Hoy, sin duda, ya hay consenso, en las comunidades cientfica y jurdica, de que el

Derecho es una ciencia social normativa. Concepto que, cada da, se reafirma ms. La
contundencia de este aserto la encontramos en que la cientificidad del Derecho se
sustenta en la dogmtica jurdica, en la historia del derecho, en la sociologa jurdica y en
la comparacin del derecho.
En este contexto y a los efectos de este artculo, slo nos interesa la historia del derecho.
Empero, antes debemos recordar que el reconocimiento de la historia como ciencia, es de
vieja data. Griegos y romanos ya la denominaban como scientia (conocimientoinformacin-narracin-descripcin) y fueron grandes historiadores, entre otros, los
griegos Herdoto (484-420 a. C.), Tucdides (460-396 a. C.) y Polibio (201-118 a. C.)

La revolucin cientfica copernicana - Nicols Coprnico (1473-1543), Johannes Kepler

(1571-1630) y Galileo Galilei (1564-1642) - cambi los esquemas del conocimiento
humano y la concepcin del mundo, del geocntrico al heliocntrico. El primero sostenido
por Hiparco (130 a. C.) y el egipcio Claudio Tolomeo (100-170 d. C.), y aceptado por los
filsofos antiguos y telogos cristianos, hasta el siglo XVII. Luego, fue una ruptura con los
dogmas creacionistas. El racionalismo se impuso al desmo, como la matemtica y la
ciencia fsica a la filosofa y a la teologa. El imperio del positivismo fsico produjo una
dictadura y subsumi a todas las disciplinas que no podan probar su cientificidad dentro
de los esquemas y exigencias de las ciencias naturales, durante tres siglos (XVI-XIX).
Lapso en que la Santa Inquisicin persigui a los cientficos y la Iglesia cometi grandes
errores. Consciente de esta realidad histrica, en pleno siglo XXI, el papa Juan Pablo II
(Karol Wojtyla, 1920-2005), en nombre de su representada, pidi perdn a la humanidad
por la injusticia cometida contra Galileo (1633) y el atropello contra la ciencia, lo cual
produjo atraso y obtuso conservadurismo.
Empero, regresemos al siglo XIX, cuando se da el inicio del positivismo social creado por
el filsofo francs August Comte (1798-1857), a partir de 1826. Doctrina que alcanz su
mxima expresin en 1837, cuando cre la Fsica social, denominada sociologa. La
concibi como ciencia compleja ms compleja que la matemtica, que la fsica, etcterahabida cuenta que su mbito de aplicacin es la sociedad humana, que de por s es
compleja.
De ah que, Comte buscando rigurosidad cientfica para su Fsica social (sociologa) que
en definitiva era una ciencia social-, cre la filosofa positiva positivista- que cuestion,
paradjicamente, la cientificidad de las otras disciplinas sociales y que la propia sociologa
quiso integrar dentro de su seno, al encumbrarse ella como ciencia total, unificadora,
restndoles autonoma e independencia cientficas a las otras. stas eran la historia, la
geografa, el derecho, la economa, la antropologa, etc.

En este orden de ideas del positivismo social, el jurista alemn Friedrich Karl von Savigny
(1779-1861), cre el positivismo jurdico y la Escuela histrica del Derecho.
VON SAVIGNY
Para sustentar su planteo, von Savigny se sublev contra el derecho natural imperante en
ese entonces. Para ello sigui las enseanzas del conspicuo maestro de las universidades
de Gttingen y Heidelberg, Gustav Hugo (1764-1844) - de quien no fue alumno, empero,
s su penitente lector -, en su versin racionalista. Fue l, quien us por primera vez la
expresin Filosofa del Derecho, la cual, ms tarde en 1821-, sirvi de ttulo para la
obra del filsofo alemn Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831). El gran aporte
histrico est en el enfrentamiento con la conciencia cientfica de entonces: una realidad
que es la vida misma. En este contexto, tambin estuvo el maestro alemn Georg
Friedrich Puchta (1798-1846)
Von Savigny se desarroll como catedrtico de derecho romano e historia del derecho en
las universidades de Hamburgo y Berln. Gan fama y prestigio. Afirm, entonces, que el
derecho es producto de los usos y costumbres de cada pueblo. De ah que sostuvo- que
cada pueblo tiene su propio derecho que responde a su propia, realidad, naturaleza o
espritu (Volksgeist). Es, fundamentalmente, el derecho consuetudinario, vigente, por la
fuerza, impulso y uso del pueblo.
El maestro de Hamburgo no slo se inspir en el positivismo social comteano, sino se
bas en la vigencia de las leyes romanas que fueron compiladas por disposicin del
emperador romano bizantino Justiniano I (482-565 d. C.), al encomendar a sus
jurisconsultos Triboniano, Tefilo y Doroteo, hacer una recopilacin sistemtica del
derecho romano, lo cual puso en vigor el Cdigo de Justiniano, en 529, y un ao despus
se confeccionaron las Pandectas o Digesto. En 533, las Institutas o simplemente Instituta,
para, finalmente, despus de 534, aparecieron las llamadas Novellae leges o Novelas. Por
ello, el maestro sanmarquino Mario Alzamora Valdez (Cajamarca 1909-Lima 1993),
apunt: Los orgenes del estudio cientfico del derecho positivo, esto es, de la Dogmtica
Jurdica, se remontan al Derecho Romano. El propsito de la compilacin de Justiniano fue
crear un sistema cerrado y, especialmente, poner trmino a cualquier libre interpretacin
del Digesto
A ello hay que agregar la importante labor de los glosadores y compiladores de la escuela
jurdica de Bolonia, que cre el jurisconsulto Irnerio, en el siglo XII, a instancias del
emperador del imperio romano-germnico Federico I Barbarroja (1122-1190), quien
convoc la Dieta de Roncaglia, en 1158, donde se dispuso la revisin y vigencia del
Derecho Romano Clsico, adoptando la forma absolutista y centralista de gobierno que
imper durante el emperador bizantino Justiniano. Es ms, todo ello gener el
establecimiento de la universidad de Bolonia en 1158, para imitar a la de Pars, que se

haba fundado ocho aos antes (1150)

Este largo recorrido del Derecho que hemos revisado sucintamente, lo resume
magistralmente el tratadista y jurista ngel Latorre: La elaboracin racional y sistemtica
de las normas del Derecho positivo, y el desarrollo deliberado y coherente de mtodos
para resolver los problemas jurdicos, slo aparecen en Roma en los siglos II y I a. C., y
alcanzan su apogeo en los dos siglos siguientes para entrar en profunda decadencia en el
siglo III d. C. Ser preciso esperar muchos aos, hasta el siglo XI, para que ese anlisis
racional del Derecho resucite en Italia, en torno a la Escuela de Bolonia, y de all se
esparza progresivamente por todo el Occidente europeo. Sin embargo, debemos dejar en
claro que Latorre no tiene en cuenta y por ello no lo menciona- la cima que alcanz el
Derecho romano en el Imperio de Oriente con el emperador Justiniano.
Mutatis mutandi, para von Savigny fue fundamental conocer la historia del Derecho
romano para crear su Escuela histrica del Derecho y comparando las instituciones
jurdicas del imperio con las leyes germnicas del siglo XIX, comprendi que el derecho
positivo era el derecho vigente creado por la voluntad del pueblo (Volksgeist) y reconocido
por el Estado, y el derecho no vigente que ya no era derecho positivo- era objeto de
estudio de la historia del derecho. Con esta concepcin, la ciencia de la historia se sumaba
al derecho para conocerlo, interpretarlo y describirlo.
En principio, sus ideas sobre la Escuela histrica del derecho y el positivismo jurdico,
fortalecidos con el volksgeist, fueron el sustento para desarrollar las corrientes del
historicismo y etnocentrismo jurdicos en Alemania. Todo ello, de una u otra manera,
contribuy a la unificacin germana que llev a cabo el prncipe Otto-Leopold Bismarck
(1815-1898), quien fue un monrquico luterano convencido de la funcin negativa del
parlamentarismo y opuesto a cualquier sistema poltico.
De ah que von Savigny, como tenaz adversario de las tendencias racionalista y legislativa
promovidas por el genio de Napolen Bonaparte y la Revolucin Francesa, conden la
codificacin del derecho. No poda ser de otra manera, ya que el derecho es para l,
producto del pueblo, se encuentra en el espritu popular (Volksgeist, y, de ninguna
manera se hace, esto es, el derecho no se elabora, no se produce En otras palabras, el
legislador entra en accin despus que la costumbre popular ha sido articulada por los
juristas y se ha desarrollado y consolidado plenamente, vale decir, el legislador recoge el
espritu popular de la ley, no lo produce.
Empero, las exigencias del maestro de Hamburgo y de Berln de considerar como ciencia
al derecho encontr muchas resistencias y no fueron aceptadas ni por los propios
positivistas. Por el contrario, produjeron una extensa polmica y tediosa discusin hoy
superada, afortunadamente. Sin embargo, slo mencionaremos que su primer y acerbo
crtico, fue el fiscal berlins, Julius Hermann von Kirchmann (1802-1884)

Dicho sea de paso, la situacin de reconocimiento cientfico tanto a la historia como al

derecho, gan rigurosidad cuando el filsofo alemn Wilhelm Dilthey (1833-1911),
sustent su teora de las Ciencias del espritu, las cuales no tenan por qu someterse a
las exigencias de las ciencias naturales, afirmando que ellas son las ciencias humanas,
sociales, - como la historia, el derecho, la antropologa, etc- que, fundamentalmente, se
comprenden, mas no se explican (La naturaleza se explica; la vida del espritu se
comprende)
Los planteos de la Escuela histrica del derecho de von Savigny fueron acompaados de
las corrientes historicista y etnocentrista jurdicas, tal como hemos sealado. Rpidamente
ganaron adeptos en las diversas comunidades jurdicas nacionales, mxime, del sistema
jurdico romano-germnico. Fue as como muchos juristas sin formacin histrica, as
como muchos historiadores sin formacin jurdica, escribieron libros sobre historia del
derecho de sus respectivos pases. Es ms, las universidades crearon la ctedra de Historia
del Derecho.
As, por ejemplo, en el Per, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) la
inaugur el 13-04-1875. Sobre quin fue el primer catedrtico, existe discrepancia entre
los tratadistas y profesores del curso de Historia del Derecho Peruano. En efecto, para
Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1923) fue Ricardo Aranda y Vargas Machuca (18461906), mientras que para Jorge Basadre Grohmann (1903-1980) y su hijo Jorge Basadre
Ayulo, fue Romn Alzamora Mayo (1847-1883) Dicho sea de paso, ste fue quien public
el primer texto orgnico de la asignatura, en 1876, tratando, fundamentalmente, la parte
del derecho inca, que hoy, indudablemente, cuestionamos si realmente existi. Ugarte
del Pino cree que tal derecho no se dio, corriente seguida por las nuevas generaciones de
abogados-historiadores con sustento en la escuela revisionista de la nueva historia.
Contrariamente, los aprendices y repetidores del planteo antiguo, insisten en tan absurda
posicin de la escuela de la vieja historia, carente de anlisis e interpretacin.
HEINRICH MITTEIS
Frente a la excluyente preocupacin por desarrollar solo la historia del derecho nacional,
llamada tambin interna, el jurista e historiador alemn Heinrich Mitteis (1889-1952),
hijo del reconocido historiador Ludwig Mitteis, propuso, casi a mediados del siglo XX, la
conveniencia e importancia de elaborar una historia supranacional del derecho, es decir,
una Gran Historia Universal del Derecho. Esto es, la historia comparada del derecho de
diversas naciones, a la cual denomina externa, teniendo como fuentes las historias de
Derecho egipcio, griego, romano, anglosajn, musulmn, etc. Sin embargo, en honor a la
verdad histrica, la concepcin de la historia universal del derecho, fue idea primigenia
del jurista e historiador alemn Joseph Kohler (1849-1919), profesor de Filosofa del
Derecho en la Universidad de Berln, quien quiso denominar as a la asignatura que

dictaba.
Sin duda, a nuestro juicio, despus de von Savigny, puede ser ubicado Heinrich Mitteis
como el ms importante iushistoriador alemn y el ms relevante historiador jurdico del
siglo XX, junto con el jurista e historiador espaol Alfonso Garca-Gallo y de Diego (19111992).
Mitteis al igual que Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) - fue profesor de derecho
romano e historia del derecho. Ense estos cursos en las universidades de Colonia,
Heidelberg y Viena. Fue perseguido por el Gobierno nazi. A la cada de ste, regres a
Alemania, y en 1947 fue incorporado como catedrtico en la Universidad de Bonn. En
1952 pas a la de Munich. Dos aos antes, haba sido elegido presidente de la Academia
Bvara de Ciencias (1950).
Entre sus obras ms importantes, destacan: Derecho imperial y popular en las provincias
orientales del Imperio Romano (1931); El Estado de la alta Edad media (1940), la cual
constituye una historia constitucional comparada de Europa. Con las dos pudo formular su
plan de la Gran Historia Universal del Derecho; Historia jurdica de Alemania (1949); La
idea de Derecho en la Historia (1957.
Las ideas de Mitteis, hoy han sido revitalizadas por el Instituto Max Planck de Historia del
Derecho Europeo en Francfort del Meno (Alemania) y por el Centro di Studi per la Storia
del Pensiero Giuridico Moderno de la Universidad de Florencia (Italia)
GARCA-GALLO
Alfonso Garca-Gallo y de Diego (1911-1992) es, sin duda alguna, el ms importante
historiador del derecho de la segunda mitad del siglo XX. Destacado profesor de las
universidades de Murcia, Valencia y Complutense.
Autor de una inmensa obra histricojurdica que comenz con su Manual de Historia del
Derecho Espaol (861 pp), en 1934. l fue el principal gestor para que en 1952, la
comunidad cientfica aceptara considerar a la historia del Derecho como ciencia histrica,
lo cual coadyuv a que, consecuentemente, el Derecho sea tenido tambin como ciencia,
tal como lo hemos apuntado al inicio de este artculo. Ello fue posible gracias a los
grandes aportes sobre historiologa del filsofo espaol Jos Ortega y Gasset (1883-1955).
La prolfica obra de Garca-Gallo fue determinante para este importante y trascendente
logro para los historiadores-abogados. Y es que hay que decirlo sin tapujos de ninguna
clase, para trabajar la historia del derecho hay que ser abogado e historiador, a la vez, es
decir, se requiere ambas formaciones. Es insuficiente tener una sola de ellas, puesto que
se carece de la visin en conjunto.

En concreto, el gran aporte y herencia de Garca-Gallo y de Diego se dio el 25-11-1952,

en la conferencia internacional que ofreci en homenaje del jurista e historiador espaol
Eduardo de Hinojosa y Naveros (1852-1919) en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.
Extraordinaria exposicin que luego fue publicada en el Boletn de esta bicentenaria
institucin. El planteo original del ilustre profesor universitario fue ampliado y
desarrollado, al ao siguiente, en su trabajo de investigacin Historia, Derecho e Historia
del Derecho. Consideraciones en torno a la Escuela de Hinojosa, publicada en AHDE n 23,
pp. 5-36 (1953)
Sin duda, este fue el punto de inflexin que hizo posible que la Historia del Derecho
dejara de ser una disciplina ms y sea reconocida como: 1) Una ciencia histrica basada en
que la historia es una ciencia social; y, 2) Una ciencia parte del Derecho y no como un
apndice o disciplina separada de l. Es obvio que este reconocimiento cientfico a la
historia del Derecho sirvi de sustento para que, posteriormente, el Derecho alcance su
cientificidad, tal como ya lo hemos afirmado.
A partir de entonces, la historia del derecho tiene como objeto de estudio los sistemas
jurdicos (Constituciones, leyes, normas legales, en general) e instituciones jurdicas
(familia, contratos como la compra-venta, prstamo, enfiteusis, transacciones, pena de
muerte, etc.) del pasado y su comparacin con las del presente de un Estado o sociedad y,
tambin, con sus similares de otros Estados, tanto en espacios y tiempos diferentes. En
otras palabras, se fue ms all de la concepcin de Friedrich Karl von Savigny (1779-1861)
y se recogi, sustancialmente, lo planteado por Heinrich Mitteis (1889-1952).
De ah el inters de algunos iushistoriadores de querer elaborar una Historia Universal del
Derecho, tal como hemos mencionado, empero, por cierto, es una obra sumamente
ambiciosa y muy difcil de realizar, si tenemos en cuenta que las fuentes para reconstruir
la historia del derecho son solo de dos clases: 1. Directas (normas legales en general); y, 2.
Indirectas (Todo aquello que nos pueda dar informacin sobre la vida jurdica de los
pueblos: tradicin oral, costumbres, crnicas, novelas jurdicas, historias con algn
contenido jurdico, objetos que reflejen alguna informacin relacionada con lo jurdico,
etc., habida cuenta que el mundo jurdico tiene manifestaciones que trascienden los
meros textos legales)
Finalmente, en la copiosa obra de Garca-Gallo sobre el Derecho indiano reviste, para
nosotros, especial importancia El Proyecto de Cdigo Peruano de Gaspar de Escalona y
Agero, en AHDE n17, pp. 889-920 (1946); La Nueva Recopilacin de las Leyes de Indias
de Solrzano y Pereira, en AHDE ns 21 y 22 (1951-1952)
CONCLUSIN

La Historia del Derecho no puede ser entendida fuera del contexto del pensamiento de
estos tres grandes historiadores-juristas: Friedrich Karl von Savigny (1779-1861);
Heinrich Mitteis (1889-1952) y Alfonso Garca-Gallo y de Diego (1911-1992)