6-37 Acto Juridico

OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teora General del Contrato y
del Negocio Jurdico, Editorial Temis, Santaf de Bogot, 1.998, pginas 6 a 37.
CAPTULO II
LA CONSIDERACIN FILOSFICO-POLTICA DEL ACTO JURDICO
l. El postulado de la autonoma de la voluntad privada
5. CONCEPTO. Las necesidades humanas, sobre todo las de ndole econmica, varan
indefinidamente, segn las pocas y los lugares; segn el mayor o menor grado del desarrollo social
y sus permanentes fluctuaciones; segn las personas, sus condiciones peculiares y las
circunstancias de momento en que se encuentran colocadas, etc. No es, pues, factible el
establecimiento de un sistema jurdico positivo capaz de gobernar concreta y pormenorizadamente
todas y cada una de las actividades y relaciones sociales encaminadas a la satisfaccin de tales
necesidades. La ms sabia y omnicomprensiva legislacin que fuera dado imaginar dejara de tener
esta ltima cualidad momentos despus de su expedicin. De ah que todo ordenamiento positivo,
por primitivo y rudimentario 'que sea el medio social a que se dirija, tiene siempre que reconocer, en
alguna medida, eficacia jurdica a la iniciativa privada, permitiendo que los particulares se
encarguen de arreglar entre s parte, ms o menos considerable, de sus relaciones sociales 1.
Pues bien, el postulado de la autonoma de la voluntad privada, de cuya existencia como
institucin natural y comn de todos los pueblos nos rinde testimonio la historia universal, consiste
precisamente en ese reconocimiento ms o menos amplio de la eficacia jurdica de ciertos actos o
manifestaciones de voluntad de los particulares. Con otras palabras: consiste en la delegacin que
el legislador hace en los particulares de la atribucin o poder que tiene de regular las relaciones
sociales, delegacin que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurdicos.
6. EL MBITO DEL POSTULADO. Por otra parte, la mayor o menor amplitud en la
consagracin positiva del postulado de la autonoma de la voluntad privada o, lo que es lo mismo,
en el sealamiento del campo de accin del acto o negocio jurdico que es su expresin normal,
depende principalmente del grado de cultura y desarrollo de cada pueblo y de las concepciones filosfico-polticas en que se inspire cada legislador.
1 EMILIO BETTI, Teora general del negocio jurdico, 2'" ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1968, pgs. 45 y ss.
Una mentalidad primitiva e inculta, en trance de elaboracin de .un sistema jurdico, no puede
entender que los particulares, por su sola voluntad, sean capaces de producir vnculos obligatorios;
ni puede comprender tampoco la importancia que la iniciativa privada reviste en el desarrollo y
bienestar de la vida social. Por esto, las legislaciones arcaicas tienden a restringir el acto jurdico
hasta los lmites, o casi, de su total desconocimiento, y atribuyen la eficacia de las actuaciones y
transacciones particulares a factores extraos, como la observancia rigurosa de ciertas ritualidades
generalmente prestadas de la religin. El refinamiento de la cultura jurdica, logrado a travs de
largos perodos, casi siempre seculares, lentamente va reivindicando los fueros de la autonoma de
la voluntad privada e imponindola como institucin natural que es en la vida social.
De igual manera, las concepciones filosfico-polticas en que se inspiren los legisladores
tambin influyen decisivamente en el auge o menoscabo de la autonoma de la voluntad privada.
As, es fcil comprender que las ideologas socialistas sean adversas a dicha autonoma y que, por
el contrario, el pensamiento liberal e individualista la favorezca.
II. La autonoma de la voluntad privada en el derecho moderno
7. PRECISIN. Para apreciar el mbito reconocido a la autonoma de la voluntad privada en el
derecho moderno, basta registrar la evolucin del pensamiento filosfico - jurdico al respecto en
estos ltimos siglos.
A) La concepcin racionalista
8. EL CULTO A LA VOLUNTAD PRIVADA. El Cdigo de Napolen, de 1804, que ha ejercido
enorme influencia en Europa y en todos los pases latinoamericanos -Colombia entre ellos-, fue
forjado en el clima racionalista y ultraindividualista de la Enciclopedia y de la Revolucin: en ese
ambiente filosfico poltico que erigi al ciudadano en rbitro y medida de la vida comn y sus
instituciones, que concibi la sociedad como el producto artificial de un imaginario" contrato social" y
que redujo el Estado a la simple condicin de "gendarme", cuya funcin nica debera consistir en
garantizar las libertades omnmodas de los ciudadanos.
Semejante clima filosfico-poltico lgicamente tena que propiciar el mximo auge alcanzado
por la autonoma de la voluntad privada en la historia del derecho occidental. En efecto, los autores
del Cdigo de Napolen, sus intrpretes e imitadores extranjeros pusieron especial empeo en
garantizar hasta donde les fue posible la libertad en las transacciones particulares y, en general, en
todos los actos jurdicos de contenido patrimonial, respecto de los cuales las normas jurdicas
deberan desempear un papel meramente pasivo: deberan limitarse a verificar la existencia de
tales actos, a interpretar la voluntad de los agentes cuando fuera oscura o dudosa, y a sancionar
coercitivamente su incumplimiento
. Aun en la ordenacin en las relaciones jurdicas
extrapatrimoniales, como las atinentes s al estado civil de las personas y a la familia, la voluntad
privada alcanz influencia notable, como puede verificarse, por ejemplo, en punto de la eleccin de
la nacionalidad y del domicilio civil, y en materia del reconocimiento y de la legitimacin de los hijos
extraconyugales 3.
9.
EL
ORDEN
PBLICO-BARRERA.
El
pensamiento
jurdico
haba
considerado
tradicionalmente que el orden pblico era la nocin dominante en todo el derecho, como quiera que
la razn y el fin de l consisten precisamente en realizar la justa, tranquila y prspera convivencia
social o, lo que es lo mismo, en implantar coercitivamente el orden, la salud y el bien comn en la
vida colectiva de los hombres. En la ideologa racionalista, cuyo epicentro son las libertades
individuales, el derecho y su nocin dominante, el orden pblico, quedaron relegados a una posicin
secundaria: a la de simple garanta negativa de tales libertades. Segn ella, ms que en gobernar
por va impositiva la conducta individual en aras del bien comn, el inters general radicara en la
proteccin del hombre y de sus libertades, por aquello de que "lo que es bueno para la abeja, es
bueno para la colmena". De esta suerte, el orden pblico pas a convertirse en un cordn de
seguridad, en una barrera casi fsica que el Estado gendarme empleara para separar a los
contendientes en las luchas que se suscitaran con motivo del ejercicio de sus iguales derechos y
libertades 4.
10. EL ORDEN PBLICO LEGAL E INMUTABLE. En el mismo orden de ideas, el celo del
racionalismo en la defensa de las libertades individuales lleg hasta la pretensin de precaver los
posibles abusos del Estado gendarme en el cumplimiento de su menguada funcin policiva,
mediante el establecimiento de un orden pblico legal'e inmutable.
El legislador, y nicamente l, en cuanto tuviese un origen democrtico y fuese, por tanto, el
representante del pueblo en la gestin del Estado, estara facultado para determinar el contenido
del orden pblico, mediante el repertorio preciso de leyes imperativas y prohibitivas, de obligatoria
observancia por los ciudadanos y tambin por los otros rganos del poder pblico, gobernantes y
jueces 5.
11. LAS CONCLUSIONES RACIONALISTAS. En lo que respecta a la autonoma de la voluntad
privada, vale decir, a la expresin normal de ella, que son los actos o negocios jurdicos, y a su
coordinacin con el precitado concepto del
2 PLANIOL y RIPERT, Trait'lmentaire de droit civil, t. n, Paris, 1939, nms. 807 y 811.
3 ]ULLIOT DE LA MORANDIfeRE, La nocin del orden pblico en el derecho privado, Bogot, 1956,
pgs. 58. y ss.
4 Ibdem, pg. 90.
5. Ibdem, pgs. 90 y 95.
orden pblico, las consecuencias que derivan del pensamiento racionalista son obvia. Si la voluntad
de los individuos ha sido la causa eficiente de la vida social y de todas sus instituciones, dicha
voluntad es en s misma la supremafuente de todos los efectos jurdicos. Aun la propia ley tiene que
buscar, en ltimo trmino, el fundamento de su validez normativa en el consenso que le prestan los
individuos, quienes se han resignado a restringir parcialmente sus libertades innatas, autorizando al
legislador -como su representante- a dictar ciertas normas obligatorias para todos, porque se
considera que el cumplimiento de estas favorece el igual ejercicio de tales libertades. Entonces, con
mayor razn la eficacia de los actos jurdicos privados deriva directamente de la voluntad de los
agentes, a quienes corresponde, por derecho propio y segn su mejor conveniencia, organizar sus
relaciones, determinar la naturaleza y alcance de ellas y estipular sus condiciones y modalidades.
Por tanto, llegado el caso de aplicar un acto jurdico, el intrprete debe consultar ante todo la real
intencin de sus autores, pues esta intencin o voluntad es la fuerza creadora de cualquier efecto
que tal acto haya de producir 6.
Y ante la voluntad privada, as concebida como la fuente autnoma y suprema de los efectos
jurdicos, el legislador solamente tiene una misin tutelar de ella.
Por los caminos anteriormente descritos se llega a la clebre frmula que condensa todo el
sistema racionalista al respecto y que ha sido dogma socorrido de la mayora de los comentaristas
del Cdigo francs: "en los actos y contratos est permitido todo lo que no est legalmente
prohibido". La voluntad privada es autnoma y omnipotente mientras no tropiece con la barrera
sealada por el orden pblico legal e inmutable.
B) El enjuiciamiento de la concepcin racionalista
12. LA SUBORDINACIN DE LA VOLUNTAD PRIVADA AL DERECHO. Como lo observa
JULIEN BONNECASE, las exageraciones en que incurri el racionalismo al exaltar la voluntad
privada hasta el punto de hacer del acto jurdico, y especialmente del contrato, el soporte ms
importante de la vida social, y, al reducir la funcin del derecho y de su nocin dominante -el orden
pblico a la proteccin negativa de dicha voluntad, han provocado una vigorosa reaccin en el
pensamiento filosfico jurdico contemporneo
7.
As, los representantes del positivismo han querido
aplastar al hombre bajo la coercin

6. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. n, nm. 807. El que los actos jurdicos tambin pudieran producir efectos no previstos por los
agentes, como los propios de la naturaleza de dichos actos, fue una idea contraria a la concepcin generalizada de que la voluntad real
es la fuente nica o "fuerza creadora" y, por ello solo logr imponerse despus de una gran resistencia de los redactores del Cdigo
francs (JULLIOT DE LA MORANDlERE, ob. cit., pg. 93).
7. JULIEN BONNECASE, Prcis de droit civil, t. n, Paris, 1939, pg. 412.
10
de los hechos sociales. Imbuidos en las doctrinas radicales del socialismo materialista, solamente
ven en el individuo y en su voluntad instrumentos Llamados a cumplir una funcin social en
beneficio del Estado. Y los defensores de las doctrinas espiritualistas, sin llegar a tales extremos,
tambin han tenido que comprender que el acto jurdico no es, por s solo, generador de efectos
jurdicos, al contrario de lo que en otro tiempo se crey: que la voluntad humana, en s misma, es
impotente en el dominio del derecho y no desempea papel alguno en l, sino con fundamento y
dentro de los lmites sealados por las normas e instituciones jurdicas.
13. LA REIVINDICACIN DEL CONCEPTO DEL ORDEN PBLICO. Como era de esperarse,
estas profundas trasformaciones del pensamiento filosfico jurdico han tenido que aducir, como su
fundamento supremo, las exigencias y los dictados de un nuevo orden pblico, distinto del ordenbarrera del racionalismos.
La doctrina est empeada afanosamente en perfilar los contornos de este nuevo orden y
hasta en encerrar su contenido en definiciones de validez absoluta. Innumerables ensayos se han
realizado en tal sentido, pero sus resultados distan mucho de ser satisfactorios 9.
En nuestro sentir, el apuntado insuceso doctrinal obedece precisamente a las mismas razones
que condenaron al fracaso el intento racionalista de establecer un orden pblico legal e inmutable, o
sea, a la creencia equivocada de que es posible detener la vida social y su organizacin para
captada en una definicin esttica que, a manera de fotografa, revele todos los elementos que la
componen.
Pero, como dicha vida social, al igual que la del individuo, es esencialmente dinmica, no es un
ser sino devenir en perpetuo movimiento, y se realiza en medio de condiciones en gran parte
variables, es evidente ,que ese orden pblico que, por exigencia moral y jurdica, debe reinar en el
decurso de la vida colectiva, debe tener tambin elasticidad y flexibilidad tales que le permitan
adaptarse a las mencionadas corrientes y mareas que en aquella se suceden permanentemente.
Sin embargo, la verdad de esta idea tampoco autoriza la conclusin que de ella pretende derivar el
positivismo jurdico, cual es la de que el orden pblico es esencialmente variable en cada instante, y
que su contenido depende exclusivamente del "consenso general" o del Juicio soberano del
Estado".
El pensamiento espiritualista contemporneo se coloca en el justo medio. Considera que el
orden pblico reside en la observancia de ciertos
8. La expresin "nuevo orden publico" sugiere la idea falsa de que se trata de una concepcin enteramente moderna y sin
antecedentes en el derecho occidental, cuando en realidad la labor del pensamiento pos-racionalista ha sido la de resucitar las ideas
tradicionales acerca de esa nocin dominante del derecho, conocida siempre con diferentes denominaciones, tales como la salud pblica,
el bien comn, el inters general y el orden pblico
9. COLIN y CAPITANT, Cours lmentaire de droit civil fraTlfais, t. 1, Pars, Dalloz, 1939, pg. 10.
11
principios permanentes e inmutables, impuestos por la naturaleza humana y revelados o conocidos
por la recta razn, como son los dictados de la justicia universal, y que requiere igualmente el
mantenimiento de otras condiciones generales que no pueden pretender anloga validez absoluta,
pero que deben preservarse y no pueden ser alteradas inopinada o bruscamente sin acarrear
hondas conmociones en el medio social, tales como la organizacin poltica reinante y el desarrollo
ordenado de los procesos econmicos y de las actividades pblicas y privadas que en estos
participan.
As concebido el orden pblico como un conjunto flexible de principios religiosos, morales,
polticos y econmicos, predominantes en determinado medio social y que se miran como
indispensables para la conservacin de este 10, constituye instrumento adecuado para que el
Estado -guardin nato.. del bien comn- pueda cumplir prudentemente su funcin fundamental por
conducto de todos sus rganos de expresin jurdica, y no exclusivamente del legislador.
14. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD PRIVADA Y EL ORDEN PBLICO. En lo que

concierne a nuestro tema central, es decir, a las relaciones entre la autonoma de la voluntad
privada y el orden pblico, como ya 10 insinuamos antes, la revaluacin del pensamiento
racionalista a este respecto ha producido naturalmente consecuencias de sealada importancia.
En primer lugar, la afirmacin del poder activo del derecho y la subordinacin de los individuos
y de sus actividades a los dictados de un orden pblico, que ya no se reduce a la simple proteccin
negativa de aquellos, sino que debe ante todo imponer el imperio de los' principios superiores que
integran la vida social y de cuya observancia depende su conservacin, ha determinado la aparicin
de una copiosa legislacin de carcter imperativo que, al restringir el mbito de las libertades
privadas, en general, disminuye las posibilidades que la autonoma de la voluntad privada ofrece a
los 'particulares para regular aisladamente sus relaciones sociales mediante la celebracin de actos
jurdicos.
En segundo lugar, las hondas conmociones sociales, registradas principalmente en el siglo
pasado y en lo que va corrido del presente, y cuya causa primordial o, a lo menos, muy influyente,
ha sido el trnsito acelerado de la economa feudal y artesanal hacia la era de la industria
mecanizada y de la economa de empresa, han determinado tambin la necesidad de que el Estado
intervenga intensamente en la propia rbita de la autonoma de la voluntad privada, en detrimento
de la libertad antes reconocida generosamente a los particulares, para f_ar a su arbitrio la
naturaleza, el alcance, las condiciones y las modalidades de sus actos jurdicos y de los efectos que
estos estn llamados a producir. Esta intervencin estatal, fundada en principios morales o de
justicia, y tambin en hechos econmicos considerados como
10. CHAMPEAU y URIBE, Tratado de dl}recho civil, t. 1, Paris, Sirey, 1899, nm. 80.
12
parte integrante del orden pblico, va desde la regulacin legal, directa y en forma imperativa de las
relaciones entre las partes en los actos jurdicos, o de algunas de aquellas, v. gr., la f_acin de los
precios en las compraventas y en los arrendamientos, el establecimiento de salarios mnimos y
prestaciones sociales en los contratos laborales, la regulacin de los intereses en los contratos de
crdito, etc., hasta la total exclusin de los particulares en la celebracin de ciertos actos que antes
les estaban permitidos, como los que tienen por objeto la prestacin de los servicios pblicos
monopolizados por el Estado. Con otras palabras: el desarrollo econmico y la justicia social,
entregados antes por entero a la iniciativa privada bajo los auspicios complacientes del Estado
gendarme, y patriarcal, han pasado a ser objeto de una intensa legislacin, instrumento del
moderno "Estado dirigista" y del "Estado empresario". Las regulaciones de carcter imperativo de
esta legislacin dedicada a dictar, planificar, controlar y hasta excluir la iniciativa privada en el
ordenamiento de la vida econmica y de las relaciones a que ella da lugar, estrechan e invaden
cada vez ms y, en muchos casos en forma excesiva e imponderada, el campo de accin de la
autonoma de la voluntad privada.
Finalmente, ante la impotencia del legislador para regular concretamente las fluctuantes
necesidades de la vida social y para dictar un repertorio ne varietur de las normas llamadas a
regular dicha vida conforme a los dictados de un orden pblico igualmente elstico y flexible,
tambin se ha tenido que abandonar la utopa racionalista del orden pblico legal e inmutable y se
les ha tenido que reconocer a los otros rganos del poder pblico, distintos del legislativo, y
especialmente al rgano judicial, facultades discrecionales para apreciar, en cada caso, la
conformidad o disconformidad de los actos jurdicos celebrados por los particulares con los dictados
del orden pblico, con lo cual se ha asestado otro rudo golpe al antiguo imperio de la autonoma de
la voluntad privada 11 .
C) La autonoma de la voluntad privada y el orden pblico en el Cdigo Civil
15. APRECIACIN EQUIVOCADA. Se ha dicho que don ANDRS BELLO, al organizar esta
importante materia, se inspir directamente en la concepcin racionalista de los redactores del
Cdigo de Napolen, en lo tocante a la consagracin de la voluntad privada como fuente suprema Y
autnoma de los efectos de los actos jurdicos, apenas s limitada por las prescripciones expresas
del orden pblico legal e inmutable. Sin embargo, esta idea es equivocada, pues al terminarse la
redaccin de la obra del seor BELLO ya haba trascurrido medio siglo desde la expedicin del
Cdigo francs, y la, mencionada concepcin se encontraba en franca crisis y haba sufrido el
rechazo enftico
11 ]ULLIOT DE LA MORANDIERE, ob. cit., pg. 140.
de parte de sectores muy importantes de la doctrina y tambin de la jurisprudencia de los tribunales,

inclusive en Francia.
La opinin equivocada que se comenta ha pretendido fundarse en la redaccin de algunos
textos, tomados del Cdigo de Napolen. As, el arto 62 precepta: "En materia civil son nulos los
actos ejecutados contra expresa prohibicin de la ley...". El arto 16 dice: "No podrn derogarse por
convenios particulares las leyesen cuya observancia estn interesados el orden pblico y las
buenas costumbres". El arto 1523: "Hay asimismo objeto ilcito en todo contrato prohibido por las
leyes". Finalmente, el propio arto 1602, que consagra el postulado de la normatividad de los actos
jurdicos, reza: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. En efecto, todos estos
textos trascritos parecen circunscribir el amplsimo campo de accin de la voluntad privada
exclusivamente dentro de los lmites que el legislador le haya sealado expresa y concretamente,
que es en lo que consiste el concepto racionalista del orden pblico legal e inmutable.
Pero otros artculos de la misma obra legislativa someten al control jurisdiccional todos los
actos jurdicos cuyas prestaciones, o los mviles o motivos determinantes de su celebracin,
pugnen con los principios integrantes del orden pblico, aunque estos no se encuentren expresa y
concretamente contemplados en disposiciones legales. As, el arto 1518 hace consistir el objeto
ilcito o moralmente imposible en el hecho "prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico". El arto 1524 define as: "Se entiende por causa el motivo que induce
al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al
orden pblico. El arto 1741 condena a la nulidad absoluta todo acto o contrato que tenga "objeto o
causa ilcita", y el arto 1742, hoy subrogado por el 22 de la ley 50 del 936, ordena perentoriamente
al juez "declarar de oficio" la referida nulidad.
Por tanto, no cabe duda alguna de que en el sistema de nuestro Cdigo Civil, la voluntad
privada est adecuadamente subordinada al orden pblico, cuyos principios, ms o menos elsticos
e interpretados discretamente por los jueces en cada caso, priman siempre sobre aquella. Lo dicho
quiere significar que la mencionada 'obra legislativa realmente se informa al respecto en la moderna
concepcin filosfico jurdica hoy dominante.
16. NUESTRA APRECIACIN. En primer lugar, el Cdigo reconoce que la iniciativa y el
esfuerzo privados, mientras obren con el debido respeto al derecho ajeno y al inters general,
representan decisiva contribucin al progreso y al bienestar de la sociedad. Por ello pone especial
cuidado en garantizar la mayor libertad posible en las transacciones entre particulares y, en general,
en todos sus actos jurdicos de contenido econmico, cuyo vigor normativo est ampliamente
consagrado en el arto 1602 antes trascrito. Los particulares, libremente y segn su mejor
conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades
de sus actos jurdicos. Solo que como aquellos, al proceder a hacerlo, cumplen una funcin que el
legislador les ha delegado, deben observar los requisitos exigidos por este y que -como lo veremos
despus- obedecen a razones tocantes con la proteccin de los propios agentes, de los terceros y
del inters general de la sociedad.
Tal es el sentido de las expresiones empleadas por el citado arto 1602, piedra angular de
nuestro sistema civil. La voluntad privada no es una fuente autnoma de efectos jurdicos; debe
expresarse legalmente para que adquiera el vigor normativo que dicho artculo le atribuye, a fin de
que se convierta en una ley para las partes. Pero, repetimos, cuando los actos jurdicos renen los
aludidos requisitos que condicionan su existencia y validez, es decir, cuando estn "legalmente
celebrados", sus estipulaciones libremente consentidas revisten, para los agentes y tambin para
los jueces encargados de aplicarlas, fuerza vinculatoria semejante a la de la propia ley dictada por
el Estado.
En el mismo orden de ideas, reconocidos la autonoma de la voluntad privada y su vigor
normativo, el legislador evita en lo posible interferir en forma imperativa la iniciativa de los agentes.
En efecto, la inmensa mayora de las previsiones legales pertinentes a los actos jurdicos solamente
tienen un alcance supletivo, o sea, que solo estn llamadas a aplicarse en defecto de manifestacin
expresa de la voluntad de los interesados. Fundndose en la presuncin cierta de que estos
generalmente ignoran cul es el rgimen ms conveniente de sus actuaciones y transacciones en el
comercio jurdico, se preocupa por insinuarles minuciosamente y hasta pecando de exagerado
casuismo, cmo puede verificarse en la reglamentacin de los actos y con" tratos tpicos, la
adopcin de aquellas firrmas que la experiencia milenaria ha demostrado ser las ms aconsejables
para ellos.
Pero si dichos interesados consideran que las aludidas normas no son convenientes para su
caso particular, bien pueden modificarlas o descartarlas totalmente. Si as no lo hacen, es decir, si
guardan silencio al respecto, el legislador presume, o bien que, por sabidas, aquellos consideraron
que las normas legales supletivas quedaran naturalmente incorporadas a sus estipulaciones
voluntarias, o bien que, habiendo obrado con imprevisin, es necesario acudir en su ayuda para que
se realicen en la mejor forma los fines que persiguieron al celebrar sus actos o negocios (arts. 1603
y 1621).
17. LA SUBORDINACIN DE LA VOLUNTAD PRIVADA AL ORDEN PBLICO. Por otra parte,
la conveniente generosidad que nuestro Cdigo muestra hacia la autonoma de la voluntad privada
no se opone, como ya qued dicho, a que tambin la haya situado en la justa posicin que le
corresponde en el ordenamiento jurdico y social.
Si la iniciativa particular no se limita adecuadamente, en forma tal que opere siempre con la
debida subordinacin al orden pblico, deja de ser
benfica para la satisfaccin de las necesidades individuales y para}el progreso de la sociedad;

pasa entonces a constituir grave amenaza para los asociados y para esta. Los primeros quedan
expuestos a sucumbir en una lucha egosta y despiadada, en la cual prevalecern la avaricia, la
astucia y la inescrupulosidad sobre la penuria, la inexperiencia y la buena fe; y la segunda tambin
queda expuesta a derrumbarse, tanto por el debilitamiento y la pugna entre sus miembros, como
porque la voluntad privada sin freno, por satisfacer el inters particular que es su objetivo inmediato,
pierde de vista el inters general y el menoscabo que pueda irrogarles al derecho ajeno, a las
buenas costumbres y, en general, a los principios angulares del orden social.
Con miras a salvaguardar estos valores superiores, el Cdigo, obrando principalmente por
medio de las condiciones para la existencia y para la validez de los actos jurdicos y de la limitacin
de sus efectos, interviene en el ejercicio de la autonoma de la voluntad privada. Acude en defensa
de los agentes, ora declarndolos legalmente incapacitados para obrar por s solos cuando carecen
del suficiente desarrollo sicofsico o de la experiencia necesaria para defenderse en el comercio
jurdico, ora protegindolos contra sus propios errores e ignorancia, y contra el fraude, la violencia y,
en escasa medida, contra la usura y la explotacin de que pueden ser vctimas. Tutela los intereses
y derechos de los terceros, limitando a los agentes y a ciertos sucesores de estos la eficacia de los
actos jurdicos, estableciendo sistemas de publicidad y solemnidades respecto de actos llamados a
irradiar directa o indirectamente fuera de su rbita, erigiendo la buena fe en fuente de derechos, etc.
Ha establecido la supremaca del inters general sobre los intereses particulares, proscribiendo los
actos que, por su objeto o por su causa, es decir, por razn de sus prestaciones aisladamente
consideradas, o de su conjunto, o de los mviles o motivos que determinan su celebracin, resulten
lesivos de los dictados del inters general. Ha organizado con carcter imperativo las situaciones y
relaciones jurdicas cuya inestabilidad puede comprometer la existencia o el desarrollo de la vida
colectiva, como las propias del estado civil de las personas, de la familia legtima y natural, etc.
D) El intervencionismo de Estado
18. CONCEPTO. Agregase a lo dicho que, despus de expedido el Cdigo Civil y
especialmente en los ltimos tiempos, se ha registrado en Colombia, como en casi todos los pases,
una progresiva intervencin del Estado en el campo de la autonoma de la voluntad privada.
Colombia no ha podido mantenerse al margen de los graves problemas que se vienen
presentando en todo el mundo y que constituyen el contenido de la explosiva cuestin
socioeconmica, la cual ha rebosado los moldes clsicos del derecho, tanto en lo pblico como en
lo privado, y ha determinado una mayor injerencia del Estado en la regulacin imperativa de
numerosas relaciones sociales que antes estaban entregadas a la iniciativa privada.
Por estos caminos, el legislador no solamente ha impuesto nuevos efectos a ciertos actos
jurdicos, v. gr., la situacin de salarios mnimos, la creacin de prestaciones sociales, tales el pago
de cesantas, pensiones de jubilacin, subsidios familiares, auxilios mdicos, y el establecimiento de
precios mximos en los contratos de provisiones, arrendamientos, transportes, crditos, etc., sino
que tambin ha usado con largueza de la facultad que le confiere la Constitucin Poltica
12
para
modificar y hasta para desconocer los derechos adquiridos con justo ttulo, dictando normas que
operan retroactivamente sobre los efectos de actos jurdicos celebrados bajo el imperio de una
legislacin anterior.
Por aadidura, el implantamiento de sta nueva poltica estatal, fundada en la nocin del orden
pblico, hipertrofiado en sus aspectos socio-econmicos, tambin ha conducido a que la
intervencin haya dejado de ser una funcin privativa del legislador y de los jueces, como lo quisiera
el autor de nuestro Cdigo, sino que ha pasado a convertirse en instrumento socorrido de todos los
rganos del poder pblico, inclusive de los rganos administrativos menores, lo que ha conducido a
que el comentado intervencionismo se ejerza en forma desordenada y frecuentemente lesiva de los
derechos individuales y de la justa autonoma de la voluntad privada.
So pretexto de establecer la indispensable justicia social, de adecuar los procesos de la
economa nacional y de otras consideraciones por el estilo, proliferan leyes propiamente dichas, o
sea, expedidas por el rgano legislativo, como tambin actos del rgano ejecutivo, tales como
decretos-leyes, decretos legislativos, decretos ejecutivos, reglamentos autnomos, resoluciones y
medidas administrativas informales, etc., por medio de los cuales se planifican, dictan, regulan y
controlan a gran escala la iniciativa y las actividades jurdicas que son o eran materia de la
autonoma de la voluntad privada.
12 Art. 58.
CAPTULO III
LA NOCIN LGICA DEL ACTO O NEGOCIO JURDICO
l. Definicin y precisiones
19. DEFINICIN. El acto o negocio jurdico es la manifestacin de voluntad directa
reflexivamente encaminada a producir efectos jurdicos. En nuestro sentir, esta definicin satisface
plenamente las exigencias de la lgica jurdica, por cuanto se limita a enunciar genricamente los
dos elementos de cuya integracin resulta la nocin pura del acto o negocio jurdico, a saber: a) la
manifestacin de voluntad, que puede ser de uno o ms agentes; y b) el objetivo especfico a que
dicha voluntad se endereza, cual es la produccin de efectos jurdicos.
Otras definiciones que se han propuesto son el fruto de ideas y especulaciones propias de
campos diversos del pensamiento e introducidas en la doctrina jurdica sin contar con la posibilidad
de su exacta adaptacin a esta, de donde resultan deformaciones inaceptables, tanto en el
concepto mismo del acto jurdico, como en las instituciones cuya organizacin este preside. As, por
ejemplo, existe una tendencia inveterada y bien generalizada a suponer a priori que la nica y real
persona o sujeto de derecho es el individuo humano, en su entidad metafsica, con todos sus
atributos y facultades, con sus apetitos, ideales y sentimientos, etc. Corolario obligado de este
supuesto falso es la identificacin del acto jurdico con el acto humano y la pretensin de atribuirle al
primero todas las caractersticas y modalidades propias del segundo, como tambin la de someter
indiscriminadamente a ambos a unas mismas leyes y principios filosficos y cientficos.
Pero esta confusin muy frecuente .no resiste anlisis. Basta simplemente tener en cuenta que
la razn de ser y el fin del derecho consisten en la realizacin de una vida social justa y ordenada.
Luego, a las disciplinas jurdicas solamente conciernen e interesan aquellos aspectos y actividades
del ser humano que tocan directamente con la ordenacin social y en la medida en que lo hagan. A
la inversa, les son indiferentes cualesquiera otras notas y actuaciones de dicho ser.
Por tanto, si bien es cierto que el hombre ha sido el modelo real de que el derecho se sirve
para la estructuracin de la persona o sujeto jurdico y de las instituciones que gobiernan su
conducta en tal campo, resulta tambin indiscutible que dicho modelo no ha sido contemplado en su
integridad metafsica, sino a travs de un prisma especial que solamente capta aspectos parciales
del modelo. Identificar al sujeto de derecho con su modelo, el hombre real y verdadero, es un error
tan craso como el que cometera quien confundiera la representacin pictrica de un hroe con este
mismo. En ambos casos se trata de versiones de una misma realidad, el ser humano, pero enfocada desde ngulos diversos.
II. Distincin entre el acto jurdico y el acto humano

20. PRECISIN. La recta inteligencia del acto jurdico presupone su distincin del acto
humano, pues entre ambos existen diferencias fundamentales que se manifiestan principalmente
por tres aspectos, a saber: a) en cuanto a la naturaleza de los agentes, puesto que en el acto
jurdico lo es el sujeto de derecho y en el acto humano lo es el hombre; b) en cuanto a la habilidad o
capacidad de obrar de dichos agentes en uno y otro campos; y c) en cuanto a los criterios y forma
de apreciacin del proceso de desarrollo del acto mismo.
A) Hombre y sujeto jurdico
21. CONCEPTOS. Por cuanto el ser humano ha sido el modelo de que el derecho se sirve
para la estructuracin del sujeto de derecho, el uso inveterado les ha aplicado a ambos una sola
denominacin: la de persona. Esta anfibologa ha sido efecto de la confusin ideolgica entre las
dos realidades distintas as bautizadas, y tambin ha sido causa de que tal confusin se mantenga
sin despejar en el campo jurdico. Se trata, pues, de un tpico ejemplo de lo que se ha llamado "el
despotismo de las palabras sobre las ideas".
Segn la clsica definicin de BOECIO, persona es una sustancia indivisible de naturaleza
racional (Persona est substantia indivisa rationalis naturae). De manera que, en este mundo en que
vivimos, persona solamente es el hombre, unin consustancial de espritu y cuerpo, cuya vida
indivisible comienza al separarse del vientre materno y se extingue con la muerte que segrega el
alma de la materia.
En derecho, persona es algo bien distinto. Segn definicin tambin clsica, es todo ente es
capaz de ser sujeto de derechos y obligaciones. Es un ser humano o no, que vive en ese mundo
especial de las relaciones jurdicas y en el cual la nica carta de naturaleza es la capacidad jurdica,
o sea, la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Por tanto, el hombre, como sustancia
indivisible de naturaleza racional, solamente es persona en el mundo del derecho, en cuanto posea
esa capacidad jurdica y en la medida en que la adquiera y la conserve. Entonces, bien puede
suceder y as lo confirma la historia que una inmensa legin de seres humanos ha transitado por la
vida sin tener jams acceso a la sociedad de los sujetos de derecho. La aberrante institucin de la
esclavitud, hoy abolida en el derecho occidental, asimil esos seres a las cosas, relegndolos a la
categora de objetos de derecho.
Aun dentro de los ordenamientos positivos que les reconocen capacidad y personalidad
jurdica a "todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o
condicin, suele ocurrir que la vida real de estos no coincida temporalmente con su vida jurdica, o
sea, que se presenten desincronizaciones entre una y otra, como las que a continuacin se
enuncian:
La consagracin por nuestro Cdigo del viejo aforismo romano, segn el cual el nio concebido
se tiene por naido para todo aquello que le beneficie (irifans conceptus pro nato tenetur quotiens
de commodis ejus agitur)2, hace que el sujeto de derecho comience a existir antes que el hombre
nazca como tal, es decir, como sustancia indivisa de naturaleza racional. La presuncin legal de
muerte por desaparecimiento puede afectar a un individuo realmente vivo y, a la inversa, el plazo de
expectativa que debe preceder a la declaracin judicial de muerte presunta puede prolongar la vida
jurdica de quien realmente ha muerto antes o durante el cumplimiento de dicho plazo 3. Y la
institucin de la muerte civil, a consecuencia de votos religiosos, condenas penales, etc., que no fue
adoptada por nuestra legislacin, tambin destruye La personalidad jurdica en vida de quien la
sufre.
22. LAs PERSONAS MORALES O JURDICAS. Pero es en el momento de levantar el censo
general de las personas o sujetos de derecho cuando ms inadmisible se revela la pretensin de
identificar el modelo humano con su representacin jurdica, pues en tal momento se observa que el
mundo del derecho est habitado tambin por un inmenso nmero de seres que no pertenecen a la
especie humana, como los Estados, los departamentos, los municipios, los establecimientos
pblicos, las fundaciones, las asociaciones o corporaciones, las sociedades civiles y comerciales,
etc.4.
Ms an que las discordancias entre el hombre verdadero y su versin jurdica, ms an que la
desincronizacin entre la vida real y la vida jurdica de aquel, y ms an que las divergencias de
apreciacin entre sus atributos y facultades y los de su aludida versin, es la presencia de las
llamadas personas morales o jurdicas lo que suministra un argumento definitivo para condenar la
asimilacin que se comenta.
La concepcin antropomrfica de la persona o sujeto de derecho, oportunamente ocurrida por
el positivismo, que niega, por principio, la realidad
1 Cdigo Civil, art. 74.

2 Ibdem. art. 93.
3 Ibdem, arts. 96 y ss.
4 Ibdem, arts. 633 y ss.
de los entes intangibles y de los valores ideales, tuvo que inventar o adoptar la teora de las
ficciones jurdicas, para separar el ncleo total de los sujetos de derecho en dos categoras
distintas: los hombres, usuarios exclusivos del ttulo de personas naturales, y las llamadas personas
morales o jurdicas, que seran meras invenciones o ficciones de los juristas 5.
Sin embargo, la propia escuela histrica, principal sustentadora de la mencionada teora de la
ficcin, lleg a admitir contradictoriamente que algunas de tales personas morales, como el Estado
y las ciudades, no son simples invenciones, sino realidades vivientes y actuantes en el mundo del
derecho 6.
Esta contradiccin en la tesis positivista no se da en el pensamiento espiritualista que, as
como afirma la realidad de seres intangibles y de valores ideales, tambin reconoce con la mayor
naturalidad la existencia de esos sujetos jurdicos distintos del hombre, a quienes sentimos vivir y
actuar permanentemente dentro de la organizacin social. De acuerdo con este pensamiento y
desde el punto de vista de la lgica jurdica, el problema de la personalidad es bien claro. El mundo
del derecho est poblado por infinidad de sujetos, humanos o no, y que se caracterizan e identifican
entre s por una misma carta de naturaleza: la capacidad jurdica, que los habilita para adquirir
derechos y contraer obligaciones, o sea, para soportar relaciones jurdicas.
En el teatro antiguo, los actores se caracterizaban en escena con una mscara que recibi
denominacin muy sugestiva para nuestro tema: personare, antecedente etimolgico de las voces
persona y personificacin. Pues bien, a semejanza de esos actores que as se personificaban, los
seres humanos y otros distintos de estos tambin se personifican y caracterizan en la escena
jurdica con otra mscara que es la capacidad. Por tanto, ante la lgica del derecho, ni el hombre
puede pretender el privilegio exclusivo de ser llamado persona natural, ni los otros sujetos de
derechos y obligaciones pueden ser relegados a los dominios de la fantasa, que a esto equivale el
calificarlos de meras ficciones. Todos ellos son naturales, en cuanto estn dotados de una realidad
material, o ideal, o mixta, y tambin todos ellos son personas jurdicas en cuanto tengan impreso el
cuo de la capacidad.
Adems, estas consideraciones son tambin suficientes para desechar todas aquellas teoras
relativas a la naturaleza de las personas morales, que, so pretexto de oponerse a la tesis positivista
de la ficcin, se autodenominan realistas porque pretenden explicar la naturaleza de tales personas
apoyndola en un sustrato fsico, como la aglomeracin de individuos, la organizacin material para
un fin social o econmico, etc., sin percatar que tales teoras tambin estn impregnadas de
positivismo, puesto que parten del
5 Ibdem, arl. 73.
6 M. F. C. DE SAVIGNY, Derecho romano actual, l. 11, 2" ed., Madrid, Edil. Gngora,1926,
pgs. 60 y ss.
supuesto falso de que la existencia de un sujeto jurdico necesariamente tiene que materializarse
para encontrar explicacin adecuada.
B) La aptitud para actuar
23. LA APTITUD PARA REALIZAR LOS ACTOS HUMANOS Y LOS ACTOS JURDICOS. En
este terreno de las confusiones doctrinarias y de las anfibologas en el lenguaje tcnico, que hemos
comenzado. a explorar y en el cual, como hemos visto, la voz persona se emplea indistintamente
para designar al sujeto de derecho y al hombre, y la voz acto tambin denota, por igual, la actividad
sicofsica del ser humano y las actuaciones especficas que se cumplen en el trfico jurdico, se
hace igualmente indispensable precisar, desde ahora, las diferencias entre dos conceptos que,
tambin anfibolgicamente, reciben un solo nombre: la capacidad.
En el apartado anterior hemos usado esta expresin en uno de los sentidos que se le asignan:
la aptitud que tienen todas las personas o sujetos de derecho para ser titulares de derechos y
obligaciones, y hemos precisado que, en esta acepcin, la capacidad es un atributo de la
personalidad jurdica o, mejor an, es el atributo esencial de esta, puesto que constituye el cuo
que, aplicado a cualquier ser, humano o no, le permite existir como sujeto de derecho.
Pero, en sentido diferente, la voz capacidad se emplea para denotar el poder que se le
reconoce a la mayora, ya que no' a todos los sujetos de derecho, para actuar directamente, por s
mismos, en el comercio jurdico, vale decir, para realizar actos jurdicos. Tomada en esta acepcin,
la capacidad ya no es un atributo de la personalidad y su establecimiento legal indica que hay
sujetos de derecho que carecen de ella. Con otras palabras: toda persona necesariamente tiene
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, pero algunas no la tienen para intervenir
por s mismas en el comercio jurdico. Por consiguiente, en el campo propio de esta nueva figura ya
no es el de los atributos de la personalidad, sino el de la validez de los actos jurdicos 7.
"7 Para despejar a medias la anfibologa que se viene comentando, la doctrina suele agregarle a la expresin capacidad otros
calificativos distintos, segn el sentido en que se la quiera emplear. As, se denomina capacidad de derecho, capacidad jurdica o
capacidad de goce el atributo de la personalidad, o sea, la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, y se llama capacidad
de hecho, capacidad de ejercicio o capacidad legal el requisito para la validez de los actos jurdicos. Pero estos aditamentos, lejos de
aclarar los conceptos arrojan nuevas brumas sobre ellos. Por ejemplo, capacidad de hecho es una expresin que mejor denotara la
aptitud o habilidad sicofsica del hombre para realizar actos normales y susceptibles de valoracin moral; la denominacin capacidad de
ejercicio sugiere la idea frecuente, pero equivocada, de que, consistiendo la capacidad jurdica en la aptitud para adquirir derechos y
obligaciones, aquella es la facultad de ejercerlos; pero un demente, dueo de una casa, puede habitarla, usufructuar materialmente el
huerto de ella y hasta destruirla, con todo lo cual ejerce su derecho de dominio y, sin embargo, es un incapaz absoluto, porque no puede
Ahora bien, como el tema que tratamos de desarrollar en el presente apartado es el relativo a
la comparacin entre el acto humano y el acto jurdico por el aspecto de la aptitud o habilidad
subjetiva de los agentes para realizados, declarado ya el concepto de la capacidad legal, que es el
que nos interesa por el momento, rstanos tan solo confrontar la organizacin de esta institucin
jurdica con los criterios que se emplean para ponderar las actuaciones del hombre, y as esbozar
someramente las concordancias y las discrepancias que se presentan al respecto:
a) Un acto humano solamente puede ser realizado por el hombre, nico ser que tiene aptitud
natural para desarrollar ese proceso psquico y material que tal clase de actos implica.
Ahora, si la capacidad legal es, por definicin, la aptitud para celebrar por s mismo actos
jurdicos, tambin es evidente que dicha capacidad solo puede predicarse respecto de las personas
humanas, porque consistiendo sustancialmente el acto jurdico en una manifestacin de voluntad,
nicamente tal clase de personas tienen aptitud para hacer por s mismas dicha manifestacin. Los
otros habitantes del mundo de derecho, o sea, las personas morales, por absoluta imposibilidad
natural, son inhbiles para expresarse por s mismas en el comercio jurdico; vale decir, que estas
personas forman naturalmente la primera categora de los sujetos de derecho afectados de
incapacidad legal 8.
realizar por s mismo actos jurdicos; la expresin capacidad legal, que es la empleada por el art. 1502 del Cdigo Civil, y su
contraposicin con la capacidad jurdica, son igualmente impropias, comoquiera que la legalidad o juridicidad en cualquier ordenamiento
positivo es requisito indispensable tanto para ser titular de derechos y obligaciones como para realizar actos jurdicos.
8. El arto 1504 del Cdigo Civil estableca la incapacidad de las personas jurdicas pero no como una incapacidad absoluta sino
relativa, y el art. 1745 de la misma obra asimila tales personas en cuanto a la nulidad de sus actos o contratos a las personas que estn
bajo tutela o curadura. Teniendo en cuenta que el arto 1502 define la capacidad legal como el poderse obligar a una persona por s
misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra, es evidente que dichas personas jurdicas, por su naturaleza ideal, jams pueden
actuar por s mismas, si no por el ministerio de sus representantes. Luego, en realidad son absolutamente inca paces y su asimilacin por
la ley a los incapaces relativos, como los menores adultos y los disipadores en interdiccin judicial, solamente obedece al propsito de
que ciertas reglas, sobre todo las pertinentes a las nulidades de los actos jurdicos de dichos incapaces relativos, les sean aplicables, en
vez de las que gobiernan tales nulidades cuando se trata de incapaces absolutos. El arto 60 del decreto-ley 2890 de 1974 excluy
acertadamente a las personas jurdicas de la lista de los incapaces relativos trada por el mencionado art. 1504 del Cdigo Civil, y eludi
la cuestin de considerarlas o no como absolutamente incapaces, dejando as abierta la puerta para que puedan ser tratadas por medio
de la institucin de la representacin legal y convencional, segn la tendencia legislativa moderna que consulta mejor la naturaleza de
esos entes ideales y la funcin que cumplen sus representantes, sin necesidad de recurrir, como lo hace nuestro Cdigo Civil, a esa otra
figura de la incapacidad legal general, que se inspira en un criterio diferente, cual es el de la proteccin de la autonoma de la voluntad
privada de las personas naturales que carecen del discernimiento o de la experiencia necesarios para actuar en el comercio jurdico.
Vanse nms. 93 y 403, infra.
b) El hombre puede ser ms o menos inhbil para realizar un acto normal, como cuando
carece del suficiente desarrollo sicofsico y cuando padece de una afeccin sicoptica que le priva
del uso de la razn. Fundndose en estas consideraciones derivadas de la realidad, el derecho, ya
con un fin jurdico especfico, cual es el de proteger el ejercicio de la autonoma de la voluntad
privada, tambin puede prohibirle al ser humano que se encuentre en tales condiciones realizar por
s mismo actos jurdicos, o sea, declararlo legalmente incapaz. Efectivamente, esto es lo que hace
el arto 1504 del Cdigo Civil al establecer la incapacidad de los menores de edad, de los dementes
y, en cierta manera, de los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. O la falta de
desarrollo sicofsico o intelectual, o la afeccin sicoptica, son los criterios que presiden el
establecimiento de estas incapacidades.
c) En cuanto a las personas a quienes se les reconoce o se les niega la capacidad legal, el
catlogo jurdico puede no coincidir con el de las personas aptas para realizar un acto humano
normal. Ya hemos visto que la inhabilidad en este ltimo terreno se funda en deficiencias en el
desarrollo sicofsico de los agentes, o en el padecimiento de afecciones sicopticas, e igualmente
hemos verificado que, con el criterio de proteger a quienes se encuentran en estas condiciones, el
derecho los declara legalmente incapaces. Pero tambin suele ocurrir que la ley, con base en otros
criterios jurdicos, ampla el marco de la incapacidad legal en forma tal que esta llega a cobijar a
otras personas distintas. Ejemplos de este proceder nos los suministra nuestro Cdigo Civil al incluir
entre los incapaces al sordomudo que no puede darse a entender por escrito, a los disipadores y a
las mujeres casadas 9.
Respecto de los primeros, ms que a las naturales repercusiones squicas que pueda producir
la falta del sentido del odo, especialmente cuando este defecto es congnito, el criterio legal de la
incapacidad se basa en la presuncin de que quien no puede hablar ni escribir es inhbil para
expresar con la claridad necesaria su voluntad de celebrar un acto jurdico. Los disipadores
ordinariamente no son sicpatas, sino personas de carcter dbil que, al dilapidar su hacienda,
corren el peligro de convertirse con sus familias en una carga para la sociedad. Y la incapacidad de
las mujeres casadas solamente obedeca al propsito de concentrar el gobierno moral y econmico
de la familia en manos del marido 10.
d) Aun en los casos en que la incapacidad legal coincide con la inhabilidad natural del agente,
al estructurarse aquella institucin, se modifican los criterios de apreciacin con fines de orden
jurdico. Nuestro Cdigo tambin nos ofrece numerosos ejemplos al respecto. El ser humano solamente llega a su desarrollo sicofsico adecuado con el advenimiento a la pubertad; pero la ley no
puede permitir la incertidumbre que se presenta en
9. Cdigo Civil, art. 1504.
10. Esta incapacidad de las mujeres casadas tambin fue suprimida por la ley 28 de 1932.
cada caso concreto acerca de si el sujeto de que se trata es efectivamente pber o no y, entonces,
con el fin de evitar tal incertidumbre, presume que toda mujer que cumple doce aos y todo varn
que cumple catorce son pberes, aunque la realidad no coincida con esta presuncin 11. Aun cuando
la ciencia sicolgica tradicionalmente admita que el nio adquiere uso de razn a los siete aos, y
que ya es hbil para emitir voliciones perfectas cuando ha llegado a la pubertad, la ley, en su
funcin tutelar de la autonoma de la voluntad, determina que, aunque las personas hayan llegado a
la adolescencia, todava carecen de la habilidad adecuada y de la experiencia suficiente para
defenderse en el comercio jurdico; pero, como tampoco puede permitir la incertidumbre a este
respecto, seala una edad a los veintin aos (hoy los dieciocho), a partir de la cual presume que
las personas ya han adquirido esa experiencia necesaria para el fin indicado
12
Adems, el
tratamiento legal de los menores vara as: los impberes son incapaces absolutos y no pueden
realizar por s mismos acto alguno; los menores adultos son relativamente incapaces; para la
mayora de sus actos basta la autorizacin de la persona a cuyo cuidado estn y aun pueden
realizar independientemente algunos, como contraer matrimonio y otorgar testamento.
La siquiatra registra una gama considerablemente extensa de afecciones sicopatolgicas
caracterizadas, que va desde los casos leves y transitorios hasta los estados permanentes y de la
mayor gravedad, como la demencia propiamente dicha, el cretinismo, el idiotismo, etc. La ley, para
sus propios fines, deja de consultar la mencionada complejidad cientfica del problema y le aplica un
tratamiento relativamente simple. En primer lugar presume que todas las personas mayores de
edad son cuerdas
13.
, y, en virtud de esta presuncin, aunque se compruebe que quien ha realizado
un acto jurdico padece alguna afeccin sicopatolgica, por grave y permanente que esta sea,
supone que el agente ha obrado en un intervalo lcido. Entonces, para que la institucin de la
incapacidad legal tenga efecto y conduzca a la nulidad de cierto acto, es indispensable la difcil
comprobacin de que el agente ha obrado, precisamente en tal momento, en estado de enajenacin
mental. Y, por otra parte, con el objeto de ponerle fin a la incertidumbre respecto de la validez o
invalidez de los actos jurdicos celebrados por quienes sufren una afeccin permanente, establece
la declaracin de interdiccin judicial, en virtud de la cual se inhabilita al sujeto de ella para toda
intervencin en el comercio jurdico 14.
e) Consagrada la institucin de la incapacidad legal, atendiendo y dejando de atender a los
fundamentos que determinan la inhabilidad natu11. Cdigo Civil, arto 34.
12. dem, ibdem.
14 Ibdem, art. 553.
ral del hombre para realizar actos normales y moralmente valorables, segn acabamos de verlo, el
derecho- todava da un paso ms definitivo en su construccin, que, mirado desde cualquier otro
campo distinto, resulta inexplicable: les injerta a quienes declara legalmente incapaces un rgano
de expresin, con cuyo concurso pueden actuar a sus anchas en la vida jurdica, creando,
modificando y extinguiendo relaciones al igual que las personas capaces. Nos referimos a la
representacin legal, en virtud de la cual una persona distinta del agente incapacitado para obrar
por s mismo ejecuta el acto jurdico en nombre de este y, entonces, se produce el extrao
fenmeno de que dicho acto se reputa cumplido directamente por el incapaz y libre de todo vicio por
este concepto
15
. As la institucin de la representacin legal es panacea para subsanar todas las
causales de la incapacidad. Gracias a ella, las personas morales se materializan y se sanean las
deficiencias sicofsicas de las personas naturales.
C) El proceso de los actos
24. CRITERIOS DE VALORACIN. El acto humano, en el cual sus ingredientes sicofsicos se
compenetran y se influyen ntima y recprocamente, se desarrolla por medio de un proceso que, en
sus lineamientos generales, se puede describir as: la mente concibe la idea del acto por realizar; la
razn combina esta idea con otras que obran como mviles o motivos en pro o en contra de ella,
hasta llegar a la seleccin o juicio favorable de la o de las que adquieren el carcter de mviles o
motivos determinantes que ponen en movimiento la voluntad libre del agente, y producida la
volicin, si est llamada a trascender del fuero interno, se exterioriza conforme a la naturaleza del
acto de que se trate.
Ahora bien, entre la valoracin sicolgica del mencionado iter acti y su apreciacion jurdica
surgen importantes discrepancias, motivadas por la diversidad de los criterios que se emplean para
tales efectos, pues, segn ya lo hemos dicho repetidamente, al derecho solamente le interesan
aquellos aspectos del acto humano, modelo de que se sirve, que tocan con la ordenacin de la vida
social. Para tutelar la autonoma de la voluntad privada y para regular los efectos o repercusiones
de los actos realizados por los sujetos jurdicos, respecto de estos mismos, de los terceros y de la
sociedad en general, la ley manipula, a su mejor acomodo, los elementos y las etapas reales que se
dan en el proceso de desarrollo del acto humano. Algunos ejemplos demostrarn este aserto.
a) Para la validez del acto jurdico se exige cierto grado de conocimiento y de libertad de parte
de los agentes. Tal es el fundamento de la institucin jurdica de los vicios del consentimiento que,
segn la tradicin doctrinal, comprende tres manifestaciones, a saber: el error, la fuerza y el dolo 16.
Esta
15.Ibdem, art. 1505.
16.Cdigo Civil, arto 1508.
misma enumeracin es ya una construccin jurdica, pues realmente el conocimiento y la libertad

humanas solo pueden estar viciados por la ignorancia, el error y el miedo; el dolo y la fuerza, en
algunos casos son causas de tales vicios, pero no se confunden con ellos: cometidos por una
persona pueden inducir a otra distinta, que es la vctima, al error o al temor. Sin embargo, la ley, ai
estructurar su institucin, confunde causas con efectos, para facilitarle a la vctima la prueba del
vicio en su propia actuacin. En efecto: el error y el temor son estados subjetivos, anmicos, difciles
de acreditar en s mismos. Por el contrario, los hechos dolosos y los violentos ordinariamente s
dejan huellas materiales, cuya comprobacin le permite al juzgador ponderar la influencia que
aquellos han llegado a ejercer en la realizacin del acto jurdico por parte de la vctima.
b) En la etapa intelectiva del acto humano la lgica distingue entre el error, que consiste en la
discrepancia del concepto con la realidad que este pretende representar, y la ignorancia, que es la
ausencia misma del concepto. El derecho, para sus fines tutelares de la autonoma de la voluntad,
identifica estos dos vicios, porque considera que el agente jurdico merece igual proteccin contra
ambos.
c) Ms an, contrariando en mayor medida la realidad sicolgica, nuestro Cdigo, inspirado en
la tradicin romana y espaola, no acepta que el consentimiento se tenga por viciado cuando la
ignorancia o el error se refieran a cuestiones de derecho. En efecto, al consagrar en su arto 9Q el
principio de que "la ignorancia de las leyes no sirve de excusa" (juris ignoran tia non excusat),
consecuentemente tuvo que acoger en su arto 1509 el corolario de tal principio: "el error sobre un
punto de derecho no vicia el consentimiento" (juris error nocet). Por tanto, en nuestra legislacin la
ignorancia y el error fortuito o provocado por el dolo solamente vician el consentimiento cuando
versan sobre cuestiones de hecho. Agrgase a lo dicho que, aun en este campo, el casuismo
tradicional reduce taxativamente el alcance del error de hecho a ciertos y determinados casos:
cuando recae sobre la naturaleza del. acto o contrato (error in negotio) 17; o sobre la identidad misma
de la cosa (error in iPso corpore rei)
substantia)
19;
18
; o sobre la sustancifl o calidad esencial de la cosa (error in
o sobre los mviles o motivos determinantes de la celebracin del acto
especialmente cuando estos se refieren a las calidades accidentales de la cosa

calidades de la persona
22.
18. Ibdem, arts. 1510 Y 1511.

19 Ibdem, art.1511,ine. 1.
20. Ibdem, arts.1515 y 1524.
21 Ibdem, arto 1511, inc. 2.
22 Ibdem, arto 1512.
o a la identidad o
En cualesquier otros casos el error de hecho es indiferente, o sea, que el
consentimiento se tiene por no viciado.

17. Ibdem, arto 1510.
21
20
d) Ya se dijo que, adems del relativo grado de conocimiento que se acaba de describir, el
derecho tambin exige que la voluntad de los agentes jurdicos se produzca libremente y que, para
garantizarla, erige la fuerza o violencia en vicio del consentimiento, ya que esta puede producir en
dichos agentes un temor tal que los constria a realizar el acto. Pero la ponderacin del mencionado
vicio tampoco se reduce, como sera lo real, a investigar la influencia que haya alcanzado sobre el
nimo de la vctima, pues aunque de tal investigacin resulte que el temor producido por dicha
fuerza haya sido definitivo para la realizacin del acto, si dicha fuerza no contrara el orden
jurdico, se reputa justa y deja de constituir vicio del consentimiento.
e) La exteriorizacin de la voluntad, etapa final del acto jurdico, tambin se estructura y
aprecia con base en criterios especficos. En principio, la expresin de la voluntad es libre, en el
sentido de que los agentes pueden elegir a su arbitrio cualquier forma, con tal de que esta traduzca
claramente la intencin de participar en el acto en cuestin. Sin embargo, en numerosos casos
deben observarse ciertas formalidades preestablecidas por la ley y sin las cuales la voluntad se
tiene por no manifestada, o sea, que el respectivo acto se reputa inexistente y no produce efecto
alguno
23
. Adems, recurdese que en este terreno de la expresin de la voluntad en los actos
jurdicos tambin opera la peculiar institucin de la representacin, en virtud de la cual personas

distintas de los agentes actan por estos en el comercio jurdico.
f) Finalmente, y este es uno de los aspectos ms importantes por considerar en el anlisis
comparativo entre el acto humano y el acto jurdico, la imputacin del contenido y de los efectos de
la voluntad en los dos rdenes se realiza de manera fundamentalmente distinta. En los actos
humanos, el contenido y los efectos de la voluntad estn vinculados por una relacin de causalidad
real y concreta. Por el contrario, los actos jurdicos pueden y suelen producir efectos que se
atribuyen al querer de los agentes, aunque estos no los hayan previsto y, todava ms, aunque
hayan tenido la intencin positiva de descartarlos. Desde el momento en que los particulares usan
de la facultad que la ley les confiere de participar en la funcin reguladora de las relaciones
sociales, mediante la realizacin de actos jurdicos, se presume que dichos particulares no
solamente han querido los efectos previstos por ellos
24,
sino tambin todos aquellos que la ley
misma les atribuye, por va imperativa o supletiva de la voluntad, y habida cuenta de la naturaleza
de tales actos, como tambin todos los efectos que emanan de las clusulas que son de uso
comn en actos de la misma ndole 25.
25 Ibdem, arts. 1501, 1603 Y 1621.
CAPTULO IV
LOS ELEMENTOS DEL ACTO O NEGOCIO JURDICO
25. DETERMINACIN. De la definicin que hemos formulado del acto jurdico como la
manifestacin de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurdicos y de los
anteriores anlisis realizados en torno de la nocin lgica del acto, resulta que sus elementos
esenciales son dos, a saber: a) la manifestacin de la voluntad de uno o ms sujetos de derecho, y
b) el objeto jurdico a que dicha manifestacin de voluntad se endereza. Veamos en que consisten
tales elementos,
26. LA VOLUNTAD EN EL ACTO JURDICO. Por definicin, la voluntad del agente o agentes
constituye la sustancia misma del acto jurdico. Un hecho cualquiera en que falte tal elemento, es
decir, un hecho meramente fsico o natural', como el nacimiento o la muerte de una persona, un
terremoto, etc., aunque llegue a alcanzar resonancia jurdica pertenece a una categora distinta de
la que nos ocupa: a la del hecho jurdico 1.
Dado este carcter de elemento sustancial que reviste la voluntad en el acto jurdico, siempre
tiene que existir realmente y no puede ser suplida por elementos distintos, como lo sera la
realizacin de un hecho formal del que aparentemente se pudiera inferir la existencia de dicha
voluntad. En las legislaciones modernas, el formalismo no obra al igual que en los sistemas simbolistas, en los cuales el solo cumplimiento de ciertas ritualidades es la causa suficiente y
determinante (causa civilis obligandi) de la eficacia jurdica que se les atribuye a dichas ritualidades
(forma dat esse rei). En el estado actual del derecho, la forma solemne complementa" en' ciertos
casos la voluntad, pero nunca la remplaza. As el art.1502. de nuestro, Cdigo Civil, al enumerar los
requisitos para la existencia y la validez de los actos jurdicos, exige expresamente, "para que una
persona se obligue", en virtud de uno de tales actos, que consienta en l, y el art. 1618 de la misma
obra le ordena al intrprete preferir la intencin real de los contratantes sobre su expresin material.
27. LA MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD. Obviamente, la voluntad de los agentes jurdicos
debe exteriorizarse, pues al derecho solamente le interesan las actuaciones de aquellos que
trascienden su fuero interno y repercuten en la vida social.
1 Vase nm. 3, supra.
Por otra parte, la consagracin del postulado de la autonoma de la voluntad privada no es otra
cosa que la invitacin que el legislador les hace a los particulares para que estos, mediante sus
actos jurdicos, participen en la funcin regulagora de la vida social. Luego es indispensable que la
manifestacin de la voluntad en esta clase de actos sea suficientemente clara e inteligible.
Pero este requisito de la suficiente claridad de la manifestacin de la voluntad en los actos
jurdicos no se opone a la libertad que, por regla general, hoy se les reconoce a los agentes para
elegir, a su arbitrio, la forma de realizarla. As, estos pueden servirse, segn su mejor conveniencia,
de la expresin oral o escrita, o pueden emplear signos o realizar hechos que, de acuerdo con la ley
o con los usos comunes, traduzcan inequvocamente la voluntad de actuar; y hasta en ciertas
legislaciones modernas, como la lemana, la suiza y otras, se admite que el solo silencio puede
llegar a constituir, en ciertos casos, forma adecuada de consentir en los actos jurdicos.
Segn lo anteriormente dicho, la liberacin de la voluntad privada en el derecho actual, no
solamente versa sobre la amplitud del campo de accin que .se le reconoce al acto jurdico, sino
tambin respect de las formas elegidas por los agentes para manifestar su voluntad. De esta
suerte, los postulados de la autonoma de la voluntad privada y de la consensualidad de los actos
jurdicos se conjugan y complementan recprocamente.
Sin embargo, el derecho moderno tampoco ha podido prescindir totalmente del formalismo.
Fundndose en variadas consideraciones, ataederas principalmente a la proteccin de los agentes
y de los terceros, y a la de la seguridad del comercio, se ha visto en la necesidad de exigir que
ciertos actos, en verdad no pocos, se revistan de formalidades ms o menos rgidas, cuya
inobservancia puede repercutir sobre la existencia y eficacia de dichos actos.
As, cuando las formalidades legales se requieren ad substantiam, el acto respectivo
essolemney, sin aquellas, se reputa inexistente e inepto para producir efecto civil alguno 2.
De lo dicho se concluye que, as como la forma solemne no suple jams la voluntad de los
agentes, segn ya lo declaramos anteriormente, esta tampoco remplaza a aquella, porque la
inobservancia de dicha forma solemne, por s sola repercute sobre la existencia del acto.
Como resumen de lo expuesto hasta ahora en relacin con el primero de los elementos del acto
jurdico, puede decirse que la voluntad intrnseca del agente o agentes y la manifestacin de ella,
informal o formal, segn las exigencias legales, se integran y complementan recprocamente para
formar dicho elemento, sin el cual el acto es, inexistente ante el derecho, porque, se repite, la
voluntad oculta o ilegalmente expresada es ineficaz, y la manifes
2 Cdigo Civil, arto 1500, y Cdigo de Comercio, art. 824.
tacin aparente, por s sola es jurdicamente irrelevante, salvas excepciones tocantes a la

proteccin de los terceros de buena fe, cuya consideracin sobra por el momento.
28. EL OBJETO DE LOS ACTOS JURDICOS. El segundo elemento del acto jurdico, tan
esencial como el primero, consiste en que la manifestacin de voluntad, que es la sustancia de
dicho acto, debe encaminarse directa o reflexivamente a la produccin de efectos jurdicos, vale
decir, a crear, modificar o extinguir relaciones de esta ndole. En esto consiste el objeto jurdico del
acto.
Los actos humanos que son "hechos de naturaleza y, a la vez, hechos de voluntad", no
siempre pertenecen a la categora de los actos jurdicos. En primer lugar, hay que observar que, a
diario, se producen en la vida social infinidad de actuaciones humanas, dotadas de su elemento
intrnseco, o sea la voluntad y la exteriorizacin de esta, pero que el derecho no las toma en cuenta
para nada. Tales los actos individuales que solamente miran a la conducta del hombre para con
Dios o para consigo mismo: orar, baarse, leer, comer, etc. Y tales tambin los actos humanos que,
aun cuando trasciendan a la rbita social, es decir, a la vida de relacin entre los hombres, no
comprometen el fin propio del derecho, cual es la conservacin del orden y bien comunes, sin
perjuicio de que dichos actos puedan estar gobernados por normas de otra ndole, v. gr., las del
decoro, del honor, de la caridad, o de los usos sociales: la observancia de ciertas reglas de
urbanidad cuando nos sentamos ante la mesa, el uso de trajes de etiqueta en determinadas
ceremonias, decir mentiras inofensivas, visitar a los enfermos, etc.3.
En segundo lugar, la vida social tambin registra incontables actuaciones humanas que, aun
cuando se desarrollen en el campo propio del derecho, tampoco constituyen actos jurdicos porque
no producen nuevos efectos, o sea que no crean, ni modifican, ni extinguen relaciones de esta
especie; por ejemplo, el hecho de que una persona habite su propia casa, o que el arrendatario use
la cosa arrendada, o que el cazador consuma la pieza cobrada. Son estas reales actuaciones
humanas que, aunque impliquen el ejercicio de facultades autorizadas por el derecho, solamente
persiguen un fin prctico. As, el objeto del hecho voluntario que realiza quien habita su casa es la
satisfaccin de la necesidad de guarecerse bajo un techo, como el objeto que persigue el cazador
es el de satisfacer la necesidad de alimento 4.
En tercer lugar, como ya lo hemos explicado 5, aun en el supuesto de que los hechos
voluntarios, al intervenir en la formacin de las situaciones que ponen en movimiento las normas
jurdicas, contribuyan efectivamente a la crea
3 EMILIO BETTI, Teora general del negocio jurdico, 2 ed., Madrid, Edit. Revista de Derecho
Privado, pg. 13.
4 Ibdem, ob. cit., loco cit.
cin, modificacin o extincin de relaciones de esta especie, frecuentemente dichos hechos

voluntarios se limitan a desempear en el referido proceso un papel simplemente catalizador, Igual
al que cumplen los hechos de la naturaleza, como el nacimiento o la muerte de una persona, o el
cambio del lecho de un ro. Unos y otros alcanzan resonancia jurdica: a consecuencia de ellos se
crean, modifican o extinguen relaciones de derecho, pero este efecto se produce por el solo
ministerio de las normas, de las cuales constituyen hiptesis para la aplicacin de aquellas. As, de
la propia manera que por el cambio del lecho de un ro, uno de los riberanos adquiere la propiedad
del terreno liberado y el otro la pierde respecto de la zona ocupada, la comisin de un homicidio
-hecho voluntario- da lugar a la aplicacin de las sanciones penales y civiles que legalmente debe
sufrir el homicida, independientemente y aun contra el querer de este. Pues, aun suponiendo que
quien comete el delito hubiera buscado intencionadamente la sancin, como en el caso de que con
la reclusin en una crcel pretendiera eludir venganza inminente, para la aplicacin de esta pena
-que es el efecto jurdico imputado al hecho delictuoso- la ley no se funda en tal intencin: la
respectiva norma jurdica obra por la sola comisin del homicidio. Quiere esto decir que el
mencionado hecho voluntario pertenece a la especie de los llamados en nuestra nomenclatura legal
hechos jurdicos 6.
Algo bien distinto de lo anteriormente dicho ocurre en el campo del acto jurdico. En l las
normas operan y los efectos se producen en funcin de la voluntad de los agentes, vale decir, en
cuanto estos, intencionada y reflexivamente procuren crear, modificar o extinguir relaciones
jurdicas.
Este papel especfico que desempea el acto jurdico en el campo del derecho se explica, por
cuanto dicho acto constituye ejercicio del postulado de la autonoma de la voluntad privada que,
como ya lo sabemos, consiste en la invitacin que el legislador, ante sus propias limitaciones, les
hace a los particulares para que colaboren con l en la funcin reguladora de las relaciones
sociales. Por tanto, en el momento en que estos acepten tal invitacin, el acto o los actos realizados
tienen un sentido predeterminado y definido: hacer las veces del legislador en la misin que a este
le corresponde de crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas.
29. TEORAS DIVERGENTES ACERCA DEL OBJETO DE LOS ACTOS JURDICOS. Surgen
en este punto unos interrogantes de sealada importancia doctrinaria, a saber: la eficacia del acto
jurdico depende exclusivamente de la voluntad de los agentes, en forma tal que dicha eficacia
queda limitada a los aspectos realmente previstos y queridos por aquellos? O, por el contrario,
celebrado un acto, las normas jurdicas, a la vez que aceptan las regulaciones libremente
consentidas por los agentes, pueden complementar la voluntad de estos y atribuirle al mencionado
acto efectos no buscados ni aun siquiera previstos
6. BETII, ob. cit., pg. 11.
por los agentes? Con otras palabras: da manifestacin de voluntad en los actos jurdicos tiene un
objeto concreto estrictamente vinculado a aquella por una relacin real de causalidad? O,
simplemente, basta que dicha manifestacin de voluntad persiga un objeto genrico, cual sera la
creacin, modificacin, o extincin de relaciones de derecho, para que el acto jurdico produzca los
efectos expresados por los agentes y, adems, otros que la ley les atribuye?
La solucin de estas cuestiones depende del enfoque filosficojurdico de ellas.
30. a) LA TEORA DEL OBJETO JURDICO CONCRETO. Como ya lo sabemos, el
pensamiento racionalista erigi la voluntad individual en causa suprema de la vida social y de todas
sus instituciones. Luego, con mayor razn dentro de este orden de ideas, dicho sistema atribuy
totalmente la eficacia de los actos jurdicos privados' a la real voluntad de los agentes, quienes, por
derecho propio y segn su mejor conveniencia, seran los llamados a organizar autnomamente sus
relaciones y a determinar la naturaleza, alcance y modalidades, de la regulacin que quisieran
darles a aquellas. O sea que, dentro de esta concepcin, la voluntad de los agentes es "la fuerza
creadora" de todos los efectos de los actos jurdicos 7; de donde se concluye lgicamente que estos
solo pueden producir los efectos que realmente puedan aducir como su causa esa voluntad o
intencin de los agentes, la cual, por tanto, constituye el nico criterio de que puede servirse el
intrprete en trance de aplicacin de tales actos.
De aqu la oposicin, a la postre derrotada, que se present al redactar el Cdigo de Napolen
respecto de consagrar en esta obra la aplicacin ms importante del 'postulado de la buena fe en la
ejecucin de los actos jurdicos, cual es la de asignar a estos no solo los efectos expresamente
previstos por los agentes, sino tambin la de considerar incorporados en tales actos y, por tanto,
obligatorios todos aquellos otros efectos que derivan de la naturaleza del acto o contrato que, por la
ley, le pertenecen 8.
31. b) LA TEORA DEL OBJETO JURDICO GENRICO. Superado el pensamiento racionalista
y reducida la voluntad privada a su justa subordinacin a las normas e instituciones jurdicas, que
son precisamente las que le reconocen o desconocen a dicha voluntad su poder regulador, en la
doctrina moderna es ya indiscutible la tesis de que los actos jurdicos, al poner en movimiento las
normas legales pertinentes, pueden producir efectos no previstos por los agentes y hasta contrarios
a su voluntad expresa; de donde se concluye que no es necesario, para la estructuracin de esta
especie de actos, un objeto concreto determinado por la real intencin de dichos agentes, sino que
basta que estos, al decidirse a aceptar la invitacin que envuelve el postulado de
7 PLANIOL y RJI'ERT, Trait lmentaire de droit civil, t. II, Pars, 1939, nms. 807 y 81l.
8 JULLlOT DE LA MORANDlERE, ob. cit., pg. 93.
la autonoma de la voluntad privada, genricamente quieran participar en la creacin, modificacin o

extincin de relaciones de derecho.
Esta tesis es incontrovertible en nuestro ordenamiento positivo. La subordinacin de la
voluntad privada a los preceptos legales est claramente consagrada en nuestro Cdigo. Para que
un acto jurdico adquiera vigor normativo, o sea, para que sea reconocido como jurdicamente
obligatorio, debe estar legalmente celebrado 9. Si es contrario a la ley imperativa, al orden pblico o
a las buenas costumbres, la voluntad de los agentes es ineficaz 10. Realizado el acto de conformidad
con las condiciones legales prescritas para su existencia y validez, no solamente obliga a lo que en
l se expresa, sino a todas las cosas que emanen precisamente de la naturaleza de la obligacin, o
que por la ley pertenecen a ella, o que por el uso comn se presumen aunque no se expresen
11
Evidentemente, pues, en el derecho Civil Colombia no, la voluntad genrica de producir efectos
jurdicos es suficiente para que" los respectivos actos pongan en movimiento las normas pertinentes
que reconocen los efectos que han sido previstos y queridos por aquellos, como tambin los que
tales normas les atribuyen por va imperativa o supletiva.
32. c ) TEORA DEL OBJETO -FIN PRCTICO-. Frente a las dos tesis contrapuestas que se
han referido, se ha presentado en la doctrina una tercera posicin que considera que el objeto en
los actos jurdicos no est constituido por los efectos de esta ndole (jurdicos) que los agentes
persiguen en forma concreta o genrica, sino por el fin prctico que estos persiguen 12.
Esta nueva variante es inaceptable Obedece a la consabida confusin que ya hemos apuntado
entre el acto jurdico y el acto humano. En este ltimo siempre hay un fin prctico que se confunde
con el objeto de la voluntad, y nada ms. Este fin no puede faltar, porque sin el acto dejara de ser
propiamente humano y quedara reducido a la categora de los simples reflejos involuntario s o de
las actuaciones irracionales, como las que realizan los dementes. Hemos visto que el proceso de
desarrollo de todo esto volitivo se inicia con una etapa intelectiva, en la cual la mente concibe la
idea de la accin y la combina con otras que obran como mviles en pro o en contra de aquella. Si
este juicio o razonamiento es favorable, los mviles que ponen en accin la voluntad libre
determinan el fin prctico que esta persigue y, por ello, se denominan mviles determinantes 13.

10 Ibdem, arts. 16, 1518, 1523, 1524 Y 1741.
11 Ibdem, arts. 1501, 1603 Y 1621.
12 Cfr. CARlOTA FERRARA, El negocio jurdico, Madrid, Edit. Aguilar, 1956, nm. 18, y EMILIO BETTI, quien reduce la estructura lgica
del acto jurdico a la "autorregulacin de un inters propio de los agentes", considerado en funcin de un fin econmico-social (ob. cit.,
pago 68).
El acto jurdico, por ser voluntario, obedece, como el acto humano, a un fin prctico, sin el cual
carecera de sentido en s mismo respecto de los agentes y de la vida social. Nadie realiza un acto
jurdico simplemente porque s, sino en consideracin a los resultados prcticos que mediante l
pueden alcanzarse. Pero el acto jurdico presenta una caracterstica que lo diferencia
fundamentalmente de cualesquier otros hechos o actos voluntarios: en l la finalidad prctica se
busca por medio de una operacin jurdica. Mediante la creacin, modificacin o extincin voluntaria
de relaciones de tal ndole se logra o se pretende lograr aquella finalidad.
Por esto ltimo, legislaciones como la nuestra distinguen en el acto jurdico: de una parte, su
objeto, que es el contenido jurdico de la operacin, y de otra, el fin prctico determinado por los
mviles o motivos que inducen a la celebracin del acto y que constituyen su causa. Unos ejemplos
ya clsicos en la doctrina y en la jurisprudencia, enfocados a la luz de nuestro Cdigo Civil, aclaran
suficientemente la mencionada distincin. Si se celebra un contrato por el cual una de las partes se
obliga a pagarle a la otra una suma de dinero, a cambio de que esta cometa un homicidio, tal
contrato tiene objeto ilcito, porque una de las obligaciones (efecto jurdico) versa sobre una
prestacin condenada por la ley, el orden pblico y las buenas costumbres 14. Pero si se celebra un
contrato de arrendamiento de local destinado por las partes, o por el arrendatario con conocimiento
del arrendador, al establecimiento de un garito o de un lenocinio, el objeto de dicho contrato es
lcito, porque la obligacin que contrae el arrendador de poner y mantener al arrendatario en el uso
del local, y la que este adquiere de pagarle a aquel el precio del alquiler, tienen prestaciones lcitas.
La operacin, por sus efectos jurdicos, aisladamente considerados y en su conjunto, es legalmente
irreprochable. Sin embargo, ella conduce a un fin prctico inmoral, cual es la explotacin y fomento
del vicio del juego o de la prostitucin y, por tanto, tiene causa ilcita 15.
La identificacin que se critica entre el objeto jurdico y el fin prctico o causa, fundada en la
confusin entre el acto jurdico y el acto humano, en el cual aquel objeto obviamente no existe, sino
solo el fin prctico a que tiende la voluntad, es fuente de graves errores que afectan la nocin lgica
del acto jurdico y la recta comprensin de las instituciones que esta preside.
En primer lugar, hace imposible la distincin lgica entre el acto jurdico y el hecho jurdico
voluntario, porque ambos tienen un fin prctico querido por los agentes. En qu se diferencian la
venta que una persona realiza y el robo que otra comete, si en ambos casos los agentes tratan de
procurarse una suma de dinero para satisfacer una necesidad econmica?
En segundo lugar, la tesis criticada tambin destruye la distincin lgica entre el acto jurdico
ilcito y el hecho jurdico ilcito y deja sin explicacin efectos
14 Cdigo Civil, arto 1518.

que la ley le atribuye a aquel y no a este. As, aunque uno y otro sean fuente de responsabilidad civil
y hasta penal en ciertos casos, la institucin de la nulidad civil no obra respecto del hecho jurdico
ilcito, porque tal sancin se encamina precisamente a desconocer la eficacia que, en otras
circunstancias, tendra el acto jurdico.
Y, en tercer lugar, tambin se destruira la distincin entre los conceptos de objeto y causa en el
acto jurdico, lo que, ya se dijo, sera incompatible con nuestro ordenamiento positivo que
expresamente establece tal distincin y deriva de ella consecuencias de sealada importancia.
Para terminar, vale la pena advertir desde ahora a este propsito que si el acto jurdico es por
definicin una manifestacin de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos
jurdicos, la causa, identificada con los mviles o motivos determinantes que inducen a buscar una
finalidad prctica mediante la operacin jurdica, no es un elemento distinto en tal clase de actos,
que se pueda aislar dentro del proceso intelectivo, sino que, por el contrario, forma parte integrante
e inseparable de este. En efecto, desde el momento mismo en que se habla de voluntad directa y
reflexiva, se indica que esta est determinada por mviles o motivos ponderados por la razn. De
manera que si tales mviles o motivos faltan, no existe ni acto jurdico ni acto humano, sino, como
ya se dijo, un reflejo involuntario o una actuacin irracional legalmente tratada con procedimientos
especficos, como los que se emplean para la valoracin de los actos de los dementes.
33. EL OBJETO ESPECFICO DE LOS ACTOS JURDICOS. Sentado el principio, impuesto
por definicin lgica, de que todo acto jurdico ha de tener un objeto consistente en la creacin,
modificacin o extincin de relaciones jurdicas, tambin resulta claro que ya en tratndose de cada
acto particular, su objeto o contenido es igualmente particular o especfico y difiere del objeto de
otros actos distintos. En el contrato de mutuo el objeto especfico est constituido principalmente por
la tradicin de una cosa fungible que le hace el mutuante al mutuario y por la obligacin a cargo de
este ltimo de restituir dicha cosa; la convencin de prrroga del mencionado contrato tiene por
objeto la ampliacin del plazo para la restitucin, y, en fin, est restitucin por el mutuario estructura
otro acto, el pago, cuyo objeto es la extincin de la obligacin generada por el mutuo. Vase, por
tanto, que tres actos jurdicos, aunque intercoordinados, tienen objetos especficos diferentes.
De otro lado, quienes otorgan o celebran un acto jurdico, por lo general, solo atienden a los
efectos principales que este est llamado a generar segn su especie, pero no se detienen en la
consideracin de los efectos secundarios o accesorios de l, bien sea porque los ignoran, o bien
porque dan por sabido que estos habran de producirse por ministerio de la preceptiva legal
pertinente y sin necesidad de expresa estipulacin al respecto. En la compraventa, por ejemplo, los
contratantes miran a los resultados econmicos que persiguen directamente y a su aseguramiento
jurdico mediante la creacin de las obligaciones tocantes con la tradicin de la cosa vendida y el
pago del precio. De esta suerte, el referido contrato podra redactarse en breves lneas. Pero la ley
no se contenta con sancionar los efectos jurdicos que las partes expresamente estipulan dentro del
mbito legal de su autonoma, sino que tambin complementa y desarrolla la voluntad declarada,
llenando los vacos de que esta adolezca. Con fundamento en la secular experiencia social y en las
soluciones que esa experiencia y la razn han aconsejado y aconsejan adoptar, el legislador
estructura una disciplina jurdica que se traduce en normas generales para todos los actos jurdicos
y en normas ya especficas que gobiernan cada clase particular de dichos actos, normas unas y
otras que, a veces y aunque por excepcin, se imponen por va imperativa o que, por lo regular,
estn llamadas a completar y a suplir la deficiente voluntad declarada por los agentes. As, en
nuestro ejemplo del contrato de compraventa, acordadas las partes en cuanto a sus obligaciones
relativas a la cosa y al precio, mientras dichas partes descarten los requisitos y efectos legales que
no les estn impuestos de modo imperativo, su silencio al respecto precipita tales efectos: v. gr., sin
necesidad de estipulacin expresa surge la obligacin del vendedor de sanear la eviccin de la cosa
vendida, la rescisin del contrato o el reajuste del precio por vicios redhibitorios de dicha cosa, la
resolucin por incumplimiento, etc.
De lo anteriormente expuesto resulta, segn lo declara el arto 1501 de nuestro Cdigo Civil,
que el objeto o contenido jurdico especfico de cada acto, considerado en particular, est integrado
por tres clases de elementos, a saber:
a )Los elementos esenciales (essentialia negotii). Constituyen lo mnimo que las partes deben
declarar para precisar el inters que pretenden desarrollar jurdicamente y el sentido en que quieren
hacerla. As, en la compraventa son esenciales la determinacin de la cosa que el vendedor debe
tradir y la determinacin o la forma de determinar el precio. Si los contratantes guardan silencio
acerca de estos elementos, v. gr., si nada dicen acerca del precio, o bien no se producen los efectos
de la compra-venta, o bien, apareciendo de manifiesto el nimo de liberalidad de parte del
sediciente vendedor, tal compraventa degenera en una donacin.
b) Los elementos naturales (naturalia negotii). Son aquellos efectos que las partes suelen
estipular como accesorios de los elementos esenciales, pero que, aun a falta de estipulacin, se
producirn espontneamente opera legis, cama la obligacin del vendedor de sanear la eviccin o
la de indemnizar los perjuicios en caso de incumplimiento.
c) Los elementos accidentales (accidentalianegotii). As se denominan los pactos que varan
los efectos subsidiarios normales establecidos por la ley segn la naturaleza del acto en cuestin,
como el pacto de retroventa, o el comisario, o las estipulaciones que agravan o atenan la
responsabilidad y las que sujetan los derechos a plazos o condiciones.
En suma: lo que importa poner de manifiesto desde ahora es que el objeto especfico de los
actos jurdicos est constituido por su contenido de la misma ndole, o sea, por su contenido jurdico
asignado por los agentes o lar la ley. De ah que hayamos rechazado la teora del objeto-fin prctico
que confunde el objeto con la causa
16
y que igualmente debamos rechazar la locin de nuestro
Cdigo Civil, heredada de su modelo francs, que confunde el objeto jurdico con las cosas u objeto
material del acto 17.
16. Vase nm. 31, supra.

17 Vase nm. 275, infra.

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OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teora General del Contrato y

. Aun en la ordenacin en las relaciones jurdicas

As, los representantes del positivismo han querido

aplastar al hombre bajo la coercin

principios permanentes e inmutables, impuestos por la naturaleza humana y revelados o conocidos

14. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD PRIVADA Y EL ORDEN PBLICO. En lo que

de parte de sectores muy importantes de la doctrina y tambin de la jurisprudencia de los tribunales,

benfica para la satisfaccin de las necesidades individuales y para}el progreso de la sociedad;

II. Distincin entre el acto jurdico y el acto humano

1 Cdigo Civil, art. 74.

, y, en virtud de esta presuncin, aunque se compruebe que quien ha realizado

. As la institucin de la representacin legal es panacea para subsanar todas las

misma enumeracin es ya una construccin jurdica, pues realmente el conocimiento y la libertad

; o sobre la sustancifl o calidad esencial de la cosa (error in

o sobre los mviles o motivos determinantes de la celebracin del acto

especialmente cuando estos se refieren a las calidades accidentales de la cosa

18. Ibdem, arts. 1510 Y 1511.

En cualesquier otros casos el error de hecho es indiferente, o sea, que el

consentimiento se tiene por no viciado.

. Adems, recurdese que en este terreno de la expresin de la voluntad en los actos

jurdicos tambin opera la peculiar institucin de la representacin, en virtud de la cual personas

sino tambin todos aquellos que la ley

1 Vase nm. 3, supra.

2 Cdigo Civil, arto 1500, y Cdigo de Comercio, art. 824.

tacin aparente, por s sola es jurdicamente irrelevante, salvas excepciones tocantes a la

cin, modificacin o extincin de relaciones de esta especie, frecuentemente dichos hechos

la autonoma de la voluntad privada, genricamente quieran participar en la creacin, modificacin o

9 Cdigo Civil, art. 1602.

14 Cdigo Civil, arto 1518.

y que igualmente debamos rechazar la locin de nuestro

16. Vase nm. 31, supra.

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