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1. Introduo
A figura do "direito de resistncia" configura um caso interessante de um conceito cujo
contedo foi sendo modificado ao longo do tempo no s atravs do labor intelectual
dos filsofos em geral, que, de uma ou outra forma, desenvolvem o pensamento dos
seus predecessores, mas, tambm, atravs da tomada de opes polticas que
positivaram os ganhos intelectuais produzidos pelos juristas, nomeadamente os filsofos
do Direito, os constitucionalistas e os penalistas, cuja linha de pensamento centra-se
numa perspectiva mais tcnica deste mesmo assunto.1 por esta razo que possvel
falar de um "direito moral-poltico de resistncia", conceito desenvolvido por filsofos
em geral, e jus-naturalistas em particular, at aos finais do sculo XVIII, por oposio a
um "direito jurdico de resistncia", compreendendo-se o termo "jurdico"
restritivamente, isto , designando aquilo que Karl Larenz denomina por "cincia do
Direito" (Rechtswissenschaft), entendendo-se por tal "aquela cincia que se confronta
com a soluo de questes jurdicas no contexto e com base em um ordenamento
jurdico determinado, historicamente constitudo", (Larenz, 1997: 1) surgida somente
aps a Revoluo Francesa. Os juristas que fazem "cincia do Direito" elaboram "uma
cincia jurdica que se orienta principalmente pela lei (ou, se se preferir, pela
proposio jurdica) e no pelos casos j decididos", (Larenz, 1997: xxi) o que exclui,
entre outras coisas, todos os preceitos do Direito natural que no estejam positivados em
lei ou, pelo menos, aqueles que contrariem a "proposio jurdica" entendida neste
sentido formal.
Apesar dos perigos que, em tese, doutrinas deste gnero podem encerrar, dado
que no colocam limites substantivos lei, permitindo, nomeadamente, que a mesma
seja considerada vlida mesmo que seja injusta, o que se verifica que as constituies
modernas, nomeadamente as da grande generalidade dos pases ocidentais, positivam
um conjunto de direitos considerados "fundamentais", muitos deles oriundos de
1
Para uma exposio detalhada desta evoluo a partir de uma perspectiva histrica contempladora tanto
dos aspectos filosficos como dos aspectos jurdicos, cf. Andrade Esteves, 1989: 13-224.
The concept of a right arose in Roman jurisprudence and was extended to ethics via natural law theory.
Just as positive law, the law posited by human lawmakers, confers legal rights, so the natural law confers
natural rights. Rights are classified by their specific sources in different sorts of rules. Legal rights are
advantageous positions under the law of a society. Other species of institutional rights are conferred by
the rules of private organizations, of the moral code of a society, or even of some game. Those who
identify natural law with the moral law often identify natural rights with moral rights, but some limit
natural rights to our most fundamental rights and contrast them with ordinary moral rights. Others deny
that moral rights are natural because they believe that they are conferred by the mores or positive morality
of ones society.(Audi, 1999: 796)
Cf., a ttulo de exemplo, artigo 21. da Constituio da Repblica Portuguesa, pargrafo IV do art. 20.
da Lei Fundamental de Bona, n 2 do artigo 10. da Constituio Espanhola, artigo II da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789, parte integrante da Constituio Francesa de 1958,
actualmente em vigor.
qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela
fora qualquer agresso, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica." Ora,
os "direitos, liberdades e garantias" a que a primeira parte do preceito se refere esto
positivados no texto constitucional (cf. artigos 24. a 57.), equivalendo, grosso modo,
aos direitos naturais a cuja infraco, no passado, se encontrava ligada a legitimidade do
direito de resistncia. Isto significa que, nos Estados de Direito, o uso abusivo ou
tirnico do poder , ele prprio, ilcito, no s por infringir certos aspectos fundamentais
do Direito natural, mas, tambm, por ser ilegal e inconstitucional, isto , por ir contra o
prprio Direito positivo. Positivar o direito de resistncia na Constituio , assim, o
corolrio do reconhecimento de que os membros de uma comunidade tm o direito de
ser governados de uma forma justa. No existe paradoxo porque os cidados no se
encontram, constitucionalmente, legitimados a resistir a ordens justas, mas somente a
ordens injustas, i.e. que ofendam "os seus direitos, liberdades e garantias".
de dois instrumentos diferentes ou mesmo de sinal contrrio, mas em todo o caso funcionalmente
complementares. Um deles o que aqui se chama tipos incriminadores, isto , o conjunto de
circunstncias fcticas que directamente se ligam fundamentao do ilcito e onde, por isso, assume
primeiro papel a configurao do bem jurdico protegido e as condies, a ele ligadas, sob as quais o
comportamento que as preenche pode ser considerado ilcito. O outro so os tipos justificadores ou
causas de justificao que, servindo igualmente a concretizao do contedo ilcito da conduta, assumem
o carcter de limitao ("negativa") dos tipos incriminadores. Tambm os tipos justificadores constituem,
no seu modus particular, formas delimitadoras do contedo (e, na verdade, formas que possuem os seus
elementos constitutivos, os seus pressupostos, mesmo uma certa descrio fctica e so assim elas
prprias, em suma, susceptveis de tipificao) e podem por isso ser vistos como verdadeiros
Assim, uma conduta ilcita quando exista uma regra de Direito que a qualifique
como tal e, na situao concreta, no se verifique uma qualquer circunstncia que torne
essa mesma conduta lcita. Actos efectuados no exerccio do direito de resistncia ou da
legtima defesa, bem como omisses justificveis luz de haver cessado o dever de
obedincia a que determinado agente est, em princpio, adstrito, so, precisamente,
exemplos de circunstncias que tornam uma conduta lcita, no obstante a mesma ser
qualificada por uma regra de Direito como ilcita. Conforme prescreve o n 1 do artigo
31. do Cdigo Penal, "[o] facto no punvel quando a sua ilicitude for excluda pela
ordem jurdica considerada na sua totalidade", o que significa que no h numerus
clausus para as fontes das causas de excluso que, alis, no se encontram circunscritas
ao Direito positivo.
agresso esteja a decorrer ou, pelo menos, seja iminente, isto , prestes a ser executada.
Desta forma, a legtima defesa est pensada como causa de justificao de actos ilcitos
que um indivduo comete ao proteger-se de uma agresso actual, que pode ser
perpetrada por qualquer um, desde um annimo cidado at ao Chefe de Estado. Por
outro lado, a legitimidade de defesa contra agresses no actuais est pensada para
actos que ponham em causa a subsistncia do modo de vida do indivduo, bem como da
comunidade onde este se encontre inserido. Assim, a promulgao de legislao
inconstitucional por ofensa aos direitos, liberdades e garantias dos cidados, por
exemplo, constitui uma agresso que no actual, na medida em que o indivduo pode,
em tese, nunca ver os seus direitos ameaados numa situao concreta. Um regime
semelhante ao regime nacional-socialista alemo das dcadas de 30 e 40 do sculo XX,
que promulgue legislao que constitua uma agresso a direitos, liberdades e garantias
do cidado positivados na Constituio, pode ser legitimamente deposto, atravs do
exerccio do direito de resistncia activa, por cidados que no estejam, no momento em
que actuam, ameaados pelas disposies legais inconstitucionais. O direito de
resistncia dispensa, por conseguinte, a necessidade de a agresso ser actual em virtude
de estar pensado para legitimar actos que, em si mesmos, seriam ilcitos, contra o
prprio poder poltico, quando este abuse do poder que, para todos os efeitos, conserva
somente in actu, ou seja, em representao do povo. Para alm disso, outro dos
fundamentos da legitimidade do direito de resistncia o de prevenir agresses futuras,
que podero ser mais ou menos latentes, o que, tecnicamente, no pode ser feito atravs
do mecanismo da legtima defesa.
Cf. para uma exposio detalhada do conceito de "direito de resistncia activa" de um prisma jusfilosfico (por oposio ao prisma da "cincia do Direito" surgido aps a Revoluo Francesa), Calafate,
2012: 153-180.
legitimado a, por inaco ou omisso, no executar uma ordem que lhe dada por uma
autoridade.
No Direito portugus, a positivao da cessao do dever de obedincia
circunscreve o mbito de aplicao da figura a funcionrios e agentes do Estado. Isto
significa que os particulares no podem fazer uso desta causa de excluso da ilicitude,
no obstante estarem legitimados a, por inaco ou omisso, resistirem "a qualquer
ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias".
Assim, segundo o disposto no n3 do artigo 271. CRP, epigrafado
"responsabilidade dos funcionrios e agentes", "[c]essa o dever de obedincia sempre
que o cumprimento das ordens ou instrues implique a prtica de qualquer crime." A
ilicitude do acto de desobedincia s , portanto, excluda se o superior hierrquico
ordenar que o funcionrio ou agente do Estado pratique actos criminosos. Segundo
Gomes Canotilho e Vital Moreira, "[a] Constituio acolheu assim, em matria
criminal, a melhor doutrina, que j na ordem constitucional de 1933 defendia a
prevalncia do princpio da legalidade sobre o princpio hierrquico." (Gomes Canotilho
e Vital Moreira, 2010: 855) A positivao desta faceta do direito de resistncia
demonstra, uma vez mais, que toda e qualquer resistncia , na ordem constitucional
portuguesa contempornea, feita dentro de parmetros jurdicos, isto , dentro do quadro
constitucional e legal existente. Os funcionrios e agentes do Estado tm o direito de
resistir desobedecendo a certas ordens no em virtude de estas serem imorais, ou at
mesmos ilegais,4 mas sim de a execuo das mesmas os obrigarem a praticar um crime.
6. Concluso.
notrio, portanto, que a positivao do "direito de resistncia", bem como das duas
figuras de si derivadas por parte da "cincia do Direito", limita o mbito de aplicao do
"direito de resistncia" na sua formulao filosfica, ou moral-poltica. Tal como as
consideraes efectuadas ao longo deste ensaio demonstram, esta limitao opera
fundamentalmente devido ao facto de o Estado constitucional moderno se submeter ao
Direito, auto-limitando-se no exerccio da sua soberania, que no pode ser exercida,
dada a existncia desta auto-vinculao, de forma absoluta. Assim, as situaes em que
4
H ilegalidades do foro administrativo ou civil que, precisamente, por pertencerem a estes ramos do
Direito, no so consideradas crime. A questo da responsabilidade dos funcionrios e agentes no
cumprimento de ordens ilegais que no constituam a prtica de um crime encontra-se prevista no n 2 do
artigo 271. CRP.
admissvel aos cidados resistirem, de forma legtima, a ordens dadas por figuras de
autoridade resumem-se s situaes, estatisticamente escassas, em que os detentores de
cargos de autoridade abusam do poder do seu ofcio, extravasando as suas
competncias, sendo impossvel ao lesado recorrer, em tempo til (i.e. antes da
inutilizao do seu direito), a outras autoridades (nomeadamente aos tribunais). Dito por
outras palavras, enquanto que, no passado, o "direito de resistncia" conferia
legitimidade para resistir a actos do poder que, no obstante ofenderem os direitos
naturais e morais mais elementares do cidado, eram, de um ponto de vista formal,
legalmente vlidos, em virtude de decorrerem da legislao emitida pelo soberano que,
de um ponto de vista formal-legal, no se encontrava limitada por "direitos
fundamentais" positivos, na actualidade s surge, na esfera jurdica do particular, um
direito de resistir a ordens emitidas por figuras de autoridade que sejam, elas prprias,
ilegais ou inconstitucionais, isto , contrrias ao Direito. O "direito de resistncia",
enquanto direito jurdico positivo, no legitima a desobedincia a ordens que sejam
dadas segundo os parmetros constitucionais do Estado de Direito moderno, ao
contrrio do que sucede com o "direito de resistncia" na sua formulao filosfica, que
legitima a desobedincia lei ou at mesmo s disposies constitucionais de Estados
autoritrios (e.g. Coreia do Norte), dado que estas, pese embora o facto de estarem
inscritas numa Constituio, ofendem os princpios do Estado de Direito, algo que no
acontece nas constituies ocidentais modernas.5
Referncias:
ANDRADE ESTEVES, Maria da Assuno, 1989, A Constitucionalizao do Direito
de Resistncia, AAFDL, Lisboa.
AUDI, Robert, 1999, The Cambridge Dictionary of Philosophy, 2. ed., Cambridge
University Press.
CALAFATE, Pedro, 2012, Da origem popular do poder ao direito de resistncia:
Doutrinas polticas no sculo XVII em Portugal, Esfera do Caos Editores, Lisboa.
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, 2012, Direito Penal, Parte Geral. Tomo I - Questes
Fundamentais; A Doutrina Geral do Crime, 2. ed., Coimbra Editora, Coimbra.
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