculo 2.487. Artculo 2.473.
b)
El Privilegio de estos Crditos es Personal. No pasa a terceros poseedores. Artculo 2.473 inciso 2.
c)
Se pagan con preferencia a todos los dems crditos del deudor. Realizados los bienes no
afectos a prenda o hipoteca, puede que no se paguen todos los crditos y entonces, se deber realizar
los bienes hipotecados o prendado. Artculo 2.476 y 2.478.
d)
Los crditos de primera clase prefieren en el orden de su enumeracin. Cualquiera sea su fecha.
Artculo 2.473.
e)
Si es quiebra. Los crditos se pagan cuando haya fondos.
f)
Los crditos de cada categora se prorratean. Se prorratearn siempre y cuando no sean
suficientes. Artculo 2.473.
Segunda Clase de Crditos
Est formada por una preferencia especial, es decir, sobre ciertos bienes muebles del deudor. Artculo
2.474 y los bienes retenidos segn el artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil. Son:
1. - El crdito del posadero sobre los efectos del deudor. Solo hasta la concurrencia de lo que se debe
por alojamiento, expensas o daos.
2. - El acreedor o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su poder
o en el de sus agentes o dependientes hasta lo que se deba acarrear. Dos casos que presentan
caractersticas comunes:
a) Que los crditos provengan de gastos de alojamiento, acarreo, expensas y daos.

b)
Que los efectos sobre los cuales puede invocarse estn en poder del acarreador o posadera.
c)
Que los bienes sobre los cuales se hace efectivo sean de propiedad del deudor y el artculo 2.474.
3. - Crdito del Acreedor Prendario sobre la prenda. Se dara solo en el caso de la Prenda Sin
Desplazamiento. En el caso de la pluralidad de prendas agrarias o industriales, segn la ley especial, se
paga por preferencia de inscripcin. Pero respecto a la prenda agraria, nada dice al respecto, y hay dos
soluciones:
a) El producto de la realizacin debe prorratearse, porque si no hay regla sigue la regla general,
igualdad de acreedores.
b)

Preferiran segn su orden de inscripcin, y se aplicara la norma del Cdigo Civil.

15

El artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil establece otro crdito de 2 clase.

Caractersticas de los Crditos de 2 clase

a)

Gozan de un privilegio especial, y solo es respecto a determinados bienes. El saldo insoluto

queda para el de la 5 clase.
Se pagan con preferencia a los dems crditos, a excepcin de los de 1 clase. Artculo 2.476.
Por regla general no pasan contra terceros. El posadero y el acarreador o empresario de transporte
gozan de preferencia mientras los bienes estn en su poder. Excepcionalmente pasan contra terceros el
crdito del acreedor prendario.

b)
c)

Tercera Clase de Crditos

1.
2.
3.
4.

Crditos Hipotecarios. Artculo 2.477, se incluyen la hipoteca de naces y pertenencias mineras.

Los Censos debidamente inscritos. Artculo 2.480.
El Derecho Legal de Retencin. Necesariamente deben recaer sobre bienes races. Artculo 546.
El Derecho del Aviador. Debido al contrato de avio en el artculo 206 del Cdigo de Minera.

Caractersticas
a)
b)
c)
d)

Gozan de una Preferencia Especial. Sobre la finca hipotecada, acensuada o a cuyo respecto se
declaro el derecho legal de retencin. Artculo 2.477 y 2.479. Si es insuficiente para cubrir los crditos
pierden la preferencia.
Los crditos hipotecarios se pagan con bienes hipotecados con preferencia a todos los dems
crditos del deudor, a excepcin de los crditos de primera clase. Artculo 2.478 inciso 1.
Los crditos hipotecarios y censos inscritos prefieren en el orden de las fechas de la
respectiva inscripcin. Si hay varios inscritos en la misma fecha, se preferirn los materialmente
inscritos primeros. Artculo 2.477 y 2.480
Se puede pedir un Concurso Particular Hipotecario. No es ms que la realizacin aislada de la
finca hipotecada. Artculo 2.477 inciso 2, sin necesidad de aguardar el resultado de la quiebra. Sin
embargo, el artculo 2.479 los obliga a prestar caucin o garanta por el dficit que pueda producirse en
el caso de que o se paguen totalmente los crditos de 1 clase. Para poder pedir la realizacin
requieren de 2 requisitos:
1) Que consignen lo necesario para el pago de los crditos de 1 clase.
2)

Que se restituyan el excedente a la masa una vez satisfechos sus crditos hipotecarios. Artculo
2.477 inc. 4.

Cuarta Clase de Crditos

1. - Crdito del fisco contra recaudadores o administradores de bienes fiscales. Artculo 2.481 N
1. Son aquellos individuos que han administrado su patrimonio, bajo cualquier denominacin.
2. - Crditos de ciertas instituciones pblicas contra los recaudadores y administradores de sus
bienes. Artculo 2.481 N 2. Solo goza stas instituciones pblicas que se sealan. Es de derecho
estricto.
3. - Crditos de la mujer casada por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre
los de ste Artculo 2.484.Comprende los bienes races o derechos reales constituidos en ellos. El
privilegio constituye 3 problemas:
a)
Derecho o bienes de la mujer que quedan amparados por el privilegio de 4 clase.
Bienes que el marido est obligado a restituir en especie a la mujer, y tambin crditos de la
mujer contra el marido por precios, saldos o recompensas.
b)
Bienes sobre los cuales la mujer puede hacer efectiva la preferencia. Bienes del marido,
incluso los que le corresponde como recompensas o gananciales.
c)
Momento en que la mujer puede invocar la preferencia. Solo una vez disuelta la sociedad
conyugal, aunque sea declarado en quiera. La mujer no puede exigir el pago de sus bienes ni el
saldo, precio o recompensas, sino disuelta la sociedad conyugal. Artculo 2.473.
4. - Crditos de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que fueron administrados por
el padre o la madre, sobre bienes de stos. La patria potestad confiere al padre y a la madre la
administracin y en ella estn amparados por el privilegio.
5. - Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o
curadores. Artculo 391. Expirada la guarda debe rendir cuenta de gestin. Durante su gestin deben
conservar, reparar y cultivar los bienes.

16

6. - Los del pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del
artculo 511. Se derog tcitamente por la ley 5.521.
7. - Crdito Adoptado contra el adoptante.
Otros crditos de 4 clase
1. - Depsitos de ahorro, verificados por el Banco del Estado de Chile.
2. - El crdito correlativo de la obligacin del propietario de un piso o departamento por expensas comunes.
Pruebas admisibles para invocar la preferencia del artculo 2.481

Respecto de los nmeros 1 y 2 no hay problema, pero de los 3, 4 y 5, hay normas especiales en el
artculo 2.435. Se teme la confabulacin entre personas vinculadas entre s.

Para acreditar las preferencias en los nmeros 3, 4 y 5, se debe acreditar el dominio por
Instrumentos Pblicos.
Caractersticas
1. - Los privilegios de 4 clase son de carcter general.
2. - Corresponden a ciertas personas contra los administradores de sus bienes.
3. - Los privilegios de 4 son personales. No pasan contra terceros poseedores de los bienes del deudor.
Artculo 2.486.
4. - Se pagan solo cuando se han satisfechos los crditos de las 3 primeras clases. Artculo 2.486
5. - Los de 4 se prefirieren segn la fecha de sus causas. Ojo, no de sus fechas como los de 1.

Si varias personas gozan de la misma, como los gemelos, se debe prorratear.

Se hacen efectivos igualmente sobre los herederos del deudor difunto, salvo que la acepte con beneficio
de inventario con beneficio de separacin.
Quinta Clase de Crditos
Est formada por crditos que no estn preferidos y se pagan con lo sobrante de los bienes, a prorrata
de sus valores y sin consideracin alguna a su fecha. Artculo 2.489.
Predomina la Igualdad de Acreedores.

Crditos de Grado Superior

Seran crditos creados en leyes especiales, y seran crditos de grado superior, los que estaran
sobre la primera clase. Tendran las siguientes caractersticas:
1. - Su privilegio es especial. Solo sobre determinados bienes.

2.
3.
4.
5.

Se pagan con antelacin a todo otro crdito.

No se ejercen con otros crditos, ya que se ejercen sobre bienes distintos respecto de cada crdito.
El dficit de estos crditos pasa a la 5 clase.
Por regla general pasan contra terceros poseedores.
Estara la clase de la Prenda Agraria y la Prenda Industrial.

La Fianza

Artculo 2.335. Podemos definir el contrato de fianza, como aquel contrato que se celebra
entre el acreedor y el fiador, en virtud del cual el fiado se obliga para con el acreedor a
cumplir en todo o parte de la obligacin principal en caso de que el deudor principal no la
cumpla.
Este artculo 2.335 comente un error, porque dice que es una obligacin la fianza, pero es un contrato.
La fianza legal y judicial se sujeta a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto que la ley le
exija otra cosa.
La fianza es un contrato que celebra entre el acreedor y fiador, y el deudor es un tercero ajeno al
contrato de fianza. Se puede afianzar sin orden, sin noticia y aun en contra de la voluntad del deudor.
Artculo 2.345.

Caractersticas
1. - Es Consensual. Se perfecciona con el solo consentimiento entre Acreedor y Fiador. Pero puede ser
solemne cuando:
a) La fianza que rinde tutor o curador que se rinda por escritura pblica. Artculo 855 del Cdigo
de Comercio.
b) La fianza mercantil. Artculo 820 del Cdigo de Comercio. Escritura pblica.
c) El aval, que es una especie de fianza. Ley 18.092. Se firma en el anverso del documento.

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d) La fianza que garantiza la Libertad Provisional de los procesados. Escritura pblica. Artculo 369
C.P.P.
2. - Es Unilateral. El fiador se obliga nica y exclusivamente a cumplir la obligacin principal en todo o
parte en el evento de que el deudor no la cumpla. Pero no es de la esencia, porque el artculo 2.345 dice
que puede ser una Fianza Remunerada, la que segn la doctrina se parecera un contrato de seguro.
3. - Es Gratuito. Es solo utilizado por el acreedor, y el fiador debe soportar el gravamen. Como vimos el
2.341 puede ser remunerado. Pero si el deudor estipula remuneracin con el fiador, el deudor sigue siendo
un ajeno a la obligacin entre el Acreedor y el Fiador, y el deudor sigue siendo extrao. Si es el acreedor
quien pacta la remuneracin con el fiador, sera oneroso, pero no lo sera porque sera un contrato de
Seguro.

No obstante ello, el fiador responde de culpa leve, y sera una excepcin al artculo 1.547.
4. - Es Accesorio. Es as, porque es un contrato de garanta. Trae todas las consecuencias ya sabidas.
Artculos 2.343 y 2.344. Por lo mismo, el fiador puede obligarse en trminos ms efectivos y otorgar, por
ejemplo hipoteca y sera una Fianza Hipotecaria.
5. - Es Abstracto en cuanto a su Causa. La causa del fiador, no la encontramos en relacin fiador
acreedor, sino que en la relacin fiador deudor.
6. - Es Patrimonial. Son transmisibles. No es un contrato condicional.
El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal.

No puede el fiador obligarse a ms y en trminos ms gravoso que el principal deudor. Pero puede
obligarse a menos. No podr serlo incluso en cuanto a la cuanta, tiempo, la lugar, a condicin o al
modo de pago.
a) La obligacin del fiador exceder relativamente a la obligacin del deudor, si la obligacin no
produce intereses y el fiador se obliga a pagarlos.
b) En cuanto al tiempo, la obligacin puede ser ms gravosa si se obliga pura y simplemente y la
obligacin del deudor es a plazo o si el plazo para la obligacin del fiador es menor.
c) En lo tocante al lugar, la obligacin del fiador puede ser ms gravosa, si mientras que el
deudor se oblig a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del acreedor.
d) Ser ms gravosa en cuanto la condicin del deudor es pura y simple la obligacin del fiador.
e) Ms gravosa en cuanto al modo es la obligacin del fiador que se obliga a pagar en un
determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal limitacin.
f) En cuanto a la pena, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se sujeta a una pena que no
afecta al deudor o al pago de una pena superior.

El artculo 2.344. Pero la obligacin principal no adolece de Nulidad si es ms gravosa. Solamente

deber reducirse a los trminos de la obligacin principal.
El fiador puede obligarse a trminos ms eficaces

Pese a que no puede obligarse en trminos ms gravosas, podr hacerlo ms eficazmente. Artculo
2.344 inciso 2.
Reglas del Contrato de Fiaza

La Obligacin Accesoria que es la fianza, supone siempre una obligacin principal a la cual accede y
cuyo cumplimiento est garantizando precisamente.
Requisitos de Validez de la Fianza
1. - Requisitos comunes a todo contrato.
a) Consentimiento. La ley no permite el consentimiento tcito. Artculo 2.347. Pero la voluntad del
acreedor no se presume. Sufre las mismas limitaciones en que prueba de testigos.
b) Capacidad del Fiador. La veremos.
c) Objeto de la Fianza. Puede ser de dar, hacer o no hacer. La obligacin del fiador es siempre de
dar y todava de dar una suma de dinero. Artculo 2.343 inciso 2.

Si es una obligacin de hacer, se resuelve en la indemnizacin de perjuicios. No se hace

responsable el fiador, sino de los perjuicios derivados del incumplimiento Inciso 3.
d) Causa de la Fianza. Se distingue:

18

i)

Fianza Gratuita. La causa es la liberalidad, es su deseo de servir.

ii)

Fianza Remunerada. La causa es la remuneracin ofrecida al fiador.

Es curiosa la causa, porque no forma parte del contrato, porque solo existe entre el deudor y
fiador, pero el contrato se celebra entre Acreedor y Fiador.
2. - Existencia de una Obligacin Principal.
a) Puede ser Civil o Natural. Artculo 2.338. El fiador en el caso de obligaciones naturales, el
fiador no goza del Beneficio de Excusin, ni del Beneficio de Reembolso.
b) Puede ser Pura y Simple o Sujeta a Modalidad. Artculo 2.339.
c) Puede ser Presente o Futura. Artculo 2.339. As puede otorgarse con anterioridad a la
constitucin de la obligacin principal. La fianza obligaciones futuras, faculta a las que fiador a
retractarse mientras no llegue a existir la obligacin principal. Artculo 2.339, pero siempre queda
responsable al acreedor y terceros de buena fe, como el mandante en el caso del artculo 2.173.
Capacidad para celebrar el Contrato de Fianza

Por ser un contrato, siempre requiere Capacidad de Enajenar. Artculo 2.342.

Personas bajo Tutela o Curadura

El Cdigo Civil se remite al artculo 404. Las personas sujetas a tutela o curadura requieren:
a)
Decreto judicial que autorice la constitucin de la fianza.
b)

Es necesario que la fianza se otorgue a favor del cnyuge, ascendientes o descendientes.

c)

Que se otorgue por causa grave y urgente que calificar el tribunal que autoriza la fianza.

Fianza constituida por el Hijo de Familia

Debe ser autorizada por el Padre o Madre que tenga la Patria Potestad o por un Juez en subsidio.
Pero queda obligado el Padre o Madre, y en subsidio el hijo.
Fianza otorgada por el marido casado bajo sociedad conyugal

El marido siempre requiere autorizacin de la mujer o del juez en subsidio. Ahora, si no obtiene el
consentimiento el marido obliga nica y exclusivamente los bienes propios. Artculo 1.749 inciso 5.
Personas Obligadas a Rendir Fianza

Como regla general, el fiador declara su voluntad, pero en ocasiones es obligatorio otorgar un fiador:
1. - El Deudor que lo haya estipulado. 2.348
2. - El deudor cuyas facultades se vean disminuidas y pongan en peligro el cumplimiento de su
obligacin. 2.348
3. - Si se tiene justo temor de que se ausente del pas el deudor, con animo de no dejar bienes.
Requisitos:
a) Temor de que el deudor se ausente del pas.
b) Animo de permanecer en el Extranjero.
c) Que no deje bienes suficientes.
4. - Cuando el deudor caiga en insolvencia debe prestar un fiador. Artculo 2.349.
Calidad del Fiador

El deudor no puede dar cualquier fiador, ste debe tener ciertos requisitos en cuanto a: (2.350)
Solvencia Es el juez quien la califica y se le dan ciertas reglas:
a) Solo se consideran sus bienes races.
b) Pero no todos:
i)

No se toman en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio del estado.

ii)

Tampoco los bienes sujetos a hipotecas gravosas.

iii) Inmuebles bajo condicin resolutoria.

iv) Los inmuebles embargados

19

v)

Inmuebles litigiosos.

vi) Si el fiador estuviere recargado de deudas.

Domicilio

El fiador debe tener un domicilio dentro del Territorio Jurisdiccional de la respectiva Corte de
Apelaciones. EL domicilio debe estar en el lugar en que se cumpla la obligacin.
Las Clases de Fianza
1. - Segn la Naturaleza del Acto Jurdico Principal.
a) Civil.
b) Comercial. Ella es solemne y se constituye por escritura pblica.
2. - Segn la Extensin.
a) Limitada o Definida. Se determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuanta de su
responsabilidad. Artculo 2.367 inciso 3.
b) Ilimitada o Indefinida. En este caso, sin embargo, se extiende no ms all de la obligacin
principal. Artculos 2.343 y 2.344. Eso, incluye los intereses, costas judiciales, tanto en primer o
segundo requerimiento. 2.347. As est obligado a:
i)

Pago del capital de la obligacin.

ii)

A pagar los intereses.

iii) Al pago de las costas. Ojo, pero no responde de las costas producidas entre el
requerimiento del deudor y la intimacin que a l se haga.
3. - Segn su Origen. Artculo 2.336.
a) Consensual.
b) Legal. Ejemplo, poseedores provisorios, tutores y curadores. Artculos 89, 374 y 376.
Usufructuarios. 775 y 777.
c) Judicial. Para ordenarla el juez debe apoyarse en texto expreso de la ley. Ejemplo propietarios
fiduciarios. 775.
Diferencias

Si es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca aun contra la voluntad del
acreedor. 2.337.

Si es judicial, el fiador no goza del beneficio de excusin. Artculo 2.358 N 4.

4. - Segn la naturaleza del vinculo del fiador con el deudor.
a) Simple. El fiador no es solidario respecto del deudor principal.
b) Solidaria. Produce como efecto, privar al fiador del Beneficio de Excusin. Artculo 1.522.
5. - La fianza puede ser Personal o Hipotecaria o Prendaria.
a) Fianza Simple. El fiador se obliga lisa y llanamente como fiador con todos sus bienes. Al
acreedor le da 2 acciones:
i)

Contra el Deudor Principal.

ii)

Contra el fiador.

b) Fianza Hipotecaria o Prendaria. Es donde el fiador constituye una hipoteca o prenda para
asegurar su propia obligacin. Las relaciones acreedor fiador se rigen por la fianza, pero cuando el
acreedor persiga el bien hipotecado o prendado, rigen las normas de la hipoteca o prenda.
Adems de las 2 acciones que tiene el acreedor, tienen derecho a pagarse preferentemente.
Artculo 2.430. Si el acreedor ejercita contra el fiador accin real:
i) No puede oponerse el fiador el beneficio de excusin. Artculo 2.429 inciso 1 y 2.430
inciso 2.

20

ii) Que la individualidad de la prenda y de la hipoteca impedir igualmente a los fiadores

invocar el beneficio de divisin. Artculos 1.526 N 1, 2.405 y 2.408.
Efectos de la Fianza
Relaciones entre Fiador y Acreedor

Se debe analizar desde un doble punto de vista:

1. - Antes que el Acreedor demande al Fiador o antes de que haga efectivo su crdito. Puede el
fiador pagar el Crdito, en la misma situacin que el deudor poda pagar, siempre que la obligacin sea
exigible. Artculo 2.353.

Tambin el fiador puede reconvenir al acreedor para que exija el cobro al deudor. Reconvenido el
acreedor, el fiador, no se hace responsable de la insolvencia del deudor principal.
2. - Luego que el Fiador es Demandado por el Acreedor. El acreedor puede, solo una vez que haya
reconvenido judicialmente al acreedor:

Goza del Beneficio de Excusin.

Goza del Beneficio de Divisin.
Goza de la Excepcin de Subrogacin.
Puede oponer excepciones reales a la demanda.
BENEFICIO DE EXCUSIN

Opera siempre que el fiador haya sido Demandando. En virtud de este Beneficio puede exigir al
acreedor que se dirija primero contra los bienes del deudor principal y contra las prendas e hipotecas
constituidas por ste para seguridad de su crdito, y luego en contra suyo (fiador) Artculo 2.357.
Siempre es Facultativo.
Fundamento

La buena voluntad del fiador merece proteccin. Pero siempre es facultativo para el fiador oponerlo.
Casos en que el Acreedor es obligado a excusar al fiado aunque el fiador no oponga el beneficio
1. - Si se hubiese pactado expresamente que el acreedor deba dirigirse primero en contra del deudor
principal, y solo si son insuficientes, se puede dirigir en contra del fiador.
2. - Cuando el fiador expresa e inequvocamente se hubiere obligado a pagar solamente aquello que el
acreedor no hubiere podido obtener del deudor principal. El fiador no es responsable de la insolvencia del
deudor cuando:
a) Que el acreedor tome medidas suficientes para pagar su crdito.
b) Que haya sido remiso o negligencia en perjuicio del deudor as lo establece en el artculo 2.365.
Requisitos del Beneficio de Excusin. Artculo 2.358.
1. - Que el fiador no est privado del Beneficio.
2. - Que lo ponga en tiempo oportuno.
3. - Que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin.
Casos en que no puede oponerse el Beneficio de Excusin.
1. - Cuando se haya renunciado expresamente. Artculo 2.360, dice que por la renuncia del fiador
principal no se entender que renuncia el subfiador. Siempre debe ser expresa la renuncia, y sera tcita si
es extemporneo el beneficio.
2. - Tampoco puede oponerlo cuando se ha obligado como codeudor o fiador solidario. Es la
ventaja de la Solidaridad para el acreedor.
3. - Cuando la obligacin garantizada por fianza es una obligacin natural. El fiador sabe que el
acreedor no tiene accin contra el deudor principal y solo la tiene contra el fiador.
4. - Tampoco cuando la fianza ha sido ordenada por el juez. Es decir, la fianza judicial.
5. - Cuando el deudor principal est en quiebra o en notoria insolvencia. Reglas generales
6. - Cuando la fianza es hipotecaria y el acreedor se dirige contra la finca hipotecada.
Oportunidad para Oponer el Beneficio

21

1. - Si se trata de un Juicio Ordinario. Es como Excepcin Dilatoria del artculo 303 N 5 Cdigo de
Procedimiento Civil.
2. - Si se trata de un Juicio Ejecutivo. Como Excepcin, artculo 464 N 5.
Sealamiento de Bienes del Deudor

Adems, que el fiador le indique al acreedor que se dirija en contra del deudor principal, debe sealar
bienes del deudor. Ahora, no se toman en cuenta los bienes que seala el artculo 2.359, por la
dificultad de su realizacin:
a) Bienes fuera del estado.
b)

Bienes embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso o difcil cobro.

c)

Los bienes cuyo dominio est sujeto a condicin resolutoria

d)

Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes.

No es necesario tampoco que los bienes sean suficientes para obtener un pago total. Artculo 2.364.
Costos de la Excusin
El acreedor tiene derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusin. Artculo 2.361. Pero no
de inmediato, so pena de que se rechace su excepcin. La razn es:
a) El juicio en que el acreedor persiga al deudor, puede ser provechoso para el fiador, quien se
libera totalmente.
b) Para que el fiador no concurra con fines dilatorios, as que debe anticipar los gastos.

A falta de acuerdo entre partes (fiador acreedor) ser el juez quien regule el anticipo. Artculo 2.361.
El Beneficio Procede por solo una vez

Artculo 2.363. No puede el fiador con el pretexto de que no funcion o que los bienes eran
insuficientes, oponer nuevamente el beneficio.

Excepcin. Salvo bienes que hayan sido adquiridos con posterioridad por el deudor.
El Beneficio en las Obligaciones Solidarias.

Cuando hay varios deudores principales solidariamente reunidos, el fiador reconvenido puede excutar o
sealar bienes no tan solo del deudor que lo constituy, sino que de los dems codeudores solidarios.
Artculo 2.362.
Beneficio de Excusin del Subfiador

Goza ciertamente el subfiador el beneficio de excusin en contra del fiador. Artculo 2.366, inclusive en
contra del Deudor Principal.
Efectos del Beneficio de Excusin

1. - Como excepcin dilatoria suspende el plazo para la contestacin de la demanda.

2. - El acreedor queda obligado a practicar la excusin y perseguir al deudor principal, iniciando nueva
demanda. Artculo 2.365. El fiador se libera solo hasta el monto de los bienes que seal para la excusin.
3. - Si los bienes excutados no son suficientes, el acreedor debe resignarse a un pago parcial. Puede
perseguir del fiador el saldo insoluto. Artculo 2.364.
EL BENEFICIO DE DIVISIN

Artculo 2.367. Consiste en que habiendo varios fiadores cada uno responde de su parte o cuota de la
deuda.
Requisitos del Beneficio
1. - Que existan dos o ms fiadores.
2. - Que no se hayan obligado solidariamente.
3. - Que los varios fiadores estn afianzando a una misma obligacin y a un mismo deudor.
Forma de la Divisin

En general la divisin ser en partes iguales. La regla tiene 2 excepciones:

1. - La divisin de la deuda se verifica entre los fiadores solventes. Artculo 2.367 inciso 2. La insolvencia
de un fiador gravar a los otros fiadores.
2. - Tampoco se verificar por partes iguales si uno de los fiadores ha limitado su responsabilidad.

22

LA EXCEPCIN DE SUBROGACIN
Artculo 2.355 y 2.381 N 2. Consiste en que el fiador pueda alegar la extincin de la fianza como
consecuencia de serle imposible, por hecho o culpa del acreedor, subrogarse en los derechos del
acreedor, o la subrogacin es posible en parte, en cuyo caso el fiador tiene derecho a que se le rebaje la
demanda.

El fiador que es obligado al pago, ciertamente puede subrogarse en los derechos del acreedor y repetir
contra el deudor. Pero para que el fiador se subrogue, es necesario que el acreedor conserve sus
acciones. Ej., el acreedor que remita una prenda o consintiera en el alzamiento de una hipoteca
constituida por el deudor. Entonces el fiador tiene 2 alternativas:
1. - Si el acreedor por su hecho o culpa le hace imposible subrogarse al fiador . El fiador puede
alegar la Extincin de la Obligacin. Ej. Si el deudor haba otorgado una hipoteca, y el acreedor, antes
del pago, la alza, el fiador puede alegar la extincin de la fianza.

2. - Si el acreedor hace posible una subrogacin en parte. El fiador puede pedir que se rebaje de la
demanda aquella parte en que no le es posible subrogarse.
EXCEPCIONES REALES O PERSONALES
Excepciones Reales, son las inherentes a la obligacin principal. Artculo 2.354. El fiador puede
oponer por ej., dolo, violencia, cosa juzgada, pero no las personales del deudor. La Fuerza y el Dolo en
la solidaridad son excepciones personales, pero en la fianza, son reales.

Respecto a la compensacin, segn el artculo 1.657 el fiador puede oponerla como excepcin a la
demanda del acreedor. Es decir, si el deudor principal tena un crdito con el acreedor, el fiador
cuando es demandado, tambin puede oponer ese crdito del deudor como compensacin.
Tambin puede oponer la excepcin de prescripcin, aunque el deudor principal, la haya
renunciado.

Excepciones Personales, son las que provienen de la calidad de la parte. Ejemplo, compensacin, o
nulidad relativa.
Relaciones entre Fiador y Deudor

1. - Antes de que el fiador haya pagado al acreedor. Tiene derecho para solicitar al deudor que:
(2.369)
a) El deudor se preocupe de obtener el relevo de la fianza el fiador no puede, porque es extrao al
crdito.
b) Puede exigir que el deudor le caucione las resultas de la fianza.
contraafianza.

Es lo que conoce como

c) El fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes para efectuar el pago.

El artculo 2.369 establece los requisitos o condiciones donde puede oponer sus derechos:
1. - Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes.
2. - Obligndose el deudor a relevar la fianza, dentro de cierto plazo, se ha vencido el plazo.
3. - Cumplido el plazo o llegado el evento de la condicin que hace exigible la obligacin en
todo o parte.
4. - Si han transcurrido 5 aos desde el otorgamiento de la fianza salvo que:
a)

La obligacin principal se haya contenido por ms tiempo.

b)

La obligacin no est sujeta a extinguirse en determinado tiempo.

5. - Temor fundado de que se fugue el deudor, sin que deje bienes

2. - Una vez efectuado el pago por el Deudor.
a) El deudor debe avisar al fiador. Artculo 2.376. As si el deudor paga y no avisa es responsable
frente al fiador en caso de que ste haya pagado.
b)

Si el fiador paga, tambin debe avisar al deudor. Hay una doble consecuencia:
i)

En caso de que el deudor pague la deuda por su parte, el fiador no tiene recurso alguno
contra el deudor; solo tiene derecho al reembolso del acreedor. Artculo 2.377 inciso 2.

23

ii)

El pago precipitado del fiador puede privar al deudor las excepciones que pudo oponer al
acreedor. Siempre y cuando estas acciones estn encaminadas al reembolso. Artculo 2.377
inciso 1.

El fiado que paga tiene 2 acciones: ACCIN DE REEMBOLSO Y SUBROGATORIA.

ACCIN DE REEMBOLSO

Por esta accin el fiador puede exigir al deudor que le reembolse lo que pag, con intereses y gastos,
an cuando la fianza haya sido ignorada por el deudor.
Extensin de la Accin de Reembolso
1. - Se extiende a lo que haya pagado por l. Artculo 2.370. Es decir, se extiende al pago del capital e
intereses.
2. - Los Intereses. Devenga intereses corrientes a falta de convencin.
3. - Comprende los Gastos. Tanto de la persecucin del deudor y que el fiador haya debido pagar al
acreedor. El artculo 2.370 inciso 3 limita el reembolso a los gastos inconsiderados, ni los que haya
sufrido antes de notificar al deudor, la demanda intentada contra dicho fiador.
4. - Tambin los Perjuicios que haya sufrido el fiador. Por ejemplo, sus bienes pueden haber sido
embargados y vendidos a vil precio.

Al fiador le convendr subrogarse cuando los crditos del acreedor tengan Privilegios
Condiciones de ejercicio de la Accin.
1. - Que no se encuentre privado de la accin.
2. - Que se ha pagado la deuda. Se extiende ms all que el pago propiamente tal, se incluye otros
modos de extinguir. Obviamente si la obligacin se extingue por un medio no oneroso para el fiador no
goza del reembolso. Ej. Remisin.
3. - Que el pago haya sido til. Que extinga la obligacin principal.
4. - Que entable la accin en tiempo oportuno. Lo ser luego del pago. Si pag y aun no era exigible
la obligacin debe esperar hasta que se haga exigible tal obligacin.
Casos donde no tiene accin de reembolso Artculo 2.375.
1. - Cuando la obligacin del deudor es natural.
2. - Cuando el fiador se oblig contra la voluntad del deudor, salvo cuando se haya extinguido la deuda y
sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar segn reglas generales.
3. - Cuando por no ser vlido el pago solo se pague parcialmente.
Contra quin se puede entablar la accin

Por regla contra el deudor: pero su hay varios deudores:

1. - Si es simplemente conjunta, solo puede reclamar por el reembolso la cuota que corresponde a cada
deudor.
2. - Si es solidaria, se distingue:
a) Si el fiador afianz a todos: puede pedir reembolso del total a cualquiera. Artculo 2.373.
b) Si el fiador afianz a algunos: puede reclamar el total al afianzado. Artculo 2.372.
ACCIN SUBROGATORIA

Artculo 1.610 N 3. Cumplida la obligacin por el fiador, se extingue la deuda respecto del acreedor,
pero subsiste ntegramente a favor del fiador que efectu el pago. Es mucho ms ventajosa que la de
reembolso, pero ms restringida, ya que solo puede exigir el rdito no los intereses.
Casos donde el fiados no goza de la accin subrogatoria

1. - Si la obligacin del deudor era natural.

2. - Si pag sin dar aviso al deudor, que ignorante, pag nuevamente. Artculo 2.377, y solo puede el
fiador intentar la accin del pago de lo no debido contra el acreedor.
Contra quien se dirige

24


Contra el Deudor Principal, Codeudores Solidarios o Cofiadores. Artculo 1.612.
Diferencia entre la Accin Personal de Reembolso y la Accin Subrogatoria
1. - La accin personal, corresponde solo al fiador. Pero en la subrogatoria ejerce los derechos del
acreedor.
2. - La Personal comprende todo lo que pag el fiador, incluso perjuicios. Pero la subrogatoria solo lo que
pag al acreedor.
3. - Si el pago es parcial, en la personal, concurre en igualdad de condiciones con el acreedor. La
subrogatoria, el primer acreedor goza de preferencia.
4. - La personal no tiene garantas, pero la subrogatoria est rodeada de las garantas que aseguraba al
acreedor.
5. - La prescripcin de la personal, corre desde el pago, o desde que se hizo exigible si pag antes; pero la
subrogatoria corre desde que se hizo exigible la obligacin.
ACCIN DEL FIADOR CONTRA SU MANDANTE

Si, adems, el fiador se encarga por un tercero, aun goza de una tercera accin, que es en contra de su
mandante. Artculo 2.371.
Efectos entre los Cofiadores

El artculo 2.378 dice que el fiador que paga ms de lo que le corresponda, es subrogado por el exceso
en los derechos del acreedor contra los dems cofiadores. Si son solidarios, se puede dirigir contra
todos por el total.

La insolvencia de un fiador grava a los otros. Es as porque es una caucin, pero si tuviera un subfiador, ste soporta la cuota. Artculo 2.366 y 2.380.
Extincin de la Fianza

Por ser un contrato se extingue por las causales de disolucin de los contratos, adems:
1. - Artculo 2.318.
a) Por va principal. Subsiste la obligacin principal pero se destruye la fianza:
i)

Por el relevo de la fiaza en todo o parte, concedido por el acreedor.

ii)

Por hecho o culpa del acreedor, ste pierda las acciones que podan subrogarse el fiador.

b) Por va Consecuencial. Por va de extincin de la obligacin principal se extingue la fianza.

2. - Artculo 2.382 y 2.883. Segn la dacin en pago se extingue la obligacin principal, aunque
sobrevenga la eviccin del objeto dado en pago.
3. - Artculo 2.383. Por la confusin de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador, pero en
este ultimo caso, la obligacin del subfiador subsiste.

La Responsabilidad Extracontractual
La expresin "responsabilidad" merece de por s un anlisis, porque en el sentido amplio se emplea
como algo que implica en s misma la culpabilidad de una persona; as, lo normal es decir que un individuo es
responsable de un hecho cuando ese hecho le es imputable, es decir, cuando ha realizado ese hecho con
suficiente voluntad y discernimiento.
Es este precisamente el sentido que se le da a la expresin "responsabilidad" en el derecho penal
(tambin se le da esta acepcin en la moral).
En el derecho civil la situacin es distinta, porque esta expresin no es definida por su fundamento,
sino por el resultado de ella y al hablar de resultado nos estamos refiriendo a las consecuencias jurdicas que
un hecho produce para su autor. En ese sentido se dice que una persona es responsable cuando est obligada
a indemnizar el dao que ha causado.
Es decir, en el derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona tiene que reparar el
perjuicio que otra persona ha sufrido. Por eso es que en derecho civil se define la responsabilidad como "la
obligacin que pesa sobre una persona de indemnizar el dao sufrido por otra".
La responsabilidad civil puede emanar de distintas causas, dicho de otro modo, varias pueden ser las
fuentes de la responsabilidad civil. As, tenemos que son fuentes de la responsabilidad civil:
El contrato, originando la infraccin de las estipulaciones contractuales (responsabilidad contractual).
El delito y el cuasidelito civil, que originan la responsabilidad delictual y cuasicontractual o aquiliana.
Por ltimo, tambin es fuente de responsabilidad civil la ley, la cual origina la responsabilidad legal.

25

La responsabilidad que emana del delito civil, del cuasidelito civil y de la ley, constituye la denominada
"responsabilidad extracontractual", cuya fuente principal son los delitos y cuasidelitos civiles. Los casos de
responsabilidad legal son excepcionales.
Estas expresiones de "delitos" y "cuasidelitos" se emplean tanto en el derecho civil como penal, y si
bien es cierto que en ambas ramas del derecho se trata siempre de hechos ilcitos, los que constituyen delitos
y cuasidelitos presentan tales diferencias entre s que no es posible confundirlos. As, el delito civil "es el
hecho ilcito cometido con la intencin de daar y que ha causado injuria o dao en otra persona ".
El cuasidelito es el hecho culpable cometido sin la intencin de daar y que ha inferido injuria o dao a otra
persona (artculos 1.437 y 2.284).
Lo que caracteriza al delito y cuasidelito civil es el hecho de inferir injuria o dao a otra persona. Por
ello, un hecho ilcito que no causa injuria o dao a otra persona no constituye delito ni cuasidelito civil,
porque la consecuencia del delito y cuasidelito es el deber de reparar el dao, y ello slo es procedente
cuando el dao se ha causado: "Sin dao no hay responsabilidad civil" (as fluye de los artculos 1.437 y
2.314).
El delito y cuasidelito civil se asemejan entre s en que ambos son hechos ilcitos, ambos causan dao
y ambos producen obligaciones.
La diferencia que existe entre ellos se encuentra en la intencin que el autor ha tenido. As, el delito
civil es el hecho ilcito cometido con la intencin de cometer dao; aqu la voluntad del autor era causarle
dao a otra persona. En cambio, el cuasidelito se ha ejecutado sin intencin de daar. Lo que sucede es que
el delito civil supone dolo: el dao ha sido deseado por el autor del hecho; en tanto que el cuasidelito civil
supone culpa, es decir, una falta de diligencia o de cuidado del autor. Es por eso que en materia civil un
mismo hecho puede ser delito o cuasidelito segn si ha habido o no intencin de daar a otra persona.
Esta distincin entre delito y cuasidelito es una distincin clsica y tradicional, pero en realidad ella no
presenta utilidad y, an ms, hoy en da se sostiene que es totalmente intil hacer esta distincin, y tambin
se seala que carece de justificacin terica porque ambos son hechos ilcitos, porque uno y otro obligan al
autor a reparar el dao causado en su totalidad y el monto de la indemnizacin se regula atendindose al
dao causado y no a la naturaleza del hecho que origin el dao. Luego, es muy posible que la indemnizacin
causada por un cuasidelito civil sea mayor a la originada en un delito civil. Es por estas razones que el Cdigo
Civil someti a los delitos y cuasidelitos civiles a una misma y nica reglamentacin en los artculos 2.314 y
siguientes. Estos hechos ilcitos pueden consistir en la ejecucin de un hecho, lo cual recibe el nombre de
culpa in cometendo; o tambin pueden constituir una abstencin, caso en cual se habla de culpa in omitendo.
En el primer caso son de accin, como el que mata a otro intencionalmente o el que hiere a otro al disparar
un arma imprudentemente. En el segundo caso estamos frente a una omisin, como sera el caso de aquellas
personas que estando obligada a realizar una accin, no lo realiza.
El Cdigo Civil admite estas clasificaciones en varios artculos (2320, 2321, 2322, 2323), pero esta es
una clasificacin ms bien doctrinaria, porque desde el punto de vista prctico todas ellas producen el mismo
efecto y se rigen por las mismas reglas: obligan al autor a indemnizar el dao causado si el hecho o la
abstencin que lo originaron es ilcito.
Concepto de delito y cuasidelito en materia civil y penal
No obstante emplearse la misma denominacin, ambos conceptos difieren sustancialmente. Lo
esencial en el delito y cuasidelito civil es el dao causado a otra persona o a la propiedad de otro. En cambio,
en materia penal el delito es toda "accin u omisin voluntaria penada por la ley" y el cuasidelito penal es
"toda accin u omisin culpable penada por la ley" (artculos 1 y 2 Cdigo Penal).
En el derecho penal una accin u omisin voluntaria o culpable constituye delito o cuasidelito
slo cuando est penada por la ley (como dicen los penalistas: nullum crimen sine lege). En cambio, en el
derecho civil, delitos y cuasidelitos son hechos ilcitos que causan dao, de modo que si no hay dao no hay
delito o cuasidelito civil, pudiendo eso s haber delito o cuasidelito penal.
La explicacin de esta distincin es la siguiente: se justifica en que el hecho civilmente ilcito crea un
problema de orden privado, enfrentando al autor del dao con su vctima, el derecho civil se preocupa de que
la persona que ha experimentado el dao obtenga la correspondiente reparacin, es decir, enfoca el delito y
el cuasidelito civil como fuente de las obligaciones. En cambio, en el hecho penalmente ilcito el conflicto se
produce entre el responsable de ese hecho y la sociedad; el derecho penal mira al delito y al cuasidelito como
un atentado contra el orden social y le importa defender a la sociedad en contra de estos hechos penalmente
ilcitos.
Esta disparidad de conceptos entre el derecho civil y penal produce varias consecuencias:

26

1. -

Puede suceder que un mismo hecho constituya a la vez delito o cuasidelito penal y civil, lo que va a
suceder cuando el hecho ilcito est penado por la ley y cause un dao a otro, lo que sucede en el caso
de las lesiones, en el homicidio, en el hurto, robo, etc.
2. - Otra consecuencia es que un hecho puede constituir slo delito o cuasidelito penal y no ser delito o
cuasidelito civil. Ello va a suceder cuando el hecho est penado por la ley pero no cause dao a la
persona o propiedad de otro, por ejemplo: delitos de vagancia y mendicidad. Es por esta razn que en
el Cdigo Penal se dice que de todo delito nace una accin penal para el castigo del culpable y puede
nacer una accin civil para obtener la reparacin del dao, esto es, la restitucin de la cosa o su valor y
la indemnizacin de perjuicios. Esta accin civil va a nacer cuando el hecho ilcito sea a la vez delito o
cuasidelito penal y civil.
3. - La ltima consecuencia es que un hecho ilcito puede constituir delito o cuasidelito civil sin constituir
delito o cuasidelito penal, lo que va a suceder cuando se trate de un hecho que cause un dao pero que
no est penado por la ley.
Esta ltima situacin es la que se presenta con mayor frecuencia porque el concepto de delito o
cuasidelito civil es ms amplio que el de delito o cuasidelito penal. As por ejemplo: son de esta calidad la
ingratitud del donatario (artculo 428), la injuria atroz del alimentario (artculo 324), el fraude pauliano
(artculo 2468).
La responsabilidad extracontractual emanada de los delitos y cuasidelitos civiles tiene especial
importancia en los tiempos modernos y ella deriva del desarrollo industrial, de los diversos medios de
transporte, del uso de fuentes de energa, etc.; ello porque el problema de la responsabilidad civil es obtener
que todo dao causado a la persona o propiedad de otro sea reparado. En definitiva, el problema se reduce a
determinar quin tiene que soportar el dao: el autor, la vctima u otra persona.
Las distintas clases de responsabilidad
La responsabilidad puede ser moral o jurdica. La responsabilidad jurdica, a su vez, puede ser penal o
civil.

La responsabilidad civil puede ser contractual, extracontractual o legal.

La responsabilidad extracontractual puede ser delictual o cuasidelictual y, en general, recibe el nombre
de aquiliana.
Tambin puede ser objetiva o subjetiva.
La responsabilidad legal se llama tambin sin culpa.
La responsabilidad moral se origina o proviene por la infraccin a normas morales o de carcter
religioso y, en general, lo que ella origina son problemas de conciencia para el infractor.
Por su parte, la responsabilidad jurdica proviene de un hecho que causa dao a la persona o
propiedad de otro.
Tambin puede provenir de una omisin que produzca iguales efectos, o bien, de un hecho penado por
la ley por ser contrario al orden social.
La responsabilidad penal proviene de los delitos o cuasidelitos penales, y ella es independiente del
dao que el delito o cuasidelito pueda producir. Existe esta responsabilidad penal an cuando el hecho no
produzca dao alguno y la consecuencia de ella es que acarrea sanciones penales cuya aplicacin se persigue
y se hace efectiva mediante la accin penal que nace de todo delito.
Por su parte, la responsabilidad civil proviene de todo hecho u omisin que causa un dao a la persona
o a la propiedad de otro y esta responsabilidad civil puede ser contractual, delictual, cuasidelictual y, en
ciertos casos, legal, atendiendo esto al origen de esta responsabilidad. Para que exista responsabilidad civil
es requisito indispensable que se haya causado un dao, sea a la persona o a la propiedad de otro y, este
dao puede originarse en la violacin o incumplimiento de una obligacin preexistente, o en la ejecucin de
un hecho ilcito y, an sin culpa alguna, como sucede en la responsabilidad legal.
El efecto que de ella se deriva es la obligacin de reparar el dao causado. Debe tenerse presente que
la responsabilidad penal y la responsabilidad civil delictual o cuasidelictual pueden coexistir respecto de un
mismo hecho, ello sucede cuando el delito o cuasidelito del cual derivan la responsabilidad civil y penal sea a
la vez delito o cuasidelito civil y penal, ello porque ha inferido un dao a la persona o propiedad de otro y,
adems, porque es una accin u omisin penada por la ley. Es lo que sucede en el caso del hurto, del robo,
de las lesiones, que son a la vez delitos civiles y penales.
Pero, no obstante que pueden coincidir, estas 2 responsabilidades son independientes entre s y su
coexistencia resulta solamente de que el mismo hecho es a la vez civil y criminalmente delictuoso. La
independencia de estas dos formas de responsabilidad queda en claro en algunas disposiciones del Cdigo

27

Civil, como sucede en el artculo 2314 ("...sin perjuicio de..."); Lo mismo sucede en el artculo 10 Cdigo de
Procedimiento Penal. Por otro lado, estas dos clases de responsabilidad presentan diferencias:
1. - Hay diferencias en cuanto a la sancin, pues, tratndose de delitos y cuasidelitos civiles, la sancin es
la indemnizacin del dao causado; en tanto que, en el caso de los delitos y cuasidelitos penales, las
sanciones son de carcter represivo (presidio, reclusin, relegacin, etc.). En este ltimo caso, el objeto
de la sancin no es la reparacin del dao que se ha causado, sino que es el proteger a la sociedad de
la accin del delincuente.
2. - Es tambin diferente la jurisdiccin llamada a conocer y juzgar una y otra clase de responsabilidad.
Tratndose de la responsabilidad penal, la jurisdiccin le corresponde a los tribunales con competencia
en lo criminal; en tanto que de la responsabilidad civil pueden conocer la justicia civil o la criminal, a
menos que la accin tenga por objeto la restitucin de la cosa o su valor, ya que en tal caso deben
deducirse ante el juez que conoce del proceso penal.
3. - Hay tambin diferencias en cuanto a la capacidad para incurrir en responsabilidad civil y en
responsabilidad penal. En materia penal la capacidad se adquiere a los 16 aos, siempre que el hechor
haya actuado con discernimiento, logrndose la plena capacidad penal a los 18 aos. Entre los 16 y 18
aos habr responsabilidad para el autor si ha obrado con discernimiento. En tanto que, en materia de
responsabilidad civil, la capacidad se adquiere a los 16 aos, debiendo si considerarse que los mayores
de 7 y menores de 16 son civilmente responsables si han actuado con discernimiento (artculo 2319).
4. - Existen tambin diferencias en cuanto a las personas a quienes afectan estas clases de responsabilidad.
La responsabilidad penal afecta exclusivamente a la persona del delincuente, se trata de una
responsabilidad personalsima y por la naturaleza misma de esta responsabilidad y por las sanciones
que ella produce, slo recae en las personas naturales, no hay responsabilidad penal de las personas
jurdicas (artculo 39 CPP). En tanto que, la responsabilidad civil, afecta al autor del dao y a sus
herederos (artculo 2316 inciso 1) y puede afectar tanto a las personas naturales como a las jurdicas.
5. - Tambin se distinguen en cuanto a las personas que pueden perseguir la responsabilidad. La accin
penal, cuando se trata de delitos de accin penal pblica, puede ejercerla toda persona e incluso el juez
puede perseguir de oficio esta responsabilidad (con la excepcin de los delitos de accin penal privada).
En cambio, la accin civil de responsabilidad compete a la persona que sufri el dao y a sus herederos.
6. - Por ltimo, hay tambin diferencias en cuanto a la prescripcin. Respecto de la accin penal hay varios
plazos, dependiendo de la calificacin que se le de al hecho delictuoso y que va de los 6 meses hacia
arriba. En cambio, la accin civil tiene un nico plazo de prescripcin, que es de 4 aos contados desde
la perpetracin del acto (artculo 2.332).
La responsabilidad contractual proviene de la violacin o incumplimiento de un contrato y ella consiste
en indemnizar al acreedor del perjuicio que le causa el incumplimiento de la obligacin o su incumplimiento
tardo o imperfecto (artculo 1.556). En la responsabilidad contractual existe un vnculo previo entre los
sujetos de esta responsabilidad, vnculo que es el contrato que no se ha cumplido o que se ha cumplido en
forma tarda o imperfecta.
La responsabilidad delictual o cuasidelictual proviene de un hecho ilcito, intencional o no, que ha
inferido injuria a la persona o propiedad de otro, es decir, es la que proviene de los delitos y cuasidelitos
civiles. En esta forma de responsabilidad no existe un vnculo jurdico previo entre el autor y su vctima que
sirva de fundamento a esta responsabilidad. La responsabilidad contractual supone necesariamente la
existencia de una obligacin anterior, ella se produce entre personas ligadas por un vnculo jurdico
preexistente y es la violacin de este vnculo que la responsabilidad sirve de sancin. En tanto que, la
responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia de una obligacin previa entre el autor y la
vctima. Se produce entonces entre personas que son extraas entre s; por ello es que esta responsabilidad
es fuente de obligaciones, en tanto que la responsabilidad contractual es solamente la sancin impuesta por
el incumplimiento de una obligacin.
Pero, hay autores como Planiol, que no aceptan la distincin entre estas dos clases de responsabilidad
(contractual y extracontractual). Planiol sostiene que estas dos formas de responsabilidad son idnticas y ello
porque ambas crean una obligacin: reparar el dao causado. Pero, Planiol va an ms all, sosteniendo que
ambas clases de responsabilidad suponen una obligacin anterior, que en la responsabilidad contractual nace
del contrato y en la extracontractual nace de la ley; y en ambas la fuente de la responsabilidad es el
incumplimiento de las obligaciones. Afirma Planiol que el incumplimiento de una obligacin contractual
constituye un hecho ilcito.
No obstante, la mayora de la doctrina no participa de esta opinin, sealando que si bien es cierto
que la culpa tanto contractual como extracontractual es un hecho ilcito, no es efectivo que ellas consistan en
ambos casos en la violacin de una obligacin anterior. Es claro que hay violacin de una obligacin anterior
en la responsabilidad contractual, pero no es efectivo que ello suceda en la responsabilidad extracontractual,
porque en sta no existe ningn vnculo jurdico previo entre el autor del dao y la vctima del mismo.

28

Planiol funda su teora en que hay una obligacin preexistente emanada de la ley, obligacin que no es
que la de no causar dao a otro. Pero, esta concepcin merece algunas crticas:
No existe norma que establezca esta obligacin.
Por otro lado, pareciera ser ms un principio de carcter moral que netamente jurdico.
Adems, no puede drsele el sentido jurdico de obligacin porque sta supone necesariamente un
acreedor y deudor y en la responsabilidad delictual y cuasidelictual no puede hablarse de deudor y
acreedor con anterioridad al hecho ilcito, toda vez que las calidades de acreedor y deudor nacen
despus del hecho ilcito.
Es efectivo que ambas clases de responsabilidad llevan a la reparacin del dao causado, pero eso no
obsta a su distinta naturaleza. En la responsabilidad contractual hay una sancin al incumplimiento del
contrato, es justamente uno de los efectos que la ley atribuye a la fuerza obligatoria del contrato.
Entre la responsabilidad contractual y la delictual o cuasidelictual (extracontractual) se presentan
numerosas diferencias, entre las cuales caben destacar las siguientes:
En materia contractual la culpa admite graduaciones, as hablamos de culpa grave, leve y levsima
(artculo 44). En materia de responsabilidad extracontractual, la culpa no admite esas graduaciones, se habla
lisa y llanamente de culpa.
Tambin se presentan distinciones con respecto al peso de la prueba: en materia de responsabilidad
contractual, habiendo incumplimiento del deudor, se presume su culpa y le va a corresponder al deudor, para
poder exonerarse de responsabilidad, el probar que actu con la debida diligencia o cuidado. En tanto que en
la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil la vctima va a tener que probar que el dao que le fue
causado es imputable a dolo o culpa del autor del hecho, salvo ciertos casos excepcionales.
Hay diferencias tambin en cuanto a la capacidad: en materia contractual la plena capacidad se
adquiere a los 21 aos. En materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil la plena capacidad se
alcanza a los 16 aos, no obstante que el menor de 16 y mayor de 7 es responsable si el juez determina que
actu con discernimiento.
Tambin hay diferencias en cuanto a la solidaridad: en la responsabilidad contractual si varios
deudores violan una obligacin contractual, entre ellos no hay solidaridad, a menos que se hubiere pactado
expresamente (artculo 1511). En cambio, si hay varios autores de un delito o cuasidelito civil, van a
responder solidariamente del dao causado (artculo 2317).
En relacin con la prescripcin: la accin para perseguir la responsabilidad derivada de un delito o
cuasidelito civil prescribe en el plazo de 4 aos, contados desde la perpetracin del hecho (artculo 2332). La
accin para perseguir o hacer efectiva la responsabilidad contractual prescribe normalmente en 5 aos
(artculo 2515).
otra
1. 2. 3. -

Cmulo u Opcin de Responsabilidad

El nombre de "cmulo" nos puede inducir a error, porque el problema consiste en determinar si el
incumplimiento de una obligacin emanada de un contrato da origen exclusivamente a responsabilidad
contractual, o si en el caso de que origina tambin responsabilidad delictual o cuasidelictual, el acreedor
puede elegir una u otra clase de responsabilidad para obtener la reparacin del dao.
En caso de aceptarse esta opcin se estara permitiendo al acreedor situar su caso personal en el
terreno ms conveniente para sus intereses. Por consiguiente, no significa, no obstante, de hablar de cmulo
de responsabilidades, porque si esto se permitiera se dara lugar en el fondo a una doble reparacin del
mismo dao, lo cual implica un enriquecimiento sin causa.
El problema se radica entonces en si es posible que el acreedor elija una u otra responsabilidad.
Desde el punto de vista prctico esto significara, en caso de aceptarse el cmulo, que el acreedor podra
elegir la responsabilidad ms conveniente a sus intereses, porque ambas responsabilidades no estn
sometidas a las mismas normas. As, en el campo contractual el acreedor no necesita probar la culpa del
deudor, pero est limitado en cuanto a la naturaleza de los perjuicios que debe demandar: solamente en
ciertos casos podr demandar los perjuicios directos imprevistos (slo cuando prueba dolo), y no puede
demandar los indirectos. En cambio, en la responsabilidad delictual o cuasidelictual, quien sufri el dao va a
tener que probar la culpa o dolo, pero podr demandar la indemnizacin de todo dao que se le haya
causado (artculo 2.314).
La doctrina en general rechaza el cmulo de responsabilidades, sosteniendo que la infraccin de una
obligacin contractual da origen solamente a responsabilidad contractual. El acreedor cuyo deudor viola o no
cumple en la forma convenida o retarda el cumplimiento de una obligacin emanada del contrato, no puede
demandar perjuicios con arreglo a los artculos 2314 y siguientes. Permitir que el acreedor pueda prescindir
del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor conforme a las normas de los artculos 2314 y

29

siguientes Sera entrar a desconocer la fuerza obligatoria del contrato y, an ms, sera desconocer aquellas
clusulas en que las partes pudieran haber eximido o limitado la responsabilidad del deudor.
Cabe recordar que conforme al artculo 1.554 inciso Final y artculo 1.558 inciso Final, las partes
pueden modificar las normas sobre responsabilidad contractual haciendo que el deudor tenga una
responsabilidad menor e, incluso, eximindolo de responsabilidad.
El admitir el cmulo de responsabilidad significara desconocer la validez y eficacia de estas clusulas,
porque si las partes han eximido de toda responsabilidad al deudor o han limitado dicha responsabilidad a
cierta cantidad de dinero o han convenido que slo va a responder de culpa grave en caso de incumplimiento
de la obligacin, no puede permitirse que se recurra a las normas de los artculos 2314 y siguientes Para
hacer efectiva una responsabilidad cuando lo ha eximido de ella, o para demandar una suma mayor cuando
se ha limitado la responsabilidad a una determinada cantidad, o pretender una responsabilidad mayor cuando
se ha limitado a una cierta especie de culpa.
La razn para no aceptarlo est justamente en el artculo 1545: si ellos convinieron determinada cosa,
a ello hay que atenerse (fuerza obligatoria de los contratos).
Fundamentos de la responsabilidad extracontractual
Para fundar la responsabilidad extracontractual existen principalmente 2 tendencias o teoras:
I.- La teora clsica o de responsabilidad subjetiva o por culpa.
II.- La teora moderna, tambin llamada objetiva o sin culpa.
I. - Teora de la responsabilidad subjetiva
Para esta teora, el fundamento de la responsabilidad que la ley impone de indemnizar el dao
causado es la culpabilidad del agente, del autor del dao. Es precisamente la actitud ilcita del autor del delito
o cuasidelito civil la que impone a ste la necesidad de responder de su conducta.
Para esta teora son 2 los requisitos fundamentales que deben reunirse para que exista
responsabilidad extracontractual:
1. - El dao,
2. - Que el dao se haya originado por culpa o dolo de quien lo ha provocado.
Se le denomina justamente teora de la responsabilidad subjetiva o por culpa porque el fundamento
mismo de la obligacin indemnizatoria es la actuacin ilcita del autor del dao. Esta teora subjetiva es la que
sigue el Cdigo Civil francs y tambin el Cdigo Civil Chileno.
Segn esta teora, como las personas pueden actuar libre e independientemente, cada una de ellas
debe aprovechar los beneficios que le reporta su actividad y soportar los daos que le causa la naturaleza o
el hecho ajeno. No basta, para esta teora, con que una persona sufra un dao en s misma o en sus bienes
para que surja la obligacin de repararlo.
Para que exista obligacin de indemnizar ese dao, es necesario que provenga del dolo o culpa del
autor: sin dolo o culpa no hay responsabilidad.
Josserand seala que el dolo y la culpa en materia de responsabilidad extracontractual son una
especie de pecado jurdico, de manera que quien no ha actuado con dolo o culpa no tiene responsabilidad.
Esta teora subjetiva es criticada en la actualidad, sealndose que ella se conformaba a los
requerimientos de la sociedad de la poca de su formulacin, pero que no responde en manera alguna a los
de la sociedad actual, ello porque en este sistema la vctima de un dao va a poder obtener la reparacin del
dao mismo slo si prueba el dolo o la culpa del autor. De tal manera que, si no logra probar ese dolo o esa
culpa, su demanda va a ser rechazada, debiendo la vctima soportar la totalidad del dao. Es precisamente
esta prueba la que enfrenta a la vctima del dao a un serio problema, porque en numerosos casos la prueba
de la culpa o del dolo es sumamente difcil y en otros es imposible; as, por ejemplo, a un trabajador de una
empresa que sufre un accidente de trabajo le ser sumamente difcil probar que ese accidente se debi a
culpa o dolo de la empresa.
Ahora, si bien es cierto que este es el gran defecto de esta teora, se han buscado diversos caminos
para palear sus inconvenientes. Tanto la ley, la jurisprudencia como la doctrina, sin alterar el fundamento
subjetivo de esta teora, han adoptado diversas medidas y soluciones a los problemas que ella plantea. As,
en primer lugar, el legislador, para liberar a la vctima de la prueba de la responsabilidad, ha establecido en
su favor diversas presunciones legales (en nuestro Cdigo Civil tales presunciones se encuentran en los
artculos 2.320, 2.322, 2.326, 2.328 y 2.329).
Cuando existen estas presunciones, la vctima va a tener que probar solamente los hechos de los
cuales la ley deduce la culpa; luego, establecidos estos hechos, se va a presumir la culpa de la persona
civilmente responsable y le va a corresponder a ella probar que no hubo culpa para exonerarse de
responsabilidad. Estas presunciones pueden ser simplemente legales o de derecho:

30

1. 2. -

Son simplemente legales en todos los artculos sealados precedentemente.

Son de derecho en los artculos 2321 y 2327.
La jurisprudencia ha ampliado cada vez ms el concepto de culpa; as por ejemplo: se ha resuelto que
el ejercicio abusivo de un derecho puede importar culpa y generar responsabilidad; tambin se ha resuelto
que hay culpa en el no ponerse a tono con el progreso (ejemplo: empresario que trabaja con mquinas
obsoletas).
Tambin se ha inventado otro camino, que es el de sustituir la responsabilidad delictual o
cuasidelictual por la contractual, y ello porque la responsabilidad contractual pone al acreedor en una posicin
ms ventajosa que la de la vctima en la responsabilidad extracontractual, desde el momento en que el peso
de la prueba en la responsabilidad extracontractual recae o le incumbe al deudor. Ahora, Cmo se hace esta
sustitucin? Partiendo de la base de que ciertos contratos, adems de las obligaciones y derechos
consignados en ellos, generan una obligacin de seguridad (es lo que sucedera con el contrato de trabajo, el
cual dara origen a una obligacin de esta naturaleza, porque el empleador est obligado a garantizar la
seguridad de los trabajadores, de tal modo que si se produce un accidente de trabajo, l constituira una
infraccin a este deber de seguridad, posibilitando el cobro de la respectiva indemnizacin) y, en este caso, el
peso de la prueba no seran de cargo de la vctima, sino que le correspondera al empleador, de tal forma que
para exonerarse de responsabilidad el empleador tendra que acreditar que no hubo culpa.
II.- Teora moderna o de la responsabilidad objetiva o sin culpa
Tambin se la llama teora del riesgo, ello porque no se atiende a la conducta, a la culpabilidad del
agente, sino que al resultado material de esa conducta, es decir, al dao que se causa. Para esta teora, la
obligacin de indemnizar exige fundamentalmente la existencia de un perjuicio ocasionado a una persona por
la conducta del autor del dao. Se la denomina teora del riesgo porque a falta de culpa se funda en la idea
de que toda persona que desarrolla una actividad crea un riesgo de dao para los dems (pinsese en un
empresario de buses). Ahora, si ese riesgo se concreta, es decir, si se produce el dao perjudicando a una
persona, el que cre la posibilidad de riesgo tiene que indemnizar a la persona daada, exista o no culpa,
porque la obligacin de indemnizar se origina por el riesgo creado y no por el acto que provoca el dao.
El problema que plantea esta teora es la extensin que debe drsele a esta nocin, y al respecto hay
diversas opiniones:
1. - Algunos diferencian entre actos normales y anormales, originando la obligacin de indemnizar slo los
anormales.
2. - Otros consideran el problema desde un punto de vista distinto y hablan del riesgo - beneficio,
sosteniendo que toda persona que desarrolla una actividad para obtener beneficios para ella, tiene que
responder, como contrapartida de esos beneficios, de los daos que le cause a otra persona.
Esta teora es tambin criticada, siendo la principal el hecho de que ella es peligrosa, porque si hay
que reparar de todas maneras el dao, puede producirse la idea de que ante el derecho es indiferente actuar
con o sin diligencia.
De modo que an la persona ms diligente, si causa un dao a otro, va a tener que indemnizarlo, y
para defenderse de esta posibilidad de indemnizar todos estos daos y no actuar con la diligencia debida,
puede contratar seguros sobre la materia. Por otro lado, hay que tener presente que el derecho civil se funda
principalmente en las teoras subjetivas, y en estas materias no puede dejar de considerarse a la persona y a
su accionar para adoptar un criterio meramente material, considerndose slo el efecto que se ha producido.
Elementos de la Responsabilidad Extracontractual
De los artculos 2.284, 2.314 y 2.319 se desprende que para que un hecho genere responsabilidad
delictual o cuasidelictual civil, es necesario que concurran los siguientes elementos:
1. - Que el hecho u omisin provenga de dolo o culpa del autor.
2. - Que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil.
3. - Que el hecho u omisin cause un dao a la vctima.
4. - Que entre el hecho u omisin doloso o culpable y el dao causado exista una relacin de causalidad.
1. - Que el hecho u omisin provenga de culpa o dolo del autor
Para que un hecho u omisin que causa dao a otra persona genere responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil, es indispensable que haya habido dolo o culpa del autor en su ejecucin, porque en el
sistema del Cdigo Civil origina responsabilidad el hecho perjudicial liso y llano.

31

La clasificacin en delito y cuasidelito civil se funda en las diferencias de actitud del autor del dao,
siendo todos sus dems elementos comunes. La diferencia est en que en el delito civil hay dolo, en tanto
que en el cuasidelito civil hay culpa y, salvo este aspecto, no existe ninguna otra diferencia entre ellos, hasta
tal punto que la responsabilidad no es mayor si hay dolo que si hay culpa, porque la extensin o intensidad
de la responsabilidad se mide por el dao causado y no por el actuar del autor.
El dolo, definido en el artculo 44, existe cuando de parte del autor del dao ha existido el propsito
deliberado de causarlo, es decir, cuando con la accin u omisin lo que se persigue es causar un dao. El dolo
presenta la particularidad de transformar en ilcito todo acto, por lcito que ste haya sido en s mismo. As,
incluso el ejercicio de un derecho se hace ilcito cuando lo nico que se persigue es causarle un dao a otra
persona.
El dolo se aprecia en concreto, segn las circunstancias del autor, porque el dolo incluye un elemento
psicolgico: la intencin de causar el dao y la prueba de este dolo le va a corresponder a la vctima del
dao, ello porque el dolo no se presume.
En cuanto a la culpa, el Cdigo Civil la define en el artculo 44, referida ella a la culpa contractual, que
es la nica que admite las graduaciones que ah se sealan. Pero, el concepto mismo de culpa es igual en
ambas clases de responsabilidad. De todas las definiciones que da el artculo 44, se puede concluir que la
culpa es "la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus
actos o negocios propios". En cuanto a la forma de apreciar la culpa, en la doctrina hay dos concepciones:
1. - La de la culpa objetiva o en abstracto. En esta se compara la actitud del autor del dao con la
actitud que habra tenido una persona prudente expuesta a la misma situacin, es decir, aqu se adopta
un tipo ideal y se determina cmo habra reaccionado ste enfrentado a la misma situacin que dio
origen al dao.
2. - La de la culpa subjetiva o en concreto. En esta se procede a determinar la situacin personal del
autor del dao al tiempo del hecho que lo origin.
El Cdigo Civil chileno adopta la primera posicin, esto es, la de la culpa en abstracto, y establece
tambin cul es el sujeto ideal de comparacin, siendo ste el del buen padre de familia (artculo 44). Es
decir, en el sistema del Cdigo Civil lo que debe hacerse es comparar la conducta del autor del dao con la
que habra tenido un hombre prudente de la misma profesin u oficio, colocado en el mismo lugar, tiempo y
circunstancias externas que el autor del dao, y lo que habr que determinar es si este tipo ideal habra
actuado o no en igual forma o habra tomado otras precauciones que el autor del dao. Si se concluye que
habra actuado de modo diferente al autor del dao, hay culpa, en caso contrario no.
Hay ciertas obligaciones que estn establecidas por la ley o en algn reglamento. Si el dao se
produce por infraccin a esta obligacin, no es necesario proceder a la apreciacin de la culpa del autor,
porque en ese caso estamos ante lo que se denomina "culpa contra la legalidad".
Lo que sucede es que es frecuente que el legislador o la autoridad, con el fin de precaver accidentes o
daos, dicte ciertas normas prohibiendo la ejecucin de determinados actos. En tales casos, cuando una
persona infringe esa prohibicin, va a existir culpa por el solo hecho de realizar el acto prohibido, o bien, por
no haber realizado lo ordenado por la ley, significando aquello que no se ha dado cumplimiento por el autor
del dao a las medidas de prudencia o precaucin establecidas por el legislador para evitar la produccin de
un dao.
En materia de cuasidelitos civiles la culpa no admite graduaciones, es decir, no se diferencian en esta
materia entre culpa grave, leve o levsima, como sucede en materia de responsabilidad contractual. En este
campo, cualquiera que sea la culpa, hace al autor del dao responsable de la totalidad de ste.
En cuanto a la prueba de la culpa, la regla general en materia de responsabilidad extracontractual, es
que ella tiene que ser probada por la vctima. La regla es diferente de aquella que se aplica en
responsabilidad contractual, en la cual la culpa se presume y corresponde al deudor probar que no ha
incurrido en culpa (artculo 1547 inciso 3). En materia de responsabilidad extracontractual no existe una
norma similar a la del artculo 1547 inciso 3, por consiguiente, tiene que aplicarse la regla general en materia
probatoria que es el artculo 1698. Este hecho hace que sea difcil para la vctima obtener la reparacin del
dao causado, ya que la prueba de la culpa presenta dificultades, no obstante que aqu no existen
limitaciones en materia de prueba porque se trata de probar hechos, pudiendo por consiguiente, recurrirse a
todos y cada uno de los medios probatorios. No existen en este campo limitaciones a la prueba testimonial,
como sucede en la responsabilidad contractual.
En relacin con esto, hay que detenerse en 2 temas, que son:
1. - Las llamadas obligaciones de prudencia y las obligaciones de resultado.
2. - Las presunciones de culpa.
Teora de las obligaciones de prudencia y de las obligaciones de resultado: esta es una elaboracin de
la doctrina y jurisprudencia francesa. En las llamadas obligaciones de resultado o determinadas la obligacin
es concreta, en el sentido de que el deudor debe obtener un resultado determinado. En cambio, en las
obligaciones de prudencia, el deudor solamente se obliga a poner de su parte la diligencia necesaria, a

32

conducirse con la prudencia que se requiere para obtener un resultado determinado, pero no se obliga a
obtener ese resultado.
En las obligaciones de resultado hay incumplimiento cuando no se obtiene el resultado prometido y en
las obligaciones de prudencia hay incumplimiento cuando el deudor no pone de su parte toda la diligencia
necesaria para obtener el resultado que se busca. Esta diferencia tiene importancia en materia probatoria,
porque en las obligaciones de resultado el acreedor no tiene nada que probar, el peso de la prueba recae
sobre el deudor, el cual va a tener que acreditar que se obtuvo el resultado prometido y, en caso de no
haberse obtenido ese resultado, el deudor va a tener que probar que ello no se debi a la culpa suya; en
cambio, en las obligaciones de prudencia va a haber que probar que el deudor no actu con la debida
diligencia para obtener el resultado buscado, y esta prueba corresponde al acreedor. La importancia de esto
es que ello no opera solamente en materia de responsabilidad contractual, sino que tambin en materia de
responsabilidad extrancontractual.
Ambos tipos de responsabilidades llevan a distinguir entre obligaciones de prudencia, llamadas
tambin de medio, en que el peso de la prueba corresponde al acreedor, y obligaciones de resultado, en que
el peso de la prueba recae sobre el deudor.
Las Presunciones de Culpa
En Chile, la doctrina mayoritaria se inclina por no aceptar esta distincin (obligaciones de medio y de
resultado), fundndose en que en materia de responsabilidad contractual el legislador en el artculo 1547,
establece una presuncin de culpa. Como el problema de la prueba de la culpa es complicado y se pone de
cargo de quien ha sufrido el dao el probar que el autor de ese dao actu con culpa, el legislador ha
establecido presunciones de responsabilidad para ciertos y determinados casos; as sucede, por ejemplo, en
los casos de responsabilidad por el hecho ajeno, de responsabilidad por hecho de las cosas, en los casos de
accidentes de trnsito, etc
En relacin con esta materia se ha planteado entre nosotros una discusin acerca de lo que establece
el artculo 2329 inciso 1 en relacin con lo dispuesto en el artculo 2314 y que tiende a determinar cul es el
alcance de la norma del artculo 2329.
Algunos estiman que esta norma lo nico que hace es reiterar lo establecido en el artculo 2314,
norma que impone a quien ha cometido un hecho ilcito la obligacin de reparar el dao que de el se deriva.
Pero, Alessandri estima (en su obra sobre la responsabilidad extracontractual) que en el artculo 2329
hay una presuncin de responsabilidad por hecho propio, en aquellos casos en que el dao proviene de un
hecho que por su naturaleza o por las circunstancias en que ese hecho se realiz, puede atribuirse a dolo o
culpa del autor. Para ello, se funda principalmente en 3 puntos para sustentar su tesis:
1. - En la ubicacin del artculo 2329, el cual est situado inmediatamente despus de las presunciones de
responsabilidad por hecho ajeno o por hecho de las cosas.
2. - En cuanto a la redaccin del artculo 2329, esta norma nos dice "...que pueda imputarse..." y no "que
sea" imputable: entonces, para que exista responsabilidad basta con que sea lgico entender que hubo
culpa.
3. -

Por ltimo, argumenta con los ejemplos del artculo 2329, ya que todos ellos suponen por s solos que
hubo culpa.
Sin embargo, estos no son los nicos casos de presuncin de responsabilidad, porque tambin existen
algunas presunciones de derecho de responsabilidad y es lo que sucede en los casos de los artculos 2321 y
2327. En esta materia hay que tener cuidado en no confundir los casos de presuncin de responsabilidad con
la llamada "responsabilidad objetiva", porque cuando hay presuncin de responsabilidad y se trata de
presunciones simplemente legales, el deudor puede eximirse de responsabilidad acreditando que no hubo
culpa de parte suya; en cambio, en la responsabilidad objetiva, como la culpa no es elemento de esa
responsabilidad, an cuando el deudor acredite su no existencia, va a ser igualmente responsable. Donde hay
una vinculacin ms estrecha con la responsabilidad objetiva
es con la presuncin de derecho de
responsabilidad, porque sta no admite la prueba de falta de culpa.
El problema que plantea la nocin de culpa es que ella es relativa y va a depender normalmente de las
circunstancias de hecho existentes en el momento determinado. Sin embargo, es posible sealar algunos
casos generales de culpa, como son los siguientes:
1.
2.
3.
4.

La infraccin de la ley o de reglamento.

El abuso de derecho.
Las relaciones de vecindad.
La culpa por omisin.

El abuso de derecho

33

La regla en esta materia es que si una persona acta ejerciendo un derecho que le corresponde,
aunque cause dao a otro no tiene responsabilidad. Pero, en ciertos casos, el ejercicio de un derecho puede
hacer responsable al titular de ese derecho cuando lo ejerce en forma abusiva. Esto es lo que configura la
llamada "teora del abuso de derecho".
La doctrina no est de acuerdo en cules son los requisitos que deben concurrir para que haya abuso
de derecho, pero en general se aceptan los siguientes requisitos:
1. - Tiene que existir un derecho: si una persona acta sin que exista un derecho y causa dao a otro, se
est ante los casos generales de responsabilidad.
2. - Ese derecho tiene que ser de ejercicio relativo, lo cual constituye la regla general. Pero, hay algunos
casos en que la ley le da a ciertos derechos el carcter de absolutos, es decir, no les seala limitacin
alguna: en estos derechos absolutos no cabe el abuso de derecho. Como ejemplos de derechos
absolutos, podemos citar los siguientes:
a)
El derecho del padre o de la madre de autorizar el matrimonio: estos no tienen que dar razones
para fundar su negativa.
b)
En materia de condicin resolutoria tcita (artculo 1489): el acreedor tiene un derecho absoluto,
en cuanto puede demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato a su arbitrio, en caso de
no cumplirse por el otro contratante lo pactado.
3. - Que el ejercicio del derecho sea abusivo: aqu es donde se plantea el grave problema de esta teora
porque es sumamente difcil precisar cundo hay abuso en el ejercicio de un derecho. Hay autores que
incluso sostienen que no puede hablarse de abuso de derecho, sino que lo que habra sera un exceso
en su ejercicio. Pero, hay legislaciones que sealan en qu casos puede entenderse que hay abuso de
derecho; as, en Alemania el Cdigo Civil en su artculo 226 dice que: "el ejercicio de un derecho no
est permitido cuando no pueda tener otro fin que causar dao a otro". Esto prcticamente equivale al
dolo, porque se entiende que habra abuso de derecho cuando ese derecho se ejerce con el solo fin de
causar perjuicios a otra persona y sin reportarle utilidad al titular de ese derecho.
Otros, en doctrina, sealan que los derechos deben ejercerse de buena fe, en el sentido de que el
ejercicio del derecho no debe sobrepasar el objeto en cuya consideracin se otorg ese derecho al titular.
Otras legislaciones siguen un camino diverso, limitndose a sancionar el abuso de derecho, y dejan al
juez la calificacin de si hay o no abuso de derecho.
En la doctrina francesa, seguida entre nosotros por Alessandri, se estima que el abuso de derecho no
difiere de otros casos de responsabilidad extracontractual, y sostiene que habr lugar a l siempre que
concurran los requisitos de la responsabilidad extracontractual, esto es, una accin u omisin, dolosa o
culposa, que cause dao a otro y con la particularidad que la accin va a corresponder al ejercicio de un
derecho
El abuso de derecho a la luz de la legislacin chilena: en nuestra legislacin no existen normas
expresas relativas al abuso de derecho, slo hay algunas normas aisladas que dicen relacin con esta
materia. Hay casos, entre estas normas, en que al establecer derechos absolutos, el legislador no acepta el
abuso de derecho, como sucede por ejemplo con el artculo 1489. Hay otra circunstancias en las cuales el
legislador hace aplicacin de los principios del abuso de derecho.
En cuanto a la doctrina y jurisprudencia nacional, ellas aceptan el abuso de derecho en situaciones no
contempladas en la legislacin, como sucede por ejemplo en el caso del artculo 2110: este es un caso en
que el legislador consagra el abuso de derecho porque no acepta la renuncia que a una sociedad se hace en
forma intempestiva o de mala fe.
En otros casos, el legislador sanciona con la obligacin de indemnizar perjuicios el ejercicio de
acciones temerarias.
Los tribunales han acogido la teora del abuso de derecho principalmente en relacin con el ejercicio
abusivo de acciones criminales, como sera el caso del querellante que ejerce la accin criminal a sabiendas
de que el querellado es inocente. Se ha sostenido por los tribunales que si del ejercicio de un derecho se
deriva un dao, mediando dolo o culpa, ste se transforma en un delito o cuasidelito civil.
El efecto que produce el abuso de derecho es que se sanciona a quien ha hecho uso abusivo de sus
facultades con la indemnizacin por los perjuicios que hubiere causado.
Culpa derivada de las relaciones de vecindad
Las relaciones de vecindad plantean un problema en relacin con el ejercicio de las facultades que
confiere el derecho de dominio, porque una de las limitaciones que se sealan para el derecho de dominio
son las que derivan justamente de las relaciones de vecindad. As, hay numerosos casos en que la obligacin
de indemnizar los daos causados a vecinos se fundan en el abuso del derecho de dominio.
El problema es que en la actualidad los roces entre vecinos pueden ser muy frecuentes, lo cual nos
lleva necesariamente a exigir un mayor respeto hacia el derecho ajeno. Donde con mayor frecuencia se

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pueden plantear estos problemas es en los inmuebles acogidos a la ley de propiedad horizontal (recordar que
sta no slo se aplica a los edificios en altura, sino que tambin a los condominios). Es por ello que la ley en
materia de propiedad horizontal exige la dictacin de un reglamento de copropiedad, reglamento que
generalmente contiene numerosas prohibiciones para prevenir molestias a las personas que viven en el
propio edificio, establecindose sanciones para el caso de infraccin, sin perjuicio de las indemnizaciones de
perjuicios que procedan.
La Culpa por Omisin
La culpa no slo puede provenir de una accin, sino que tambin puede originarse en una omisin, es
decir, por no actuar. Lo normal en estos casos va a ser que la omisin se produzca en el ejercicio de una
determinada actividad, principalmente por no adoptarse una precaucin que debi tomarse o por preverse un
determinado peligro. Algunos la llaman "culpa-negligencia", para oponerla a la "culpa-imprudencia", que sera
la culpa por accin.
Tambin se sostiene que hay culpa no slo en la omisin, sino tambin en la abstencin de realizar un
hecho, como sera el caso de un mdico que sin una razn fundada se niegue a atender a un herido en un
accidente.
Hechos que altera o eximen de responsabilidad
Estos son hechos que excluyen la existencia de culpa o de dolo y otros que, no obstante existir culpa o
dolo, hacen que no se responda civilmente o que se modifique la responsabilidad. En el primer caso, estamos
ante las llamadas "eximentes de responsabilidad" y, en el segundo, ante las llamadas "clusulas de
irresponsabilidad".
Las dos producen el mismo efecto, cual es que el autor no sea civilmente responsable, pero en el
fondo existen diferencias entre ambas, ello porque las eximentes de responsabilidad suponen la ausencia de
culpa o dolo en el autor; en cambio, en las clusulas de irresponsabilidad hay culpa o hay dolo, pero no se
responde de ellas porque as se ha convenido.
Entre los hechos que alteran o eximen de responsabilidad podemos sealar los siguientes:
1. - El caso fortuito.
2. - El estado de necesidad.
3. - El hecho de un tercero.
4. - La culpa de la vctima.
5. - Las causales eximentes de responsabilidad, especialmente de orden penal.
6. - Las convenciones de responsabilidad.
1. - El caso fortuito
Est definido en el artculo 45: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto al que no es
posible resistir...". Cuando hay caso fortuito o fuerza mayor no hay culpa del autor del dao y ste queda
eximido de toda responsabilidad. Es diferente el caso fortuito que la ausencia de culpa, puesto que ste
supone un hecho imprevisto e irresistible, en tanto que en la ausencia de culpa se ha probado que se actu
con la debida diligencia o cuidado, siendo accidental el dao causado.
Pero, no siempre la existencia de un caso fortuito implica que se exima de responsabilidad, porque hay
ciertos casos en que no obstante haber caso fortuito, va a haber responsabilidad. Ello sucede, en primer
lugar, cuando el caso fortuito proviene de culpa (artculo 934); ello es as porque el caso fortuito exime de
responsabilidad cuando l es la nica causa del dao. En segundo lugar, el caso fortuito no exime de
responsabilidad en los casos que la ley establece y que veremos ms adelante.
2. - El estado de necesidad
Es aquella situacin que se plantea cuando una persona se ve obligada a causar un dao a otra
persona para evitar uno mayor a s misma o a un tercero. Aqu hay tambin un hecho imprevisto, pero no es
irresistible, sino que se puede resistir, pero a costa de causar un dao a otra persona.
El problema que plantea el estado de necesidad es que hay un claro conflicto de intereses, porque por
un lado est el inters de aqul que para evitarse un dao a s mismo o a otro, le causa un dao a un tercero
y, por otro lado, el inters de la vctima del dao. De modo que el problema que plantea el estado de
necesidad es el de decidir cul de estos intereses es el ms legtimo. Es comprensible la actitud de aquella
persona que para evitar un dao mayor opta por causarle un dao a un tercero que es ajeno al hecho, pero
tambin hay que considerar que el que sufre el dao no ha tenido parte alguna en los hechos que lo motivan
y, en caso de aceptarse que el estado de necesidad sea eximente de responsabilidad, ese tercero sufrira
ntegramente el dao.

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La legislacin chilena no contempla al estado de necesidad, por ello, para acogerlo, debe hacerse una
asimilacin a alguna situacin reglamentada, como ausencia de culpa, caso fortuito, etc.
3. - El hecho de un tercero
Aqu hay que distinguir si el hecho del tercero es o no la nica causa del dao:
Si el hecho del tercero es la nica causa del dao, pero el acto no es doloso ni culpable, no hay
responsabilidad.
2. - Si es doloso o culpable, se responder en los casos de responsabilidad por hecho ajeno; sino ser caso
fortuito y responder el tercero.
3. - Si el hecho del tercero concurre con otro a causar el dao, debe distinguirse:
a)
Si en el autor del dao y en el tercero se dan los requisitos de la responsabilidad, ambos son
responsables solidariamente.
b)
Si en el tercero no se dan los requisitos de la responsabilidad, va a responder exclusivamente el
autor del dao, a menos que para l el hecho del tercero sea un caso fortuito.
1. -

4. - La culpa de la vctima
No siempre los daos se producen debido a la culpa del autor del dao, sino que a veces se origina la
culpa en quien la sufre, esto es, en la vctima. Cuando hablamos de culpa de la vctima, tenemos que hacer
una distincin y ver cul es la causa del dao:
1. - Hay ciertos casos en que la nica causa del dao es la culpa de la vctima. En este caso, no hay
responsabilidad para el autor, porque no hay culpa suya (es lo que ocurra, por ejemplo, si el peatn no
cruza la calzada cumpliendo las reglas del trnsito).
2. - La otra situacin es aquella en que hay un concurso de culpa, hay tanto culpa de la vctima como del
autor del dao. En este caso, se aplica el artculo 2320, producindose una rebaja de la indemnizacin,
la cual se va a determinar por el tribunal correspondiente.
5. - Las eximentes de responsabilidad
Estas tienen importancia en materia penal, porque en ella hay ciertas circunstancias que eximen,
atenan o extinguen la responsabilidad penal. Si bien tienen gran importancia en materia penal, no la tienen
en materia de responsabilidad civil; as, se ha resuelto que una sentencia absolutoria de responsabilidad
penal, si se ha fundado en circunstancias eximentes de responsabilidad penal, no produce cosa juzgada en
materia civil.
La doctrina ha analizado la posible influencia de estas eximentes de responsabilidad penal en materia
civil en 2 casos especficos: en el estado de necesidad y en la legtima defensa.
Pero, en general, no se acepta la influencia de estas eximentes penales en la responsabilidad civil,
hasta el punto de que se ha resuelto en la jurisprudencia que la amnista que favorece al autor de un delito
no extingue su responsabilidad civil.
6. - Las convenciones sobre responsabilidad
Esta es una materia que ha sido objeto de discusin tanto en la responsabilidad contractual como en
la extracontractual, y lo que se discute es la validez de las clusulas convencionales destinadas a modificar o
a suprimir la responsabilidad del autor del dao. En nuestro pas estas clusulas son en general aceptadas en
materia de responsabilidad contractual, teniendo como base lo dispuesto en el artculo 1547 inciso final. El
problema se plantea con la procedencia de estas clusulas en materia de responsabilidad extracontractual,
esto es, en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles. Es posible que en algunos casos se presenten
tambin estas clusulas en los hechos ilcitos, por ejemplo: si antes de una carrera de automviles se
conviene entre los participantes la irresponsabilidad por los accidentes que pudieran ocurrir.
En realidad, hay 2 clases de clusulas o convenciones sobre irresponsabilidad:
1. - Aquellas que eximen de toda obligacin de indemnizar.
2. - Las que limitan la responsabilidad, por ejemplo, a una suma determinada.
Las clusulas de irresponsabilidad no son lo mismo que las eximentes de responsabilidad, pues en las
eximentes el hecho ilcito no existe, en tanto que en las clusulas de irresponsabilidad el hecho ilcito existe,
pero sucede que el dao derivado de l no se va a indemnizar total o parcialmente. Tambin son diferentes
estas clusulas de los seguros en favor de terceros, porque cuando hay seguros en favor de terceros lo que
sucede es que hay un cambio de la persona a que hay que indemnizar: aqu no va a indemnizar el autor del
dao, sino que el asegurador; en tanto que cuando existen estas convenciones no hay obligacin de
indemnizar o esta se reduce.
La regla general en materia de delitos y cuasidelitos civiles ha sido sostener la ilicitud de estas
clusulas, ilicitud que se funda en que las reglas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual civil son, en

36

su mayor parte, de orden pblico y, por consiguiente, no pueden ni modificarse, ni derogarse por los
particulares.
En lo que si hay general acuerdo es en que despus de cometido el hecho ilcito la vctima pueda
renunciar o transigir respecto de las indemnizaciones que le corresponden. Lo que no se admite es que con
anterioridad al hecho ilcito se establezca la irresponsabilidad o se atene la responsabilidad del eventual
autor del dao.
Sin embargo, en los ltimos tiempos ha surgido una tendencia que dice que aquella posicin incurre
en una confusin de algunos aspectos de la responsabilidad penal con algunos aspectos de la responsabilidad
delictual y cuasidelictual civil, sealando que en materia penal s est en juego el inters social, el cual est
representado por la represin del delito, pero que en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles, en lo que
dice relacin con la indemnizacin del dao causado, est en juego slo el inters personal de la vctima, la
cual puede perfectamente renunciar a la indemnizacin antes o despus del delito.
2. - Que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil
La regla general en esta materia es que toda persona natural o jurdica es capaz de delito o cuasidelito
civil. Slo son incapaces los que carecen de suficiente juicio y discernimiento para comprender el alcance del
acto que estn ejecutando. Ello es as, pues, de acuerdo con el sistema seguido en esta materia por el Cdigo
Civil, slo hay responsabilidad delictual o cuasidelictual civil cuando la accin provenga de dolo o culpa del
autor y, solamente podr haberlos cuando ste tenga voluntad, cuando se d cuenta de la trascendencia del
acto que realiza.
Lo que debe tenerse en cuenta es que la capacidad en materia de responsabilidad delictual o
cuasidelictual es ms amplia que en materia de responsabilidad contractual, porque hay personas que no
pueden obligarse a travs de un contrato porque no tienen capacidad para celebrarlo, pero que si pueden
resultar obligadas como consecuencia de un delito o cuasidelito civil que han cometido, siempre que tengan
suficiente juicio y discernimiento. Se funda esto en la idea de que los seres humanos adquieren la nocin del
bien y del mal con mucha anterioridad al momento en que llegan a adquirir la experiencia y la madurez
suficiente para poder actuar en los negocios jurdicos y comprende la proyeccin y consecuencia de ello.
En el artculo 1447 se establece una distincin entre los absoluta y los relativamente incapaces en
materia contractual, norma sta que no tiene aplicacin en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles,
porque en esta materia hay reglas propias de la responsabilidad extracontractual, las cuales, por ser normas
especiales, prevalecen por sobre las del artculo 1447, que es de carcter general. La norma importante
sobre capacidad en materia de responsabilidad extracontractual es la del artculo 2319.
Se comete el error de denominar este requisito de capacidad como "imputabilidad", lo cual acontece,
por ejemplo, en los artculos 2328 y 2329. La imputabilidad en realidad supone que el delito o cuasidelito civil
ha sido cometido por una persona capaz, de tal suerte que si no hay capacidad, desaparece la
responsabilidad.
La regla general en materia de responsabilidad extracontractual es la capacidad para responder de los
daos causados por un hecho ilcito. Slo hay 3 categoras de incapaces:
1. 2. -

3. 4. -

5. -

Los infantes: de acuerdo al artculo 26 Cdigo Civil, infante o nio es todo aquel que no ha cumplido los
7 aos.
Los dementes: aqu se plantea el problema --totalmente terico-- de si el demente es siempre
irresponsable o si tendra responsabilidad en el caso de haber actuado en un intervalo lcido, porque
aqu no hay una regla como el artculo 465 en materia contractual, que establece que el demente
declarado en interdiccin no responde ni siquiera de los actos o contratos ejecutados o celebrados en un
intervalo lcido. Pero, sta es una discusin terica, porque la psiquiatra no acepta la existencia de los
intervalos lcidos.
Los mayores de 7 aos y menores de 16, los cuales pueden ser o no responsables segn si han
cometido o no el hecho ilcito con o sin discernimiento. Si han cometido el hecho ilcito con
discernimiento, son responsables; en caso contrario, no (artculo 2319).
Responsabilidad del ebrio: el ebrio responde de los daos que haya causado an cuando la ebriedad lo
tenga en un estado de privacin de razn (artculo 2318). Aqu se plantea tambin una discusin de
carcter doctrinaria, porque la ley establece esta norma tomando como base el que el ebrio es el
responsable de su ebriedad, pero Qu sucede si el estado de ebriedad se debe a obra de terceros y el
ebrio ha sido colocado en esta situacin en contra de su voluntad?. Tendr o no responsabilidad en este
caso? La doctrina estima que no, pero la ley no hace distincin alguna. Ahora, la misma regla del
artculo 2318 se aplica o debe aplicarse a las personas que actan bajo influencia de estupefacientes.
Responsabilidad del guardin del incapaz: los incapaces no responden de los daos causados por ellos,
pero pueden ser responsables de esos daos la persona a cuyo cuidado estn; as lo dice el artculo
2319 inciso 1. La persona a cuyo cuidado est el incapaz es responsable siempre y cuando pueda

37

atribursele a culpa de esa persona el origen del dao, esto es, a la falta de cuidado o vigilancia que
debi guardar respecto del incapaz. Cuando hay responsabilidad de la persona a cuyo cuidado est el
incapaz, presenta la particularidad de que esta persona va a poder repetir lo que se haya pagado en
contra del incapaz. La posibilidad de repetir lo que se ha pagado por un dao causado, se concede slo
al que responde de un dao ajeno en el caso que el autor del dao est dotado de capacidad para
cometer un delito o cuasidelito civil (artculo 2325).
Ahora, en materia de responsabilidad civil debe tenerse presente que hay una norma diferente de la
que existe en materia penal respecto de las personas jurdicas, porque stas son incapaces de delito o
cuasidelito penal, ello, sin perjuicio de la responsabilidad de la persona natural que haya actuado en el delito;
pero, si hay responsabilidad civil de las personas jurdicas (artculo 39 CPP), Cabe consignar que hay ciertas
materias muy especiales en que las personas jurdicas son responsables de delitos o cuasidelitos penales,
como ocurre en materia de cambios internacionales.
3. - Que el hecho u omisin cause dao a otra persona
La existencia del dao es requisito indispensable de la responsabilidad extracontractual, porque lo que
se persigue en esta materia es precisamente la reparacin del dao sufrido por la vctima, de tal manera que
en una determinada circunstancia pueden concurrir todos los dems requisitos de la responsabilidad
extracontractual: una accin u omisin, de parte de una persona capaz, que haya actuado con dolo o culpa;
pero, si no hay dao, no hay delito o cuasidelito civil.
Es as, por ejemplo, que los delitos frustrados no originan responsabilidad civil. A la inversa, hay
situaciones como las que se plantean en la responsabilidad objetiva en que hay una accin u omisin, no hay
culpa ni dolo, pero existe un dao: en este caso, va a existir la obligacin de indemnizar.
En consecuencia, el dao es el elemento fundamental en la responsabilidad delictual o cuasidelictual
civil. Para estos efectos, dao "es todo detrimento que sufre un individuo en su patrimonio o en su persona
fsica o moral".
Para que el dao d lugar a la indemnizacin de los perjuicios, tiene que reunir ciertos requisitos:
1. - Tiene que ser cierto,
2. - No tiene que haber sido ya indemnizado, y
3. - Tiene que lesionar un derecho o inters legtimo.
Que el dao sea cierto (lo que se denomina "certidumbre de dao"): esto significa, que sea real,
efectivo, que tenga una existencia concreta. Por esta razn es que no se acepta la indemnizacin del dao
eventual, es decir, de aquel dao que no se sabe si va o no a existir; por ejemplo: una persona no podra
demandar perjuicios por la muerte de otra de quien reciba ayuda ocasional o espordica y de carcter
espordico. En este caso, se tratara de un dao eventual, porque esa ayuda, por sus caractersticas, podra
cesar en cualquier momento.
El problema que plantea el dao eventual es que el juez, por la caractersticas de ese dao, no podra
fijar su cuanta ni su duracin.
La exigencia de la certidumbre del dao no excluye la indemnizacin del dao futuro, es decir, aquel
que an no se ha producido, siempre que ese dao futuro sea cierto, es decir, que no haya duda en orden a
que ese dao se va a producir; as por ejemplo: el lucro cesante es un dao futuro y no hay discusin acerca
de la certidumbre del lucro cesante.
El dao no tiene que haber sido indemnizado, es decir, es improcedente el cmulo de indemnizaciones.
El principio en esta materia es que no puede pedirse la indemnizacin o reparacin de un perjuicio ya
reparado, porque hay ciertos casos en que la vctima tiene slo accin por el total de los perjuicios en contra
de varias personas, como sucede con la accin solidaria contemplada en el artculo 2317. En estos casos, una
vez obtenida la reparacin o indemnizacin total del dao de una de esas personas, no pueden volverse a
cobrar los daos a otra de las personas obligadas.
Se plantea aqu el problema del cmulo de indemnizaciones, esto es, aquel caso en que la vctima ha
obtenido de un tercero ajeno al hecho ilcito la reparacin total o parcial del dao que ha sufrido, como por
ejemplo: cuando ha sido indemnizado por una compaa de seguros. La duda es si podr en este caso
dirigirse tambin por los daos en contra del autor del hecho ilcito. La solucin ms aceptada en esta
materia es que si la indemnizacin obtenida del tercero extrao al hecho ilcito ha reparado totalmente el
dao sufrido, la obligacin de indemnizar se extingue y no puede exigirse nuevamente su reparacin, an
cuando esto signifique un beneficio para el autor del dao, ya que ste se libera en todo o parte de la
obligacin de indemnizar, porque, la regla general es que el tercero que ha pagado no puede repetir en
contra del autor del dao, a menos que la vctima le ceda las acciones correspondientes o la ley se las
confiera (es justamente esto ltimo lo que sucede en materia de seguros).
El dao tiene que lesionar un derecho o inters legtimo: el hecho ilcito puede lesionar derechos
patrimoniales (como el derecho de dominio) o extrapatrimoniales (como el honor de una persona). Puede ser

38

que una persona vctima de un hecho ilcito sobreviva a ese hecho ilcito y muera con posterioridad sin haber
cobrado su indemnizacin; en este caso, el derecho a demandar la indemnizacin es transmitido a sus
herederos, porque la vctima adquiri el derecho a ser indemnizada, de modo que ese derecho estaba en su
patrimonio y por eso pasa a sus herederos. Pero, si la vctima del hecho ilcito fallece instantneamente, nada
transmite a sus herederos, porque nada alcanz a adquirir; pero, en este caso, los herederos, personalmente
ahora, podran haber sufrido un dao como consecuencia del fallecimiento de la vctima y, en este caso, si
concurren los requisitos legales para la indemnizacin de perjuicios, los herederos podrn demandar
perjuicios, pero no los cobran en su calidad de herederos sino que en su calidad de vctimas del dao
personal que ellos han experimentado.
Clasificacin de los daos
Los daos admiten diversas clasificaciones, sin embargo, estas clasificaciones no tienen una gran
importancia en materia de responsabilidad extracontractual, porque el principio imperante en esta materia es
que todo dao debe ser indemnizado. Es aqu inversa la situacin a la que se plantea en la responsabilidad
contractual, en la cual hay limitaciones en cuanto a los daos que se indemnizan.
En materia de responsabilidad extracontractual hacen excepcin a este principio de que todo dao
debe ser indemnizado los perjuicios indirectos, los cuales no son objeto de indemnizacin, porque falta un
requisito de la responsabilidad extracontractual, cul es la relacin de causalidad entre el hecho ilcito y el
dao causado.
El problema que se planteaba en materia de responsabilidad extracontractual y que puede
considerarse hoy en da resuelto en sta, es la procedencia de la indemnizacin del dao moral, problema
que an subsiste en materia de responsabilidad contractual, porque una de las clasificaciones que admite el
dao es la que distingue entre dao material y dao moral, siendo el dao material aquel que sufre un
individuo en su patrimonio o en su propia persona fsica, y el dao moral aquel que afecta los atributos o
facultades morales o espirituales de la persona.
En general, el dao moral est configurado por el sufrimiento que experimenta una persona por una
herida, una ofensa en su honor o por la muerte de un ser querido. El dao moral puede presentarse unido al
dao material o en forma aislada o independiente.
La procedencia de la indemnizacin del dao moral fue bastante discutida, argumentndose que la
indemnizacin tiene por objeto hacer desaparecer el dao que la persona ha experimentado y que, en el caso
del dao moral, no es posible hacer desaparecer ese dao. Tambin se argumentaba con que es difcil
establecer la indemnizacin en el caso del dao moral. Si bien es cierto que las argumentaciones eran
razonables, hoy en da se acepta en forma general la indemnizacin del dao moral en Chile materia
contractual por las siguientes razones:
1. - No es efectivo que las indemnizaciones siempre sean reparadoras en el sentido de hacer desaparecer el
dao, sino que en ciertos casos es compensadora del dao que se produjo, debiendo considerarse que
tambin hay daos materiales que tampoco se pueden hacer desaparecer y, sealndose que la
indemnizacin, en el caso del dao moral, tiende a hacer ms llevadero el dolor por las satisfacciones
que produce.
2. - La dificultad en establecer la indemnizacin y los posibles abusos a que ello pudiera prestarse no puede
servir de pretexto para negar la compensacin, porque igual situacin puede presentarse en los daos
materiales.
3. - Las normas sobre indemnizacin en materia de delitos y cuasidelitos civiles son amplias y no hacen
ninguna distincin, ordenando indemnizar todo dao: artculos 2314 y 2389.
Por otro lado, en el artculo 2331 se niega expresamente la indemnizacin del dao moral y, si as lo
hace en este caso, es porque en los dems se acepta.
Prueba del Dao
Corresponde a la vctima la prueba del dao, siendo la determinacin del monto del mismo una
cuestin de hecho.
4. - La relacin de causalidad
Para que surja la obligacin de indemnizar no basta con la sola concurrencia de los requisitos vistos,
es decir, no es suficiente que el autor del dao sea capaz, que haya actuado con culpa o dolo y que se haya
causado el dao, sino que adems es necesario que entre la culpa o el dolo y el dao exista una relacin de
causalidad, es decir, que el dao causado sea el efecto o la consecuencia de el actuar doloso o culpable del
autor.

39

Este requisito est contemplado en nuestra legislacin en dos disposiciones fundamentales: artculos
2314 y 2329 inciso 1. El artculo 2314, al emplear la expresin "inferido" est denotando la exigencia de la
relacin de causalidad. Lo propio acontece con el artculo 2329, al emplear la expresin "imputarse".
La relacin de causalidad tiene que concurrir, sea que el dao provenga de una accin u
omisin, sea que se trate de una responsabilidad simple o compleja. Tambin debe estar presente la relacin
de causalidad en la responsabilidad objetiva y en los casos de responsabilidad sin culpa; pero, en estos
casos, la relacin de causalidad se presenta en una forma distinta, porque ella tiene que existir entre el
hecho y el dao y no entre el dao y la culpa o el dolo, como acontece en la responsabilidad subjetiva.
Existe relacin de causalidad cuando la accin u omisin culpable o dolosa es la causa directa y
necesaria del dao, de tal forma que de no mediar el hecho u omisin culpable o doloso, el dao no se habra
producido. No tiene importancia a este respecto que el dao tenga una o varias causas, o que se produzcan
coetneamente con el hecho o con posterioridad. Lo esencial es que el dolo o la culpa sea la causa directa y
necesaria del dao, de tal suerte que de no mediar ellos, el dao no se habra producido.
Si el dao se hubiere producido de todos modos, aun sin el hecho culpable o doloso, no hay relacin
de causalidad y el hecho ilcito no habra sido la causa directa y necesaria del dao causado.
En la relacin de causalidad se nos presenta un problema: cuando la causa del dao es una sola no
hay mayor dificultad en cuanto a la relacin de causalidad, pero es frecuente que las causas del dao sean
mltiples y, an ms, estas varias causas pueden presentarse en distintas formas; as, en algunos casos ellas
pueden ser concurrentes y, en otros sucesivas, pero presentndose en tal forma que si una de esas causas
hubiere faltado el dao no se habra producido.
En estos casos, basta que entre esas causas se encuentre un hecho u omisin culpable o doloso para
que exista relacin de causalidad, siempre que ese culpable o doloso haya sido el elemento necesario y
directo del dao, es decir, que sin l el dao no se habra producido, aun cuando concurrieron los dems
hechos.
Esta situacin es la que configura la llamada "teora de la equivalencia de las condiciones", llamada as
porque todos los hechos que han concurrido a producir el dao son considerados como causa de todo el dao
y, por consiguiente, como equivalentes. Esta teora fue formulada por Von Buri y hoy en da es admitida por
la generalidad de los autores.
Entre nosotros, Alessandri sostiene que esta teora es la aceptada por el Cdigo Civil en materia de
responsabilidad por el hecho ajeno. Indica que en este caso son causas del dao:
1. - El hecho ajeno que sera la causa inmediata,
2. - La falta de cuidado o vigilancia de la persona civilmente responsable, que sera la causa mediata.
Las dos causas han concurrido a la produccin del dao y la falta de vigilancia o cuidado del civilmente
responsable ha sido tan necesaria para la produccin del dao que, si esta persona hubiese tenido la debida
diligencia o cuidado, el dao no se habra producido.
En general, la jurisprudencia ha seguido esta teora, la cual presenta algunas ventajas:
a)
Juega en su favor la sencillez que ella presenta.
b)
Juega en su favor el que a travs de ella se favorece a la vctima, la cual no va a tener que estar
analizando una por una las condiciones que produjeron el dao.
No obstante, esta teora tambin ha sido objeto de crticas, principalmente porque su aplicacin
pudiera conducir en ciertas circunstancias a situaciones absurdas; as, si hay muchas causas de un mismo
dao, algunas de mayor relevancia que otras, por aplicacin de esta teora podra suceder que una causa
insignificante culpable o dolosa, entre varias otras de mayor relevancia, pudiera llevar a la indemnizacin
total del dao.
Por eso ha surgido otra teora, la llamada "teora de la causa eficiente, adecuada o determinante". Su
autor es Von Kries, quien plante que entre todas las causas que concurran a la produccin de un dao, debe
elegirse aquella que normalmente ha de producir el dao, es decir, aquella que entre varias causas ha
desempeado un papel preponderante en la ocurrencia del perjuicio. Sin embargo, esta teora no ha sido
generalmente aceptada.
Ahora bien, la relacin de causalidad puede ser mediata o inmediata:
1. - Es inmediata cuando el dao deriva directamente del hecho ilcito, es decir, cuando entre el hecho y el
dao no se interpone otra causa, como sera el caso de la persona que manejando su automvil
atropella a otra y le da muerte inmediatamente.
2. - Es mediata cuando entre el hecho ilcito y el dao se interponen otras causas, las cuales tambin han
influido en la produccin del dao, como sera el caso en que un vehculo atropella a una persona a
cuyas expensas vive otro individuo y la vctima muere con posterioridad. Cronolgicamente, aqu se dan
las siguientes situaciones:

1. - El atropello con consecuencia de lesiones,

40

2. 3. -

La muerte de la vctima,
La prdida que experimenta la persona que viva a expensas de la vctima.

En el hecho, el que la relacin de causalidad sea mediata o inmediata, no tiene mayor relevancia,
porque lo que importa es que el dao sea la consecuencia directa y necesaria del hecho ilcito, de tal suerte
que si el hecho ilcito no se hubiere presentado, el dao no se hubiere producido. La relacin de causalidad
existe por mediato o alejado que sea el hecho ilcito, de tal suerte que la relacin de causalidad desaparece
cuando el dao no tena por causa el hecho ilcito. Es lo que sucede cuando con posterioridad al hecho ilcito,
como el caso fortuito, el hecho de la vctima o el hecho de un tercero, siendo esta causa extraa la que en
definitiva produce el dao. As por ejemplo, sucedera en el caso de una persona que ha sufrido lesiones leves
por un hecho ilcito, y esa persona muere porque no se cuid o porque hubo una negligencia mdica. En este
caso, hubo hecho ilcito, pero la causa del dao (muerte) no es el hecho ilcito, sino que es esta causa
extraa (el no haberse cuidado o la negligencia mdica, en su caso).
Presunciones de responsabilidad o de culpa
Uno de los problemas graves que presenta la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil es el de la
prueba, especialmente de la culpa, la cual recae sobre la vctima. Para palear los problemas que ella
presenta, el legislador ha establecido algunos casos de presunciones de responsabilidad o presunciones de
culpa. De acuerdo con el sistema de responsabilidad subjetiva (que es el aceptado por el Cdigo Civil), la
vctima de un hecho ilcito tiene sobre s el peso de la prueba de la culpa o dolo del autor, lo cual
evidentemente presenta dificultades para la vctima. Para atenuar estos inconvenientes y hacer ms
expeditos el ejercicio de la accin que a la vctima le corresponde, el legislador en ciertos casos supone la
existencia de culpa, es decir, presume la responsabilidad del autor del dao. Cuando estamos ante estas
presunciones, la vctima no debe probar ni el dolo ni la culpa, solamente va a tener que acreditar la
existencia del hecho que produjo el dao, es decir, va a tener que probar los hechos de los cuales la ley
deriva la presuncin. En este caso, se invierte el peso de la prueba, porque no es la vctima la que va a tener
que probar la ausencia de culpa, es decir, debe acreditar que el dao se debe a caso fortuito, culpa de la
vctima o hecho de un tercero.
Los casos de presuncin de responsabilidad son agrupables en tres categoras:
1. - Presunciones de responsabilidad por hecho propio (artculo 2329).
2. - Presunciones de responsabilidad por hecho ajeno (artculo 2320, 2321 y 2322).
3. - Presunciones de responsabilidad por hecho de las cosas (artculos 2323, 2324, 2326, 2327 y 2328).
Presunciones de responsabilidad por hecho propio
Alessandri sostiene que en el artculo 2329 inciso 1 se establece una presuncin de responsabilidad o
de culpa por hecho propio, opinin sta que no es compartida por la doctrina y jurisprudencia. Alessandri ve
en esta disposicin solamente una repeticin de la norma general consagrada en el artculo 2314.
El artculo 2329, en general, es una muestra de la concepcin subjetiva que, en materia de
responsabilidad, inspira al Cdigo Civil, destacando principalmente los 2 elementos fundamentales de sta: la
culpa y el dolo.
Lo que sucede es que esta disposicin en su inciso 1 establece la regla general en materia de
responsabilidad delictual o cuasidelictual civil al decir que: "por regla general todo dao que pueda imputarse
a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta". Cuando el Cdigo Civil utiliza la
expresin "malicia", se est refiriendo al dolo y, con la expresin "negligencia", se est refiriendo a la culpa.
Pero, esta norma del artculo 2329 aade en su inciso 2: "son especialmente obligados a esta
reparacin..." y hace una enumeracin de las personas obligadas a reparar. En cuanto a esta enumeracin, la
norma se aparta de la regla general del inciso 1; ello, sostienen los autores, queda evidenciado por la
redaccin del inciso 2., quienes toman como base la expresin "especialmente" y dicen que la norma se
separa de la regla general, porque se est refiriendo necesariamente a aquello que se diferencia de lo genera
y la singularidad que tiene esta situacin de apartarse la norma de la regla general es que, en estos casos
enumerados, hay una presuncin de culpa del autor.
La importancia de establecer una presuncin de culpa del autor es que se modifican por este hecho
las reglas generales en materia de prueba de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, porque en
estos casos que enumera el artculo 2329, como se presume la culpa del autor, la vctima no va a tener que
entrar a probar la culpa de ste, sino que es el autor del dao quien va a tener que probar que actu con la
debida diligencia o cuidado.
Uno de los motivos principales que origina la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil deriva de
los accidentes causados en la actualidad por vehculos motorizados y sucede que ya en el CP se establecieron

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normas para los accidentes causados por vehculos de traccin mecnica o animal y en que resultaren
personas lesionadas o se produjere la muerte.
La norma del CP nos dice que en estos accidentes causados por vehculos de traccin mecnica o
animal en que resultare herido un peatn, se presume la culpa del conductor del vehculo dentro del radio
urbano cuando el accidente se hubiere producido en el cruce de las dos calzadas o en la extensin de los 10
metros anteriores a la esquina; ocurrido el accidente en otro lugar que no sea ste, se presume la culpa del
peatn (artculo 492 CP). Por su parte, la actual Ley del Trnsito (L.18290), consagra una serie de
presunciones de culpa en su artculo 172.
Presunciones de responsabilidad por hecho ajeno
La regla general en esta materia est dada en el artculo 2316: cada persona responde por sus
delitos o cuasidelitos o por la persona de quien se es heredero. Es decir, la regla general es que la persona
responde por hecho propio y no por hecho ajeno.
Pero, hay casos de excepcin, porque hay circunstancias en que una persona va a entrar a responder
por hechos ajenos, lo que va a suceder cuando el autor del delito o cuasidelito est bajo el cuidado o bajo la
dependencia de la persona que va a responder por el hecho ajeno: este es una caso de responsabilidad civil
que la ley presume (artculo 2320 inciso 1).
El fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno radica en que la ley estima que cuando una
persona tiene a otra bajo su cuidado o dependencia, aqulla tiene que vigilar a esta ltima para evitar que
cause dao. Pues bien, el legislador razona sobre la base que es de suponer que si la persona que est al
cuidado o bajo la dependencia de otra causa un dao es porque la persona que deba vigilarla no emple el
cuidado suficiente para evitar que el hecho se produjera.. De modo que lo que la ley hace es presumir en
estos casos que el dao se produjo porque no se emple la debida diligencia para cuidar o controlar a la
persona que se tiene a cargo, ya que si la hubiere empleado el dao no se habra producido.
Es decir, el fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno es la culpa en que ha incurrido una
persona que tena a otra bajo su cargo, cuidado o dependencia al no actuar con la debida diligencia o
cuidado, con la particularidad de que esta culpa se presume y, por ende, no debe probarse por la vctima.
En los casos de responsabilidad por el hecho ajeno hay una presuncin de responsabilidad, la cual
consiste en suponer que el dao se produjo por culpa de la persona encargada de vigilar al autor del dao y
es esa culpa la que la ley presume.
Basta ver los casos de responsabilidad por hecho ajeno para ver cul es el principio que inspira a
todas estas presunciones.
Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno
1. - Tiene que haber un vnculo de subordinacin o dependencia entre el autor del dao y la
persona responsable, o sea, que la persona que comete el dao tiene que estar subordinada a la
persona que responde civilmente. El fundamento de esta responsabilidad es la falta de vigilancia y, para
que exista este fundamento, es necesario que se tenga autoridad respecto de la persona por quien se
responde. El artculo 2320 es muy claro al respecto al decir que se responde por los hechos de aquellos
que estuvieren a su cuidado.

En los casos que la ley seala, se presume la existencia de este vnculo de subordinacin; as por
ejemplo: el padre, para eximirse de la responsabilidad por el hecho del hijo, tendr que probar
que no lo tena a su cuidado y, en los dems casos, el que invoca la responsabilidad va a tener
que probar el respectivo vnculo entre las personas.
2. - Es necesario que sean capaces de delito o cuasidelito civil, tanto el hechor como el
responsable: ello fluye del artculo 239, norma que establece la capacidad como elemento del delito o
cuasidelito civil y exige la concurrencia de la capacidad sin distinguir si se responde por hecho propio o
por hecho ajeno y, como la ley no distingue, el requisito se aplica a ambos casos. Es decir, la persona
que comete el hecho ilcito tiene que ser capaz de delito o cuasidelito civil y tambin tiene que ser
capaz, en el mismo sentido, la persona que lo tena a su cuidado. En caso contrario, no hay
responsabilidad por el hecho ajeno.

Si la persona que comete el delito o cuasidelito civil es incapaz, tiene aplicacin el artculo 2319 y
va a responder por este hecho ilcito la persona que lo tiene a su cuidado, slo si puede
imputrsele negligencia.

La diferencia entre estas dos situaciones est en que si el autor del dao es capaz, se presume la
culpa de la persona que lo tena a su cuidado. En cambio, si es incapaz, la vctima va a tener la
culpa del guardin, porque la ley exige como requisito para su responsabilidad el que pueda
imputrsele negligencia.

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3. - La comisin de un hecho ilcito por la persona de cuyos actos responde el guardin: en la

responsabilidad por el hecho ajeno se est respondiendo por el dao causado por la persona por quien
se responde derivado de un delito o cuasidelito civil, es decir, respecto del hecho cometido por la
persona por quien se responde, tienen que concurrir todos los elementos de la responsabilidad delictual
o cuasidelictual civil.
4. - La vctima va a tener que probar la culpa del subordinado o dependiente: esto es as porque lo
que la ley presume es la culpa del guardin, es decir, de la persona que tiene a su cargo a otra persona,
pero no se presume la culpa del hechor y por eso la vctima, para que se configure la otra presuncin,
debe probar la culpa del hechor.
Veamos ahora los casos de responsabilidad por hecho ajeno, algunos de los cuales estn
expresamente sealados en el artculo 2320. Hay otros que pueden encuadrarse en el inciso 1 del artculo
2320 y, finalmente, tambin hay algunos que se encuentran establecidos en otras leyes. Estos casos son los
siguientes:
1. - La responsabilidad del padre o la madre por los hijos menores que habiten con ellos. Para que
se configure esta responsabilidad tienen que concurrir los siguientes requisitos:
a)

b)

c)

Esta responsabilidad afecta al padre y, a falta de ste, a la madre. Ello es as porque corresponde
a los padres el cuidado personal y la educacin de sus hijos (artculos 222, 233 y 237). El
legislador parte de la base que si el hijo menor de edad ha cometido un hecho ilcito, ello se debe
a que los padres no han cumplido su obligacin de cuidado y educacin y, en este caso, la
responsabilidad le corresponde en primer lugar al padre, porque a l estn subordinados los hijos
(artculo 219) y, en su defecto, a la madre.
Tienen que ser hijos menores de 21 aos. Por los hijos mayores de edad no responden los padres,
sino que personalmente el autor del dao. Por esta razn, si el hijo de familia comete un delito o
cuasidelito civil y tiene peculio profesional o industrial, no va a responder el padre, porque cuando
es as, ese hijo se mira como mayor de edad (artculo 240). Esta institucin de la patria potestad
(conjunto de derechos que la ley confiere al padre sobre los bienes del hijo) termina por la
emancipacin y no con la obligacin de cuidado del hijo, por consiguiente, no elimina la
responsabilidad por los hechos ilcitos de l.
Que el hijo habite en la misma casa del padre o madre: esta exigencia de la ley se basa en que
solamente puede exigirse esta obligacin de vigilancia o cuidado del padre o la madre en el caso
que el hijo conviva con ellos, ya que si no viven juntos es difcil que el padre o la madre puedan
dar cumplimiento a esa obligacin. De tal suerte que si el hijo no habita en la casa de su padre o
madre, no va a existir la presuncin de responsabilidad, es decir, el padre o la madre no van a
responder de los delitos o cuasidelitos civiles cometidos por el hijo menor, salvo la situacin
excepcional que se contempla en el artculo 2321, en el cual hay responsabilidad de los padres por
los actos del hijo, no obstante que no habiten en la misma casa.

d)

Que el padre, con la autoridad que le corresponde y a travs del ejercicio de sta, haya podido
evitar el hecho ilcito, porque si no fuere as no hay responsabilidad para ellos (artculo 2320 inciso
final).

De estos requisitos, tan solo el peso de la prueba le corresponde a los padres en el ltimo caso y,
lo que ellos debern probar all es que no obstante su diligencia y cuidado no pudieron impedir el
hecho ilcito, prueba que no le es admisible en la situacin que contempla el artculo 2321. Las
dems condiciones tienen que ser probadas por la vctima del hecho ilcito.
2. - La responsabilidad del guardador (tutor o curador) por los hechos del pupilo: para que se
configure esta responsabilidad es necesario que el pupilo viva bajo la dependencia de ste. De tal
manera que esta responsabilidad afecta a aquellos guardadores a quienes se encomienda la tuicin o el
cuidado personal del pupilo, porque no todo guardador tiene tuicin o el cuidado personal del pupilo, ya
que hay algunos a quienes lo que se encarga es la administracin de los bienes del pupilo, tal es la
situacin que se presenta con los curadores de bienes, los curadores especiales y los curadores
adjuntos. De tal suerte que un curador de bienes no va a tener responsabilidad por los hechos ilcitos
que hubiere cometido el pupilo por la sencilla razn de que l no tiene el cuidado personal de ste (la
curadura de bienes est tratada en los artculos 473 y siguientes).

Si el pupilo no tiene capacidad delictual o cuasidelictual civil, no existe la responsabilidad por

hecho ajeno, es decir, no opera la presuncin de culpa y el guardador slo va a responder si se
prueba su culpa conforme a las reglas generales (artculo 2319).

Ahora bien, no obstante existir esta presuncin, el guardador puede liberarse de la

responsabilidad que recae sobre l probando que no pudo evitar el hecho ilcito no obstante haber

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ejercido la autoridad que le corresponde y haber empleado el cuidado a que estaba obligado en su
calidad de tal (artculo 2320 inciso final).
3. - La responsabilidad del marido por los hechos de la mujer: la potestad marital, tal como la
contempla el Cdigo Civil en la actualidad, le confiere al marido ciertos derechos y atribuciones sobre la
persona y bienes de la mujer (artculo 131 inciso 2). Esta situacin de la potestad marital existe
cualquiera que sea el rgimen matrimonial que exista entre los cnyuges.

En Chile, el rgimen matrimonial normal es el de la sociedad conyugal, de tal suerte que si al

contraer matrimonio los cnyuges nada dicen, va a haber entre ellos sociedad conyugal. Pero,
ellos pueden sustituir antes del matrimonio este rgimen por el de separacin total o parcial de
bienes y, durante el matrimonio, pueden sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el de
separacin parcial por el de separacin total de bienes.

Ahora, la existencia del rgimen de separacin total de bienes altera las facultades del marido slo
en lo que se refiere a la administracin de los bienes de la mujer, conservando su autoridad sobre
la persona de la mujer y, siendo as, el marido responde de los hechos ilcitos de la mujer no slo
cuando estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, sino que tambin cuando estn
casados bajo el rgimen de separacin total de bienes.

Hace excepcin a esta responsabilidad el caso del divorcio, pero el divorcio a que nos referimos
es el que se establece en Chile (artculos 19 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil), el cual no
produce la disolucin del vnculo matrimonial, sino que solamente libera a los cnyuges de la
obligacin de vivir juntos (por definicin, uno de los fines del matrimonio es que los cnyuges
vivan juntos: artculo 102). Para que cese esta obligacin legal de vivir juntos la ley contempla el
divorcio, definido en el artculo 19 de la Ley de Matrimonio Civil, que seala lo siguiente: "el
divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida en comn de los cnyuges". Al ser
as, el marido no puede ejercer su autoridad sobre la mujer y, al no poder ejercerla, es evidente
que no va a poder impedir la comisin de hechos ilcitos por parte de ella y, es por ello que el
legislador lo libera en ese caso de la presuncin de responsabilidad.

En la situacin normal, esto es, cuando el marido y la mujer viven juntos (operando la presuncin
de culpa), el marido puede liberarse de su responsabilidad probando que con su autoridad no
pudo evitar el hecho ilcito (artculo 2320 incisofinal).

A la disolucin de la sociedad conyugal operan las recompensas (artculo 1748) y el marido va a

poder obtener lo que pag con bienes propios por los perjuicios causados por la mujer.
4. - La responsabilidad de los jefes de esuelas y colegios por sus discpulos: estas personas estn
afectadas por una responsabilidad por los hechos ilcitos de sus discpulos mayores o menores de edad
(la ley no hace distincin). Pero, esta responsabilidad existe y subsiste slo mientras el discpulo est al
cuidado del jefe de la escuela o colegio respectivo.

Tambin en este caso, los jefes de escuelas o colegios pueden liberarse de su responsabilidad
probando que no obstante su autoridad no pudieron impedir el hecho.
5. - La responsabilidad de los artesanos y empresarios: segn el Cdigo Civil, se entiende por
artesano la persona que ejerce un oficio o arte meramente mecnico y, por empresario, la persona que
se encarga de la ejecucin de una obra o explotacin de un determinado servicio o espectculo.

Los artesanos y empresarios responden de los hechos ilcitos de sus aprendices o dependientes.
Por aprendiz se entiende aquella persona que se est iniciando en el conocimiento de un
determinado oficio y, por dependiente, la persona que est al servicio de otra y sujeta a su
autoridad. La responsabilidad de los artesanos y empresarios por los hechos de los aprendices o
dependientes se refiere o comprende solamente los hechos ejecutados por el aprendiz o
dependiente mientras se encuentra bajo la vigilancia o cuidado del artesano o empresario. Esto
implica que la vctima va a tener que probar que el delito o cuasidelito civil se cometi mientras
el aprendiz o dependiente se encontraba bajo el cuidado del artesano o empresario. Pero, an
cuando el hecho ilcito se cometiera mientras el aprendiz o dependiente est bajo la vigilancia del
artesano o empresario, stos van a poder liberarse de responsabilidad probando que no obstante
su autoridad y cuidado, no pudieron impedir el hecho ilcito.
6. - Otros casos fuera del artculo 2320: existe uno muy particular en el artculo 2322, aqu el legislador
emplea la expresin "amo", entendindose por tal la persona que tiene a sus servicios a empleados
domsticos; y por "criados" o "sirvientes", las personas empleadas en esos menesteres. El amo
responde slo de los actos ejecutados por el sirviente o criado que se realizen mientras este ltimo
desempee sus funcione, labores o cumple las rdenes que se le han impartido.

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No hay si responsabilidad por los actos ejecutados por stos y que sean ajenos a las funciones
que les corresponden, ni tampoco por los actos que importen un abuso de las funciones que le
corresponden al criado o dependiente.

El civilmente responsable, en este caso, puede liberarse de responsabilidad por los hechos de sus
criados o dependientes, an cuando lo hayan cometido en el ejercicio de sus funciones, si prueba
que esas funciones fueron ejercidas de un modo impropio, que el civilmente responsable no
poda prever ni impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad que le compete. Esto no
significa que en esta situacin no haya responsabilidad, sino que significa que el amo no va a
responder, siendo el criado o dependiente el civilmente responsable.
7. - Casos fuera del Cdigo Civil: por ejemplo, en la Ley del Trnsito se establece la responsabilidad por
del propietario del vehculo por los hechos ilcitos que haya cometido el conductor.

Efectos de la responsabilidad por hecho ajeno

Produce nica y exclusivamente efectos civiles: jams tiene efectos de carcter penal. Los efectos
civiles que produce son:
1. - Se establece una presuncin de responsabilidad, la cual generalmente es simplemente legal.
2. - La vctima no solamente puede demandar perjuicios a la persona responsable por el hecho ajeno, sino
que tambin puede demandar al autor del hecho ilcito y, adems, el tercero que paga la indemnizacin,
puede repetir en contra del autor del hecho ilcito pidindole la devolucin de lo que l hubiere pagado.
La razn del primer efecto est en que la responsabilidad por hecho ajeno tiene por fundamento la
idea que de parte del responsable ha habido un descuido, una negligencia, es decir, una culpa por falta de
vigilancia de la persona que est sometida a su autoridad y, es por ello que se presume la responsabilidad de
esta persona, presuncin esta que es simplemente legal, ya que la regla general en la materia nos la da el
inciso final del artculo 2320.
Pero, hay un caso en que la presuncin no es simplemente legal, sino que es presuncin de derecho
y es la presuncin de responsabilidad de los padres que se contempla en el artculo 2321.
El segundo efecto, no lo dice expresamente la ley, sino que se deriva de la aplicacin de las reglas
generales, porque el autor ha cometido un delito o cuasidelito civil y porque es plenamente capaz en lo que
dice relacin con los hechos ilcitos y, por consiguiente, queda comprendido en las disposiciones generales de
los artculos 2314 y 2329 inciso final.
Por lo dems, no hay ninguna norma legal expresa que excluya la posibilidad de dirigirse contra el
hechor, es decir, si la vctima del hecho ilcito no ha sido reparada por la persona civilmente responsable, va a
poder accionar en contra del autor del hecho ilcito. No va a ser esta la situacin frecuente y normal, porque
la presuncin de responsabilidad se encuentra establecida, entre otras razones, por la posible insolvencia del
hechor o autor. Basta analizar los casos de responsabilidad por hecho ajeno contemplados en el artculo 2320
para concluir que en la mayor parte de ellos el autor o hecho no tiene la capacidad econmica suficiente
como para responder de los perjuicios que hubiere causado.
Lo que no puede hacer la vctima del hecho ilcito es demandar al hechor y al tercero civilmente
responsable en forma conjunta, porque la regla general en esta materia es que no existe solidaridad, salvo
en el caso del propietario de un vehculo, que responde solidariamente con el conductor.
No obstante que no puede demandar conjuntamente al autor y al tercero responsable, la vctima
podra hacerlo en forma subsidiaria, de tal modo que uno responde si el otro no puede hacerlo.
Tampoco le est permitido por la ley el que pueda acumular la responsabilidad por hecho ajeno
proveniente de distintas causas, como sera el caso de un hijo menor que a la vez es estudiante: no podra
acumular la responsabilidad del padre o de la madre y la del director de la escuela o colegio.
Por ltimo, la ley le reconoce a la persona civilmente responsable el derecho de repetir lo que se ha
pagado en contra del hechor (artculo 2325). Para que exista este derecho a repetir por parte del tercero
civilmente responsable, deben concurrir determinados requisitos:
a)
El hecho ilcito tiene que haber sido cometido por persona capaz.
b)
Que el tercero civilmente responsable pague la indemnizacin.
c)
El hecho ilcito tiene que haberse cometido sin orden de la persona que pretende repetir.
d)
Que el hechor tenga bienes sobre los cuales pueda dirigirse el civilmente responsable.
e)
Casos de presuncin de responsabilidad por hecho de las cosas: se presenta cuando ellas actan con
independencia de la accin del hombre, esto es, por la fuerza misma de la naturaleza o por la falta de
intervencin de la accin humana.
Aqu la responsabilidad se funda en la falta de vigilancia o de precaucin por parte de la persona que
tiene a su cuidado la cosa o se sirve de ella. Es justamente esta falta de vigilancia o cuidado lo que constituye
la culpa, la cual se presume, mejorando con ello considerablemente la situacin de la vctima.

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Dentro de esta presuncin de responsabilidad se puede distinguir:

1. - Responsabilidad por hecho de los animales: est tratada en los artculos 2326 y 2327,
disposiciones que establecen la responsabilidad del dueo o de la persona que se sirve de un animal
ajeno por el dao causado por stos, e incluso por aquellos daos que causaren despus de haberse
soltado o extraviado.

La responsabilidad se funda en estos casos en el deber de vigilancia de esas personas que deben
mantener con el objeto de evitar que el animal cause dao a otro. De tal suerte que si el animal
causa dao a un tercero, se presume que el dueo o el que lo tena bajo su responsabilidad no
emplearon la debida vigilancia o cuidado y les corresponde entrer a probar la ausencia de culpa.
La vctima nada deber probar, porque la culpa se presume.

Hay ciertos casos en que la prueba de culpa por parte del dueo o del que tena el animal bajo su
responsabilidad ni siquiera es admisible, como sucede en la situacin contemplada en el artculo
2327 respecto del animal fiero del que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un
predio.
2. - La responsabilidad por ruina de un edificio: est tratada en los artculos 2323 y 2324. En estas
disposiciones las expresiones "edificio" y "ruina" estn tratadas en un sentido muy amplio. La palabra
"edificio" se refiere a toda construccin que se adhiera al suelo en forma permanente y "ruina" no
implica necesariamente la destruccin total de la obra.

Esta responsabilidad recae sobre el propietario cuando ha omitido las reparaciones necesarias o
ha faltado de alguna manera al cuidado de un buen padre de familia. Esto es as porque al
propietario de un edificio le corresponde mantenerlo en buenas condiciones y, si no lo hace, el
incumplimiento de esta obligacin se mira como una culpa del propietario.

Ahora, si la ruina del edificio se debe, no a la falta de cuidado del propietario, sino que a defectos
en la construccin del mismo, la responsabilidad va a recaer sobre el constructor y, para hacerla
efectiva, habr que considerar el respectivo contrato de construccin.
3. - El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio: (artculo
2338) Aqu debe tratarse de una cosa que no forma parte del edificio (no debe estar adherida a ste),
porque si as fuera no se estara en esta situacin, sino que en la anterior, esto es, en el caso de la ruina
de un edificio con la consiguiente responsabilidad del dueo. En este caso, la responsabilidad no es del
dueo.

Para obtener la reparacin de los perjuicios, la vctima tiene una accin indemnizatoria, la cual
presenta las siguientes caractersticas:
*
Es una accin personal: se ejerce en contra de la persona responsable del dao.
*
Es siempre una accin mueble, porque tiene por objeto, normalmente, el cobro de una suma de dinero
y, en ciertos casos, la ejecucin de un hecho.
*
Es una accin patrimonial y, como tal, es renunciable, transigible, prescriptible y susceptible de ser
cedida.

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Derecho de Familia
El CC chileno no da un concepto de familia, el cual lo tenemos que deducir de algunas normas que se refieren
a ciertos grupos de parientes como el Art. 42 que se refiere a los parientes o el Art. 815 que se refiere al uso
o habitacin y tambin Art. 988 y sgtes que se refieren a materia sucesoria. Todas estas normas estn dadas
para cosas puntuales y particulares.
En trminos generales la familia es el conjunto de personas unidas por el vinculo matrimonial o de
parentesco, siendo el parentesco la relacin de familia entre dos personas.
Clasificacin del parentesco
1. consaguinidad, es el que se da entre las personas que tienen la misma sangre, ya se por que
descienden unas de otras abuelas, padres e hijo o por que tienen un tronco comn, las dos hermanas
respecto de su padre.
2. afinidad este parentesco es el que existe entre una persona que ha conocido carnalmente a otra y los
consanguneos de esta. Este es un concepto genrico de afinidad ya que el Art. 31 CC chileno, es
ms restringido en su inciso 1.
Art. 31 inciso 1 supone que esta o ha estado casado, no solamente una relacin sexual. Estando casado o
habiendo estado casado, existe parentesco por afinidad entre los consanguneos de uno de los cnyuges o
exconyuges y los consanguneos del otro cnyuge o ex cnyuge. La respuesta es no hay parentesco por
afinidad entre los consanguneos de un cnyuge o ex cnyuge y los consanguneos del otro cnyuge o
exconyuge. Los cnyuges son parientes entre si? La respuesta es no, el concepto de parentesco no lo
abarca. No son parientes son cnyuges.
El parentesco lo debemos computar por las denominada la lnea que puede ser recta, es el caso de quienes
descienden unos de otros u oblicua, transversal o colateral, esto es, los que sin descender unos de otros tiene
algn ascendiente comn. Para precisar el parentesco no basta con la lnea, sino que adems se requiere el
grado que precisa el nmero de generaciones que separan a dos parientes Art. 27 CC.
Existe en el parentesco por afinidad, el mismo grado que tiene el cnyuge con sus consanguneos.
La familia en la constitucin Art. 1 seala que es el ncleo fundamental de la sociedad.
As tambin el Art. 1 de la nueva ley de matrimonio civil 19947, que sustituye la antigua ley y donde se
establece la institucin del divorcio.
Art. 1 LMC repite y dice que la familia es el ncleo fundamenta de la sociedad y el matrimonio es la base
principal de la familia.
El derecho de familia estudia las vinculaciones jurdicas establecidas por la ley, respecto de los individuos que
han contrado matrimonio o que se han conocido carnalmente o que estn unidos por parentesco. Cundo
tiene importancia el conocimiento carnal? Respuesta cuando hay descendencia comn.
CARACTERISTICAS GENERALES (doctrinaria).
1. son normas de orden pblico, por lo tanto las partes no se pueden sustraer de estas, no se puede
crear normas propias de matrimonio, son inalterables.
2. irrenunciables
3. instituido persona
4. a su vez son derechos que no se ganan o pierden por prescripcin, no hay prescripciones adquisitiva o
extintiva.
5. la cosa juzgada tiene efectos ms amplios, inclusive mas restringidos. Si hay una sentencia que
reconozca la calidad de hijo de una persona respecto de tal padre, no tiene efecto relativo esa
sentencia, es decir, los efectos no son nica y exclusivamente respecto de ese padre, los efectos son
amplios afectan a toda la sociedad, por ejemplo en materia de alimentos.
6. estas normas si bien son de orden pblico, no dejan de ser de derecho privado.
LOS ESPONSALES.

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Los esponsales definidos en Art. 98 es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada.

El Art. 101 le da el carcter de contrato de esponsales, pero por otra parte el Art. 98 lo trata como un hecho
privado, que no produce obligacin alguna ante la ley civil y queda supeditado exclusivamente a la
conciencia y honor del individuo. Art. 98 inciso 2.
Por otra parte el Art. 99 inciso 1 por tanto toda accin para pedir la multa que los esposos hubieren
estipulado para el caso de no celebrarse el matrimonio, tampoco da accin para que se lleve a efecto el
matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios en caso que no se celebre.
Qu efectos produce? Aqu se habla por la doctrina de los efectos secundarios de los esponsales.
1. Art. 99 inciso 2.
2. Art. 101 en materia penal permite por va de prueba acreditar por la va de los esponsales una
circunstancia agravante del delito de seduccin.
3. Art. 100 enriquecimiento sin causa.
Esta en los casos de obligaciones naturales del Art. 1470? No, por que es especial, este Art. Se vio para
fundamentar que no eran taxativos los casos del Art. 1470, que haba otros casos contemplados en el CC.
EL MATRIMONIO
ART. 102 CC. Tenemos la nueva LMC que establece el divorcio, es decir, la posibilidad de poner termino al
matrimonio y el Art. 102 dice se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, esta parte se deroga
tcitamente, derogacin tacita parcial.
CARACTERISTICAS
1. es un contrato solemne.
2. es un contrato o institucin donde debe existir diferencias de sexo.
3. cada parte en este contrato solo puede estar formado por una persona.
4. conforme al concepto hay una uncin actual, esto quiere decir, que no es admisible que sus efectos se
pospongan para un momento distinto al de la celebracin.
5. su objetivo o fin es plural, procrear, vivir juntos y auxiliarse mutuamente.
CONDICIONES DE EXISTENCIA
1. diferencia de sexo
2. presencia de oficial de registro civil. Art. 20 inciso 1 LMC.
Aqu hay un cambio importante, ya no se puede alegar la nulidad por la incompetencia del oficial del registro
civil. Antes deba ser el oficial del domicilio de uno de los cnyuges.
La primero solemnidad del matrimonio es la fase de manifestacin, los cnyuges van al registro civil y
manifiestan que se quieren casa y despus viene la informacin que son dos testigo que dan cuanta que son
los cnyuges capaces y despus bien que puede ser coetneo o dentro de 90 das despus de la celebracin
misma del matrimonio. El oficial debe ser el mismo que el de la manifestacin, informacin y el que los case,
sino es el mismo el matrimonio no adolece de nulidad, es valida la sancin no esta dentro de las causales de
nulidad, pero si la sancin seria para el oficial del registro civil por no haberse percatado que el no tenia
competencia.
3. consentimiento de los contrayentes Art. 2 y 8 LMC
CONDICIONES DE VALIDEZ
1. que ambos contrayentes sean legalmente capaces Art. 4 en relacin con el Art. 1446 CC.
2. consentimiento libre y espontneo Art. 8 LMC conforme a este Art. El consentimiento no es libre no
espontneo cuando:
a. si ha habido error en la identidad de la persona del otro contrayente, no se considera el error en el
nombre.
b. Si ha habido error, que sea determinante para los fines del matrimonio acerca de una de las
cualidades personales que atendida la naturaleza y los fines del matrimonio han de ser estimadas
como determinantes para otorgar el consentimiento.
c. Cuando ha existido fuerza en los termino del Art. 1456 y 1457 CC. Ocasionada por una persona o por
unas circunstancias externas que hubiere sido determinante para contraer matrimonio.
Cuando hablamos del Art. 1456 y 1457 nos vamos a las normas generales de fuerza que sea grave, injusta y
determinante.
La fuerza vicia el consentimiento sea que la emplee uno de los contrayente en contra del otro o la emplee un
tercero a diferencia del dolo que tiene que provenir de una de las partes salvo que se trata de un acto jurdico
unilateral, se admite el dolo de un tercero por que no tenemos contraparte.
3. para que exista consentimiento libre y espontneo debe existir ausencia de impedimentos para
contraer matrimonio.

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IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

Los impedimentos los podemos clasificar en:
a. dirimentes o simplemente impedimentos
b. impedimentas o prohibiciones
Impedimentos dirimentes: son de derecho estricto y pueden ser absolutos o relativos Art. 5-6-7 LMC
Impedimentos absolutos Art. 5 LMC
a. los casados
b. la plana capacidad en materia contractual conforme al Art. 1446 en relacin con el Art. 26 se alcanza
a los 18 aos, aqu tenemos una regla especial.
c. Mas all de la privacin absoluta de la razn. Estos impiden a quien sufre de dicho impedimento poder
contraer matrimonio con cualquier otra persona.
Impedimentos relativos Art. 6 LMC
Solo existen impedimentos para casarse respectos de ciertas personas pudiendo en consecuencia casarse
respecto de las otras.
Art. 6 LMC si estoy en algunos de los grados de parentesco con la persona que pretendo casarme que impide
la ley, no lo podr hacer, pero con cualquier otra persona que estime casarme no estar en presencia de este
impedimento.
Dentro de los impedimentos relativos:
El parentesco; as se establece que en la lnea de los ascendientes y descendientes pro consaguinidad o
afinidad. En la lnea colateral hasta el segundo grado de consaguinidad, no es muy amplio la inhabilidad una
sobrina podra casarse con su to.
Entre el adoptante y el adoptado, conforme al Art. 6 LMC
El Art. 7 LMC contempla otro impedimento relativo.
Los impedimentos dirimentes la sancin en caso de faltas a estos requisitos estar vinculada con la nulidad
del matrimonio. En el caso de los impedimentos impedientes las sanciones sern de otra naturaleza.
Impedimentos impedientes
1. impedimentos por falta de consentimiento: Art. 105 CC aqu se establece un impedimento, si no se
cuenta con el asenso o licencia, autorizacin, consentimiento de la persona o personas cuyo
consentimiento sea necesario.
Conforme al Art. 106 CC esto resulta aplicable a los menores de 18 aos, ya que de ser mayores de esta
edad no requieren consentimiento de persona alguna.
El asenso deber prestarse expresamente en forma verbal o por escrito en el momento del matrimonio, si se
presta con anterioridad deber hacerse por escrito.
Conforme al Art. 12 LMC, este consentimiento deber ser indubitado.
El consentimiento debera prestarse cuando se exige por escrito, por escritura pblica debiendo dejarse
constancia de quien dio el consentimiento y el testimonio fehaciente de que as lo ha hecho.
Quines deben prestar el consentimiento, quien pretende casarse, quien presta el consentimiento al
matrimonio?
El padre, a falta de este, la madre, a falta de estos dos, el ascendiente o ascendientes de grado ms prximo.
Que problema se presenta si no hay padre o madre y has ascendientes de grado ms prximo? Que haya
varios ascendientes ms prximos en el mismo grado, ejemplo se pretende casar un nio sin padre y madre
y tiene una secuela de tos o tiene sus abuelos paternos y maternos. En este caso la solucin es que la
mayora sienta la decisiones, tres que si y uno que no, esto quiere decir que hay matrimonio. En el caso de
haber dos que si o dos que no, habiendo empate se prefiere la posicin a contraer matrimonio.
Si no hay tampoco ascendientes este consentimiento lo deber prestar un curador general y a falta de todos
los anteriores el oficial del registro civil que ha de intervenir en la celebracin del matrimonio. Se entender
faltar algunas de las personas antes sealadas por ejemplo si ha fallecido o si esta ausente del territorio de la
republica y no se espera su pronto regreso, cuando se ignora su lugar de residencia dentro o fuera del pas, o
cuando ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicial o cuando han sido probados el padre y la
madre o inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.
Art. 112 CC entonces tratndose de los padres, el adoptante no requiere que motiven o justifiquen la
negativa a que su hijo contraiga matrimonio.
Ahora a diferencia del curador o del oficial del registro civil que debern expresar la causa de por que se
niegan y podra eventualmente ser calificado por el juzgado competente.
Las causales por las cuales se pueden oponer estn sealadas en el Art. 113 CC.
Los efectos de la falta de consentimiento o asenso.
Aqu el menor puede ser desheredado por el ascendiente que debera dar el asenso, inclusive por todos los
dems ascendientes Art. 114 CC, tiene que otorgar testamento.

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Si no otorga testamento, por que se muri sin hacerlo, el menor que no obtuvo el asenso pierde la mitad de
lo que por ley le corresponde en su herencia, inclusive el ascendiente sin cuyo necesario asenso se caso el
menor puede revocar las donaciones hechas antes del matrimonio.
A su vez hay sanciones penales Art. 384 cp, en cuanto no a los menores, pero si al oficial del registro civil.
Tiene que estar muy atento el oficial del registro civil, si el sujeto es menor de edad, en trminos tales de
impedir el matrimonio, a menos que preste el consentimiento el padre a falta de ste, la madre para que
contraiga matrimonio este menor de 18 aos.
Impedimentos de guarda Art. 116 inciso 1 CC. Aqu un tutor o curador que administre o haya administrado
bienes del pupilo menor de 18 aos no podr casarse, sin que la cuenta de administracin haya sido
aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores.
En caso contrario habr una sancin civil para el tutor o curador, la cual es la prdida de la remuneracin y
conforme al Art. 388 cp.
Cesara este impedimento si la justicia ordinaria aprueba la cuenta o si el ascendiente o ascendientes que
deban prestar asenso autorizan el matrimonio.
Impedimentos fundamentados en precedente matrimonio. Art. 124 CC, modificado por la ley 19947 Art. 3
No 3 LMC.
Entonces se refiere al caso de quien tiene hijos de un matrimonio precedente y que tiene bajo su patria
potestad, tutela o curaduria, no puede volverse a casarse sin previamente realizar inventario solemne de los
bienes que esta administrando y que le pertenezcan como heredero del cnyuge fallecido o que tenga a
cualquier otro titulo.
Aqu se refiere a los bienes que este administrando el padre o madre y que pertenezcan a los hijos del
precedente matrimonio a cualquier titulo.
Para la confeccin del inventario se nombra un curador especial para los hijos, si no cumple con este requisito
el padre o madre pierde el derecho de suceder de manera intestada a su hijo, pierde tambin la legitima en
la herencia de su hijo.
Por ejemplo Pedro pretende volver a casarse, pero tiene dos hijos de precedente matrimonio sujetos a su
patria potestad, como tiene la patria potestad de su hijos, administra los bienes que a estos hijos pertenecen
a titulo de herencia de juanita, cnyuge fallecida de pedro, o a cualquier otro titulo, por ejemplo un to de
estos nios le ha donado bienes que se han incorporado a su patrimonio. Con la finalidad de evitar la
dilapidacin de los bienes que pertenecen a los hijos, aunque los administre el padre, que se los dejo la
madre o cualquier otra persona o inclusive se los compro su padre para el hijo en vida, en todos estos casos
debe procederse realizar un inventario de los bienes y para esos efectos se designa un curador especial para
que proteja la confeccin del inventario y no se puedan confundir con los bienes de la persona que va a
intervenir en esta nueva relacin que es el nuevo cnyuge que termina casndose con pedro, el nuevo
cnyuge podra tener inters en los bienes de los hijos de pedro. (Legitima cuando la sucesin es testada, el
testador no tiene libertad para testar, tiene que respetar las asignaciones forzosas que son los alimentos que
se deben por ley a ciertas personas, las legitimas, la cuarta de mejora, etc.
En la legtima hay ciertas personas que se deben respetar en la sucesin testamentada, normalmente es la
mitad de los bienes del causante, esta mitad deben estar destinados a los legitimarios y son legitimarios, los
hijos, cnyuge, ascendientes.
12 de septiembre
Art. 128 CC, tenemos un plazo en el cual disuelto el matrimonio o delirado nulo, la mujer no podr pasar a
otras nupcias, este embarazada o no, que es de 270 das o menos que de el caso del inciso 2 del Art. 128.
Se debe tener presente que el Art. 129 establece que el oficial del registro civil, no permitir el matrimonio
de la mujer sin que se justifique por parte de esta no estar comprendida en el impedimento precedente.
Cmo la acredita? Con la sentencia de divorcio, y si se quiere casar antes? No puede, salvo que acredite
que ha sido imposible el acceso del marido a la mujer.
La sancin para el incumplimiento de esta norma es que la mujer y su nuevo marido debern sujetarse a las
indemnizaciones de todos perjuicios o costos que irrogue a un tercero la incertidumbre de la paternidad.
Todo ello sin perjuicios de las sanciones penales que puedan afectar al oficial del registro civil.
Cumplimiento de las solemnidades legales.
El incumplimiento de las solemnidades establecidas por ley. Las sanciones podrn ser, la inexistencia, la
nulidad, y algunos casos de otro tipo de sanciones especficas para cada caso.
Las solemnidades propias del matrimonio son las siguientes:
Se debe distinguir entre las solemnidades:
a. de los matrimonios celebrados en chile
b. de los matrimonios celebrados en el extranjero.
En chile las solemnidades previas al matrimonio son:
1. manifestacin o comunicacin Art. 9 LMC.

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La manifestacin o comunicacin es la noticia que los interesados (los esposos, los futuros contrayentes) dan
ante cualquier oficial del registro civil su deseo de contraer matrimonio.
Esta manifestacin o comunicacin puede ser verbal, escrita o por medio del lenguaje de las seas.
En la manifestacin los futuros contrayentes debern sealar:
a. sus nombres, apellidos
b. lugar y fecha de nacimiento
c. estado civil (soltero, viudo o divorciado).
En caso de viudez o divorcio debe sealar el nombre del cnyuge fallecido o de aquel con quien contrajo
matrimonio anterior, en el primer caso la fecha de muerte y el segundo la fecha de la sentencia de divorcio.
d. su profesin u oficio
e. nombre y apellidos de los padres si fueren conocido.
f. Si fuere necesario el asenso el nombre de las personas que prestaran su consentimiento.
g. Y el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio.
Si la manifestacin es verbal o por medio del lenguaje de seas el oficial del registro civil levantara acta
firmado por el u por los interesados, si pudieren y supieran hacerlo y autorizada por dos testigos.
La informacin
Es la comprobacin por medio de la declaracin de dos testigos por lo menos sobre el hecho de no tener
impedimentos, ni prohibiciones para contraer matrimonio.
En este momento el oficial del registro civil deber cumplir con lo sealado en el Art. 10 LMC en relacin con
la ley 19253 que seala que las etneas indgenas que hayan sido reconocidas como tales por esta ley, podrn
solicitar que la manifestacin e informacin y celebracin se verifique en la lengua materna. En todo lo que
tiene que ver con las solemnidades de la manifestacin e informacin no hay sealada una sancin especial o
especifica. Qu pasa si el oficial del registro civil no lee estos derechos o no tomo nota del nombre de los
padres? Las sanciones son de derecho estricto y por lo tanto no podemos crear sanciones sin perjuicio de la
responsabilidad que le corresponda al oficial del registro civil por haber omitido alguna de las solemnidades
propias de la manifestacin e informacin, no hay en la ley una sancin a los efectos propios del matrimonio.
No hay sancin especfica, por tanto no hay sancin como causal de divorcio o como causal de nulidad de
matrimonio, no estn en el Art. 44 y 45 y la sancin va hacer administrativa o penal para el oficial del
registro civil.
En caso que los contrayentes no conozcan el idioma castellano o fueren sordomudos y que no pudieran
expresarse pro escrito. Art. 13 inciso 2 en relacin con el Art. 1447.
En el acto se dejara constancia el nombre, apellido y domicilio del intrprete o del que conozca el lenguaje de
seas.
Solemnidades propias de la celebracin misma del matrimonio.
Este matrimonio deber celebrarse inmediatamente de rendida la informacin o dentro de los 90 das
siguientes.
Si ha transcurridos dicho plazo deber procederse a una nueva manifestacin e informacin Art. 15 LMC.
Esta celebracin deber realizarse ante el oficial del registro civil que intervino en las diligencias de
manifestacin e informacin. Si no se celebra ante el mismo oficial de registro civil, no tiene como sancin la
nulidad, sino que la sancione s para el oficial del registro civil.
La presencia de dos testigos hbiles, aqu interesa se rompe la regla, en trminos que los testigos pueden ser
parientes o extraos. Art. 17 LMC.
Esta habilidad de los testigos va pro el lado de que sean Art. 16:
a. mayores de 18 aos
b. que sepan leer y escribir.
El Art. 17 establece que no es necesaria la manifestacin e informacin previa en la denominada el
matrimonio articulo de muerte, esto es cuando hay inminente fallecimiento de algunos de los cnyuges.
Lugar de la celebracin.
En el local de la oficina del registro civil o lugar que sealaron los futuros contrayentes, siempre que se
encuentre ubicada dentro del territorio jurisdiccin del respectivo registro civil.
Ritualidades de la celebracin del matrimonio.
Esta consta de varias etapas:
1. se deben encontrar presente los contrayentes.
2. el oficial del registro vicia competente
3. los testigos, parientes o extraos.
Aqu los testigos rendirn informacin de que no hay impedimentos ni prohibiciones.
Las palabras
sacramentales las deber exponer el oficial delante de los contrayentes y los testigos, dando lectura a la
manifestacin y reiterara lo dispuesto en el Art. 10 inciso 2, estos es, que los futuros cnyuges estn
prestando el consentimiento para contraer nupcias de manera libre y espontnea.

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A su vez el oficial del registro civil deber dar lectura a los Art. 131-133-134 CC esta en el Art. 18 LMC.
Posteriormente le preguntara a los contrayentes si consientes en recibirse el uno y el otro como marido y
mujer. Con la respuesta afirmativa les declarara casados en nombre de la ley.
El oficial levantara acta de los actuado, lo firmara el, los testigos y los contrayentes, luego proceder a la
inscripcin en los libros del registro civil, conforme al reglamente del registro civil, esto es, la ley 4808.
Ojo, la separacin de hecho no constituye estado civil, pero la separacin judicial conforme a una
modificacin que se hizo al Art. 305 CC constituye estado civil de separado.
Entonces la ley 4808 seala los requisitos que debe cumplir la inscripcin. Si se omite el acta? No hay
nulidad, por que las sanciones son de derecho estricto y no estn sealados en la ley, sin perjuicio de la
sancin que le corresponder al oficial del registro civil.
Esto seria una solemnidad pro va de prueba, pero tendra el inconveniente del Art. 1701, si bien es cierto el
matrimonio es valido vamos a tender un grave inconveniente en cuanto a forma de poder probar la existencia
del matrimonio pro aplicacin del Art. 1701 que pasa si se omite la inscripcin del acta? Hay que razonar
igual, no hay causal, conforma al Art. 44-45, por lo tanto la sancin no puede ser la nulidad matrimonio.
Los matrimonios celebrados ante entidades religiosos de derecho pblico Art. 20 LMC. Aqu se le entrega a la
iglesia un rol mas activo en la formacin de la familia.
Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico,
producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos sealados en
la ley, lo que supone en todo caso, inscripcin ante un oficial de registro civil.
Formalidades de matrimonio ante entidad religiosa.
Las formalidades propias ante entidades religiosas suponen:
1. otorgamiento de un acta, esto es un acta otorgada ante la entidad religiosa en que se acredite la
celebracin del matrimonio, el acta la extiende el religioso, conforme a los antecedentes que le
entreguen los cnyuges.
All deber darse cumplimiento a las exigencias que la ley establece para la validez del matrimonio como: el
nombre, edad de los contrayentes y los testigos y la fecha de su celebracin si se omite la edad de los
contrayentes afecta la validez del matrimonio? No, entonces por que hablan de requisito de validez del
matrimonio.
Acta que deber ser presentada por los cnyuges ante cualquier oficial del registro civil dentro de 8 das para
su inscripcin. Si no se inscribiere en el plazo fijado tal matrimonio no producir efecto civil alguno. Art. 20
LMC
Estamos en la teora de Claro Solar que plantea derechamente para este caso la teora de la inexistencia.
Entonces verificado el matrimonio ante la entidad religiosa el oficial del registro civil verificara el
cumplimiento de los requisitos legales y dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos y
deberes que corresponde a los cnyuges de acuerdo a esta ley.
Ambos cnyuges debern ratificar el consentimiento prestado ante el religioso de lo que se dejara constancia
en la inscripcin respetiva debiendo a su vez ser subinscrita por ambos contrayentes.
Si resulta evidente que el matrimonio no cumple con los requisitos exigidos en la ley, la reclamacin se podr
entablar ante la respectiva corte de apelaciones. Evidente? Es una situacin de hecho que debern ver los
tribunales de justicia, ejemplo dice que lo obligaron a firmar y el juez ve una firma temblorosa o alguna
situacin de estas caractersticas. Los vicios de nulidad deben existir al momento del matrimonio. Ah
entramos en la duda con el Art. 4 LMC puede que el cnyuge este lcido en el momento de la celebracin del
matrimonio religioso y que al momento de ratificar no lo este.
Los efectos del matrimonio practicado la inscripcin, sern los efectos propios de matrimonio celebrado ante
oficial del registro civil.
SEPARACION DE LOS CONYUGES
La separacin de los cnyuges esta regulada bajo dos presupuestos o dos alternativas posibles;
1. separacin de hecho
2. separacin judicial
Separacin de hecho: es una simple separacin de cuerpo sin terminacin del vinculo matrimonial producto
de desavenencias conyugales y cuyo objeto es regular especialmente las materias de alimentos, rgimen de
bienes, y en su caso si es que hay hijos el cuidado personal y relacin directa y regular de los hijos respecto
del cnyuge que los tuviere bajo su cuidado Art. 21 LMC en este, estn contemplado los objetos que persigue
la separacin de hecho.
El objeto de la separacin de hecho va a depender si hay o no hay hijo entre los cnyuges, sino hay
descendencia comn podrn regular de comn acuerdo sus relaciones mutuas y especialmente alimentos y el

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rgimen de bienes. En caso de haber descendencia comn, se regulara el rgimen aplicable a los alimentos,
pero ahora tambin respecto de los hijos, no solo respecto del cnyuge alimentario.
Habiendo hijo se regulara el cuidad personal y la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel
de los padres que no los va a tener bajo su cuidado.
Esta separacin de hecho permite que los cnyuges acuerden la regulacin de todos estos temas. Este
acuerdo si consta pro escrito y se otorgare de algunas de las formas que seala el Art. 22 otorgar fecha
cierta al cese de la convivencia. Eventualmente el acuerdo podra suponer la inscripcin o subinscripcion en
algn registro por ejemplo si se declara bien familiar a favor de uno de los cnyuges hay que practicar
inscripcin en el CBR o se liquida la sociedad conyugal hay que practicar inscripcin respecto de los bienes
que se adjudican o algunos de los cnyuges.
Este acuerdo eventualmente no podra ser tal, es decir, las partes no llegan a un acuerdo en dicho caso
cualquiera de las partes podr solicitar un procedimiento judicial para regular las relaciones mutuas, los
temas de alimentos, los bienes familiares, el rgimen de bienes, la relacin con los hijos, el cuidado personal.
En el fondo las mismas materias que no han sido regulada de comn acuerdo entre los cnyuges. Art. 23
inciso final, se extiende inclusive a otras materias concerniente a sus relaciones mutuas o a sus relaciones
con los hijos, podra pedirse eventualmente en este procedimiento judicial otros aspectos con las relaciones
mutuas o de las relaciones con los hijos.
El procedimiento se ajustara conforme a los que establece la ley 19968 que crea los tribunales de familia,
estableciendo esta norma sustantiva, la ley de matrimonio civil, algunas reglas en el Art. 24 que no estn en
la ley 19968.
As por ejemplo la sentencia deber pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.
El cese de la vida en comn tambin tendr fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda y en caso
de no haber acuerdo, ni demanda, en el caso del Art. 25 inciso 2 hay que notificar en ambos casos que
contempla el Art. 25 inciso 2? Se debe notificar en ambos casos.
El inciso 2 dice dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente Qu intencin? De
dejar constancia de la intencin de la separacin de hecho, del cese de la vida en comn o la intencin
completa de regular todos los aspectos vinculados. Podra eventualmente ser una u otra.
Art. 25 entonces tenemos estas dos alternativas, que en ambos casos requieren notificacin, estas con
gestiones voluntarios, se podr comparecer personalmente, sin patrocinio de abogado.
Art. 25 inciso final la notificacin se practicar segn las reglas generales. Cuales reglas generales? Las
que seala la nueva ley de familia o las establecidas en el cpc?
En ambos la primera gestin se notifica personalmente pero hay norma en la ley que crea los tribunales de
familia que establece una excepcin para los efectos de la notificacin personal, distinta a la del Art. 44 cpc.
Por el principio de la especialidad debera aplicarse la norma que establece la nueva ley que crea los
tribunales de familia. Una mejor tcnica legislativa evitara que el profesor hable tanto.
LA SEPARACION JUDICIAL
Es la accin judicial ejercida por uno de los cnyuges ante los tribunales por falta imputable al otro, siempre
que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los
deberes y obligacin para con los hijos y adems que torne intolerable la vida en comn, pero que en todo
caso no pone termino al vinculo matrimonial.
Las causales
1. suponen una falta imputable al otro, siempre que constituya Art. 26 inciso 1 hace excepcin a esta
regla lo que seala el inciso 2, estos es, no se podr invocar el adulterio, cuando exista previa
separacin de hecho consentido por ambos cnyuges, no se imputar adulterio si estn separado de
hecho y por lo tanto cesa la obligacin de fidelidad entre los cnyuges.

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Es as como en los casos a que se refiere este Art. La accin para pedir la separacin corresponde nicamente
la que no haya dado lugar a la causal, detrs esta el principio que nadie puede aprovecharse de su propio
dolo.
Cualquiera de los cnyuges puede solicitar al tribunal que declare la separacin cuando haya cesado la
convivencia que se declare.
Art. 27 inciso 2 establece que la separacin judicial puede ser planteada como causal imputable al otro
cnyuge o tambin cualquiera de los cnyuges puede solicitar que se declare la separacin y simplemente por
que a cesado la convivencia sin imputar ninguna causal.
Ejercicio de la accin de separacin judicial
Esta accin conforme al Art. 28 es irrenunciable para los cnyuges. Se ejercita esta accin por algunos de los
procedimientos que se refiere el Art. 23, los mismo mecanismo que la separacin de hecho, esto, los
tribunales de la familia, inclusive la ley recalca que se podr solicitar en un juicio que se ha iniciado por
denuncia por violencia intrafamiliar Art. 29, ya sea entre ellos o entre algunos de estos y sus hijos.
Por su parte el Art. 30 nos seala si se produce la separacin judicial de los cnyuges y eventualmente un
detrimento del patrimonio por esto que ha_________para solicitarla declaracin de bien familiar.
Una vez producida la separacin de los cnyuges estable el Art. 30 un mecanismo de proteccin.
El juez a su vez conforme al Art. 31 al delirar la separacin judicial deber resolver adems todas las
materias que se sealan en el Art. 21.
Efectos de la separacin judicial.
Esta sentencia que se va a dictar al efecto y una vez que quede ejecutoriada, esta institucin va a producir
todos sus efectos, sin perjuicio de ello la sentencia ejecutoriada deber subinscribirse al margen de la
respectiva inscripcin matrimonial practicada esta, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges
adquirirn el estado civil de separado, que en todo caso no los habilita para poder volver a contraer
matrimonio. Esto se debe relacionar con las normas del estado civil Art. 305 CC, modificado por la LMC.
A su vez en la separacin judicial hace subsistir los derechos y obligaciones personales que existen entre los
cnyuges con la solo excepciones de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos,
tales como los de cohabitacin y de fidelidad que se suspenden.
Por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que
haya existido entre los cnyuges Art. 1764 CC y Art. 34 LMC.
No se alteran los derechos hereditarios, se excepta el caso de aquel que haya dado lugar a la separacin por
su culpa debiendo en este caso, el juez en la sentencia declarar o efectuar la declaracin correspondiente, lo
que se dejara constancia en la subinscripcion matrimonial, la norma es unvoco, en un solo sentido.
No se altera tampoco la filiacin, ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relaciono con
sus hijos.
La ley seala que el juez adoptara todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que
pudieren representar para los hijos la separacin de sus padres.
No opera la presuncin pater is et (padre es este), el hijo concebido una vez declarada la separacin judicial
de los cnyuges no goza de la presuncin de paternidad establecida en el Art. 184 CC, pero eso no podr ir
en contra de la voluntad de los cnyuges, por lo tanto, si los cnyuges de comn acuerdo lo estiman as,
podr ser inscrito como hijo de estos, especialmente del padre con el consentimiento de ambos, si cesa la
obligacin de cohabitar y de fidelidad, ser ilgico que se hubiere mantenido la presuncin pater is et.
La separacin judicial podr cesar por la reanudacion de la vida en comn (se aguenaron) en cuyo caso,
volver a existir el deber de cohabitacin y fidelidad.

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La reanudacin de la vida en comn, supone un nimo de permanencia y pone fina al procedimiento

destinado a declarar la separacin judicial o a la ya decretada, en este ltimo caso restablece el estado civil
de casados Art. 38 LMC.
Cmo se materializa la reanudacin de la vida en comn?
1. se necesita revocacin judicial de la sentencia en
la vida en comn solo ser oponible a terceros
peticin de ambos cnyuges y se practique la
(tericamente podran hacerlo indefinidamente,
trmino y as sucesivamente.

el caso del Art. 26 LMC, por tanto la reanudacin de

cuando se revoque judicialmente dicha sentencia a
subinscripcion correspondiente en el registro civil.
podran casarse, poner trmino y reanudar, poner

2. por otra parte decretada la separacin judicial en el caso del Art. 27, esto es, cuando simplemente ha
cesado la convivencia, no hay imputable a ninguno de los cnyuges, se deber dejar constancia en
acta extendida ante el oficial del registro civil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial.
En cuyo caso ser oponible a terceros, el oficial del registro civil de manera interna comunicara esta
circunstancia al tribunal competente quien ordenara agregar el documento respectivo a los antecedentes del
juicio de separacin.
Si la causal de separacin judicial ha sido el cese de la vida en comn, es necesario ir a un juicio de
revocacin? La respuesta es no, basta ir al oficial del registro civil, el cual levantara un acta que dice
reanudacin de la vida en comn y en ese caso el acta se subinscribe al margen de la inscripcin
matrimonial, desde ese momento es oponible a terceros, para todos los efectos son nuevamente casados y
hay un proceso interno entre el tribunal y el oficial del registro civil, este ultimo informa al primero, pero si no
se hace eso no significa que no sea oponible a terceros, por el solo hecho de haberse levantado el acto y
practicado la subinscripcion.
3. esta reanudacin de la vida en comn no divide los regimenes matrimoniales, o sea, no divide la
sociedad conyugal o la participacin de los gananciales, Art. 40 LMC; pero los cnyuges no pueden
volver a pactar sociedad conyugal, pero si rgimen de participacin en los gananciales.
4. nada impide que vuelvan a solicitar la separacin judicial y vuelvan a solicitar la reanudacin de la
vida en comn, etc., lo que esta expresamente sealado en el Art. 41 LMC, siempre que se refiera a
hechos posteriores a la reconciliacin.
Solemnidades de matrimonio celebrado en el extranjero Art. 80 y sgtes.
El matrimonio alebrado en pas extranjero en conformidad a la ley de ese mismo pas, producir en chile los
mismos efectos que si se hubiere alebrado en territorio chileno y dice la ley siempre que se trate de un
hombre y una mujer, es decir, debe tratarse como requisito esencial uniones entre personas de distinto sexo,
se excluye por tanto el matrimonio entre homosexuales, por mucho que sea reconocido en el pas en que se
celebro, esto es recalcar el Art. 102 CC.
El inciso del Art. 80 seala que podr ser declarado nulo en conformidad a la ley chilena el matrimonio
celebrado ene l extranjero, si se ha celebrado en contravencin a los dispuesto en los Art. 5-6-7 LMC
(impedimentos para contraer matrimonio) si en el extranjero no existe la causal de impedimento de los
menores de 16 aos y se casan dos persona de 14 aos? Se puede pedir la nulidad del matrimonio en chile?
Si, por que respecto de estas causales si se puede pedir la nulidad, no obstante que la legislacin extranjera
establece una cosa distinta.
Si el matrimonio se ha alebrado en chile pro contrayentes extranjeros, aplicamos el principio de la
territorialidad, los efectos de los matrimonios celebrados en chile se regir por la ley Chilena aunque los
contrayentes sean extranjeros y no residan en chile Art. 81 LMC. Si no existiera esta norma cual se aplica?
El gran principio de la territorialidad Art. 14 CC. El matrimonio celebrado en el extranjero se entiende casado
en chile bajo el rgimen de separacin de bienes Art. 1356 inciso 2.
Terminacin del matrimonio Art. 42 y sgtes.

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1. por la muerte natural de los cnyuges, por la muerte natural de los cnyuges no requiere declaracin,
ni inscripcin alguna, salvo la inscripcin en el registro de defunciones.
2. por la declaracin de muerte presunta Art. 43 LMC y Art. 80 y sgtes CC. En trminos generales el Art.
80 CC no fue modificado, el Art. 81 y 89 si fueron modificados.
3. por la sentencia ejecutoriada de nulidad.
Sentencia firme y ejecutoriada de nulidad
Art. 44 y sgtes, aqu el matrimonio es delirado nulo y se le pondr termino cuando la sentencia esta firme y
ejecutoriada, normas del cpc.
Causales.
El matrimonio dice el Art. 44 LMC.
Art. 45 al acto de celebracin a los menos dos testigos, eventualmente podran ser mas de dos testigos, pero
son los testigos necesarios para la celebracin del matrimonio y no los testigos vinculados con la etapa de
informacin, la nulidad dice relacin con el acto mismo del matrimonio, los testigos son menos que dos o son
inhbiles.
Caracterstica de la nulidad.
1. la nulidad matrimonial es de naturaleza jurdicamente distinta a la nulidad patrimonial del Art. 1681 y
sgtes. por lo tanto no admite distincin entre nulidad absoluta y nulidad relativa.
2. las causales estn taxativamente sealadas en la ley.
3. ha de ser declarada judicialmente
4. la ley seala los titules de la accin de nulidad
5. no puede ser declarada de oficio.
6. por regla general es imprescriptible, esta regla general de la imprescriptibilidad de la accin de
nulidad, son tantas las excepciones que parece que era tan prescriptible como la nulidad absoluta o
relativa patrimonial del Art. 1681 CC.
Titulares de esta accin
Art. 46 la titularidad de la accin de nulidad de matrimonio corresponde a cualquiera de los presuntos
cnyuges, salvo las siguientes excepciones.
Art. 46 letra a, se refiere al caso los menores de 16 aos, que puede ser demandado por cualquiera de los
cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzado los 16 aos por parte de ambos cnyuges, se
restringe la accin de nulidad a estos, a ambos a aquel que no tenia la edad al momento de la celebracin.
Art. 46 letra b este es el caso donde ha faltado el consentimiento libre y espontneo y permite ser entablado
solo por el cnyuge que a sufrido el error o la fuerza.
Art. 46 letra c, puede demandar el cnyuge que esta vivo y puede demandar los dems herederos del
cnyuge difunto en la calidad que tenga, ascendientes o descendientes que estn en alguno de los 5 ordenes
sucesorios. Cules herederos? Los del cnyuge difunto que estaba en la situacin del artculo de muerte.
Y que pasa si en el tiempo intermedio se muerte el otro, por ejemplo lo atropellan. Opinin del profesor, de
acuerdo al principio de que no le es lcito al intrprete distinguir, cuando el legislador no distingue, es un
argumento bastante slido como para decir que es posible que puedan demandar unos u otros herederos.
Art. 46 letra d al cnyuge anterior y a los herederos del cnyuge anterior.
Art. 46 letra e por cualquier persona.
Inciso final del Art. 46 aqu se le abre la puerta al menor de edad y al interdicto por disipacin que son
incapaces, pero si pueden ejercitar la accin de nulidad.
poca para ejercitar la accin de nulidad
En trminos generales la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por el transcurso del tiempo, salvo las
excepciones que son bastante del Art. 48 LMC.

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El gran principio aqu, es que la muerte de cualquiera de los cnyuges hace irrevocablemente valido el
matrimonio, salvo los casos mencionados en las letras c y d del Art. 46.
Art. 18 LMC excepciones a la imprescriptibilidad de la accin de nulidad de matrimonio, en que caso prescribe
en cierto tiempo.
a. en caso de los menores de 16 aos
b. es igual o distinto a las normas de nulidad patrimonial? En el caso del error es distinto, por
que el plazo se cuenta desde la celebracin del acto o contrato (nulidad patrimonial).
c. Valga todo lo dicho anteriormente
d. nico caso de inhabilidad de los testigos que seala el Art. 45 LMC.
Art. 49 se debe resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente ante cualquier otra
cosa.
Si se anula el primer matrimonio el segundo puede quedar valido, siempre y cuando la nica causal invocada
en el segundo matrimonio sea la existencia de vnculo matrimonial precedente, pero si la causal invocada
fuere otra van a quedar ambos anulados. En caso de bigamia, se vuelva a casar una persona y el cnyuge
demandado puede plantear una demanda para defenderse de nulidad del matrimonio precedente, habra una
cuestin judicial civil, debera resolverse sobre la nulidad del matrimonio y despus seguir adelante con la
querella de bigamia.
Efectos de la declaracin de nulidad
Art. 50 LMC la sentencia que declara la nulidad tiene efecto retroactivo, volviendo las partes al estado
anterior en que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial.
La sentencia deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, este es un requisito
para que no estemos en presencia de la inoponibilidad de la forma por falta de publicidad. As si uno de los
cnyuges ha contrado nuevo matrimonio, este debera ser valida, por que sino no se entiende el Art. 49, si
yo entablo accin de nulidad fundado en que el segundo matrimonio es nulo, por que ya estaba casado antes
y el Art. 49 nos dice que en ese caso si se entabla accin de nulidad respecto del primero, tendr que ser
otra causal, no podr ser matrimonio precedente, por que no hay matrimonio precedente al primero, hay
matrimonio posterior al primero, tiene que resolverse primeramente sobre la nulidad del primer matrimonio.
Por que lo que nos quiere decir la norma es que si se declara la nulidad del primero, cae la nulidad del
segundo, o en otras palabras es perfectamente valida el segundo matrimonio fundado en la existencia de
matrimonio precedente.
Por otra parte las capitulaciones matrimoniales caducan, esto es, lo que las partes hayan pactado como
regimenes matrimoniales, se entiende que no ha habido sociedad conyugal o participacin en los gananciales,
si se ha pactado lo uno o lo otro.
No ha existido parentesco por afinidad.
Los hijos son matrimoniales Art. 51 inciso final
Conforma al Art. 52 LMC, se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa
causa de error, salvo que se pruebe enjuicio lo contario y as se declare en la sentencia. En materia
patrimonial la regla Bernal es que la buena fe se presume Art. 1707.
El matrimonio putativo
Este se suprime del CC y pasa derechamente a la nueva ley de matrimonio civil, ah esta ahora.
El concepto esta en el Art. 51 inciso 1 y 2 LMC.
Los requisitos del matrimonio putativo.
1. que el matrimonio haya sido declarado nulo

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2. que se haya celebrado o ratificado ante el oficial del registro civil

3. buena fe, esto es, la conciencia de uno o ambos cnyuges de haber celebrado el matrimonio exento
de vicios, la buena fe se presume por lo tanto deber probarse lo contrario en el juicio y as lo debe
declarar el juez en la sentencia, en caso que estime que haya mala fe.
4. requisito de hecho, la justa causa de error, esto es, que sea entendible que algunas de las partes haya
incurrido en error y por tanto haya contrado este matrimonio nulo.
Los efectos del matrimonio putativo.
1. significara que el juez en su sentencia se pronuncie sobre el particular, haya o no sido de buena fe y
con justa causa de error para alguno o ambos cnyuges en este matrimonio la filiacin de los hijos no
se altera.
2. da lugar el matrimonio putativo a la formacin de sociedad conyugal Art. 1764 No 4 CC.
Si se declaro la nulidad del matrimonio y el efecto de la nulidad de matrimonio, es el efecto retroactivo, los
cnyuges quedan en el estado anterior de la celebracin del matrimonio, es como si nunca hubiere existido ni
matrimonio ni sociedad conyugal, pero si el matrimonio es putativo se entiende que la sociedad conyugal
exista, Qu pasa si para uno es putativo y para el otro no? Existi o no sociedad conyugal? La respuesta
esta ene l inciso 2 del Art. 51, el cnyuge que actu de buena o con justa causa de error puede optar entre la
disolucin y liquidacin sociedad conyugal, es decir, el cnyuge puede entender que hubo sociedad conyugal
durante toda la vigencia del matrimonio, no obstante haber sido declarado nulo y por tanto se rige por las
normas de la sociedad conyugal que supone la disolucin y liquidacin de la misma o entender que nunca lo
hubo, en cuyo caso se va a regir por las normas de la comunidad, estamos en presencia de un cuasicontrato
de comunidad.
3. por otra parte los cnyuges se heredan recprocamente conforme a las reglas de la sucesin intestada,
a menos que la nulidad se haya declarado estando vivo los cnyuges, en cuyo caso no operan las
normas de sucesin intestado y no hay derecho hereditario.
4. subsisten las donaciones hechos por causa del matrimonio por un cnyuge al otro, pero respecto del
cnyuge que esta de buena fe.
5. se mantiene la patria potestad.
El divorcio Art. 53 y sgtes.
El divorcio pone termino al matrimonio, pero no afectara en modo alguno la filiacin ya determinada, ni los
derechos y obligaciones que emanan de ella.
La misma situacin que la nulidad, los hijos de padres divorciados, siguen siendo hijos matrimoniales.
Causales Art. 54
Este Art. 54 contempla la denominada por la doctrina divorcio sancin o divorcio imputable a algunos de los
cnyuges.
La causal es la del inciso 1 del Art. 54.
En los numerados sgtes 1 al 6 no se esta tratando causales distintas, son ejemplos, entre otros casos.
Lo que ha querido el legislador, el Art. 54 en sus numerando es citar un conjunto de ejemplo de la nica
causal de divorcio sancin del inciso 1.
Por lo tanto es perfectamente posible como seala el inciso 2 del Art. 54, que existan otros casos que no
estn en los 6 nmeros del Art. 54.
Art. 54 No 4 que no basta que el sujeto sea homosexual, sino que debe exteriorizar su homosexualidad, se
debe acreditar la conducta homosexual de la persona, se podra reconducir por la nulidad de matrimonio
fundado en la causal No 4 del Art. 5 derecho y deberes esenciales del matrimonio y uno de estos es el deber
de cohabitacin y la cohabitacin es tener contacto sexual, ahora sino fuere as tambin se podra reconducir
por la causal de nulidad Art. 44 letra b o tambin el Art. 8 No 2.
A su vez dentro de las casuales de divorcio, de la demanda o solicitud de los cnyuges de comn acuerdo, el
divorcio ser decretado por el juez si ambos lo solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha cesado su
convivencia por un lapso mayor de un ao.

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En este caso los cnyuges debern acompaar un acuerdo que regula las materias sealadas en el Art. 21
LMC, esto es, alimentos, visitas, las relaciones mutuas entre los cnyuges, etc.
Por otra parte el divorcio podr ser solicitado por uno de los cnyuges Art. 55 inciso 3 LMC.
Esta norma establece un plazo de cese de la convivencia conyugal de a lo menos tres aos, en este caso se
exige a los menos tres aos, o sea, basta los tres aos, en el otro se requiere mas de un ao, sea, un ao y
un da.
En todo caso se limita ene l caso de que el juez verifique que el demandante durante el cese de la
convivencia no ha dado cumplimiento reiterado a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge
demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo, es decir, no basta no haber pagado una pensin de
alimentos o no basta no haber pagado siempre sino ha podido hacerlo.
Hay que tener presente el Art. 55 inciso 4 se remite al 22 y 25 formas de poder acreditar el cese de la vida
en comn con las normas transitorias de la LMC que no establece esta limitacin respecto de los matrimonios
con celebrados anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, en cuyo caso se podr acreditar por
cualquier medio de prueba la fecha del cese de l vida en comn, Art. 2 inciso 3 transitorio.
El Art. 55 LMC establece en el inciso final lo sgtes, es decir, si los cnyuges con animo de permanencia se
reconcilian y vuelven a vivir juntos, opera la interrupcin y no la suspensin, por lo tanto se pierde todo el
tiempo anterior.
Titulares de la accin
El Art. 56 LMC establece que pertenece exclusivamente a los cnyuges, cualquiera de ellos podr demandar
el divorcio, salvo cuando se invoque la causal del Art.54 caso en el cual la accin corresponde solo al
cnyuge que no hubiere dado lugar a ello.
Tratndose del cnyuge menor de edad y del interdicto por disipacin son hbiles por si mismo para entablar
accin de divorcio, sin perjuicio de actuar pro medio de representantes, excepcin al tema de la capacidad.
Caractersticas de la accin de divorcio
1. Esta accin es personalsima, pertenece exclusivamente a los cnyuges, muertos los cnyuges se
extingue, no puede cederse, ni transmitirse, salvo los casos vistos como el matrimonio celebrado en
artculo de muerte.
2. Corresponde al cnyuge que no hubiera dado lugar a la causal de divorcio, en caso del divorcio
sancin Art. 54.
3. es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo, salvo lo que vimos es
imprescriptible.
Efectos del divorcio
El divorcio producir efectos entre los cnyuges desde que esta ejecutoriada la sentencia Art. 59 LMC.
La sentencia ejecutoriada deber subincribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, requisito
de oponibilidad a terceros, desde esa minuta los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciadas, y podrn
volver a contraer matrimonio.
El divorcio pone fin a los derechos y obligaciones de carcter patrimonial. Art. 60 LMC.
Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio.
Compensaciones econmicas.
1. Art. 61 la compensacin econmica es procedente en el divorcio y en la nulidad del matrimonio.
Esta determinacin del menoscabo, en concreto la cuanta de este se considerara especialmente la duracin
del matrimonio y la vida en comn de los cnyuges, son dos cosas distintas el matrimonio pudo haber durado
30 aos, pero la vida en comn 10 das.
2. la situacin patrimonial de ambos cnyuges.

59

3. la buena o mala que algunos autores han planteado que no se refiere a la buena o mala fe del
matrimonio putativo, que es la conciencia de existir un vicio al momento de contraer el matrimonio,
sino a la buena fe dentro del matrimonio, no en sentido de vicio conocido o no para algunos de las
partes, sino que la voluntad de los cnyuges para proveer a los gasto de la familia para auxiliar al
otro, etc., no tiene nada que ver con los requisito de la validez del matrimonio.
4. la edad y estado de salud del cnyuge beneficiario, su situacin en materia de beneficios provisionales
y de salud, su calificacin profesional. Sus posibilidades de acceso al mercado laboral, la colaboracin
que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge.
Una excepcin a las compensaciones econmicas esta en el inciso final del Art. 62 LMC.
Forma y monto de pago de la compensacin econmica.
Si hay acuerdo entre los cnyuges y estos son mayores de edad, ser convenido por ellos, el acuerdo deber
constar por escritura pblica, acta de avenimiento aprobado por el tribunal. Conforme al Art. 63 se somete a
la aprobacin judicial tanto la escritura publica como el acta de avenimiento, si no hay acuerdo, el juez
determinara la procedencia de la compensacin econmica, su monto, si no se solicitare en la demanda de
divorcio, el juez informara a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliacin.
Cmo se solicita al tribunal? Art. 64 inciso final.
En el escrito complementario de la demanda, en la reconvencin, etc., en ese caso si se da lugar a la
demanda por va complementario o escrito aparte o reconvencin, el juez en la sentencia de divorcio o de
nulidad fijara el monto y la forma de cumplirlo, determinara en la sentencia la forma de pago, para lo cual
pondr establecer las siguientes modalidades:
1. entregar una suma de dinero acciones u otros bienes.
Si se trata de dinero podr ser enterado en uno o varias cuotas reajustables, respecto de los cuales el juez
fijara seguridades para su pago.
2. Art. 65 No 2 deja a salvo a los acreedores del cnyuge beneficiario o del cnyuge deudor, pro que la
carga del usufructo podra significar una gran carga para el acreedor del cnyuge deudor, pero un gran
beneficio para el acreedor del cnyuge beneficiario.
En caso de existir insuficiencia de bienes Art. 66 LMC.
La conciliacin Art. 67
Solicitada la separacin sea que la demanda se presente directamente o en conformidad con el Art. 29 o en
el otro procedimiento por ejemplo cuando se demanda violencia intrafamiliar o alimentos.
El juez deber llamar a las partes a una audiencia especial de conciliacin Art. 67.
El primer objetivo de la conciliacin es superar el conflicto de la convivencia conyugal y mantener la
conservacin del vnculo matrimonial y despus vienen los otros objetivos para el caso de que no haya
producido la conciliacin y entramos a los objetivos subsidiarios que son los temas de alimentos, cuidado
personal de los hijos, etc.
Tramitacin Art. 68 Art. 69
Aqu tenemos uno de los problemas que presentaba la tramitacin de divorcio en los primeros meses, que es
el tema de la citacin o comparecencia personal de los cnyuges. Si no concurran personalmente los
cnyuges se suspenden la audiencia y hay que fijar una nueva audiencia que es lo que ocurra en los
tribunales de Iquique. Se debe colocar en la resolucin que llama a las partes a conciliacin vengan las
partes a conciliacin personalmente bajo el apercibimiento del Art. 543 cpc que es arresto, si se pide y se
fija una nueva audiencia y no concurre es probable que el juez despache la orden de arresto, para el solo
objeto de la audiencia de conciliacin.
Art. 66 cnyuge sin hijos, un cnyuge le daba a otro una pensin de alimento en virtud de una separacin de
hecho y se declara el divorcio y ya no proceden los respectivos alimentos, ya no hay vinculo matrimonial
entre ambos, pero si se podra pedir por esa va compensacin econmica, y podra ser equivalente al monto
de la pensin de alimentos y que se pague de la misma forma por toda la vida del cnyuge compensado.

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Se puede pedir que se redujere ese monto de la compensacin econmica basada en este Art.? Si basado en
el inciso 1 del Art. 66.
Inciso 2 del Art. 66 se considerara alimentos para el efecto de su cumplimiento lo que significara que se
podra pedir el arresto en caso de que no se pague y ah entraramos en el tema del pacto de san Jos de
costa rica, esto seria por va de compensacin econmica y no va de alimentos y las descripciones que hace
el pacto de san Jos de costa rica estn los alimentos y no otra prestacin de naturaleza distinta a los
alimentos. Los alimentos estn exentos de pago del impuesto global complementario, pero las
compensaciones no.
Si las partes no alcanzan el acuerdo o si este no fuere completo y suficiente, la ley dice el juez exhortara a
los cnyuges a perseverar en la bsqueda de consenso y en caso contrario les har saber la posibilidad de
someterse voluntariamente al procedimiento de mediacin. Art. 70 LMC.
La mediacin
Es el acto por el cual los cnyuges buscan una solucin alternativa, proporcionada no por el juez, sino por un
tercero, para la solucin de un conflicto matrimonial grave o cuando no se ha logrado la conciliacin
completa.
Procede cuando ambos cnyuges lo solicitan Art. 71 inciso 1
Tambin procede cuando no se haya producido conciliacin completa en los trminos del Art. 37, salvo que se
formare la conviccin de que la mediacin no ser til para conseguir esa finalidad Art. 71
La oportunidad para decretar esta medida es al termino de la audiencia de conciliacin, dejando citado a los
cnyuges para que concurran al tribunal en da y hora determinados a fin de proceder a designar al mediador,
se proceder a informar a los cnyuges sobre la nomina de mediadores que se encuentren habilitados para
actuar en territorio jurisdiccional del tribunal con indicacin de carcter gratuito o remunerado de sus
servicios.
Hay que tener presente que los Art. 77-78-79 regula el reg. De mediadores los requisitos y costas de la
mediacin.
Eleccin del mediador
Los cnyuges elegirn al mediador de comn acuerdo Art. 72, sino hay acuerdo el juez proceder a su
designacin de inmediato entre quienes figuren en el reg. De mediadores.
Considerando los intereses comunes que hubieren manifestado los cnyuges y el nmero de casos
pendientes que tengan los mediadores (no hay norma que seale que no puede designar al que haya sido
propuesto por una u otra parte).
La designacin efectuada por el tribunal no ser susceptible de recurso alguno. Art. 72 inciso 2 solo ser
susceptible la revocacin de la designacin ene l caso que el propio Art. 72 inciso 2 seala (hay verdaderas
causales de inhabilidad).
El procedimiento de mediacin
El mediador fijara una sesin inicial de la mediacin y citara a los cnyuges por carta certificada para que
concurran personalmente Art. 73.
La mediacin es esencialmente voluntaria en cuanto a los acuerdos que llegaren a alcanzar, inclusive los
cnyuges que deben concurrir personalmente (no se puede mandar al abogado).
Los cnyuges podrn no concurrir, en cuyo caso si citada por dos veces y no se justificare la inasistencia, se
entender frustrada la mediacin, ser frustrada cuando se hace la segunda citacin y no va la misma
persona.
El mediador deber cerciorarse que los cnyuges se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar los
acuerdos, se entender que ello no existe, si ha habido violencia intrafamiliar por parte de uno respecto del
otro Art. 74.
Duracin de la mediacin Art. 75
Podrn existir sesiones por separado con el objeto de ver que es lo que quiere uno y ver lo que quiere el otro,
con el fin de llegar a una reunin conjunta para ver si es posible fijar las bases de este acuerdo.
En caso de llegarse acuerdo en la mediacin sobre todo o algunos de los puntos sometidos a la mediacin, se
debe levantar un acto de mediacin lo que ser leda a los participantes, firmada por ellos y por el mediador,
quedando una copia en poder de cada parte. Esta acto de mediacin deber ser rendida al tribunal para su
aprobacin en todo aquello que no fuere contrario a derecho, aprobada por el juez tendr el valor de
transaccin judicial.

61

En caso de llegarse a acuerdo sobre todo o algunos de los puntos sometidos a mediacin, se levanta acta y
se remite al tribunal, levantndose adems un acta adicional al anterior en el que se dejara constancia del
termino de la mediacin (otra acta distinta) esto podr ocurrir ya sea que se llego a acuerdo, que se llego a
acuerdo parcial o no se llego a ningn acuerdo, lgico es pensar que en la misma acta de acuerdo en caso
que exista seal en uno de sus acpites adems que se ha puesto termino a la mediacin.
Los mediadores
Quines pueden serlo?
Las personas inscritas en el registro de mediadores, hay que estar inscrito que mantendr permanentemente
actualizada el ministerio de justicia, en este registro todos los mediadores se individualizan con sus nombres
y si corresponde se seala su pertenencia a una entidad religiosa de derecho publico o otra institucin que
goce de personalidad jurdica.
El ministerio de justicia entregara las nominas correspondientes de mediadores a los tribunales de familia.
Los requisitos para ser mediador Art. 78.
La ley no seala alguna titulo en particular, habr que consultar para estos efectos los requisitos
complementarios que pueda establecer el reglamento.
En todo caso no deber hacer sido condenado por los delitos que el propio Art. Seala y no haber sido
sometido a una formalizacin de investigacin criminal.
Los servicios de los mediadores se prestaran de manera remunerada y sern de costo de las partes, parea
estos efectos existir un arancel mximo fijado por decreto del ministerio de justicia, en todo caso quienes
gocen de privilegio de pobreza o sena patrocinado por las corporaciones de asistencia judicial recibirn la
atencin en forma gratuita.
Entonces que pasa en aquellos casos de los servicios no remunerados, en cuanto o por quienes sern
derechamente prestados y si el juez puede designar a un mediador externo a la corporacin o a un servicio
publico para que asesore de manera gratuita.
De los juicios de separacin, nulidad y divorcio.
Regulado en los Art. 85 y sgtes. De la LMC.
El proceso es reservado conforme al Art. 86, esto es la regla general, se invierte la regla por la naturaleza de
las materias tratadas.
El juez fundadamente y a peticin expresa de os cnyuges, podr resolver lo contrario, no puede resolver por
si solo lo contrario.
Competencia y procedimiento.
Ser competente para conocer de las acciones de separacin, nulidad o divorcio el juez de competencia en
materia de familia, es el del domicilio del demandado. (Regla general).
Ejercicio de acciones Art. 89 LMC.
El juez deber regular las materias del Art. 89 de manera subsidiaria aun cuando no se hubieren solicitado.
Art. 91 el juez no acta de oficio, le da noticia de la eventual existencia de una causal de nulidad y la ley le
fija un plazo a las partes para entablar la causal de nulidad, en cuyo caso el juez se va a pronunciar sobre
ellos, pero sino se plantea nada durante este plazo, caduca la posibilidad de plantear la casual de nulidad en
este juicio y por tanto la posibilidad del juez de pronunciarse sobre ella.
La sentencia que de lugar a la separacin, nulidad o divorcio y que no sea apelada (igual que la nulidad
anterior), deber elevarse en consulta al tribunal superior, aprobando la sentencia en caso de legalidad y si
estima dudosa la legalidad retendr el conocimiento del asunto y proceder como si se hubiere interpuesto
en tiempo y forma de apelacin.
Podra revocar el tribunal superior el fallo si ninguno de las partes apelo?, si lo puede revocar, como por
ejemplo si no esta acreditado la separacin de hecho, hay un norma que dice que no es suficiente prueba la
confesin de parte, siempre es conveniente acompaar documentos al juicio para poder dar por acreditado
en el caso puntual del ejemplo anterior la separacin de hecho de los cnyuges.
Efectos del matrimonio
1. crea un conjunto de derechos y obligaciones no pecuniarias entre los cnyuges para alcanzar los fines
del matrimonio.
2. genera, salvo pacto expreso en contrario, una sociedad universal de bienes (SOC. conyugal).
3. da origen a la filiacin matrimonial

62

4. otorga los derechos de alimentos

5. transforma a los cnyuges en herederos recprocos.
Art. 131-132 LMC, establece el deber y obligacin de fidelidad. En relacin con el Art. 172 CC que establece
sanciones para el cnyuge infiel y el Art. 324 CC.
El deber de socorro, se refiere a los auxilios econmicos para vivir entre el marido y la mujer, son los auxilios
mutuos para proveer a las necesidades de la familia.
El deber de ayuda mutua en todas las circunstancias de la vida.
La proteccin reciproca
El deber y derecho de vivir en el hogar comn. Art. 133 CC (el divorcio unilateral o de comn acuerdo
establecen un plazo de cese de la convivencia Qu debemos entender por convivencia:
a. que dos personas viven en la misma casa sin tener relaciones sexuales, sin contarse o compartir como
pareja, ya que en la realidad muchas parejas siguen viviendo juntos por un tema estrictamente
econmico, cada uno vive en su pieza, no hacen vida marital especialmente junta.
b. O una aceptacin ms vinculada en relacin con hacer vida marital en todos los aspectos.
REGIMENES MATRIMONIALES
Son los estatutos jurdicos que reglamentan los intereses pecuniarios de los cnyuges entre si y en sus
relaciones con terceros (pecuniarios y no personales).
Se pueden clasificar en:
a. en cuanto a su fuente:
convencionales cuando las partes lo acuerdan.
Legales cuando la ley lo establece (carcter obligatorio y supletorio).
b. en cuanto a sus efectos se habla de:
regimenes de comunidad donde todos lo bienes que aportan los cnyuges o que se adquieren
durante el matrimonio forman un fondo comn y que al terminar el matrimonio se divide entre
ellos. Este rgimen de comunidad podr ser universal o restringido.
- universal si existe un solo patrimonio entre la comunidad
- restringido donde existe el patrimonio social o comn, pero por otra parte el del marido y el de
la mujer, se ha semeja a la sociedad conyugal.
o Separacin de bienes aqu cada cnyuge es propietario y administrador de lo suyo y este puede
ser total o parcial
o Rgimen sin comunidad cada cnyuge es propietario de lo suyo, pero la mujer pierde su capacidad
y por tanto la administracin de sus bienes le corresponde al marido.
o Rgimen dotal donde no existe un patrimonio comn, pero la mujer entrega al marido un conjunto
de bienes los que el marido administra y los destina para los gastos o necesidades de la familia.
Los bines que aporta la mujer en el rgimen dotal pueden ser dotales o parafernales.
- dotales destinados a la manutencin de la familia.
- Parafernales aquellos bienes que la mujer conserva el dominio y administra.
Participacin en los gananciales, esto es durante el matrimonio, cada cnyuge conserva la
propiedad, administracin y goce de sus bienes, pero disuelto se forma una comunidad de bienes,
formada por las ganancias obtenidas por cada cnyuge.
SOCIEDAD CONYUGAL.
Es la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el solo hecho del matrimonio, salvo pacto en
contrario.
Art. 135 y sgtes. CC.
Conforme al 1721 inciso final del CC, hay capitulaciones matrimoniales que se pueden pactar antes del
matrimonio o al momento de celebrarse el matrimonio, estas capitulaciones matrimoniales no pueden
establecer bajo ningn respecto que la sociedad conyugal va a empezar a regir antes del matrimonio o tres
meses despus. La sociedad conyugal no la podemos someter a plazo o condicin.
Tratndose de los casados en pas extranjero se miraran casados bajo rgimen de separacin de bienes Art.
135 inciso 2, se puede pactar sociedad conyugal despus de la celebracin del matrimonio? Si, en el caso
del matrimonio celebrado en pas extranjero que se rige por el sistema matrimonial que existe en ese pas, a
menos que se inscriba ese matrimonial en la primera seccin de la comuna de santiago y en ese acto pacte

63

entre otras posibilidades separacin total, participacin en los gananciales o sociedad conyugal y en ese caso
sta va a regir desde que se inscribi y pacto sociedad conyugal, excepcin al Art. 1721 inciso final.
Caractersticas de la sociedad conyugal
1. nace de pleno derecho por el solo hecho del matrimonio.
2. en el caso del matrimonio nulo, no existe sociedad conyugal, solo una mera
comunidad.
3. su duracin esta determinada por la ley Art. 1721 CC.
Extincin de la sociedad conyugal
Esta sociedad conyugal se extingue conforme al Art. 1764, el rgimen supletorio de la legislacin chilena es el
de sociedad conyugal, si yo no pacto participacin en los gananciales, separacin de bienes parcial o total, el
rgimen legal es el de la sociedad conyugal, es decir, si en el certificado matrimonial nada dice, se entiende
que los cnyuges estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, esto no puede regir ni antes ni
despus del matrimonio, sino que con la celebracin del matrimonio hasta los casos que contempla el Art.
1764.
1. por la disolucin del matrimonio, divorcio.
2. muerte presunta,
3. por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bines, si la separacin es parcial,
continuaran la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella.
4. por la declaracin de nulidad del matrimonio
5. por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el titulo XXII
del libro V Art. 1723.
Se ha discutido en la doctrina la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal y la posicin mayoritaria plantea
que es una institucin sui generis, especial, de caractersticas propias.
No es una sociedad:
- por que en las sociedades los socios tienen que hacer un aporte, en cambio en la sociedad
conyugal, puede ocurrir que ninguno de los cnyuges tenga nada e igual existe por el solo
hecho del matrimonio.
- En las sociedades las ganancias y utilidades se reparten a prorrata de los aportes por regla
general y en la sociedad conyugal por partes iguales.
- Las sociedades son administradas por los socios, la sociedad conyugal la administra el marido.
- Las sociedades civiles duran el tiempo que pacten los socios, la sociedad conyugal el tiempo
que seala la ley. Art. 1764.
- En las sociedades no importa el sexo y pueden ser muchos, en cambio en la sociedad conyugal
es de la esencia para que exista matrimonio y solo se puede verificar entre un hombre y una
mujer.
- La sociedad por regla general puede continuar con el heredero del socio fallecido, la sociedad
conyugal termina con la muerte de uno de los cnyuges.
La sociedad conyugal no es una comunidad:
- La mujer no tiene derecho sobre los bienes sociales durante la vigencia de la sociedad
conyugal, salvo la administracin extraordinario que puede ejercer la mujer.
- El marido es respecto de terceros dueo de los bienes sociales, como si los bienes sociales y
sus bienes propios formaren un solo patrimonio. En cambio en el cuasicontrato de comunidad
los bines pertenecen a los comuneros.
- En la sociedad conyugal nace una comunidad entre los cnyuges una vez disuelta la sociedad
conyugal, lo mismo si fallece uno de los cnyuges, nace una comunidad entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido.
En sntesis tampoco es una persona jurdica:
Art. 1750 el marido respecto de terceros es dueo de todos los bienes, salvo los bienes propios de la mujer o
el patrimonio reservado de la mujer, en cambio la persona jurdica tiene su propio patrimonio, distinto al de
cada uno de los socios.
LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES

64

Podrn ser:
- capitulaciones matrimoniales
- pactos, durante el matrimonio que alteran el rgimen legal de bienes.
Estas convenciones matrimoniales son acuerdos entre los esposos o cnyuges dependiendo el momento en
que se celebren, se pueden dividir en:
- capitulaciones que se celebran antes o
- al momento de celebrar el matrimonio.
Y si hablamos de convenciones celebrados despus de celebrado el matrimonio o durante la vigencia del
matrimonio, sern pactos que alteran el rgimen regular del matrimonio.
Capitulaciones matrimoniales.
Son convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto
de su celebracin.
Art. 1715 CC. No se puede pactar sociedad conyugal, por que es el rgimen supletorio y no se puede pactar
lo que ya existe sin necesidad de estipulacin.
La naturaleza jurdica de estas capitulaciones matrimoniales, son convenciones, acuerdo de voluntad de las
partes, por lo tanto le resultan aplicables las normas de los contratos, de las obligaciones Art. 1437 y sgtes.
Estas capitulaciones a su vez las podemos dividir entre:
- las pactadas ante de la celebracin del matrimonio
- y las pactadas durante la celebracin del matrimonio.
Como se esta hablando de convenciones, de acuerdo de voluntad de las partes, suponen consentimiento de
los esposos o contrayentes, por lo tanto tendrn que tener tambin capacidad, la capacidad necesaria para
contraer matrimonio,
Entonces si han alcanzado los 18 aos de edad podrn pactar libremente las capitulaciones matrimoniales y
entre los 16 y los 18 con el asenso.
El asenso de las personas que conforme a la ley se requiere para contraer matrimonio.
Estas capitulaciones matrimoniales requieren ciertas solemnidades Art. 1716 inciso 1, respecto de los
matrimonios celebrados en chile.
Las capitulaciones matrimoniales para tener validez tanto respecto de las partes y de terceros requieren de:
-escritura publica
-y valdrn desde la celebracin del matrimonio
-y siempre y cuando se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de
efectuarse aquel o dentro de los 30 das.
En el caso de las capitulaciones matrimoniales que celebren en el acto del matrimonio basta que estos pactos
consten en la inscripcin, no se requiere escritura pblica.
Si yo quiero pactar una capitulacin matrimonial ante del matrimonio tengo que subinscribir una escritura
publica y si quiero pactar por ejemplo participacin en los gananciales en el momento del matrimonio, basta
que se practique una subinscripcion.
Y si lo hago por escritura publica, cuando tengo que subinscribir? Al tiempo de efectuarse el matrimonio o
dentro de los 30 das y hasta cuanto tiempo antes puedo celebrar la escritura publica? No hay plazo, pero al
momento de casarme tengo que tener presente que dentro de los 30 das sgtes tengo que practicar la
subinscripcion de la escritura publica.
Las sanciones en este caso ser la inexistencia.
En cuanto al asenso si es en el acto del matrimonio se confunde la autorizacin para el matrimonio con la
autorizacin para subinscribir la capitulacin matrimonial, pero si es antes del matrimonio es para el solo
efecto de subinscribir la capitulacin.
Contenido de las capitulaciones matrimoniales
Tenemos que distinguir entre las pactadas antes del matrimonio y las pactadas en el acto del matrimonio.
Las pactadas antes del matrimonio
1. podrn regular el rgimen patrimonial de los cnyuges entre si, as se podr pactar separacin total o
de parcial de bienes, participacin en los gananciales.
2. tambin podrn los cnyuges precisar los bienes que se aportan al patrimonio y sus deudas.
3. las donaciones que por causa del matrimonio se verifican entre los esposos, no son cnyuges Art.
1786 CC.

65

4. la mujer podr renunciar a los gananciales.

5. conforme al Art. 1725 No 4 CC podrn eximir de la comunidad en caso que pretendan casarse bajo el
rgimen de sociedad conyugal, podrn excluir especies muebles designndolos en las capitulaciones
matrimoniales. Los bienes muebles por regla general ingresan al haber de la sociedad conyugal,
puede ocurrir que algunos de estos bienes muebles que resulta de vital importancia para uno de los
cnyuges, decida no ingresarlos como por ejemplo una joya, a la sociedad conyugal, entonces la
capitulacin matrimonial seala especficamente que este bien no ser parte, ni ingresara al haber de
la sociedad conyugal, sino que seguir formando parte del haber propio de ese cnyuge.
6. destinar valores propios de un cnyuge para comparar durante el matrimonio bienes muebles e
inmuebles. Art. 1727 No 2 CC, los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal por
los cnyuges a titulo oneroso ingresan al haber de la sociedad conyugal por regla general al haber
absoluto, pero puede ocurrir que uno de los cnyuges tenga una situacin mas acaudalada que la del
otro y seala especficamente en la capitulacin matrimonial por ejemplo que la casa que van adquirir
durante el matrimonio para poder vivir en ella, se va adquirir con los fondos que existe en el fondo
mutuo No xxx del banco de chile que va a ser destinado ntegramente a la adquisicin del inmueble,
esto permite que este bien que se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a titulo
onerosos, como fue sealado en las capitulaciones no ingresa ese bien a esa sociedad conyugal, sino
que sea bien propio de ese cnyuge.
7. en general se podrn estipular en las capitulaciones matrimoniales cualquiera acuerdo que no sea
contrario a las buenas costumbres y a la ley, ni que vaya en detrimento de los derechos y obligaciones
de los cnyuges entre si o respecto de sus hijos. Art. 1717 CC.
Las pactadas en el acto del matrimonio
Art. 1715 inciso 2 que dice que las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio,
solo podr pactarse separacin total de bienes o participacin en los gananciales, si se quiere hacer una serie
de distingos, de modo de decir que estos fondos van hacer destinados a la adquisicin de tal cosa, no pueden
esperar al acto del matrimonio, tendrn que hacerlo por escritura publica antes del matrimonio para poder
cumplir con estos objetivos que se buscan, ya que la capitulacin matrimonial antes del matrimonio tienes
objetivos o posibilidades mucho mas amplias que las capitulaciones matrimonial al momento del matrimonio.
Efectos y revocabilidad de las capitulaciones matrimoniales
Los efectos de estos van a comenzar al momento de la celebracin del matrimonio, siempre que se
subinscriban o consten en la inscripcin. Entre tanto, sus efectos quedan suspendidos, los que se retrotraen
al momento de la celebracin y surten pleno efectos mientras el matrimonio sea valido, si es delirado nulo
cesan los efectos de las capitulaciones, y habr una comunidad, salvo si el matrimonio es declarado putativo.
Entonces si el matrimonio no se celebra, jams las capitulaciones van a producir sus efectos, es un acto o
contrato dependiente.
Celebrado el matrimonio, se hacen irrevocables, antes del matrimonio podrn revocarse, modificarse de
mutuo acuerdo entre las partes y por escritura publica, las cosas se deshacen de la misma forma que se
hacen.
Celebrado el matrimonio las capitulaciones matrimoniales no se pueden modificar, aunque no se hayan
inscrito todava.
Estas capitulaciones celebrado el matrimonio se hacen inalterables, ahora celebrado el matrimonio queda
abierta la posibilidad en todo caso de celebrar un pacto matrimonial, esto es Art. 1716 inciso final, entonces
podran conforme a este Art. En relacin con el Art. 1723, subsistir el de separacin total que hayan pactado
en las capitulaciones matrimoniales por el de participacin en los gananciales.
El patrimonio de la sociedad conyugal
Se debe distinguir diversos tipos de patrimonio.
1. patrimonio social o de la sociedad conyugal
2. patrimonio del marido
3. patrimonio de la mujer
4. si la mujer ejerce una profesin u oficio, industria o empleo o comercio separado de su marido, podr
existir el patrimonio reservado de la mujer casado Art. 150 CC.
5. patrimonio familiar

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Si estamos en el rgimen de sociedad conyugal no significa que no exista o no pueda existir un patrimonio
propio de la mujer o del marido, o un patrimonio propio de la mujer casada, o inclusive un patrimonio
familiar.
La sociedad conyugal supone eventualmente un conjunto de patrimonios, el patrimonio de la sociedad
conyugal ser este patrimonio comn de los cnyuges que administra el marido, pero eso no obsta de que
puedan existir los otros patrimonios, por ejemplo el marido administra el patrimonio de la sociedad conyugal
y administra tambin el patrimonio propio de la mujer, el marido administra el patrimonio de la sociedad
conyugal y el patrimonio propio de la mujer y no administra el patrimonio reservado de la mujer casada.
Patrimonio social o de la sociedad conyugal
Este tenemos que subdistinguir entre el haber activo de la sociedad conyugal y el pasivo de la sociedad
conyugal.
El activo de la sociedad conyugal esta compuesto por el haber real o absoluto (la doctrina hace esta
distincin), que son los bienes que entran al patrimonio de la sociedad conyugal de manera definitiva,
irrevocable sin el denominado derecho de recompensa respecto del cnyuge que aporta estos bienes, en
contraposicin al haber aparente o relativo donde si bien es cierto los bines ingresan a la sociedad conyugal
lo hacen en carcter de transitoriedad. El cnyuge que aporte estos bienes mantiene un crdito, una
recompensa en contra de la sociedad conyugal y que lo har efectivo al momento de la disolucin de la
sociedad conyugal.
Haber absoluto o real de la sociedad conyugal
En general esta compuesto de las ganancias y frutos producidos durante el matrimonio.
Composicin
1. Art. 1725 No 1 CC toda remuneracin que se devenguen durante el matrimonio (que se devenguen
durante el matrimonio significa que el empleo u oficio debe ejecutarse durante la vigencia de la
sociedad conyugal.)
Qu pasa con los trabajos iniciados antes del matrimonio y pagado durante su vigencia? No ingresan por
que se devengo antes.
Entonces se atiende al momento que estos han sido devengados y no al momento que son percibidos.
Tambin se puede presentar el problema de los trabajos iniciados antes del matrimonio y finalizados durante
su vigencia. Aqu la doctrina distingue:
Si el trabajo es divisible, lo pagado por este antes del matrimonio ingresan al haber propio del cnyuge, pero
los pagados despus de celebrado el matrimonio ingresan a la sociedad conyugal.
Si el trabajo es indivisible por ejemplo pintar un cuadro, se atiende al momento que el trabajo resulta
terminado, ah se entiende devengado, ah adquiere valor definitivo y por tanto si se termina durante el
matrimonio, entra al haber absoluto.
El Art. 1725 No 1, ha presentado alguna trascendencia la figura de las donaciones remuneratorias, definida
en el Art. 1433 son una especie de donaciones que parecen como una prestacin gratuita o parecen una
remuneracin con un servicio prestado.
Esto en relacin al Art. 1738 las donaciones remuneratorias pueden ser de bienes inmuebles, yo le dono a
alguien por un servicio prestado un inmueble y este ingresa al haber propio del cnyuge donatario. Si la
donacin no da accin contra la persona servida, es decir, sino se puede exigir su cumplimiento no va a
aumentar el haber social, si da accin contra la persona que dono o a la cual se presto el servicio, aumentara
el hacer social hasta el monto por el cual exista accin para exigir su cumplimiento. Siempre y cuando se
trate de servicios prestados durante la vigencia del matrimonio.
Si se trata de donaciones de bienes muebles, incremente el haber del activo de la sociedad conyugal, dando
derecho a recompensa, cuando no daba accin contra el servido, en caso contrario, si dan accin contra el
servido entran al haber absoluto de la sociedad conyugal, esto se relaciona con el patrimonio propio de la
mujer casada Art. 1725 CC.
Si la mujer trabaja separada de su marido, el producto de ello forma parte de su patrimonio reservado, que
solo va a ingresar a la sociedad conyugal al momento de la disolucin, siempre que la mujer haya aceptado
las gananciales, si no los acepta se consideraran bienes propios de esta.
Los salarios y emolumentos que se devenguen durante el matrimonio ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal, pero si la mujer ejerce una profesin, oficio, industria o comercio separado del marido eso
no ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal sino que ingresa al haber reservado de la mujer, por
ejemplo la mujer compra una casa con el producto de su trabajo, pero si se disuelve la sociedad conyugal al
momento de la liquidacin de la misma, tiene un derecho optativo, puede incorporar su patrimonio reservado
a la comunidad que se forma al disolverse la sociedad conyugal y se parte por mitades iguales o renuncia a

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los gananciales de la sociedad conyugal y se queda con su patrimonio reservado de la mujer casada y le deja
todo al marido, ah tiene que ver la mujer que es lo que mas le conviene.
2. Art. 1725 No 2 este se refiere a los frutos, rdito que provengan de los bines sociales, de los bines
propios de uno de los cnyuges y que se devenguen durante el matrimonio, tengo un inmueble y
tengo plantadas manzanas, estos pertenecen a la sociedad conyugal y si es un bien propio del
cnyuge tambin pertenecen a la sociedad conyugal y si vende las manzanas tambin es de la
sociedad conyugal.
3. Art. 1725 No 5 esto es la regla general entra al haber absoluto de la sociedad conyugal todos los
bienes sin distinguir muebles o inmuebles, que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el
matrimonio a titulo oneroso. Esta norma tiene su razn de ser, en que se presume que todo lo que se
adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal fue hecho con dineros sociales, por lo tanto de
ser as estos bienes ingresan en la sociedad conyugal. Por eso adquiere importancia las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes del matrimonio en aquel punto en que se seala que se van a destinar
valores (fondo mutuo banco de chile No xxx) propios de un cnyuge para comprar durante el
matrimonio bines muebles o inmuebles, en este caso ya no opera la presuncin de que son dineros
sociales, sino que son los dineros propios de ese cnyuge y por tanto ese bien que adquiri con ese
dinero no ingresa a la sociedad conyugal, sino que al haber propio de ese cnyuge.
Entonces aqu se requiere que la adquisicin se haga a titulo onerosos, si es a titulo gratuito el tratamiento
ser otro.
Se atiende al titulo de adquisicin que se produzca durante el matrimonio, no al momento en que se consuma
la adquisicin, prima el titulo y no la tradicin Art. 1736.
Art. 1736 No 7 caso de la promesa de compraventa ejemplo celebro una promesa de compraventa para la
adquisicin de un bien raz, me caso al da siguiente y celebro el contrato de compraventa e inscribo Qu
prima, la tradicin o el titulo que es durante el matrimonio o la promesa de compraventa? La promesa de
compraventa siempre que conste en un instrumento publico o privado cuya fecha se oponible a terceros de
acuerdo con el Art. 1703 para que tenga fecha cierta respecto de terceros, en este caso la cnyuge, que esta
interesada que sea un bien social, solo le ser oponible si se cumple los requisitos del Art. 1703 por ejemplo
que se haya muerto el vendedor.
4. Art. 1725 No 5 si es a titulo gratuito tendr un tratamiento distinto que lo veremos mas adelante,
dependiendo si el bien es mueble o inmueble y entra al haber absoluto de la sociedad conyugal, es
decir, no hay derecho a recompensa.
Dijimos que atendamos mas al titulo que al momento de la tradicin, por mucho que la tradicin se haya
efectuado dentro del matrimonio si el titulo es anterior no es un bien por lo menos del haber absoluto de la
sociedad conyugal.
Lo mismo podra ocurrir si haba titulo y tradicin dentro del matrimonio, pero haba una promesa de
compraventa al deudor, por lo tanto si se trataba de un bien adquirido antes del matrimonio, no obstante no
haba titulo ni tradicin pero si haba una promesa.
Casos en que un bien raz adquirido a titulo oneroso no ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal Art.
1728-1729-1730.
Haber aparente de la sociedad conyugal
Este esta compuesto por aquellos bines que si bien entran a la sociedad conyugal, se adquiere un crdito
contra la sociedad por el valor que el bien tenga al momento de ser adquirido o aportado. Esto tambin esta
en el Art. 1725, por que si bien existe un haber absoluto y relativo, esto es una clasificacin doctrinaria, ya
que el cdigo no hace el distingo de cuales son los bienes que componen el haber absoluto y el relativo. Lo
que se dice es que respecto de algunos bines de la sociedad conyugal hay derecho de recompensa, y si
estamos frente a este derecho, estaremos en presencia del haber aparente o relativo.
1. Art. 1725 No 3 por ejemplo si yo tengo 1.000.000 y voy al registro civil y ______ese dinero esta
aportado a la sociedad conyugal, no se necesita ningn acta especial ni levantar un acto que se aporta
tal cantidad a la sociedad conyugal, si no que simplemente se entiende que ese dinero, para estos
efectos pasa a formar el haber relativo de la sociedad conyugal.
2. Art. 1725 No 4 aqu se refiere a los bines muebles que los cnyuges aporten al matrimonio o que
durante el adquieren. Podrn ser bienes muebles corporales e incorporales.

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Las donaciones remuneratorias Art. 1738 CC.

Son las donaciones que entrega un persona a propsito de un servicio prestado por el donatario y podr
conformar el haber absoluto o relativo segn si tienen accin para exigir por parte del donatario que se exija
el cumplimiento de la donacin.
Si no da accin ingresa al haber relativo y da derecho a recompensa, a menos que se trate de donaciones
remuneratorias recibidas antes de la constitucin de la sociedad conyugal. Art. 1731
Ingresa tambin al haber de la sociedad conyugal la parte del tesoro que segn la ley pertenece al que lo
encuentra, se agregara al haber de la sociedad conyugal con recompensa al cnyuge que lo encontr.
Lo mismo respecto del otro 50% que pertenece al dueo del terreno, se agrega al haber de la sociedad
conyugal, lo que deber recompensa al cnyuge dueo del terreno y si el dueo del terreno es la sociedad
esta norma del Art. 1731 no se aplica y se aplica el Art. 1725 No 2 .
En el Art. 1739 nos encontramos con una presuncin de dominio a favor de la sociedad conyugal.
Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele un cosa, ni la confesin del otro, ni
ambos juntos, se estimaran suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramente.
La confesin, no obstante, se mirara como una donacin revocable, que confirmada por la muerte del
donante, se ejecutara en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que haber lugar.
Tratndose de bines muebles, los terceros que contraten a titulo onerosos con cualquiera de los cnyuges
quedaran a cubierto de toda reclamacin que estos pudieran intentar fundada en que el bien es social o del
otro cnyuge siempre que el cnyuge contratante hay hecho al tercero de buena fe la entrega o tradicin del
bien respectivo.
No se presumir la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro
cnyuge en un registro abierto al banco, como en el caso de automviles, acciones de sociedad annimas,
naves, aeronaves, etc.
Se presume que todo bien adquirido a titulo onerosos por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la
sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bines sociales. El cnyuge deber por
consiguiente recompensa a la sociedad a menos que pruebe haberlo adquirido con bines propios o
provenientes de su solo actividad personal.
Patrimonio propio de cada cnyuge
El patrimonio propio de cada cnyuge se forma por aquellos bines que no entran al haber social y se
componen:
1. por lo inmuebles que los cnyuges tuvieron al tiempo de contraer matrimonio. La ley derechamente
no lo dice pero ni los numero 3 y 4 del Art. 1725 hace ingresar solo a la sociedad conyugal los bines
muebles aportados y no los inmuebles valga los dispuesto en el Art. 1736 y aqu se atiende no a la
tradicin sino que al titulo y si es promesa, ni al titulo ni a la tradicin sino que a la promesa.
2. por lo inmuebles adquiridos durante el matrimonio a titulo gratuito Art. 1725 inciso 1.
3. los muebles excluidos en las capitulacin matrimoniales Art. 1725 No 4 inciso 2 (celebrados antes de
la celebracin del matrimonio)
4. los aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges Art. 1727 No 3
Todo lo que acrece al bien propio del cnyuge aumenta ese patrimonio propio y no aumenta el patrimonio de
la sociedad conyugal.
Cuando hablamos de aumentos materiales hablamos de aumentos que pueden provenir por obra de la
naturaleza o por un hecho humano.
Respecto de los aumentos materiales por la industria humana hay que tener presente el Art. 1746 y Art.
1771 inciso 2.
5. los crditos y recompensas que la sociedad deba a los cnyuges.
La recompensa puede provenir que la sociedad conyugal le deba a los cnyuges, que los cnyuges le deban a
la sociedad conyugal o que los cnyuges se deban entre si. Entonces aqu se dice que los crditos y
recompensas que la sociedad deba a los cnyuges son bienes propios de estos, o sea, los crditos, las cosas
inmateriales, los ttulos donde constan de que tiene un derecho de recompensa en contra de la sociedad.

69

6. los bienes que entran a sustituir otros bienes propios del cnyuge en virtud de la subrogacin real. La
subrogacin es la sustitucin de una persona o cosa por otra que pasa a ocupar el mismo lugar
jurdico de la anterior.
En el primer caso cuando sustituimos una persona, se habla de la subrogacin personal. En el segundo caso
la sustitucin de cosa, hablamos de subrogacin real ejemplo una cosa es sustituida por otra.
La sustitucin real puede ser de un inmueble a otro o a un valor que pasa a ocupar la situacin jurdica de la
anterior. Esta subrogacin real puede ser de inmueble a inmueble o de inmueble a valores.
La de inmueble a inmueble consiste en cambiar un inmueble por otro que se adquiere durante el matrimonio
y que viene a ocupar el lugar de bien propio en el haber del cnyuge.
En lo que se refiere a la permuta, la subrogacin de algo, se subroga un inmueble a otro de los cnyuges,
uno que estaba fuera del matrimonio pasa a estar dentro y por lo tanto ingresa a la sociedad y el que estaba
adentro ahora pasa a estar afuera y por tanto es del cnyuge que lo subroga.
En los casos de subrogacin por permuta se requiere que se permute un bien que esta afuera por otro que
esta adentro, aqu hay una solo escritura no hay dos. En la escritura de permuta se expresa el nimo de
subrogar.
Tratndose de subrogacin de bines propio de la mujer, el marido los administra, por lo tanto, pero en todo
caso se requiere autorizacin de la mujer.
La norma nos dice que si el saldo a favor o en contra que excede a la mitad del valor de la finca que se recibe
no hay subrogacin y la finca pertenece a la sociedad, pero este se obliga a recompensar conforme a los
valores invertidos.
El Art. 1733 tambin regula la subrogacin real por compraventa, aqu se requiere que se venda un inmueble
propio del cnyuge y con el precio de venta se compre durante el matrimonio el otro inmueble, como ya
dijimos en ambas escrituras (hay dos escrituras) se debe expresar el animo de subrogar. Aqu el marido
administra los bienes propios de la mujer, y como tal es el quien vende bienes propios de la mujer, en este
caso es que vende el inmueble que se permite subrogar. Ejemplo yo soy el marido y tengo un bien propio de
mi mujer lo voy a vender y decido que con el precio de venta comprar otro inmueble, durante el matrimonio,
pero expresando pretender que ese bien permanezca en el patrimonio de mi mujer. Por lo tanto el precio en
esa escritura va a tener que expresar el nimo de subrogar y con el precio de la venta compro otro bien
durante el matrimonio y en la segunda escritura estoy comprando por los valores de la primera escritura que
obtuve por el precio la suma de xxx.
Pero adems como los bienes propios los administra el marido, el es quien comparece a la venta, pero a su
vez cuando se trata enajenacin de bienes inmuebles requiere de la autorizacin de la mujer especfica para
la venta Art. 1749. Debe comparecer la mujer a la venta o a lo menos debe otorgar un mandato especfico
para que el marido pueda vender.
Esta norma tambin se pone en el caso de una diferencial de valor, esto es por ejemplo se i el precio de ven
es mayor que l de compra, en este caso yo vendo en 100.000, pero compro un inmueble de 50.000 Qu
pasa con el restante? Va a quedar en el sociedad, por lo tanto es la sociedad al cnyuge quien deber
recompensa, por que eso dineros estn ahora en la sociedad, entonces si la sociedad se disuelve el abogado
de la cnyuge va a tener que pedir recompensa por esos 50.000 que la sociedad tiene a favor de ese
cnyuge.
Si es al revs, es del cnyuge a la sociedad, por que estara comprando el diferencial de precio con dineros
provenientes de la sociedad, por que adems opera la presuncin de que toda compra que se verifique
durante la vigencia de la sociedad conyugal se hace con dinero de la sociedad, por lo tanto se presume de
que el diferencial que en este caso son 50.000 es el precio de venta, por lo tanto solo esos 50.000 se
destinaran sobre el precio total de 100.000 a la compra del otro inmueble y los 50.000 restantes
Hay un caso que se plantea pro lo menores tericamente de un subrogacin por anticipacin , que es una
especie de variante de la subrogacin, por compra (no vendo para comprar) que consiste en comprar un bien
raz pero dejar pendiente el pago del precio, para despus con la venta del inmueble propio de uno de los
cnyuges pagar ese precio.

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Aqu se plantea que si compre un bien raz durante la sociedad conyugal y seale el animo de subrogar,
aunque todava no se haya verificado la venta, del bien propio del cnyuge, se ha entendido que igual
operario la subrogacin.
Yo compro durante el matrimonio un inmueble, pero debo plata y digo que voy a subrogar a tal punte que
voy a subrogar con los dineros provenientes de una venta que todava no ha hecho de un bien propio de
algunos de los cnyuges, al punto que cuando la venda ese bien propio de los cnyuges, puede pagar el
precio de la primero compraventa, en cuyo caso se entiende que tambin opera la subrogacin, es decir, ese
bien que compre primero termino siendo bien propio del cnyuge, porque se compro con el precio de venta,
despus.
La subrogacin de inmueble a valores.
Se presenta en el caso que hayan valores destinados a la compra de un inmueble, es el caso que vimos de
las capitulacin matrimoniales, cuando en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio
se podan pactar una serie de situaciones dentro de los cuales estaba decir, este vale vista de 100 millones va
a estar destinado a comprar un inmueble que va servir para casa de los cnyuges. Como lo seala as las
capitulaciones, ese inmueble adquirido a titulo onerosos durante la vigencia de la sociedad conyugal, por
regla general quedara en la sociedad conyugal, pero como en las capitulaciones matrimoniales excluimos y
dijimos que con esos dineros que son propios de ese cnyuge que se va a adquirir ese inmuebles, ese
inmuebles va a ingresar como bien propio del cnyuge.
El pasivo de la sociedad conyugal
Dijimos como idea general que respecto de terceros acreedores, la sociedad conyugal no existe, no existe el
pasivo social. Vamos a ver que la regla es que la sociedad conyugal se confunde por lo menos con los bienes
propios del marido.
Cuando hablamos del pasivo de la sociedad conyugal podemos distinguir:
Consiste en determinar que patrimonio responde al crdito, que tiene un tercero para con la sociedad. Como
el marido administra la sociedad conyugal, los contrato que celebre y que signifique contraer deudas esas
deudas obligan no solo los bienes sociales, y sobre bienes propios del marido, as tenemos por ejemplo el Art.
1740 No 2 esto es, la sociedad por consiguiente es obligada con la misma limitacin, al costo de toda fianza,
hipoteca o prenda constituida por el marido.
Cuando hablamos del pasivo de la sociedad conyugal estamos hablando de las reglas de los crditos que
pueden existir respecto de ella, es decir, terceras personas actan contra la sociedad conyugal cobrando sus
crditos, ese es el problema de la contribucin a la deuda.
Sobre que se dirigen los acreedores sociales?.
La regla general es que existen bienes sociales y los bienes propios del marido.
Dijimos que la administracin de la sociedad conyugal es ejercida por el marido, el cual administra los bienes
propios de el y los bienes sociales.
Entonces la regla general es que si el marido contrae alguna obligacin, el acreedor en esa relacin, marido y
tercero acreedor, se dirija este acreedor a la sociedad conyugal, e inclusive a los bienes propios del marido.
Porque hay una verdadera confusin entre los bienes sociales y los bienes propios de este.
El Art. 1470 del cdigo civil: seala que la sociedad es obligada al pago Ej. : establece una enumeracin y
ah podramos decir que obliga a los bienes sociales y del marido: el caso del Art. 1740 N2.
Art.1470 n2: La sociedad es obligada al pago.

71

2. De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio. Por el marido o la mujer con autorizacin
del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquel o esta, como sera las que se
contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.
La sociedad por consiguiente es obligada con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o
prenda constituida por el marido.
Si la deuda no es personal, obliga los bienes sociales y los bienes propios del marido.
Lo mismo ocurre en el caso de las deudas contradas por las mujeres con mandato especial del marido
sea, si el marido le entrega un mandato a su mujer para que venda un bien social o para que compre un
bien, esa compra o plazo obliga a los bienes sociales y no a los bienes propios de la mujer.
Lo mismo ocurre en el caso del Art. 1751 que son las deudas contradas por los cnyuges conjuntamente en
que las mujeres se obligan subsidiariamente y solidariamente con el marido. No valdrn contra los bienes
propios de la mujer salvo los casos de excepcin. (inc 3 1751.)
2) obligaciones que dan accin sobre bienes sociales, propios del marido y propios de la mujer.
Tenemos: las obligaciones contradas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal y que ceden
en beneficio exclusivo de la mujer. (1750 inc. 2).
Art. 1750 inc2: Podrn con todo los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer en
virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en
utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.
Ej.: la mujer tenia deudas inminentes antes del matrimonio y se casa y el marido solicito un crdito a
nombre de el, en el banco Santander y con.................... paga las deudas de su mujer.
El banco podr darse contra el marido en la sociedad conyugal, de acuerdo a la regla general, pero si se logra
acreditar que ese crdito fue otorgado APRA pagar deudas que la mujer tenia antes del matrimonio, podr el
banco ejercitar accin en contra de los bienes propios de la mujer.
Las deudas contradas por la mujer antes del matrimonio se pueden................ sobre los bienes propios de
ella. (Art.1750 inc2).
Art. 1740 n3 . Se refiere a las deudas personales de cada uno de los cnyuges, por ejemplo las provenientes
de un delito o cuasidelito, deben ser pagadas por la sociedad, quedando el deudor obligado a compensar a la
sociedad lo que esta invierta por ello.
De la contribucin a la deuda.
La contribucin a la deuda al igual que la solidaridad, consiste en determinar a que patrimonio se
imputa una deuda.
La regla general es que las deudas contradas por el marido, o la mujer mandada por el, contradas durante el
matrimonio son sociales, excepcionalmente sern personales.
De lo expuesto puede que existan deudas que al sociedad paga provisionalmente y otras que paga de
la manera definitiva.
Paga provisionalmente, porque despus puede pedir recompensa al cnyuge, respecto del cual se esta
pagando una deuda personal.
El pago definitivo se presenta cuando no existe recompensa.
Digamos algunas cosas sobre este articulo, por ejemplo, el n|3 se refiere a las deudas personales de los
cnyuges y por lo tanto si los paga la sociedad conyugal tendrn derecho recompensa en contra del cnyuge
que se ha invertido.
El n2 se refiere a las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio, por el marido o la mujer con
autorizacin de el y que no fueren personales de aquel o esta, estas debern derecho a recompensa.

72

Interesa relacionar esta norma con la que seala el inc final del n2 que habla de cmo de toda fianza,
hipoteca o prenda constituida por e marido.
Tanto es lo que el debe pagar con derecho a reintegrar, entonces la sociedad obligara sin derecho a
recompensa, cuando se ha constituido por le marido, garanta de hipoteca, fianza o prenda para garantizar
obligaciones sociales.
Si se garantiza con hipoteca, fianza o prenda, obligaciones de terceros, o sea no sociales y la sociedad
termina pagando, esta tendr derecho de recompensa en contra del marido.

El n5 se refiere al mantenimiento de los cnyuges, educacin y establecimientos de los descendientes

comunes y de otro cargo de familia, estas expensas son denominadas expensas ordinarias, no
generan recompensa, ya que cuando se habla de deudas personales de cada uno de los cnyuges,
generan el pasivo provisorio de la sociedad. Pero esta pide recompensa al cnyuge, cuya deuda era
persnale de el.

Por ejemplo: las que provienen de un delito o cuasidelito civil o las contradas para establecer a un hijo
anterior al matrimonio.

En todo caso tener presente que se presume de manera simplemente legal que las deudas contradas
durante el matrimonio por el marido o la mujer mandada por este, son deudas sociales.

Ej.: yo le compro el auto a Fresia, es mi acreedora y pactamos 10 cuotas

tercero.

de 500.000. Fresia es el

Esa deuda es social y del marido o de la mujer?

De acuerdo a al regla general la deuda es social.
La recompensa
Las recompensas son indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de
la sociedad conyugal estn obligados entre s.
Las recompensas durante la sociedad conyugal no puede alterarse, es decir, son irrenunciables, es decir son
de orden publico. Pero una vez disuelta pueden ser enunciadas por las partes.
El objetivo de la recompensa es evitar el enriquecimiento indebido, o sea evitar que el marido use los
dineros de la mujer en beneficio propios, es decir una administracin mal intencionada.
Clasificacin.
1) Recompensa de la sociedad conyugal a favor de los cnyuges.
2) Recompensa de la sociedad conyugal a favor de la sociedad conyugal.
3) Recompensa de los cnyuges entre s.
1) Recompensa de la sociedad conyugal a favor de los cnyuges.. ( La sociedad le debe a los cnyuges.
a) 1725 n3 : l haber de la sociedad conyugal se compone:
3. del dinero que cualquiera de los cnyuges aporte al matrimonio o durante l adquiriere, obligndose la
sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Ingresa al haber relativo de al sociedad conyugal.
b) 1725 n4: de las fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al
matrimonio o durante el adquiriere, quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente
recompensa. Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies
muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales. ( Antes de la celebracin del
matrimonio.)
Ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal.
c) Subrogacin real.

73

Cuando yo venda un bien propio y con ese dinero compraba durante la vigencia del matrimonio
otro bien que al ser adquirido a titulo oneroso ingresaba al haber absoluto de la sociedad conyugal
y pero para evitar esto yo sealaba en la escritura de compra como en la escritura de venta. Que
estaba subrogando un bien por otro, para que ese bien que se adquiere durante al vigencia de la
sociedad conyugal, se adquiera como bien propio mo, eventualmente se podra producir una
diferencia, que fuere mas una q la otra. En ese caso podra haber una recompensa de uno u otro.
En definitiva, si el bien, es decir, el precio de venta, de ese bien fue superior al precio de compra
del bien durante la vigencia de la sociedad conyugal, en cuyo caso entendemos que esa diferencia
de precio, entre el precio del bien que vend y el precio del bien que compre, esa diferencia ingreso
al haber relativo entonces el cnyuge puede pedir recompensa.
d) El pago de las deudas sociales que se hayan hecho con bienes propios de alguno de los
cnyuges.
2) Recompensa de la sociedad conyugal a favor de la sociedad conyugal.
1) El pago de las dudas personajes de los cnyuges con bienes sociales.
2) El precio de compra es menor q el precio de venta ( Ej. Subrogacin real de bienes.
3) Los gastos cobrados en la adquisicin de bienes de los cnyuges. Aqu parece ocurrir que para
la adquisicin de bienes propios de los cnyuges, se hayan invertido dineros de la sociedad.
Ej. La abuela le dejo una casa a al mujer y ella no tiene ningn bien para contratar un abogado
que tramite la posesin efectiva, ni para pagar los impuestos, entonces le pide a la sociedad
conyugal un crdito a la sociedad conyugal para pagar estos costos.
4) En general por los perjuicios causados a la sociedad conyugal por dolo o culpa grave y del pago
que haga por las multas y reparaciones pecuniarias que fuere condenado uno de los cnyuges.
Art. 1742 y 1744.)
3) Recompensa de los cnyuges entre s.
1) El pago voluntario o forzado con bienes propios de las deudas personales del otro cnyuge.
Ej. : seor que celebraba capitulaciones matrimoniales porque tenia muchos bienes antes del
matrimonio, ya si excluye todos sus bienes de la sociedad, pero se termina casando con una mujer
que tenia muchas deudas y termino pagando las deudas personales de su mujer con bienes
propios de el.
2) Por las perdidas y deterioros por culpa grave o dolo del otro cnyuge. (1771).
3) Los aumentos y las mejoras o reparaciones o adquisiciones de bienes hechos con bienes
propios a los bienes del otro.
El patrimonio reservado de la mujer casada, que es distinto al patrimonio propio de la mujer, regulado en el
Art. 150 CC
Patrimonio reservado de la mujer casada, es aquel que la mujer obtiene con su trabajo separado del marido y
que administra con entera independencia Art. 150 inciso 1.
Las caractersticas del patrimonio reservado.
1. es eventual puede existir o no, por que si la mujer no trabajo no va existir el patrimonio reservado o
trabaja en un trabajo que no es separado del marido.
2. opera de pleno derecho, no necesita que las partes lo pacten.
3. existe conforme al Art. 150 inciso 2, no obstante cualquier estipulacin en contrario, sus normas son
de orden publico, no pueden ser dejado sin efecto por las partes, no podra ver una convencin
patrimonio donde las partes estipulan que no va a existir patrimonio reservado de la mujer casada.
4. solo tiene aplicacin en el rgimen de sociedad conyugal
5. es un patrimonio especial que tiene un activo y un pasivo que es propio de la mujer casada.
6. los bienes que componen el patrimonio reservado sern bienes sociales, salvo que la mujer renuncia a
los gananciales, en cuyo caso estos no sern colacionados, la mujer administra este patrimonio con
absoluta independencia de la administracin del patrimonio de la sociedad conyugal que administra el
marido, es mas el marido administra los bienes de la sociedad conyugal y administra a su vez los
bienes propios de la mujer, tie una administracin plenipotenciaria con las limitaciones del Art. 1749
CC, pero esta patrimonio reservado de la mujer casada lo administra la mujer con absoluta

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independencia, no requiere autorizacin , mandato del marido tanto respecto bienes muebles e
inmuebles. Pero al momento de disolverse la sociedad conyugal, en la liquidacin la mujer tiene un
derecho optativo, en trminos de colacionar estos bienes que forman parte de su patrimonio
reservado con los bines sociales y formar un solo patrimonio de manera tal de que se procesa a la
divisin por mitades, formando parte de esta masa que se va a dividir los bines de la sociedad
conyugal mas los bines del patrimonio reservado, pero puede optar que no se colacionen y deja por
una parte los bienes sociales para ser repartidos al marido y se reserva para si el patrimonio
reservado y se queda con estos bines y es ah que se dice que renuncia a los gananciales de la
sociedad conyugal.
Este patrimonio reservado de la mujer casada requiere ciertos requisitos copulativos
1. que la mujer ejerza o haya ejercido un trabajo separado del de su marido.
2. el trabajo debe ser remunerado, sino el patrimonio carecer de activo
3. deber desarrollarse durante el matrimonio.
Si la mujer trabaja conjuntamente con su marido, colabora con su marido en una actividad productiva y
remunerada, no tendr patrimonio reservado del Art. 150 CC.
Composicin del patrimonio reservado
1. toda la remuneracin del trabajo separado ejercido por la mujer, ya sea, honorarios, comisiones,
sueldos, desahucios, indemnizaciones pro accidente de trabajo o aos de servicios.
2. los bienes muebles o inmuebles corporales o no que adquiere, adquiridos con el producto de su
trabajo.
3. los frutos e intereses que produzcan los bienes reservados.
Como contrapartida existe un pasivo del patrimonio reservado
1. que son las deudas contradas por la mujer durante su administracin separada. Estas deudas solo se
pueden exigir en los bines del patrimonio reservado y los que administra conforme al Art. 166 y 167
las deudas no se pueden exigir en los bienes propios de la mujer salvo Art. 166-167.
2. las deudas personales de la mujer, as las contradas antes del matrimonio, las que provengan de un
delito o cuasidelito.
3. las obligaciones contradas por el marido que ceden en utilidad de la mujer o de la familia comn. Art.
150 inciso 6 se tiene que probar que cedi en utilidad de la mujer, por que sino prueba esta
circunstancias se presume que es una deuda de la sociedad conyugal que respecto de terceros se
confunde con los bienes propios del marido.
Administracin del patrimonio reservado
La administra la mujer con las mismas facultades como si estuviera casada con separacin total de bienes.
Se mira como separada de bienes inciso 2 del Art. 150.
La mujer se entiende como separada de bienes, por lo tanto compra y vende con absoluta libertad sin
autorizacin de nadie, salvo que sea menor de 18 aos donde necesita autorizacin judicial con conocimiento
de causa, para enajenar y gravar los bines races, por lo tanto para administrar estos bines no necesita
ningn curados y tampoco autorizacin judicial, a menos que quiera grabar o enajenar los bines races. El
marido no tiene participacin en esta administracin, a menos que conforma al Art. 162 la mujer le otorgue
un mandato para que administre bienes del Art. 150 y si el marido es nombrado curador de su mujer
interdicta, demente o disipadora.
Como se prueba el patrimonio reservado
Tiene importancia para terceros que contratan con la mujer, ya que en caso contrario podra suceder que
nadie quisiera contratar con la mujer o exigirle siempre la concurrencia del marido, por lo tanto le va ha
interesar a la mujer para poder contratar, al marido para que no obligue sus bines propios o de la sociedad
conyugal y a los terceros que quieren saber con exactitud en que mbito acta la mujer, si el marido
administra los bienes de la sociedad conyugal los bienes propios de la mujer y tambin sus propios bienes,
entonces Quin va a querer contratar con la mujer? Si el tercero no sabe si esta actuando la mujer en esa

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nica posibilidad que tiene para hacerlo, que es actuar en el ejercicio de este patrimonio reservado de la
mujer, ya que los terceros estaran obligados a contar siempre con el marido, ya que este es quien administra
gran parte de los bienes de la mujer entonces cuando y como se entiende que la mujer esta actuando
dentro de esta figura del patrimonio reservado. Tiene vital importancia poder probar que la mujer para estos
efectos esta contratando y tiene facultades para ello, que no esta actuando como sociedad conyugal,
tampoco con los bienes propios del marido, no esta actuando con los bines propios de ella, sino que esta
actuando con el patrimonio reservado de la mujer casada del Art. 150 CC.
La prueba se va a vincular con la capacidad de la mujer, no en el sentido que la mujer sea un persona
incapaz para actuar, por que es plenamente capaz, pero requiere capacidad para actuar respecto de ciertos
bines que conforman este patrimonio reservado que acta dentro de los limites del Art. 1520 y por otra parte
se tratara de acreditar el origen y dominio de los bienes reservados.
En cuanto a la prueba de la capacidad, consiste en tratar de probar o de acreditar que la mujer al momento
de celebrar el acto o contrato, lo ha hecho dentro del ejercicio de su trabajo separado del marido.
Esta prueba se verifica por cualquiera de los medio que franquea la ley, instrumentos, testigos, etc. que
acrediten que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio o profesin separados de su marido.
As el Art. 150 inciso 4 establece una presuncin de derecho de la capacidad.
Aqu la presuncin de derecho de haber actuado la mujer dentro del patrimonio reservado supone ciertos
requisitos:
1. que no trate de operaciones respecto de los bines del Art. 1754 y 1755, esto es, que no se trate de
bienes que son propios de la mujer.
2. que la mujer acredite a travs de instrumentos pblicos o privados, a los que har referencia en los
instrumentos que ejerce o ha ejercido una profesin, empleo, oficio separada de su marido.
3. que el acto o contrato que celebre la mujer conste por escrito y que en ese contrato se haga
referencia a los instrumentos pblicos o privados sealados anteriormente.
En cuanto a la prueba del origen y dominio de los bienes reservados, corresponde a la mujer o a sus
herederos y puede servirse de todos los medios de prueba establecidos en la ley, con la sola limitacin del
Art. 1739 inciso 2 que impide la confesin entre cnyuges.
Yo mujer, tengo una casa, no es de la sociedad conyugal, no es un bien propio, no es un bien propio de mi
marido, sino que es un bien del patrimonio reservado del Art. 150. El origen y dominio de estos bienes yo lo
puedo probar por cualquier medio de prueba con la excepcin del Art. 1739 inciso 2, es decir, no puedo
operar bajo la estructura de la confesin de partes, es decir, yo no puede citar a declarar a mi cnyuge y
preguntarle es cierto que estos bines corresponde al patrimonio reservado? Y el marido responder si es
cierto, entonces logre acreditar que estos bines forman parte del patrimonio reservado y por lo tanto lo que
quieran demandar por ejemplo un acreedor de la sociedad conyugal, entonces los cnyuges se coluden entre
ellos, para los efectos de hacer ese bien de la sociedad conyugal y as lo acreedores de la sociedad conyugal
no lo puedan perseguir, por que dejo ser un bien social y paso a ser por el solo hecho de la confesin de los
cnyuges un bien del patrimonio reservado. Muy fcil de hacer para los cnyuges que estn apremiados
econmicamente, para poder evitar que los acreedores persigan ese bien de la sociedad conyugal... por eso
existe esta norma del Art. 1739 inciso 2, a los acreedores le interesa que se cumplan los requisitos del No 4
del Art. 150.
El patrimonio familiar Art. 141 inciso 1 y Art. 146 inciso 1.
Es eventual puede existir o no, siempre y cuando se declare bien familiar la residencia principal de la familia
y los muebles que guarnecen el hogar. Podrn tambin ser bienes familiares los que seala el Art. 146 inciso
1.
No opera de pleno derecho, requiere una declaracin, conforme al Art. 149 CC sus normas son de orden
pblico. Procede cualquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio (sociedad conyugal, separacin total,
etc.) Es un patrimonio esencialmente transitorio.
Los requisitos son:

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1.
2.
3.
4.

inmuebles que sirva de residencia principal de la familia.

los muebles que guarnecen el hogar
los derechos y acciones Art. 146 inciso 1
debe declararse por el juez por sentencia judicial.

El procedimiento conforme a la modificacin del a ley 19968 que modifica el inciso 2 y 3 del Art. 141 el juez
citara a las partes interesadas a la audiencia preparatoria.
El haber o activo del patrimonio familiar.
1. el inmueble que sirva de residencia principal o la familiar sea que pertenezca a uno o ambos de los
cnyuges Art. 141 inciso 1.
2. muebles que guarnecen el hogar.
3. los derechos y las acciones Art. 146 inciso 1.
Tambin podr existir un pasivo del patrimonio familiar que son las obligaciones personales del cnyuge
propietario a la fecha de la constitucin Art. 147 inciso final tambin modificado por la ley 19968.
Este patrimonio familiar en trminos generales es administrado por ambos cnyuges con las limitaciones que
la norma establece Art. 142 inciso 1, la limitacin en trminos que el cnyuge propietario no obstante serlo,
no puede hacer todos estos actos sino cuenta con la autorizacin del no propietario. El inciso 2 del Art. 142
establece la forma en que se debe prestar esta autorizacin.
La sancin por falta de autorizacin es la nulidad relativa, ya que el Art. 143 CC habla de rescisin del Art.
143.
Por qu se presumen que los adquirentes de derechos sobre un inmueble estarna de mala fe? Por que se
subinscribe en el registro de propiedad del conservador de bines races, hay un medio de prueba respecto de
la declaracin de bien familiar, es un registro publico y por lo tanto el tercero que contrato se presume buena
fe, en cambio no existe registro publico de bienes muebles.
El Art. 147 permite la posibilidad de constituir derechos de usufructo, uso o habitacin a favor del cnyuge no
propietario sobre los bienes familiares ojo Art. 147 tambin se modifico por la ley 19947 se suprimi la
expresin declaracin de nulidad, se pretende evitar la lapidacin de los bienes que pueda hacer el cnyuge
propietario, que tienen la libertad de hacer lo que quiere con esos bienes.
Conforme a la redaccin actual se cae la posibilidad de pedir que se declare un bien familiar una vez disuelto
el matrimonio.
Patrimonio familiar ojo modificado por la ley 19968 incisos 2 y 3 del Art. 141cc
Forma de afectacin
A solicitud de los cnyuges hay que tener presente que la afectacin con la sola presentacin o solo
interposicin (dice ahora la ley 19968) de la demanda transforma provisionalmente en familiar el bien de que
se trate Art. 141 inciso 3. El inciso 2 del Art. 141 se actualiza en trminos que en la audiencia preparatoria
es suficiente para que el juez declare un bien como familiar a menos que estime necesario ir a audiencia de
juicio oral.
Es as como el juez cita a una audiencia preparatoria, si en esa audiencia no se deduce oposicin en la misma
audiencia preparatoria el juez resuelve, en caso contrario citara a la audiencia de juicio.
Esquema de nuevo sistema
Audiencia preparatoria que tiene como fin principal que cada uno de las partes hagan exposicin de sus
documentos y se ofrezcan las pruebas que se van a rendir en la audiencia de juicio oral, conforme al
procedimiento de bien familiar, es suficiente la primera audiencia, es decir, la preparatoria si no se deduce
oposicin. En caso contrario o si considera el juez que necesita antecedentes para poder resolver se va ala
audiencia de juicio oral.

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En todo caso la solo presentacin de la solicitud es suficiente para que el juez ordene la inscripcin en los
registros conservatorios y el bien ser declarado provisionalmente familiar.
Terminacin de la afectacin o declaracin de bien familiar.
1. de comn acuerdo entre los cnyuges Art. 145
2. por la solicitud hecha al tribunal por el cnyuge propietario. que debe probar el cnyuge propietario?
Que no sirve de residencia principal de la familia y si son muebles que estos no guarnecen en el hogar.
3. por declaracin de divorcio o muerte de un cnyuge, tambin debe ser desafectado por el juez por
peticin que harn los presuntos cnyuges y en el caso de la muerte sus causahabientes.
Tambin se pueden declarar bien familiar conforme al Art., 146 los derechos y acciones Art. 148, el cnyuge
requerido de pago goza del beneficio de excusin, cualquiera de ellos incluso el deudor puede exigir que
antes de proceder en contra de los bienes familiares se persiga el crdito en los otros bienes del deudor.
Administracin de la sociedad conyugal
Se puede clasifican en:
1. ordinario que es la que corresponde al marido mayor de edad y excepcionalmente a la mujer, en los
casos de los inciso 2 y 3 del actual Art. 138.
2. extraordinario que corresponde al curador del marido que podr ser ha o no ser su mujer.
La administracin ordinaria de la sociedad conyugal generalmente la ejerce el marido, pero tambin la puede
ejercer la mujer, en los casos del Art. 138 inciso 2 y 3. La administracin extraordinario le corresponde al
curador de la persona o bienes de la sociedad conyugal o del marido, en cuyo caso la ejerce un tercero o
eventualmente la mujer si ha sido designada curadora de su marido.
Administracin ordinaria
Aqu debemos distinguir:
1. la administracin de los bienes sociales
2. la administracin de los bienes propios de la mujer.
La administracin de los bines sociales conforme al Art. 1749 CC el inciso 8 del Art. 1749 tiene una
modificacin de la ley 19968.
El marido es el administrador de la sociedad conyugal, es administrador de los bines sociales respecto de
terceros, es visto como dueo Art. 1750 inciso 1.
El marido es jefe de la sociedad conyugal pero administra los bines sociales y los propios de su mujer con las
obligaciones y limitaciones impuestas en la ley o en las capitulaciones matrimoniales.
Respecto de terceros los bienes sociales y los bines propios del marido se confunden, forman un solo
patrimonio, as los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes sociales como los propios de este
durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin perjuicio de las recompensas.
La autorizacin de la mujer para ciertos actos o contratos Art. 1749 inciso 3-4-5-6-7.
La autorizacin de la mujer, es para enajenar o gravar o prometer enajenar o gravar voluntariamente, por
tanto en las ventas forzadas no es necesaria la autorizacin de la mujer.
Para disponer a titulo gratuito de los bines sociales, esto tiene importante para los bines muebles, por que en
los inmuebles no lo puede hacer, requiere autorizacin de la mujer, salvo donaciones de poca monta atendida
a la fuerza del haber social Art. 1742.
Estas limitaciones para arrendar o ceder la tenencia de los inmuebles, mas de 5 aos en los urbanos, y mas
de 8 en los rsticos, la regla general es que la sancin es la nulidad relativo, sino se cuenta con la
autorizacin de la mujer no se a cumplido con uno de los requisitos en relacin con el estado o calidad de
alguna de los partes, la calidad de mujer de la cnyuge en relacin con el marido, pero en algunos casos la
sancin es otra.

78

En cuanto a la forma y requisito de la autorizacin de la mujer Art. 1749 inciso 7.

Por tanto no podr existir una autorizacin genrica, debe ser especfica. Puede ser:
a. tacita, cuando intervine expresa y directamente y de cualquier modo en el acto.
b. Expresa, cuando es especifica y es otorgado por escrito o por escritura publica si el acto
exigiere esta solemnidad. En todo caso la autorizacin puede ser conferido por mandato
especial que conste por escrito o por escritura pblica, segn sea el caso. Hay que tener
presente el inciso 8 del Art. 1749, la autorizacin de la mujer puede ser suplida por el juez en
los casos que seala esta norma. Esta se debe relacionar con el Art. 1735 no requiere
autorizacin de la mujer en las donaciones de poca monta y se debe relacionar con el Art. 1749
inciso 4. en ningn caso se podr suplir la voluntad de la mujer, cuando se niega a la donacin
de los bienes sociales.
Sancin en caso de falta de autorizacin Art. 1757.
1. la regla general es la nulidad relativa del acto o contrato, esta accin prescribe en 4 aos, este
cuatrienio para impetrar la nulidad se contara desde la disolucin de la sociedad conyugal o desde que
cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos, pero en ningn casa se podr pedir la declaracin
de nulidad pasado 10 aos de la celebracin del acto o contrato si no estuviera esta norma, por que
norma nos podramos ir para alegar la nulidad? Por el Art. 1682 se debe relacionar el Art. 1757 con el
Art. 1692.
El Art. 1757 seala tambin si el marido a garantizado una obligacin contrada por un tercero sin
autorizacin de la mujer la sancin no es la nulidad, sino que solo obliga sus propios bienes.
En caso de arrendamiento la sancin es la inoponibilidad a la mujer por el exceso.
La mujer no administra los bienes sociales tampoco los bienes propios, eventualmente las deudas contradas
por la mujer por mandato general o especial del marido, es vista respecto de terceros como deuda del marido
y por consiguientes de la sociedad, y por lo tanto el acreedor no puede perseguir el pago de esta deuda sobre
los bines propios de la mujer a menos que probare que el contrato cede en utilidad personal de la mujer
ejemplo pago de deudas anteriores al matrimonio Art. 1750-1751.
La mujer tambin obliga los bienes sociales, si contrata de consuno con su marido o se ha constituido como
deudora solidario con su marido Art. 1751 en relacin con el Art. 1.
La mujer puede asumir la administracin ordinario de la sociedad conyugal en caso impedimento del marido,
en caso de que este no fuere de larga duracin, autorizacin por el juez con conocimiento de causa y si de la
demora se siguiere perjuicios aqu tambin obliga la mujer los bines sociales, inclusive los propios del marido.
Solo obliga los bines propios, suyos (de la mujer) hasta la concurrencia del beneficio particular que le
reportara el acto Art. 138.
Si la mujer actuando autorizada por la justicia ejecuta o celebra un acto o contrato respecto de un acreedor
propio de ella, por que el marido se niega. La mujer no administra los bines sociales, ni administra los bienes
propios, pero en ciertas situaciones la mujer termina ejerciendo actos de administracin de los bienes
sociales y es por eso que obliga, no obstante actuar la mujer, los bienes sociales, pero en algunos casos la
mujer puede terminar administrado los bienes propios de ella por ejemplo en caso de negativos injustificada
del marido de celebra un determinado acto.
En este caso anterior obliga los bines sociales y los propios del marido, pero hasta la concurrencia del
beneficio que la sociedad o el marido le reportare el acto. Art. 138 bis modificado por la ley 19335 teniendo
presente Art. 150-166-167.
Medios de defensa que la ley concede a la mujer para cautelar sus derechos ante la administracin del
marido.
Como contrapartida de estas limitaciones establecidas en perjuicio de la mujer, las obligaciones contradas
por el marido en la administracin de los bines sociales por regla Bernal no obliga los bienes propios de la

79

mujer, salvo que le reporte utilidad, al contrario cuando acta la mujer obliga a los bines sociales y a los
propios del marido, no obliga sus bienes propios, salvo que le reportara utilidad a la mujer.
En caso de administracin fraudulenta o descuidada del marido la mujer puede pedir la separacin judicial de
bienes, ya vamos a ver que al disolverse la sociedad conyugal la mujer goza del beneficio de emolumentos,
solo responde hasta la concurrencia de su mitas de gananciales, inclusive puede renunciar a estos
gananciales y no responde de las deudas sociales bajo ese respecto conserva ntegramente su patrimonio
reservado del Art. 150.
En caso de existir recompensas la mujer se paga antes que el marido, respecto de las recompensas que
tenga la mujer en contra de la sociedad.
Inclusive puede perseguir los bienes propios del marido, si son insuficientes los bines sociales, goza de un
crdito de cuarta clase sobre los bines del marido Art. 2481 No 3.
Por otra parte se pueden excluir a favor de la mujer de la administracin del marido, bines que por su
naturaleza son bienes sociales, como los de los Art. 150-166-167. Art. 166 es el caso en que se deja una
donacin, herencia o legado bajo la condicin precisa de que no sea administrado por el marido. En este
caso va ingresar a un bien propio de la mujer.
Art. 167 en este caso tambin la mujer administra los bienes con absoluta prescindencia del marido. La
mujer administra los bienes excluidos en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes de la celebracin
del matrimonio.
Se abre una puerta para que la mujer pueda administrar adems del patrimonio reservado del 150, durante
la vigencia de la sociedad conyugal el patrimonio especial del Art. 166 y 167 `para el caso de las donaciones
en el primero y para el caso de las exclusiones de las capitulaciones matrimoniales en el segundo, en cuyo
caso la mujer administra como si fuera separada de bienes solamente los bienes excluidos.
Administracin de los bienes propios de la mujer.
Tambin corresponde al marido, comienza con el matrimonio, conservando la mujer el dominio de estos
bienes, pero perdiendo su administracin.
El marido administra con las limitaciones que la propia ley seala. El Art. 1771 establece una norma que se
refiere a las perdidas o deterioros en la administracin de negocios ajenos, especficamente en el caso del
cnyuge que administra los bienes del otro.
El Art. 1771 los deterioros o perdidas que sufran los bines propios de la mujer, en la administracin del
marido responder este, siempre y cuando incurra en culpa graba, aqu se rompe la regla general ya que en
la administracin de negocios ajenos el administrador responda de la culpa leve.
La facultad de administracin de los bines propios de la mujer no es de orden publico y por lo tanto puede
modificarse antes o durante el matrimonio, antes en las capitulaciones matrimoniales entre los esposos y
durante el matrimonio por terceros, por ejemplo donando algo a la mujer con la expresa condicin de que no
administre el marido .
El marido administra estos bines con las limitaciones que la propia ley seala, por tanto el marido puede
ejercitar una serie de acto que no requieren autorizacin de cnyuge, por ejemplo acto de mera
administracin como adquirir bienes inmuebles, adquirir bienes muebles, pagar impuestos, percibir capitales.
El Art. 1754 establece los actos que el marido no puede ejecutar por si solo, aqu tenemos limitaciones
similares a los del Art. 1749, en cuanto que no puede enajenar, ni gravar, bienes races de la mujer, esta en
el Art.
La sancin ser la nulidad relativa, sino cuenta con la autorizacin especifica de la mujer y por escritura
publica o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto.
Si se otorga mandato por la mujer al marido tambin deber constar por escritura pblica.

80

El plazo para pedir nulidad es de 4 aos contados desde la disolucin de la sociedad conyugal o en caso de
incapacidad de la mujer o sus herederos desde que ha cesado esta incapacidad.
En todo caso no se podr pedir la declaracin de nulidad, transcurridos 10 aos desde la celebracin del acto
o contrato donde el marido enajeno sin la autorizacin de la mujer en relacin con el Art. 1692.
Entonces no se requiere autorizacin para enajenar bien muebles de la mujer, a menos que las partes en las
capitulaciones matrimoniales hayan establecido que ciertos bienes muebles el marido esta obligado a restituir
en especie a esta.
Qu diferencia existe entre el 1754 y 1755 en lo que dice relacin con la autorizacin que tiene que
presentar la mujer? Que en el Art. 1755 es una autorizacin distinta, es pura y simple, en cambio en 1754
para enajenar o gravar bienes inmuebles de la mujer, se requiere una autorizacin especifica para enajenar
ese bien inscrito en fojas xxx ubicado en calle xxx, pero para enajenar o grabar bines muebles basta el
consentimiento de la mujer y no requiere que sea especifica, menos escritura publica ni tampoco que sea por
escrito, puede ser verbal.
El consentimiento en este caso del Art. 1755 puede ser libre de toda solemnidad, otro tema es el problema
probatorio.
Tratndose de los arrendamientos aplicamos Art. 1756 que sea aplicable los inciso 7 y 8 del Art. 1949 quiere
decir que resulta inoponible a la mujer y que la autorizacin debe ser especfica y por escritura publica.
Respecto de la participacin de la herencia o de los bines races que tenga parte la mujer, que sean bienes
propios de esta hay que tener presente el Art. 1322 inciso 2 y respecto del nombramiento de partidas el Art.
1326. Art. 1322 inciso 2 nos quiere decir que el marido para lograr la particin de los bienes en que le toque
intervencin a la mujer, en calidad de herencia, legado, solo requiere el consentimiento de esta, no requiere
autorizacin judicial, siempre y cuando esta fuera mayor de edad y no estuviera imposibilitado de prestarlo.
La justicia solo intervine en subsidio o falta de autorizacin de la mujer.
La administracin ordinario de la mujer en conformidad a los dispuesto en el Art. 138 inciso 2 y 3 CC.
La mujer administra ordinariamente la sociedad conyugal respecto de los bines del marido, los bines sociales
y los bienes propios de ella siempre y cuando no se trate de un impedimento de larga duracin, por que si es
de larga duracin vamos a estar frente a la administracin extraordinario.
Aqu la mujer requiere
autorizacin del juez que va a resolver con conocimiento de causa y si de la demora se siguiere perjuicios
Cundo el marido administra ordinariamente la sociedad conyugal que bienes obliga? Los bienes de la
sociedad conyugal y los propios de el, por que se confunden respecto de los terceros. El Art. 138 inciso 3
equipara la administracin ordinarios de la mujer a la administracin ordinario del marido.
Existe una administracin especial de la mujer sobre sus bines propios, sin perjuicio de la administracin
ordinario del marido, ello ocurre si el marido injustificadamente se niega a ejecutar un acto o celebrar un
contrato respecto de un bien propio de la mujer, aqu la mujer puede recurrir al juez para la que la autorice
para actuar por si misma, el que resolver previa citacin del marido, aqu obligara sus bienes propios, pero
tambin los bines hoccales y los bines propios del marido pero con las limitante que hasta la concurrencia del
beneficio que a la sociedad o al marido hubiere reportado el acto Qu pasa si la mujer quiere celebrar un
acto determinado respecto de su bines propios y el marido no quiere? Tiene que ir al juez, quien va a resolver
con citacin previa del marido y lo va a autorizar a ella para celebrar el acto como si fuere el y obliga sus
bienes propios, los de la sociedad y los propios del marido hasta el beneficio que le haya reportado a la
sociedad o al marido.
Administracin extraordinaria de la sociedad conyugal
Es ejercida por los curadores de las persona del marido o bienes de este y podr ser la mujer o un tercero.
Aqu se nombra un curador y el nombramiento de este se debe suinscirbir al margen de la inscripcin de
matrimonio.
Esta administracin extraordinario ser ejercida por la mujer cuando ha sido designada curadora de la
persona de su marido o de sus bienes ello va a ocurrir Art. 1758.

81

La mujer administra extraordinariamente la sociedad conyugal cuando el marido sea declarado interdicto por
demencia o por sordo o sordo mudo que no pueda darse entender claramente o conforme al Art. 1768 por
larga ausencia del marido sin comunicacin con su familia o por su desaparecimiento o por ser el marido
menor de edad.
Facultades de administracin de la mujer
Aqu hay una norma similar a la del Art. 1749 pero aqu deber prestar la autorizacin el juez, con
conocimiento de causa por ejemplo para enajenar o gravar voluntariamente o para prometer enajenar o
gravar los inmuebles sociales para disponer entre vivos a titulo gratuito los bines sociales no requiere
autorizacin judicial para vender un bien mueble y para donar si, a menos que sean de poca monta.
Para obligar los bines sociales en caso de constituirse en codeudora solidario, aval, fiadora o cualquier otra
caucin respecto de terceros, requiere autorizacin judicial, dado con conocimiento de causa todo ello para
obligar los bienes sociales, sino obtiene esa autorizacin solo obligara los bines propios, los del reservado del
Art. 150 y los 166-167.
La sancin ser la nulidad relativa por regla general. Pero en el caso de no prestar autorizacin la justicia
para constituirse en aval, la sancin no es la nulidad relativa, el acto es valido, pero la mujer solo obliga sus
bienes propios y este acto le resulta inoponible al marido, no obliga los bines propios del marido. Aqu la
sancin ser la inoponibilidad, no obliga los bienes propios del marido, tampoco obliga los bienes sociales,
solo obliga los bines propios de la mujer. En el plazo de 4 aos contados desde el cese del hecho que motivo
la curaduria en todo caso no se podr pedir ms all de los 10 aos de la celebracin del acto o contrato.
Tambin necesita autorizacin para ceder o arrendar los inmuebles sociales mas de 5 los urbanos y ms de 8
en los rsticos, si celebra un contrato de mayor duracin requiere autorizacin por la justicia Art. 1761 en
caso contrario la sancin ser la inoponibilidad al marido o a sus herederos.
Esta administracin extraordinario de la mujer de la sociedad conyugal trae consigo que administra los bienes
propios de la mujer libremente no requiere autorizacin de la justicia.
En cuanto a los bines propios del marido 1759 establece en el inciso final, que la mujer los administra
conforme a las reglas de la curadura. Esto en trminos sintticos, es decir, que debe rendir cuanta fiel y
exacta terminada que sea la administracin, responde la culpa leve y va a requerir autorizacin judicial, para
repudiar una asignacin o donacin que se le haya deferido a su marido.
Por otra parte para enajenar los bines races o para arrendarlos en los trminos antes sealados tambin
requiere autorizacin, se acepta una herencia o donacin debe invocar el beneficio de inventario, se practica
un inventario de manera tal que se separan los bienes propios de la mujer y los bienes propios dejados en la
herencia y solo se va a responder ante los acreedores hereditarios y testamentarios hasta lo bienes que
conforma el inventario pero conformado por bines hereditario.
La administracin extraordinario de la sociedad conyugal , puede ser ejercida por un tercer cuando sea
nombrado una persona distinta de la mujer, sea designado un curador de la persona del marido o de los
bienes de este que no es su cnyuge esto va a ocurrir, relacionado con el Art. 450, cuando el marido es
interdicto por disipacin ningn cnyuge podr ser curador de otro declarados interdicto por disipador por las
relaciones efectivas que hay entre ellos, es tal que el disipador convenza a su cnyuge de que le pase dinero
para seguir derrochando.
Respecto del marido menor de edad cuando hay otras personas llamados a la guarda legitima con preferencia
a la mujer.
En caso de la guarda legitima hay una orden de prelacin si es menor de edad le corresponde a ciertas
personas, a falta de esta la otra y as hace abajo si hay alguien en ese listado de preferencia a la mujer, ser
destinado el y no ella.
Cuando la mujer se excuse o se encuentre imposibilitada de ejercer la guarda ejemplo que este ella delirado
interdicta por demencia o disipacin.

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Tambin podra ocurrir que la mujer teniendo la administracin extraordinario de la sociedad conyugal por
que no era incapaz cuando se le designo no curador de la persona o de bienes del marido cayo en
incapacidad hay una incapacidad sobreviniente, en ese caso no podr ejercer esta administracin.
En el caso que la mujer se excusa de administrar la sociedad conyugal y tampoco le interesa someterse a la
direccin de un curador, esta podara pedir la separacin de bienes siempre y cuando la mujer sea mayor de
edad. Esta separacin de bienes la puede pedir la mujer siempre, salvo que trate de un curador para el
marido de menor de edad y por que No para el marido menor de edad? Por que se entiende que en este
caso va a ser eminentemente transitorio, hasta que este hombre alcance la mayora de edad.

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