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Edicin
Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial (CIJ)
Palacio Nacional de Justicia 2do. Piso
Av. Paseo de la Repblica cuadra 2 s/n
Cercado de Lima Per
Telfono: 4101010 anexos: 11573 - 11575
www.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij
rea de Plenos Jurisdiccionales y Capacitacin
Equipo:
- Liz Anabel Rebaza Vsquez (Coordinadora)
- Katherine Bernarda Llanos Gutirrez
- Cecilia del Pilar Guevara Muoz
- Miguel ngel Lpez Castro
- Enrique Bruno Otrola Chvez
- David Roberto Rivera Linares
- Aracelly Edadil Escalante Romero
- Rosario Jara Huarcaya
Integrantes
Carlos Giovanni Arias Lazarte
Corte Superior de Justicia de Lima
Csar Jos Hinostroza Pariachi
Corte Superior de Justicia Del Callao
Edith Alvarado Palacios
Corte Superior de Justicia de Cajamarca
Csar Alberto Arce Villar
Corte Superior de Justicia de Ayacucho
Darwin Alex Somocurcio Pacheco
Corte Superior de Justicia Del Cusco
ndice General
PG.
Presentacin
Temas
I. Ejecucin de las sentencias constitucionales en materia
pensionaria sobre intereses legales devengados
11
141
305
349
Presentacin
La celebracin del Pleno Jurisdiccional Nacional Constitucional, se enmarca
dentro del propsito de promover el fortalecimiento de la administracin de
justicia, de forma que se garantice el acceso de la poblacin a la misma; objetivo
que plantea la realizacin de conjunto de acciones que el Poder Judicial peruano
ha asumido como ejes o lneas lnea fundamentales de trabajo, que inciden
directamente en la calidad de la imparticin de justicia en nuestro pas y, en
particular, de la jurisprudencia nacional.
Es as que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se ha programado la
realizacin del presente Pleno Jurisdiccional Nacional, cuya razn de ser es
lograr la predictibilidad de las resoluciones judiciales a travs de la unificacin
de criterios jurisprudenciales por los jueces de la especialidad.
De esa manera, los seores jueces superiores representantes de los 31 distritos
judiciales se renen hoy en esta ciudad de Trujillo, en aras de aunar esfuerzos
para reducir el margen de inseguridad jurdica que surgira de la dacin de
fallos contradictorios en materia constitucional.
En tal sentido, en la presente ocasin se ha planteado la deliberacin de los
siguientes temas: 1. Ejecucin de las sentencias constitucionales en materia
pensionaria sobre intereses legales devengados; 2. El amparo constitucional respecto de
resoluciones administrativas firmes de reintegro de subsidios y bonificaciones de los
funcionarios pblicos o docentes que han sido cancelados sobre la base de remuneracin
total permanente y no ntegra; 3. Procedencia o no de reincorporacin por afectacin del
derecho fundamental al debido proceso: motivacin de las resoluciones; y 4.
Agotamiento de la va previa en el proceso de amparo: resolucin firme.
Creemos, firmemente, que nuestros jueces, conocedores del Derecho vivo, se
encuentran capacitados para asumir su rol dentro del proceso paulatino de
garantizar la seguridad jurdica a travs de la emisin de fallos judiciales
predecibles; tarea que de cumplirse revalorizar an ms la figura del juez
dentro del proceso judicial; al mismo tiempo que se contribuye con el
fortalecimiento de los conocimientos, habilidades y actitudes que deben poseer
frente a problemas interpretativos surgidos, bsicamente, de la existencia de
una normatividad, desde ya, compleja en dicho mbito del Derecho. La
000011
TEMA N 1
EJECUCION DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA
PENSIONARIA SOBRE INTERESES LEGALES DEVENGADOS.
Pregunta Problematizadora:
norma legal
presupuestaria?
Primera Ponencia:
Los jueces de ejecucin deben adecuar la liquidacin y pago de los intereses legales
devengados en materia pensionaria conforme a lo establecido por la Nonagsima
Stima Disposicin Complementaria Final de la Ley de Presupuesto del Sector
Pblico para el Ao Fiscal 2013.
Segunda Ponencia:
Los jueces de ejecucin deben ordenar la liquidacin y pago de los intereses legales
devengados en materia pensionaria conforme a lo establecido en la propia
sentencia constitucional materia de ejecucin.
Fundamentacin:
a) De la primera ponencia:
El clculo y liquidacin del pago de intereses legales no es un tema que este
referido al contenido esencial de algn derecho constitucional y su regulacin est
dada por normas infraconstitucionales que estn constante variacin en funcin de
los cambios que se dan en las variables macroeconmicas y en el sistema
financiero.
El debate respecto a si el clculo de los intereses legales en materia previsional,
debe realizarse aplicando tasas efectivas, que importa la capitalizacin de intereses,
000012
o tasas sin capitalizacin de intereses, ha sido zanjado por la Nonagsima Stima
Disposicin Complementaria Final de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico
para el Ao Fiscal 2013, aprobada mediante la Ley N 29951, la cual es de
aplicacin inmediata.
Efectivamente, dicha Disposicin Complementaria Final de la Ley N 29951, ha
establecido que el inters que corresponde pagar por adeudos de carcter
previsional es el inters legal fijado por el Banco Central de Reservas del Per sin
capitalizacin de intereses. Asimismo, dicho dispositivo legal ha establecido que
los intereses se devengan a partir del da siguiente de aquel en que se produce el
incumplimiento hasta el da de su pago efectivo; y que los procedimientos
administrativos, judiciales en trmite en trmite o en etapa de ejecucin, deben
adecuarse a dicha disposicin.
En ese sentido, resulta contrario a dicha norma realizar el clculo de intereses
legales devengados aplicando factores acumulados y tasas efectivas, que conllevan
la capitalizacin de intereses.
b) De la segunda ponencia:
El Tribunal Constitucional a partir de la sentencia recada en el Exp. N 0065-2002AA/TC, ha establecido expresamente que los intereses legales deben ser abonados
conforme al Artculo 1242 y siguientes del Cdigo Civil, y mediante el Fundamento 14
de la STC N 5430-2006-PA/TC ha precisado en cuanto a que el pago de los
intereses generados por los montos pensionarios dejados de percibir se efectuar
conforme a la tasa establecida en el Artculo 1246 del Cdigo Civil.
Cabe indicar que dicha jurisprudencia establece claramente que los intereses
legales se pagaran conforme al Artculo 1246 del Cdigo Civil, es decir que se
pagaran conforme al inters que fija el Banco Central de Reserva 1; y de ningn
modo se hace mencin alguna en dicha jurisprudencia a que el pago de intereses
por el incumplimiento en el pago de las pensiones deber efectuarse conforme al
1
De conformidad con lo dispuesto por el Artculo 1244 del Cdigo Civil el inters legal es fijado por el Banco Central
de Reserva, el cual desde el 26 de agosto de 1985, ha fijado dichos intereses en trminos efectivos anuales, es decir
utilizando tasas efectivas que incluyen la capitalizacin de intereses, las mismas que son publicadas por la
Superintendencia de banca y Seguros en el Diario Oficial El peruano, y rigen en caso deban pagarse intereses y no se
haya convenido o pactado tasa alguna.
000013
artculo 1 del Decreto Ley N 25920 o con la aplicacin del inters legal laboral2 o
con la aplicacin de una tasa de intereses que no capitalice intereses; en virtud de lo
cual queda claro que en materia pensionaria, sobre la base de la aplicacin del
principio pro homine3, el inters aplicable es aquel a que fija el Banco Central de
Reserva conforme a lo establecido en el Artculo 1244 del Cdigo Civil y no el
inters legal laboral a que se refiere el Artculo 1 del decreto Ley N 25920 o aquel
que se ha establecido, posteriormente, en la Nonagsima Stima Disposicin
Complementaria Final de la Ley de Presupuesto del sector Pblico para el Ao
Fiscal 2013.
Si bien se puede concluir a priori que el tema del pago de intereses legales no est
referido al contenido esencial a derecho constitucional alguno, lo cierto es que
cuando el pago de dicho intereses legal se establece en una sentencia constitucional
estimatoria recada en un proceso constitucional de amparo, dicho pago de
intereses legales se reviste de contenido constitucional pues constituye un mandato
constitucional que tiene por objetivo restablecer el derecho constitucional
conculcado arbitrariamente.
Adems, debe indicarse que en materia pensionaria no existe justificacin para
disponer que la liquidacin de los intereses legales generados por el
incumplimiento del Estado en pago oportuno de las pensiones deba calcularse
aplicando la tasa de inters legal laboral o tasas nominales o tasas sin capitalizacin
de intereses, no slo porque no se condice con la naturaleza jurdica del derecho
pensionario de carcter alimentario ni con la naturaleza del inters legal en materia
pensionaria, que no es otra que compensar monetaria o econmicamente al
2
En el mbito laboral, con el fin de implementar un mecanismo adecuado para compensar econmicamente a los
trabajadores que se vean perjudicados por falta de pago oportuno de sus derechos y beneficios sociales, mediante el
Artculo 1 del Decreto Supremo N 033-85-TR, del dieciocho de noviembre el mil novecientos ochenta y cinco, se
estableci que el incumplimiento por parte del empleador del pago oportuno de la compensacin por tiempo de
servicios, remuneraciones devengadas, importe vacacional y dems beneficios sociales, incluida la participacin lquida
en las utilidades, en los casos de terminacin del vnculo laboral, dara lugar a que dichas cantidades devenguen
automticamente el inters legal a que se refiere el Artculo 1244 del Cdigo Civil. Lamentablemente, durante la
dictadura del rgimen fujimorista, mediante el Decreto Ley N 25920, vigente a partir del tres de diciembre de mil
novecientos noventa y dos, se estableci que el inters que corresponda pagar por adeudos de carcter laboral era un
inters legal no capitalizable fijado por el Banco Central de Reserva del Per, quedando sin efecto el Decreto Supremo
N 033-85-TR, as como la capitalizacin de intereses en todo adeudo pendiente de pago por parte de los
empleadores.
3
El Tribunal Constitucional en el fundamento 33 de la STC 02005-2009-AA ha precisado que El principio pro homine
es un principio hermenutico que al tiempo de informar el derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena
que deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella norma iusfundamental que garantice
de la manera ms efectiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos {} que mejor optimice el
derecho constitucional y se reconozca la posicin preferentemente de los derechos fundamentales {STC N 1049-2003PA, fundamento 4}.
000014
pensionista por el no pago oportuno de sus derechos pensionarios, al cual el Estado
estuvo obligado, es decir indemnizar la mora en el pago, sino tambin porque la
aplicacin del inters legal laboral u otro inters sin capitalizacin de intereses,
distinto inters legal que aprueba el Banco Central de Reserva, no slo es contraria
a la sentencia constitucional materia de ejecucin y por ende atentatorio del
principio de cosa juzgada.
000015
N
DOCUMENTOS DE TRABAJO
PG.
NORMAS LEGALES
Decreto Ley N 25920. Dispone que el inters que corresponde
1.
19
23
JURISPRUDENCIA
3.
4.
5.
6.
7.
8.
55
63
71
119
129
139
000016
000017
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
000018
000019
000020
000021
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
000022
000023
Ley
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
POR CUANTO
El Congreso de la Repblica ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY DE PRESUPUESTO DEL SECTOR PBLICO PARA EL AO FISCAL 2013
CAPTULO I
APROBACIN DEL PRESUPUESTO DEL SECTOR PBLICO
Artculo 1.- Presupuesto Anual de Gastos para el Ao Fiscal 2013
1.1
Nuevos Soles
Gastos corrientes
Gastos de capital
Servicio de la deuda
INSTANCIAS DESCENTRALIZADAS
Nuevos Soles
Gastos corrientes
Gastos de capital
000024
Servicio de la deuda
44 906 120,00
1.3
Anexo
1
2
3
4
5
6
7
8
Artculo 2.- Recursos que financian el Presupuesto del Sector Pblico para el
Ao Fiscal 2013
Los recursos que financian el Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2013
se estiman por Fuentes de Financiamiento, por el monto total de S/. 108 418 909 559,00
(CIENTO OCHO MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS NUEVE
MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE Y 00/100 NUEVOS SOLES), conforme al
siguiente detalle:
000025
Fuentes de financiamiento
Nuevos Soles
Recursos ordinarios
Recursos directamente recaudados
Recursos por operaciones oficiales de crdito
Donaciones y transferencias
Recursos determinados
TOTAL
S/.
CAPTULO II
NORMAS PARA LA GESTIN PRESUPUESTARIA
SUBCAPTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 3.- Del alcance
Las disposiciones contenidas en el presente captulo son de obligatorio cumplimiento
por las entidades integrantes de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial; Ministerio
Pblico; Jurado Nacional de Elecciones; Oficina Nacional de Procesos Electorales; Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil; Contralora General de la Repblica; Consejo
Nacional de la Magistratura; Defensora del Pueblo; Tribunal Constitucional; universidades
pblicas; y dems entidades y organismos que cuenten con un crdito presupuestario
aprobado en la presente Ley. Asimismo, son de obligatorio cumplimiento por los Gobiernos
Regionales y los Gobiernos Locales y sus respectivos organismos pblicos.
Artculo 4.- Acciones administrativas en la ejecucin del gasto pblico
4.1
4.2
5.1
5.2
000026
con el artculo 82 de la Constitucin Poltica del Per. Asimismo y bajo
responsabilidad, para el gasto ejecutado mediante el presupuesto por resultados,
debe verificar su cumplimiento bajo esta estrategia.
SUBCAPTULO II
GASTO EN INGRESOS DEL PERSONAL
Artculo 6.- Ingresos del personal
Prohbase en las entidades del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos
Locales, el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones,
retribuciones, estmulos, incentivos y beneficios de toda ndole, cualquiera sea su forma,
modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida
la aprobacin de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estmulos, retribuciones,
dietas y beneficios de toda ndole con las mismas caractersticas sealadas anteriormente.
Los arbitrajes en materia laboral se sujetan a las limitaciones legales establecidas por la
presente norma y disposiciones legales vigentes. La prohibicin incluye el incremento de
remuneraciones que pudiera efectuarse dentro del rango o tope fijado para cada cargo en
las escalas remunerativas respectivas.
Artculo 7.- Aguinaldos, gratificaciones y escolaridad
7.1
7.2
Las entidades pblicas que cuenten con personal del rgimen laboral de la actividad
privada se sujetan a lo establecido en la Ley N 27735, para abonar las gratificaciones
correspondientes por Fiestas Patrias y Navidad en julio y diciembre, respectivamente.
Asimismo, otorgan la bonificacin por escolaridad hasta por el monto sealado en el
literal b) del prrafo 7.1, salvo que por disposicin legal, vengan entregando un monto
distinto al sealado en el citado literal.
7.3
000027
y de Datos de los Recursos Humanos del Sector Pblico a cargo de la Direccin
General de Gestin de Recursos Pblicos del Ministerio de Economa y Finanzas
SUBCAPTULO III
MEDIDAS DE AUSTERIDAD, DISCIPLINA Y CALIDAD EN EL GASTO PBLICO
Artculo 8.- Medidas en materia de personal
8.1
b)
c)
d)
e)
f)
g)
000028
Para la aplicacin de los casos de excepcin establecidos en los literales
precedentes, es requisito que las plazas a ocupar se encuentren aprobadas en el cuadro de
asignacin de personal (CAP), y registradas en el Aplicativo Informtico para el Registro
Centralizado de Planillas y de Datos de los Recursos Humanos del Sector Pblico a cargo
de la Direccin General de Gestin de Recursos Pblicos del Ministerio de Economa y
Finanzas, y que cuenten con la respectiva certificacin del crdito presupuestario.
Asimismo, para los supuestos previstos en los literales c) y d) del presente artculo,
mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas y el Ministro
de Salud, se transfieren las partidas necesarias a los Gobiernos Regionales con cargo al
financiamiento previsto en el presupuesto del Ministerio de Salud, con el objeto de atender
el gasto en materia de los nombramientos a que hacen referencia los citados literales.
8.2 Las entidades pblicas, independientemente del rgimen laboral que las regule, no se
encuentran autorizadas para efectuar gastos por concepto de horas extras.
Artculo 9.- Medidas en materia de modificaciones presupuestarias
9.1 A nivel de pliego, la Partida de Gasto 2.1.1 Retribuciones y Complementos
Efectivo no puede habilitar a otras partidas de gasto ni ser habilitada, salvo
habilitaciones que se realicen dentro de la indicada partida entre unidades ejecutoras
mismo pliego. Durante la ejecucin presupuestaria, la citada restriccin no comprende
siguientes casos:
en
las
del
los
a)
b)
c)
d)
e)
9.3
000029
de modificacin presupuestaria para habilitar recursos destinados al financiamiento de
contratos de la modalidad CAS no vinculados a dicho fin.
La contratacin administrativa de servicios (CAS) no es aplicable en la ejecucin de
proyectos de inversin pblica.
9.4
Los crditos presupuestarios destinados al pago de las cargas sociales no pueden ser
destinados a otras finalidades, bajo responsabilidad.
Artculo 10.- Medidas en materia de bienes y servicios
b)
c)
d)
Los viajes que realicen los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores.
e)
Los viajes que realicen los funcionarios del Poder Ejecutivo que participen en las
reuniones de los organismos multilaterales financieros de los que el pas es
miembro. Asimismo, se autoriza a las respectivas oficinas generales de
administracin de estas entidades para que, en el caso que el organismo
multilateral asuma, total o parcialmente, los gastos que irroguen tales viajes,
financie de manera temporal los mismos, con cargo a reembolso por el
correspondiente organismo multilateral.
000030
10.2 La oficina general de administracin de la entidad, antes de la autorizacin de los
gastos en materia de viajes al exterior (los viticos y pasajes), para la participacin del
representante del Estado debe verificar que estos no hayan sido cubiertos por el ente
organizador del evento internacional u otro organismo.
10.3 Establzcase que el monto mximo por concepto de honorarios mensuales es el tope
de ingresos sealado en el artculo 2 del Decreto de Urgencia N 038-2006 para la
contratacin por locacin de servicios que se celebre con personas naturales, de
manera directa o indirecta, y el contrato administrativo de servicios (CAS) regulado
por el Decreto Legislativo N 1057 y modificatorias. Dicho monto mximo no es
aplicable para la contratacin de abogados y peritos independientes para la defensa
del Estado en el exterior, as como al personal contratado en el marco de la Ley
N 29806, Ley que regula la contratacin de personal altamente calificado en el Sector
Pblico y dicta otras disposiciones, y sus normas complementarias.
10.4 En ningn caso, el gasto mensual por servicios de telefona mvil, servicio de
comunicaciones personales (PCS) y servicio de canales mltiples de seleccin
automtica (troncalizado) puede exceder al monto resultante de la multiplicacin del
nmero de equipos por S/. 200,00 (DOSCIENTOS Y 00/100 NUEVOS SOLES).
Considrese dentro del referido monto, el costo por el alquiler del equipo, as como al
valor agregado al servicio, segn sea el caso.
La oficina general de administracin de la entidad, o la que haga sus veces,
establece, mediante directiva, los montos que se cubren por equipo sujeto al gasto
mensual antes sealado. La diferencia de consumo en la facturacin es abonada por
el funcionario o servidor que tenga asignado el equipo conforme al procedimiento que
se establezca en la mencionada directiva. No puede asignarse ms de un equipo por
persona.
A los altos funcionarios y autoridades del Estado a que se refiere la Ley N 28212 y
modificatoria, viceministros y secretarios generales no les es aplicable la restriccin de
gasto sealada en el primer prrafo del presente numeral.
Mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el
Ministro de Transportes y Comunicaciones se establecen los casos de excepcin a las
restricciones en el gasto establecidas en el primer prrafo del presente numeral,
aplicables slo para el caso de emergencia y prevencin de desastres.
10.5 Prohbase la adquisicin de vehculos automotores, salvo en los casos de prdida
total del vehculo, adquisiciones de ambulancias, vehculos de rescate y autobombas;
vehculos destinados para estaciones de pesaje mviles para la fiscalizacin y control
de pesos y medidas vehiculares en la Red Vial Nacional; vehculos destinados a la
limpieza pblica, seguridad ciudadana, seguridad interna y defensa nacional; y
vehculos para el patrullaje, vigilancia, monitoreo, supervisin y fiscalizacin del sector
ambiental, en el marco del Decreto Legislativo N 1013. Asimismo, estn exentos de
esta prohibicin los casos de adquisiciones que se realicen para la consecucin de las
metas de los proyectos de inversin pblica, y la renovacin de los vehculos
automotores que tengan una antigedad igual o superior a diez aos.
000031
CAPTULO III
OTRAS DISPOSICIONES PARA EJECUCIN DEL GASTO PBLICO
Artculo 11.- Proyectos de inversin pblica con financiamiento del Gobierno
Nacional
11.1 En el Ao Fiscal 2013, los recursos pblicos que se asignen en los presupuestos
institucionales de las entidades del Gobierno Nacional para la ejecucin de proyectos
de inversin en los Gobiernos Regionales o los Gobiernos Locales se transfieren bajo
la modalidad de modificacin presupuestaria en el nivel institucional, aprobada
mediante decreto supremo refrendado por el ministro del sector correspondiente y el
Ministro de Economa y Finanzas, previa suscripcin de convenio.
Excepcionalmente, en el caso de que el proyecto de inversin pblica sea ejecutado
por empresas pblicas, los recursos son transferidos financieramente, mediante
decreto supremo, en cualquier fuente de financiamiento, previa suscripcin de
convenio, los cuales se administran en las cuentas del Tesoro Pblico, conforme a lo
que disponga la Direccin General de Endeudamiento y Tesoro Pblico.
11.2 Previamente a la transferencia de recursos, los proyectos de inversin pblica deben
contar con viabilidad en el marco del Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP).
Las transferencias de recursos que se efecten en el marco de la presente disposicin
slo se autorizan hasta el segundo trimestre del ao 2013. Cada pliego
presupuestario del Gobierno Nacional es responsable de la verificacin y seguimiento,
lo que incluye el monitoreo financiero de los recursos, del cumplimiento de las
acciones contenidas en el convenio y en el cronograma de ejecucin del proyecto de
inversin pblica, para lo cual realiza el monitoreo correspondiente.
11.3 Las entidades del Gobierno Nacional que hayan transferido recursos en el marco del
artculo 11 de la Ley N 29812 y del presente artculo emiten un informe tcnico
sobre los resultados obtenidos por la aplicacin de los citados artculos, sobre la
contribucin en la ejecucin de los proyectos de inversin financiados, sobre los
resultados del seguimiento y el avance del proyecto. Este informe se publica en los
portales institucionales de dichas entidades hasta febrero de 2013 y febrero de 2014,
segn corresponda.
Artculo 12.- Transferencias financieras permitidas entre entidades pblicas
durante el Ao Fiscal 2013
12.1 Autorcese en el presente ao fiscal la realizacin, de manera excepcional, de las
siguientes transferencias financieras entre entidades que a continuacin se detallan:
a)
Las referidas:
i.
ii.
iii.
000032
v.
vi
c)
d)
Las que efecten los gobiernos locales para las acciones siguientes:
e)
d.1
d.2
d.3
d.4
d.5
Las que realice la Autoridad Portuaria Nacional a los gobiernos regionales a favor
de las autoridades portuarias regionales, en el marco de lo dispuesto por el literal
a) del artculo 30 de la Ley N 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional.
000033
Regional se publican en el diario oficial El Peruano, y el acuerdo del Concejo
Municipal se publica en su pgina web.
12.3 La entidad pblica que transfiere, con excepcin del literal d.5 del numeral 12.1 del
presente artculo, es responsable del monitoreo, seguimiento y cumplimiento de los
fines y metas para los cuales les fueron entregados los recursos. Los recursos
pblicos, bajo responsabilidad, deben ser destinados slo a los fines para los cuales
se autoriz su transferencia conforme al presente artculo. Por el presente artculo
queda suspendido el artculo 75 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto.
Artculo 13.- Montos para la determinacin de los procesos de seleccin
La determinacin de los procesos de seleccin para efectuar las licitaciones pblicas,
concursos pblicos y adjudicaciones directas en todas las entidades del sector pblico
comprendidas en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del
Estado, se sujetan a los montos siguientes:
a)
b)
c)
000034
correspondientes, en el marco de las disposiciones legales vigentes, y de acuerdo a
las intervenciones pblicas que se listan a continuacin:
-
14.2 Durante el Ao Fiscal 2013, las entidades responsables de las intervenciones pblicas
que han sido materia de las Evaluaciones Independientes en el marco del
Presupuesto por Resultados, tienen un plazo de hasta cinco (05) meses para definir y
validar la matriz de compromisos de mejora de desempeo, contados a partir de la
fecha que el Ministerio de Economa y Finanzas remite el informe final de dicha
evaluacin a la respectiva entidad responsable.
En el caso de las entidades responsables de las intervenciones pblicas que han sido
materia de las Evaluaciones Independientes en el marco del Presupuesto por
Resultados, culminadas antes del ao fiscal 2013 y que se encuentren fuera del plazo
de cinco (05) meses que se ha establecido para validar la correspondiente matriz de
compromisos de mejora de desempeo, tienen un plazo adicional de hasta dos (02)
meses.
La Contralora General de la Repblica, en el marco del Sistema Nacional de Control,
verifica el cumplimiento de lo establecido en la presente disposicin.
Artculo 15.- Apoyo presupuestario para impulsar los Programas
Presupuestales
Dispngase, a partir de la vigencia de la presente Ley, que las donaciones para apoyo
presupuestario que reciba el Estado, a travs del Ministerio de Economa y Finanzas, en
los aos fiscales correspondientes, para impulsar los resultados de los Programas
Presupuestales, se depositan en la cuenta que para tal efecto determine la Direccin
General de Endeudamiento y Tesoro Pblico, se asignan financieramente en los pliegos
respectivos conforme a los procedimientos del Sistema Nacional de Tesorera, y se
incorporan en dichos pliegos en la Fuente de Financiamiento Donaciones y Transferencias,
conforme a lo establecido en el artculo 42 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto.
Para efecto de la asignacin de los recursos, los pliegos suscriben con la Direccin
General de Presupuesto Pblico (DGPP) un convenio que establece, principalmente, las
metas y compromisos a cumplir y los montos a transferirse.
La gestin de las estrategias asociadas a los programas presupuestales que
desarrolle la DGPP se efecta a travs de la Unidad de Coordinacin de Prstamos
000035
Sectoriales del Ministerio de Economa y Finanzas, con cargo y bajo las disposiciones de
las referidas donaciones.
CAPTULO IV
DISPOSICIONES EN MATERIA DE INVERSIN PBLICA
Artculo 16.- FONIPREL
16.1 Autorcese a la Direccin General de Endeudamiento y Tesoro Pblico a
depositar en las cuentas del Fondo de Promocin de la Inversin Pblica Regional y Local
(FONIPREL), con cargo a los saldos de los recursos del Tesoro Pblico al 31 de diciembre
de 2012, la suma de S/. 400 000 000,00 (CUATROCIENTOS MILLONES Y 00/100
NUEVOS SOLES) los que se sujetan a lo establecido en el Decreto de Urgencia N 0302008, as como a las disposiciones legales vigentes que regulan el referido fondo. Para tal
efecto, exceptese de lo establecido en el artculo 7 numeral 7.1 literal a) del Texto nico
Ordenado de la Ley N 27245, Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal y
modificatorias, aprobado mediante Decreto Supremo N 066-2009-EF.
16.2 Prorrguese, hasta el 31 de diciembre de 2013, la vigencia del Captulo II del
Decreto de Urgencia N 058-2011, incluyndose en los alcances del financiamiento de la
citada norma, a los estudios definitivos, expedientes tcnicos y dems estudios tcnicos
necesarios en la fase de inversin de los proyectos de inversin pblica declarados viables
en el marco del Sistema Nacional de Inversin Pblica. Asimismo, dispngase que el
financiamiento antes indicado se efecta con cargo a los recursos que se autorizan al
Fondo de Promocin a la Inversin Pblica Regional y Local (FONIPREL) en el numeral
precedente de la presente Ley, conforme lo proponga la Secretara Tcnica del citado
Fondo y se otorga de acuerdo al numeral 19.3 del artculo 19 del Decreto de Urgencia
N 058-2011.
16.3 Dispngase que los recursos a que hace referencia el literal b) de la Quinta
Disposicin Complementaria Final de la Ley N 29812, Ley de Presupuesto del Sector
Publico para el Ao Fiscal 2012, que al 31 de diciembre de 2012 no hayan sido asignados a
los pliegos cuyos estudios y proyectos resultaron ganadores en los concursos del
FONIPREL correspondientes al ao 2012, son depositados por la Direccin General de
Endeudamiento y Tesoro Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas (DGETP) en la
cuenta del citado Fondo, a solicitud de la Secretara Tcnica del FONIPREL, para ser
asignados a los citados pliegos ganadores de acuerdo a los cronogramas de ejecucin
fsica y financiera de los estudios y proyectos ganadores; quedando dichos recursos
exceptuados del literal a) del numeral 7.1 del artculo 7 del Texto nico Ordenado de la Ley
N 27245, Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal y modificatorias, aprobado
mediante Decreto Supremo N 066-2009-EF. La incorporacin de dichos recursos en los
aos respectivos se sujeta a lo establecido en el artculo 1 del Decreto de Urgencia
N 030-2008.
16.4 Lo dispuesto por los numerales 16.1 y 16.3 del presente artculo entra en
vigencia a partir del da siguiente de la publicacin de la presente Ley.
Artculo 17.- Mejoramiento de la Gestin de la Inversin Pblica Territorial
Dispngase que los recursos provenientes de la operacin de endeudamiento externo
celebrada por el Ministerio de Economa y Finanzas con el Banco Interamericano de
Desarrollo (BID), destinada a financiar el proyecto Mejoramiento de la Gestin de la
Inversin Pblica Territorial, y que correspondan al componente Fondo de incentivos para
la mejora de la inversin territorial del referido proyecto, los cuales no sern incorporados
en el presupuesto institucional del Ministerio de Economa y Finanzas, se depositan en la
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cuenta que para tal efecto determine la Direccin General de Endeudamiento y Tesoro
Pblico (DGETP) que a su vez procede a su otorgamiento mediante Asignaciones
Financieras a favor de los Gobiernos Regionales beneficiarios de acuerdo a la
comunicacin que para el efecto realice la Unidad de Coordinacin de Prstamos
Sectoriales (UCPS) en coordinacin con la Direccin General de Poltica de Inversiones
(DGPI).
Los mencionados Gobiernos Regionales incorporan dichos recursos en su respectivo
presupuesto institucional, en la Fuente de Financiamiento Operaciones Oficiales de Crdito,
mediante Resolucin del Titular de la Entidad en base al convenio que para el efecto
suscriban con la UCPS y la DGPI, el mismo que establecer, principalmente, las metas y
compromisos a cumplir y los montos a ser otorgados.
CAPTULO V
DISPOSICIONES ESPECIALES EN MATERIA DE EDUCACIN, SALUD E INCLUSIN
SOCIAL
Artculo 18.- Sistema de plazas docentes
Dispngase que la evaluacin y validacin de las necesidades de nuevas plazas de
docentes, personal directivo, personal jerrquico, auxiliares de educacin y personal
administrativo de instituciones educativas pblicas, por parte del Ministerio de Educacin, se
debe realizar sobre la base a un padrn nominado de alumnos registrados en el Sistema de
Informacin de Apoyo a la Gestin de la Institucin Educativa (SIAGIE), conforme a una
distribucin de estas plazas en funcin a la demanda educativa debidamente sustentada y
habiendo efectuado previamente una racionalizacin de la asignacin de plazas en el
respectivo mbito regional, en el marco del Sistema de Ordenamiento y/o Incremento de
Plazas Docentes, implementado conforme al numeral 15.1 del artculo 15 de la Ley
N 29812. Los recursos previstos en el pliego Ministerio de Educacin para su
financiamiento sern transferidos a los Gobiernos Regionales correspondientes, mediante
Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas y la Ministra de
Educacin a propuesta de esta ltima.
Artculo 19.- Programas Presupuestales en materia de salud
Dispngase que en el presupuesto del pliego Seguro Integral de Salud se consigne el
monto de S/. 94 040 613,00 (NOVENTA Y CUATRO MILLONES CUARENTA MIL
SEISCIENTOS TRECE Y 00/100 NUEVOS SOLES), con el objeto de transferirlos a las
unidades ejecutoras de salud de los Gobiernos Regionales correspondientes, para el pago
de bienes y servicios de las prestaciones de salud de los programas presupuestales:
Articulado Nutricional, Salud Materno Neonatal, Prevencin y Control de la Tuberculosis y el
VIH-SIDA y Enfermedades No Transmisibles.
Asimismo, que en el Pliego Ministerio de Salud, se consigne el monto de
S/. 150 093 378,00 (CIENTO CINCUENTA MILLONES NOVENTA Y TRES MIL
TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO Y 00/100 NUEVOS SOLES), para ser transferido a los
Gobiernos Regionales, para las intervenciones de los programas presupuestales: Articulado
Nutricional, Salud Materno Neonatal, Prevencin y Control de la Tuberculosis y el VIH-SIDA,
Enfermedades Metaxnicas y Zoonosis, y Enfermedades No Transmisibles.
Asimismo, en el Pliego Instituto Nacional de Enfermedades Neoplsicas, se ha
consignado el monto de S/. 21 811 897,00 (VEINTIUN MILLONES OCHOCIENTOS ONCE
MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE Y 00/100 NUEVOS SOLES), con el objeto de
transferirlo al Pliego Ministerio de Salud y los Gobiernos Regionales, para efecto del
Programa Presupuestal Prevencin y Control del Cncer.
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27. Jeringas retractiles.
28. Kanamicina 1g INY.
29. Lopinavir + Ritonavir 400mg + 100mg/5Ml.
30. Nevirapina 50mg/5mL FCO.
31. Retinol 100000 - 200000UI - TAB.
32. Succmero 100mg TAB.
33. Insumos de laboratorio (Test rpidos para el tamizaje de VIH/SIDA, Test rpidos de
diagnsticos de sfilis y otros).
34. Vacuna contra haemophilus influenza tipo b.
35. Vacuna contra la fiebre amarilla.
36. Vacuna contra sarampin y rubeola.
37. Cajas de bioseguridad.
38. Otros, siempre que mediante un estudio de mercado se determine la ausencia de
proveedores nacionales.
El Ministerio de Salud, bajo responsabilidad de su titular, debe proveer informacin de
forma peridica a la Contralora General de la Repblica, y al Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) respecto a las contrataciones realizadas, sin perjuicio de
la que sea solicitada por estas entidades o por el Ministerio de Economa y Finanzas.
Artculo 21.- Bonificacin mensual para el personal del sector salud que
laboren en zonas alejadas y de frontera
Autorcese, a partir de la vigencia de la presente Ley, al Ministerio de Salud a otorgar
una bonificacin mensual, a favor del personal del sector salud que laboren en forma
efectiva en los establecimientos de salud del Ministerio de Salud, sus organismos pblicos y
las unidades ejecutoras de Salud de los Gobiernos Regionales que se encuentren ubicados
en zonas alejadas y de frontera, la cual se aprobar por decreto Supremo en el marco de lo
dispuesto en la Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley N 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto. Para tal efecto, el Ministerio de Salud aprobar con resolucin
ministerial el listado de los establecimientos de salud a los que les correspondera otorgar
la bonificacin a que hace referencia la presente disposicin. La mencionada bonificacin
slo ser percibida por el personal de dichos establecimientos de salud mientras preste
servicios en los mismos.
Asimismo, dispngase que para el otorgamiento de la mencionada bonificacin
durante el ao fiscal 2013, se transferirn recursos al Ministerio de Salud hasta por el monto
de S/. 84 324 874,00 (OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO
MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO Y 00/100 NUEVOS SOLES), conforme a lo
establecido en el artculo 45 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto. Para el pago de la mencionada bonificacin al personal que presta servicios
en las unidades ejecutoras de salud de los Gobiernos Regionales autorcese al Ministerio de
Salud a efectuar modificaciones presupuestarias a nivel institucional a favor de los
Gobiernos Regionales respectivos, las que se aprobarn mediante decreto supremo
refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas y la Ministra de Salud a propuesta de
esta ltima.
Artculo 22.- Prestaciones complementarias
El personal mdico especialista de los establecimientos de salud del Ministerio de
Salud, de sus Organismos Pblicos adscritos, de los Gobiernos Regionales, del Seguro
Social - EsSalud, as como de las Sanidades de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional, podrn prestar servicios complementarios en el mismo establecimiento de salud
y/o en otro con el que su Unidad Ejecutora o Entidad Pblica tenga suscrito un contrato de
intercambio prestacional para la prestacin de servicios complementarios, a efectos de
garantizar y ampliar la cobertura de los servicios mdicos asistenciales.
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S/. 28 000 000,00 (VEINTIOCHO MILLONES Y 00/100 NUEVOS SOLES), con cargo a los
recursos a los que hace referencia el artculo 44 de la Ley N 28411, Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto. Para tal fin, el Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social
debe remitir un informe al Ministerio de Economa y Finanzas en el que se validen las
acciones realizadas por el RENIEC para el cierre de las brechas de identificacin, el nmero
de DNI emitidos y el monto que por la realizacin de las mencionadas acciones
correspondera ser transferido.
Los recursos de la transferencia a la que se hace referencia en el prrafo precedente
se destinan a financiar las acciones necesarias para cerrar las brechas de identificacin y
mantenimiento de la vigencia de la identificacin en zonas de extrema pobreza, a travs del
trmite gratuito de los DNI emitidos por primera vez, as como la asistencia registral a favor
de las poblaciones que determine el Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social (MIDIS), de
acuerdo a la informacin contenida en su Registro de Indocumentados. La presente
transferencia se otorga en el marco del Programa Presupuestal Acceso de la Poblacin a la
Identidad. Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas y
la Ministra de Desarrollo e Inclusin Social, a propuesta de sta ltima, se aprueban, de ser
necesarias, las disposiciones complementarias para la mejor aplicacin de la presente
disposicin.
Artculo 25.- Empadronamiento complementario de hogares
Autorcese al Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social (MIDIS) a realizar
modificaciones presupuestarias en el nivel institucional, con cargo a su presupuesto
institucional, hasta por S/. 70 000 000,00 (SETENTA MILLONES Y 00/100 NUEVOS
SOLES) a favor del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI), el cual destinar
dichos recursos al empadronamiento complementario de hogares, en el marco de la
implementacin del Padrn General de Hogares, que compone el Sistema de Focalizacin
de Hogares (SISFOH). Dicha modificacin presupuestaria en el nivel institucional se
aprueba mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas y la
Ministra de Desarrollo e Inclusin Social, a propuesta de sta ltima, en un plazo de hasta
treinta (30) das calendario contados a partir de la vigencia de la presente norma. El
Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social, establecer los lineamientos y criterios tcnicos
necesarios para la realizacin del referido empadronamiento.
Artculo 26.- Sistema de Focalizacin de Hogares (SISFOH)
Dispngase, a partir de la vigencia de la presente Ley, que la Unidad Central de
Focalizacin (UCF), a cargo de la operacin del Sistema de Focalizacin de Hogares
(SISFOH), se encuentra bajo el mbito de la Direccin General de Gestin de Usuarios del
Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social, con carcter permanente, correspondindole a
dicha unidad, generar y administrar la informacin del Padrn General de Hogares bajo
estndares de calidad, seguridad y confidencialidad, as como certificar la clasificacin
socioeconmica de los potenciales usuarios ante los agentes responsables de la
administracin de los programas sociales y de subsidios del Estado que se ejecuten bajo
criterios de focalizacin individual. Asimismo, la UCF tiene la responsabilidad de adoptar
medidas para el control y prevencin de fraude o inconsistencias de la informacin que es
ingresada en el Padrn General de Hogares mediante la implementacin de auditoras de
calidad de la informacin. En este sentido, compete al Ministerio de Desarrollo e Inclusin
Social dictar los lineamientos, criterios, reglas y procedimientos para la focalizacin
individual que contribuya a mejorar la equidad y eficiencia en la asignacin de los recursos
pblicos en beneficio de aquellos grupos poblacionales priorizados.
Asimismo, precsese que para la incorporacin de nuevos usuarios a los programas
sociales o de subsidios del Estado que se ejecuten bajo criterios de focalizacin individual,
en el marco de las disposiciones legales vigentes, es necesario que tales nuevos usuarios
000041
se identifiquen con el Documento Nacional de Identidad (DNI) y sean seleccionados
tomando en cuenta la clasificacin socioeconmica realizada por la Unidad Central de
Focalizacin (UCF) del Sistema de Focalizacin de Hogares (SISFOH), y contenida en el
Padrn General de Hogares. Conforme a ello, ninguna persona u hogar cuya clasificacin
socioeconmica no sea concordante con los criterios de elegibilidad establecidos por el
respectivo programa social o de subsidios, podr ser incorporado en sus registros de
afiliados.
La Contralora General de la Repblica, en el marco del Sistema Nacional de Control,
verifica la debida aplicacin de lo dispuesto en el prrafo precedente, debiendo presentar
durante el primer trimestre del ao 2013, un informe sobre su aplicacin a la Comisin de
Presupuesto y Cuenta General de la Repblica del Congreso de la Repblica.
Artculo 27.- Transferencia de informacin para complementar el SISFOH
Dispngase, a partir de la vigencia de la presente Ley, que todas las entidades del
sector pblico que administren bases de datos cuya informacin complemente los registros
contenidos en el Padrn General de Hogares (PGH) del Sistema de Focalizacin de
Hogares (SISFOH) tendrn la obligacin de suministrarla al Ministerio de Desarrollo e
Inclusin Social, a travs de la Direccin General de Gestin de Usuarios. La referida
informacin permitir desarrollar mecanismos de consistencia y validacin de la clasificacin
socioeconmica reportada en el Padrn General de Hogares (PGH).
El Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social, mediante Resolucin Ministerial,
establecer los lineamientos y procedimientos para la transferencia de informacin,
identificando los sectores, tipo de informacin, periodicidad de entrega, entre otros.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA.- Autorcese al Ministerio de Economa y Finanzas a transferir
S/. 50 000 000,00 (CINCUENTA MILLONES Y 00/100 NUEVOS SOLES) destinada al
Fondo DU N 037-94, creado mediante Decreto de Urgencia N 051-2007 con el objeto de
realizar el pago del monto devengado en el marco de la Ley N 29702, y modificatoria. Con
este objeto, la Direccin General de Endeudamiento y Tesoro Pblico queda autorizada a
depositar hasta el monto antes mencionado en una cuenta de carcter intangible, con cargo
a los saldos de los recursos del Tesoro Pblico al 31 de diciembre del ao 2012, los que
para efecto de la presente norma, estn exceptuados del artculo 7 numeral 7.1 literal a) del
Texto nico Ordenado de la Ley N 27245, Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal
y modificatorias, aprobado mediante Decreto Supremo 066-2009-EF.
Mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas, a
propuesta de la Oficina General de Administracin y Recursos Humanos, se incorporan los
recursos del Fondo DU N 037-94 en los pliegos respectivos, con el objeto que dichas
entidades continen atendiendo directamente los abonos en las cuentas bancarias
correspondientes y las cargas sociales respectivas, de acuerdo a los criterios y
procedimientos que se hubieren establecido en el marco de la Cuarta Disposicin
Complementaria Final de la Ley N 29812.
La atencin del pago continuo de la bonificacin a que hace referencia la Ley
N 29702 y modificatoria, est a cargo de las entidades pblicas respectivas, sujeto a sus
presupuestos institucionales aprobados por las leyes anuales de presupuesto y sin
demandar recursos adicionales al Tesoro Pblico.
000042
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SEXTA.- Los crditos presupuestarios correspondientes a las competencias y
funciones transferidas en el ao 2012 en el marco del proceso de descentralizacin, y que
no hayan sido consideradas en la fase de programacin y formulacin del presupuesto del
sector pblico para el Ao Fiscal 2013 en el pliego correspondiente, se transfieren durante
el presente ao fiscal, con cargo al presupuesto del pliego que ha transferido la
competencia, conforme a lo establecido en la quinta disposicin transitoria de la Ley
N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin. Dichas transferencias se realizan en enero
del ao 2013 a propuesta del pliego respectivo y detallan el monto que corresponde a cada
pliego a ser habilitado. La propuesta antes mencionada se remite al Ministerio de Economa
y Finanzas para los fines respectivos.
STIMA.- Establzcase que lo dispuesto en el artculo 42 de la Ley N 28411, Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, es aplicable para la incorporacin de los
Recursos Directamente Recaudados del Ministerio de la Produccin en los organismos
pblicos de dicho sector en el marco de lo dispuesto por el artculo 17 del Decreto Ley
N 25977, Ley General de la Pesca, y el artculo 27 de su reglamento, aprobado
por Decreto Supremo N 012-2001-PE, concordado con el Decreto Supremo
N 002-2008-PRODUCE.
OCTAVA.- Con el propsito de fortalecer la provisin de los servicios que presta el
Estado a la poblacin, dispngase que las entidades pblicas del Gobierno Nacional
pueden establecer medidas con el objeto de desconcentrarse a zonas del pas que
requieran mayor asistencia tcnica. De ser necesario, el Ministerio de Economa y Finanzas
puede autorizar la creacin de unidades ejecutoras exceptuando del monto establecido en
el artculo 58 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, sin
demandar recursos adicionales al Tesoro Pblico.
NOVENA.- Dispngase la vigencia permanente de lo dispuesto por el Decreto de
Urgencia N 039-2008. Asimismo modifquese el numeral 2.3 del artculo 2 del Decreto de
Urgencia antes mencionado, el cual quedar redactado de la siguiente manera:
2.3 La informacin validada por cada municipalidad ser remitida al Instituto
Nacional de Estadstica e Informtica y al Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social, bajo
responsabilidad, en los meses de enero y julio de cada ao.
DCIMA.- Autorcese al Pliego Ministerio de Educacin a realizar modificaciones
presupuestarias a nivel institucional, con cargo a su presupuesto institucional, a favor del
Instituto Peruano del Deporte, la Municipalidad provincial de Trujillo y la Municipalidad
Distrital de Huanchaco, para la realizacin de los XVII Juegos Bolivarianos 2013 y los I
Juegos Sudamericanos de la Juventud 2013.
Los montos a ser transferidos, corresponden a la culminacin de los proyectos de
inversin pblica iniciados en el 2012, que fueron determinados por la Comisin constituida
en el marco de lo dispuesto en la Trigsima Octava Disposicin Complementaria Final de la
Ley N 29812, y que se encuentren viables y priorizados en la Programacin del
Presupuesto Multianual de la Inversin Pblica, correspondientes a las ciudades de Trujillo,
Chiclayo y Lima; as como, para el pago de las subvenciones para los gastos de
organizacin y participacin de atletas en los eventos referidos en el prrafo precedente.
La transferencia de recursos a que hace referencia el presente artculo se aprueba
mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas y la Ministra
de Educacin, a pedido de esta ltima.
000044
UNDCIMA.- Facltese al Poder Ejecutivo para que mediante decreto supremo, con
el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de
Ministros, el Ministro de Economa y Finanzas y el Ministro del Sector correspondiente, se
aprueben las incorporaciones presupuestarias en el pliego respectivo, de los recursos
provenientes de las operaciones de endeudamiento externo, que se celebren hasta el 31 de
octubre de 2012, por la Repblica del Per con el organismo financiero internacional o
multilateral, para las finalidades establecidas en el contrato o convenio respectivo.
DUODCIMA.- Facltese al Poder Ejecutivo para que mediante decreto supremo, con
el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de
Ministros, el Ministro de Defensa y el Ministro del Economa y Finanzas, apruebe las
incorporaciones presupuestarias de los recursos provenientes de la operacin de
endeudamiento interno a ser celebrada por el Ministerio de Economa y Finanzas con el
Banco de la Nacin, destinadas a financiar las adquisiciones del Sector Defensa.
DCIMA TERCERA.- Cuando los pliegos presupuestarios del Gobierno Nacional
reciban el apoyo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per para un mejor
cumplimiento de sus funciones, quedan autorizados a realizar modificaciones
presupuestarias en el nivel institucional a favor del pliego Ministerio de Defensa y Ministerio
del Interior, segn corresponda. Dichas transferencias de recursos se financian con cargo al
presupuesto institucional del pliego que reciba el apoyo de las Fuerzas Armadas o Polica
Nacional del Per, por la Fuente de Financiamiento Recursos Ordinarios y sin demandar
recursos adicionales al Tesoro Pblico, y se aprueban mediante decreto supremo
refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas y el Ministro del Sector respectivo, a
propuesta de este ltimo, previo informe de la oficina de presupuesto o la que haga sus
veces en el pliego que reciba el apoyo de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional del Per,
bajo responsabilidad del Titular de dicho pliego.
DCIMA CUARTA.- Dispngase que, el INDECI, en el marco de su funcin de
garantizar una adecuada y oportuna atencin de personas afectadas en casos de
desastres, establecida en Ley N 29664, Ley que crea el Sistema Nacional de Gestin del
Riesgo de Desastres (SINAGERD) y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
N 048-2011-PCM, es el responsable de la adquisicin y distribucin de alimentos, como
parte de los bienes de ayuda humanitaria, para atender las situaciones de emergencia en el
caso que los niveles de emergencia sobrepasen la capacidad de respuesta de los
Gobiernos Locales y Regionales.
Para efectos de la distribucin de los alimentos a los que se hace referencia en el
prrafo precedente, el INDECI podr solicitar la colaboracin de otras entidades del
Gobierno Nacional, los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.
La presente disposicin entra en vigencia a partir del da siguiente de la publicacin
de la presente Ley.
DCIMA QUINTA.- Exceptese a la Agencia de Promocin de la Inversin Privada
(PROINVERSIN) y al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE),
para el ao fiscal 2013, de lo establecido por el artculo 73 de la Ley N 28411, Ley General
del Sistema Nacional de Presupuesto.
DCIMA SEXTA.- Dispngase la conformacin de una Comisin Multisectorial la cual
estar integrada por representantes de la Autoridad Nacional de Servicio Civil, el Ministerio
de Economa y Finanzas y el Ministerio de Salud, encargada de revisar el sistema
remunerativo del sector salud y proponer al Poder Ejecutivo, en un plazo de hasta ciento
000045
ochenta (180) das calendario, una nueva poltica integral de remuneraciones de los
servidores mdicos, profesionales de la salud y personal asistencial del sector salud.
DCIMA STIMA.- Autorcese al Ministerio de Energa y Minas a efectuar
transferencias de recursos, los mismos que sern destinados exclusivamente a las
entidades y para los fines siguientes:
a) A favor del Servicio Nacional de Meteorologa e Hidrologa del Per (SENAMHI), como
aporte institucional para la implementacin de estaciones hidromtricas a fin de
promover la inversin en centrales hidroelctricas, hasta por el monto de S/. 500 000,00
(QUINIENTOS MIL Y 00/100 NUEVOS SOLES).
b) A favor de los Gobiernos Regionales, para ser destinados al fortalecimiento de la
capacidad de gestin regional en el ejercicio de las funciones en materia minero
energtica, en el marco del proceso de descentralizacin, hasta por el monto de
S/. 2 400 000,00 (DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL Y 00/100 NUEVOS SOLES).
c) A favor de la empresa Activos Mineros SAC, para ser destinados a financiar estudios de
preinversin y la ejecucin de proyectos de inversin relacionados con la remediacin de
pasivos ambientales, hasta por el monto de S/. 20 000 000,00 (VEINTE MILLONES Y
00/100 NUEVOS SOLES).
Las referidas transferencias de recursos se autorizan mediante resolucin del titular
del pliego, previa suscripcin de convenios, celebrados entre el Ministerio de Energa y
Minas y las entidades involucradas, quedando prohibido, bajo responsabilidad, destinar los
recursos autorizados por la presente disposicin a fines distintos para los cuales son
transferidos.
Las entidades que reciben las transferencias de recursos, informarn al Ministerio de
Energa y Minas los avances fsicos y financieros de la ejecucin de dichos recursos, con
relacin a su cronograma de ejecucin y a las disposiciones contenidas en los convenios
y/o adendas correspondientes.
DCIMA OCTAVA.- Dispngase que a partir de la vigencia de la presente norma y en
los aos fiscales subsiguientes, las entidades pblicas de los tres niveles de gobierno,
estn obligadas a registrar en el Sistema de Informacin de Obras Pblicas (INFOBRAS) a
cargo de la Contralora General de la Repblica, informacin sobre la ejecucin de obras
pblicas, conforme a lo que establezcan las normas que emita ese Organismo Superior de
Control.
Las obras pblicas que se encuentren en etapa de inversin a la entrada en vigencia
de la presente ley, deben ser registradas en el INFOBRAS, a ms tardar el 31 de enero de
2013.
Los titulares de las entidades son responsables, de manera solidaria con el Jefe de la
Oficina de Programacin e Inversiones o el que haga sus veces, del cumplimiento de la
presente disposicin, la misma que entra en vigencia al da siguiente de la publicacin de la
presente Ley.
DCIMA NOVENA.- Dispngase que a partir de la vigencia de la presente norma y
en los aos fiscales subsiguientes, las entidades pblicas de los tres niveles de gobierno,
prioricen en la ejecucin de sus respectivos presupuestos institucionales, los recursos
necesarios que le permitan contratar, a travs de la designacin o autorizacin de la
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Contralora General de la Repblica, la realizacin de auditoras financieras y exmenes a
la informacin presupuestaria.
Para tal efecto, dichas entidades podrn realizar todas las modificaciones
presupuestarias en el nivel funcional programtico que sean necesarias, con excepcin de
lo establecido en el literal c) del numeral 41.1 del artculo 41 de la Ley N 28411, Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, y en el artculo 9 de la presente Ley.
Los titulares de las entidades son responsables del cumplimiento de la presente
disposicin. Las entidades, a travs de sus Oficinas Generales de Administracin o las que
hagan sus veces, debern emitir un informe sobre la priorizacin de los recursos a que hace
referencia la presente disposicin, conforme a las normas que emita la Contralora General
de la Repblica.
VIGSIMA.- Autorcese a la Direccin General de Endeudamiento y Tesoro Pblico a
depositar un monto de hasta S/. 669 827 232,00 (SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE
MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS y 00/100
NUEVOS SOLES) a favor del Fondo Especial de Garanta Caja de Pensiones Militar
Policial, creado mediante Decreto de Urgencia N 059-2011. Dichos recursos se financian
con cargo a los saldos de los recursos del Tesoro Pblico al 31 de diciembre de 2012, los
que para efecto de la presente disposicin, estn exceptuados del artculo 7 numeral 7.1
literal a) del Texto nico Ordenado de la Ley N 27245, Ley de Responsabilidad y
Transparencia Fiscal y modificatorias, aprobado mediante Decreto Supremo
N 066-2009-EF.
La presente disposicin entra en vigencia a partir del da siguiente de la publicacin
de la presente Ley.
VIGSIMA PRIMERA.- Autorcese a la Direccin General de Endeudamiento y
Tesoro Pblico a depositar un monto de hasta S/. 400 000 000,00 (CUATROCIENTOS
MILLONES y 00/100 NUEVOS SOLES) a favor del Fondo Consolidado de Reservas
Previsionales - FCR. Dichos recursos se financian con cargo a los saldos de los recursos
del Tesoro Pblico al 31 de diciembre de 2012, los que para efecto de la presente
disposicin, estn exceptuados del artculo 7 numeral 7.1 literal a) del Texto nico
Ordenado de la Ley N 27245, Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal y
modificatorias, aprobado mediante Decreto Supremo N 066-2009-EF. La incorporacin de
recursos en el pliego Oficina de Normalizacin Previsional, para el pago de los Bonos de
Reconocimiento del ao 2013, se aprueba mediante Resolucin del Titular de dicho pliego
en la fuente de financiamiento Recursos Determinados.
La presente disposicin entra en vigencia a partir del da siguiente de la publicacin
de la presente Ley.
VIGSIMA SEGUNDA.- Dispngase que para el ao fiscal 2013, los Documentos
Cancelatorios - Tesoro Pblico emitidos al amparo de la Ley N 29266, Ley que autoriza la
emisin de documentos cancelatorios - tesoro pblico para el pago del impuesto general a
las ventas y del impuesto a la renta generado por contrataciones del pliego Ministerio de
Defensa, sern financiados con cargo a los saldos de los recursos del Tesoro Pblico al 31
de diciembre de 2012 hasta por el monto de S/. 150 000 000,00 (CIENTO CINCUENTA
MILLONES Y 00/100 NUEVOS SOLES), los que se incorporarn en el Presupuesto
Institucional del Pliego Ministerio de Defensa mediante decreto supremo, con el voto
aprobatorio del Consejo de Ministros, en la fuente de financiamiento Recursos Ordinarios
hasta por el monto que sea requerido en dicho perodo sin exceder el lmite establecido en
el artculo 3 de la Ley N 29266.
000047
000048
Mediante Decreto Supremo del Ministerio de Economa y Finanzas se aprueban las
disposiciones para la implementacin y funcionamiento del mencionado Fondo, as como
las dems disposiciones complementarias que sean necesarias en el marco de lo
dispuesto en el presente artculo.
Asimismo, dispngase que los recursos del mencionado Fondo se incorporan
mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas, en la fuente
de financiamiento Recursos Ordinarios.
La presente disposicin entra en vigencia a partir del da siguiente de la publicacin
de la presente Ley.
VIGSIMA QUINTA.- Modifquese la denominacin del Instituto Tecnolgico
Pesquero del Per ITP por Instituto Tecnolgico de la Produccin ITP para ampliar los
servicios de investigacin, desarrollo, innovacin, adaptacin, transformacin y
transferencia tecnolgica, as como extensionismo hacia el sector productivo con el fin de
fomentar el consumo de recursos hidrobiolgicos, productos agroindustriales y otros
productos industriales de competencia del sector Produccin; y, efectuar su promocin y,
cuando fuera necesario, la comercializacin y distribucin de los mismos.
Adscrbase al ITP, los Centros de Innovacin Tecnolgica-CITE de naturaleza pblica
en el mbito del sector Produccin. Para tal efecto, mediante Decreto Supremo se dictarn
las disposiciones complementarias que resulten necesarias.
VIGSIMA SEXTA.- Autorcese a los pliegos del Gobierno Nacional a realizar
modificaciones presupuestarias en el nivel institucional, con cargo a su presupuesto, a favor
del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI), para ser destinados a la
elaboracin de encuestas, censos o estudios que se requieran para el seguimiento y
evaluacin del desempeo en el marco del presupuesto por resultados. Dicha modificacin
presupuestaria en el nivel institucional se aprueba mediante Decreto Supremo refrendado
por el Ministro de Economa y Finanzas y el Ministro del sector correspondiente, a
propuesta de ste ltimo.
VIGSIMA STIMA.- La presente Ley entra en vigencia a partir del 1 de enero de
2013, salvo los numerales 16.1 y 16.3 del artculo 16; el artculo 21; la Segunda, Dcima
Cuarta, Vigsima, Vigsima Primera, Vigsima Segunda y Vigsima Cuarta Disposiciones
Complementarias Finales; y la nica Disposicin Complementaria Transitoria que rigen a
partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano.
Asimismo, prorrguese la vigencia, hasta el 31 de diciembre de 2013, de la
Sexagsima Disposicin Complementaria Final de la Ley N 29812, del plazo de
acogimiento al Fondo de Garanta Empresarial - FOGEM creado por Decreto de Urgencia
N 024-2009 y modificado por los Decretos de Urgencia N 058-2011 y 016-2012, de la
nica Disposicin Complementaria Final del Decreto de Urgencia N 009-2012, de las
disposiciones contenidas en los artculos 1 y 2 del Decreto de Urgencia N 003-2012 para
el Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual, de lo dispuesto en el Decreto de
Urgencia N 074-2010 que dicta disposiciones para el otorgamiento de una Bonificacin
Extraordinaria para los Pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones regulado por el
Decreto Ley N 19990, as como del proceso de transferencia dispuesto en la Novena
Disposicin Complementaria Final de la Ley N 29565, Ley de creacin del Ministerio de
Cultura.
000049
De igual forma, establzcase la vigencia permanente de lo dispuesto en la Quinta y
Sexta Disposiciones Complementarias Finales del Decreto de Urgencia N 001-2012, as
como de lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N 052-2011, que crea el Fondo Especial
para la Seguridad Ciudadana, con la finalidad de que con cargo a los recursos de dicho
Fondo se continen financiando actividades, proyectos y programas destinados a combatir
la inseguridad ciudadana, establecindose, a su vez, que los recursos del referido Fondo se
encuentran exceptuados de lo dispuesto por el literal a) del numeral 7.1 del artculo 7 del
Texto nico Ordenado de la Ley N 27245, Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal
y modificatorias, aprobado mediante Decreto supremo N 066-2009-EF.
000050
000051
asignacin, sobre la base de los cuales se determina anualmente la distribucin
distrital de los recursos que corresponda a los Gobiernos Locales. En el caso del
Programa del Vaso de Leche se aplican las disposiciones correspondientes de la Ley
N 27470, Ley que establece normas complementarias para la ejecucin del
Programa del Vaso de Leche.
DISPOSICIN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA
NICA.- Derguense o djense en suspenso, segn sea el caso, las disposiciones
legales y reglamentarias que se opongan a lo establecido por la presente Ley o limiten su
aplicacin.
Comunquese al seor Presidente Constitucional de la Repblica para su
promulgacin.
En Lima, a los
000052
000053
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
Exp. 49417-2009-88
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Lima. 21.08.2013.
000054
000055
000056
000057
000058
000059
000060
000061
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
Exp. 39251-2008-66-1801-JR-CI-06
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Lima. 03.09.2013.
000062
000063
000064
000065
000066
000067
000068
000069
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
000070
000071
EXP. N. 02005-2009-PA/TC
LIMA
ONG ACCIN DE LUCHA
ANTICORRUPCION
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de octubre de 2009, el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesa
Ramrez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Vergara
Gotelli y Mesa Ramrez, que se adjunta, y con el voto singular en el que convergen los magistrados
Landa Arroyo y Calle Hayen, que se agrega.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de octubre del 2004, la ONG Accin de Lucha Anticorrupcin interpone
demanda de amparo contra el Ministerio de Salud con el objeto de que dicha dependencia estatal se
abstenga: a) de iniciar el programa de distribucin de la denominada Pldora del Da siguiente en
todas las entidades pblicas, asistenciales, policlnicos y dems centros hospitalarios en los cuales
se pretenda su entrega gratuita, b) de distribuir bajo etiquetas promocionales proyectos que el Poder
Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Mtodo de Anticoncepcin Oral de Emergencia,
sin previa consulta del Congreso de la Repblica. A juicio de la demandante, se trata de evitar que
se vulnere en forma flagrante el derecho a la vida del concebido.
Especifica la recurrente que el Ministerio de Salud, a travs de doa Pilar Mazzeti (ex
titular de dicha cartera), dispuso la distribucin masiva y gratuita de la denominada Pldora del da
siguiente, por considerarla como un mtodo anticonceptivo necesario que debe ser distribuido en la
misma condicin que un frmaco para beneficio de la poblacin menos favorecida; que este
proceder sin embargo resulta seriamente cuestionable por cuanto en la citada distribucin media una
mala y engaosa informacin en cuanto a sus propiedades abortivas y a su supuesta condicin de
medicamento, lo cual constituye un acto de manifiesta inconstitucionalidad que genera un evidente
peligro de asesinato masivo cuya apologa de impunidad se est propiciando con el citado programa
abortivo; y que para tratar de legitimar su proceder la ministra ha argumentado que las citadas
pldoras se venden desde el ao 2001 en farmacias vecinales a S/. 25.00 cada una, por lo que al
permitirse su acceso a personas que ostentan medios econmicos suficientes, debe tambin
facilitarse su uso gratuito a parejas pertenecientes a poblaciones pobres dentro del programa de
control de la natalidad.
Agrega finalmente la demandante que el accionar del Ministerio de Salud responde a
intereses personales que solo buscan contribuir con el desarrollo de grupos econmicos nacionales e
internacionales (empresas biotecnolgicas) que hacen de la ciencia un negocio aun a costa del
resguardo y del verdadero respeto por los derechos de la humanidad.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud se
apersona al proceso deduciendo las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la
demandante, de caducidad y de falta de agotamiento de la va administrativa. Por otra parte y en
cuanto al fondo de la demanda solicita que sea declarada improcedente y/o infundada, por
considerar que el Ministerio de Salud dispuso por Resolucin Suprema N. 007-2003-SA, de fecha
11 de septiembre de 2003, la conformacin de una Comisin de Alto Nivel encargada de emitir un
000072
informe Cientfico Mdico y Jurdico, y que culminadas sus labores dicho informe concluy en que
la anticoncepcin oral de emergencia posee pleno sustento constitucional y legal y que su
disponibilidad en los servicios del Ministerio de Salud para la poblacin de menores recursos debe
ser libre, voluntaria, informada e idntica a la que se ofrece a las usuarias de mayores recursos en
las farmacias privadas del pas.
Agrega que a raz de ello es que fue expedida la Resolucin Ministerial N. 6682004/MINSA mediante la cual se aprueban las Guas Nacionales de Atencin Integral de la Salud
Sexual y Reproductiva que contienen los mtodos, tcnicas y servicios que contribuyen con la
salud y el bienestar reproductivo; y que mediante Resolucin Defensorial N. 040-2003-DP, del 18
de Diciembre del 2003, se aprob el Informe Defensorial N. 78 Anticoncepcin Oral de
Emergencia en el que se concluye que los mecanismos de accin del Anticonceptivo Oral de
Emergencia son similares a las pastillas de uso regular.
Aduce tambin que el mtodo referido acta: i) Inhibiendo o retrasando la ovulacin; ii)
Dificultando la migracin espermtica debido al espesamiento del moco cervical; y iii) Afectando
levemente el endometrio. No obstante lo cual, en ningn momento qued acreditado que tal efecto
sobre el endometrio sea suficiente para impedir la implantacin, lo que supone que no afecta el
embarazo ya iniciado y por tanto no es abortivo.
Sostiene por ltimo la representante de la demandada que la restriccin en el uso del
Anticonceptivo Oral de Emergencia constituye un asunto de salud pblica, en tanto impide a las
mujeres de escasos recursos contar con un mtodo anticonceptivo cientficamente reconocido para
evitar embarazos no deseados.
Con fecha 17 de agosto de 2005 el Vigsimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, declara infundadas las excepciones propuestas y fundada en parte la demanda,
fundamentalmente por considerar que por el desempeo de la demandada en cuanto a la ejecucin
del Programa de Distribucin Pblica de la denominada pldora del da siguiente, se podra generar
una amenaza sobre el derecho a la vida del concebido al no haberse descartado en forma palmaria el
tercer efecto del citado frmaco. La demanda sin embargo se desestima en cuanto al extremo en
el que se solicitaba la previa consulta al Congreso de la Repblica, por parte de la demandada.
En segunda instancia y en sucesivos momentos se apersonan al proceso y solicitan ser
considerados en la condicin de amicus curiae diversas entidades y organizaciones:
a)
La Defensora del Pueblo quien mediante escrito de fecha 15 de Noviembre del 2005 y
reiterando su Informe Institucional N. 78 y su Recomendacin efectuada mediante
Resolucin Defensorial N. 040-2003/DP del 19 de diciembre del 2003, concluye que los
mecanismos de accin del Anticonceptivo Oral de Emergencia, son similares al del resto de
anticonceptivos, por lo que solo acta sobre el proceso de ovulacin y dificulta la migracin
espermtica, y si bien altera levemente el endometrio, no impide el proceso de implantacin
ni tampoco tiene efecto alguno despus de haberse producido ste, lo que supone que no
afecta el embarazo ya iniciado y no es, por tanto, abortiva.
b)
La Academia Peruana de Salud, quien mediante escrito del 6 de diciembre del 2005
argumenta que el Anticonceptivo Oral de Emergencia es un mtodo anticonceptivo
cientficamente reconocido, efectivo y seguro que cubre las necesidades insatisfechas de
planificacin familiar, evitando las consecuencias de embarazos no deseados que
incrementan la mortalidad materna, especialmente en las mujeres pobres y adolescentes,
por lo que garantizar su accesibilidad es un asunto de salud pblica que compete al Estado.
000073
c)
d)
El Colegio Mdico del Per, quien mediante escrito del 15 de marzo del 2006 especifica
que la poltica de Estado destinada a garantizar el acceso al anticonceptivo oral de
emergencia de las mujeres pobres y extremadamente pobres constituye la respuesta ms
adecuada que el Estado pueda dar a la sociedad para atender el problema que suponen los
embarazos no deseados y los abortos inducidos, garantizando el derecho a la planificacin
familiar. Aade que por lo dems la actitud de quienes se oponen a su acceso se debe a la
falta de informacin o de actualizacin en la informacin sobre el mecanismo de accin de
las hormonas del citado anticonceptivo, slo as se explica que el supuesto terico de accin
antiimplantatoria del vulo fecundado en el endometrio contine siendo un tema de
controversia.
e)
f)
g)
La Population Research Institute quien mediante escrito del 11 de septiembre del 2008
sostiene que no se puede comercializar una droga cuando existe la posibilidad de que uno
de sus mecanismos de accin pueda atentar contra el derecho a la vida. La duda en todo
caso favorece la vida, y en el caso concreto al embrin.
h)
i)
La Asociacin Nacional de Mdicos Catlicos del Per, quien mediante escrito del 11 de
septiembre del 2008 sostiene que la vida humana comienza con la fusin del vulo y el
espermatozoide, dndose con ello inicio a la concepcin; y que de generalizarse el uso del
anticonceptivo oral de emergencia se correra el riesgo de condenar a muerte a un vasto
sector de seres humanos cuyo nico delito sera no haber llegado a tiempo para implantarse
en el tero de la madre.
000074
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 27 de noviembre
del 2008 y tras sucesivas discordias, revoca la sentencia apelada en el extremo en que se declara
fundada la demanda, y reformndola la declara fundada slo en parte, pero limitando la decisin en
cuanto se refiere a la vulneracin del derecho a la informacin. Argumenta su posicin en el hecho
de que en las Guas Nacionales de Atencin Integral de Salud Sexual y Reproductiva no se ha
consignado que los Anticonceptivos Orales de Emergencia producen una ligera alteracin al
endometrio, que en todo caso no es determinante para impedir la implantacin. Por otro lado se
declara infundados los otros extremos de la demanda, tanto el que seala que se estara vulnerando
el derecho a la vida por tener el anticonceptivo oral de emergencia carcter abortivo, como el que
peda ordenar al Ministerio de Salud excluir al citado anticonceptivo de sus programas de
planificacin familiar.
FUNDAMENTOS
1.
(ii)
Legitimidad procesal
2 .
3.
Por la especfica cuestin controvertida que no trata de un particular inters que corresponda
de manera exclusiva y excluyente a la demandante, sino que se trata de un inters jurdico
general que traspasa dicho inters particular al ingresar al mbito del inters comn, podramos
afirmar que se configurara el supuesto de un inters difuso al que se refiere el artculo 40 del
Cdigo Procesal Constitucional.
Siendo que el presente caso se encuentra referido a la distribucin gratuita de un producto
farmacutico vital para la vida misma que como derecho fundamental de la persona humana
obliga a su proteccin por el Estado, la que desde luego alcanza en general a los consumidores,
corresponde asumir dicha proteccin conforme lo prescribe el artculo 1 de la Constitucin
Poltica del Per, ya que se encuentran dentro del mbito de la especial proteccin que
corresponde asumir al Tribunal Constitucional, en aras de la afirmacin desde la perspectiva
antropocntrica del principio kantiano de que la persona, es eje centro, conforme lo prescribe el
art. 1 de la Constitucin, que privilegia a la persona humana como el centro de la preocupacin
por el Estado y la sociedad en general. La postura del consumidor exige segn el artculo 65 de
la Constitucin que El Estado defienda el inters de los consumidores y usuarios, garantizando
000075
el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el
mercado, en bien de la salud y la seguridad de la poblacin.
Cuestiones a resolver
1. Derecho a recibir informacin
4.
En la normativa internacional se encuentra consagrado el contenido de este derecho. As se
tiene el artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el artculo 19 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y a nivel regional el artculo 13 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. A nivel nacional, en el mismo sentido se
encuentra establecido en el inciso 4), artculo 2, de nuestra Constitucin Poltica.
5.
En cuanto a lo que es materia del presente proceso, el derecho a la informacin sobre los
distintos mtodos anticonceptivos que se constituye en el presupuesto bsico para el ejercicio
de los derechos reproductivos de la mujer, consagrados en el artculo 6 de la Constitucin.
Pero es tambin un autntico principio constitucional que obliga al Estado a brindar la
informacin necesaria para que tanto la paternidad y maternidad se desarrollen en condiciones
de responsabilidad, obligando a que las personas asuman a conciencia las implicancias y la
trascendencia de traer un hijo a la sociedad. En consecuencia, el derecho a la informacin
sobre los mtodos anticonceptivos constituye una forma de concretizar el principio de dignidad
de la persona humana y forma parte de los elementos esenciales de una sociedad democrtica,
porque posibilita el ejercicio de los derechos sexuales de modo libre, consciente y responsable
[STC 7435-2006-PC/TC, fundamento de voto del magistrado Mesa Ramrez].
Dado que nuestro orden jurdico protege al ser humano desde la concepcin, y se acusa a la
denominada Pldora del Da Siguiente de afectar justamente al concebido, este Tribunal
estima que en el decurso de esta sentencia deber responderse las siguientes cuestiones:
La eliminacin de un embrin fecundado antes de su completa anidacin en el
endometrio implica una afectacin del derecho a la vida de un ser humano?
000076
Slo a partir de las respuestas que se haga a estas preguntas ser posible establecer
jurdicamente si es que la denominada Pldora del Da Siguiente afecta o no el derecho a la
vida reconocido tanto por los documentos internacionales de derechos humanos como por
nuestro ordenamiento jurdico interno.
3.1. El Tribunal Constitucional, derechos fundamentales y el derecho a la vida
8.
9 .
000077
As, por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo I) Todo
ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.; por la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 3) Todo individuo tiene derecho a la
vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.; y por el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (artculo 6) El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este
derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente.
Igualmente, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa
Rica- dispone en su artculo 4, inciso 1), que Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estar protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Este mismo documento, en
su artculo 5, inciso 1), agrega: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad
fsica, psquica y moral; y, en el artculo 11, inciso 1), establece que Toda persona tiene
derecho al respeto de su hora y al reconocimiento de su dignidad. Asimismo, la Declaracin
de los Derechos del Nio de 1959 (prrafo 3 del Prembulo) Considerando que el nio, por su
falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida
proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento.
4. La ontognesis humana desde la perspectiva de la ciencia
4.1. Identidad gentica e individualidad biolgica
13 . CHIERI y ZANNONI, respecto a la formacin de una nueva individualidad gentica, sealan
que en el caso del hombre, todas las clulas surgen de una inicial, el cigoto, el cual se forma a
partir de la unin del vulo procedente de la madre y el espermatozoide procedente del padre.
El vulo aporta toda la maquinaria celular, adems de un ncleo que contiene la mitad de la
informacin gentica de la madre. El espermatozoide aporta exclusivamente el ncleo con la
mitad de la informacin gentica del padre. La fusin de ambas informaciones genticas da
lugar al material gentico del hijo; en consecuencia, cada nuevo individuo es nico en su
informacin gentica, de aqu el trmino de individualidad biolgica. Prosiguen afirmando
que a su vez, esta informacin de la primera clula es heredada por cada una de las clulas
que se van a desarrollar a continuacin, de manera que todas tienen el mismo material
gentico. Es por ello que si se estudia el ADN de clulas(...) De cualquier parte del organismo,
siempre se encuentra el mismo material gentico, propio de cada individuo y diferente de
cualquier otro, excepto en el caso de los gemelos monocigticos. [CHIERI, Primarosa y
ZANNONI, Eduardo A. Prueba de ADN. Buenos Aires: Astrea, 2da. edicin actualizada y
ampliada, 2001, p. 4].
4.2. Teoras sobre el inicio de la vida
14 . Desde el punto de vista de la ciencia mdica existen diversas teoras que pretenden identificar
el momento en el que la vida humana empieza. Hay quienes consideran que la vida humana
surge desde el instante en que se inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta semana
contada desde la fecundacin), pues resulta lgico que si la persona llega a su fin con el estado
irreversible de las funciones cerebrales, de la misma manera la actividad cerebral dara inicio a
la vida. Sin embargo, las ms importantes considerando el nmero de seguidores, y que
justamente han sido ampliamente debatidas a partir del caso en cuestin, se encuentran en la
llamada Teora de la Fecundacin, basada principalmente en la existencia, ya en esta
instancia, de una nueva individualidad gentica; y la Teora de la Anidacin, fundamentada en
la viabilidad del embrin y la certeza del embarazo.
(i)
La Teora de la Fecundacin se basa, en principio, en que la concepcin y
por ende el inicio del proceso vital se origina en la fecundacin. Sin embargo, la
fecundacin es un proceso que dura algunas horas, y se inicia con la penetracin
del espermatozoide en el vulo, y concluye luego con la interaccin bioqumica
con la formacin del cigoto que es la clula que resulta de la fusin de los
proncleos masculino y femenino.
12 .
000078
De los que se adscriben a la Teora de la Fecundacin hay sectores que
consideran que desde el inicio del proceso fecundatorio ya nos encontramos
ante la concepcin pues una vez que el vulo ha sido fecundado por el
espermatozoide, se ha dado inicio a un proceso vital irreversible. Frente a ellos,
se encuentran quienes consideran que, aun cuando la concepcin se produce en
la fecundacin, sta se da recin en el momento de la fusin de los proncleos
masculino y femenino (singamia), conjugndose los 23 cromosomas paternos
con los 23 cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva,
diferenciado de la madre y del padre, y con autonoma gentica para presidir su
propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que durante todo su
proceso ni la madre ni ningn otro agente externo le agregan nada a su
configuracin gentica e individualidad ya establecida.
(ii)
La Teora de la Anidacin, considera en principio que el inicio del ser
humano slo es posible afirmarlo a partir de la anidacin del vulo fecundado
(cigoto) en la parte interior del tero materno. La anidacin no es un acto
instantneo sino que tambin es un proceso que comienza aproximadamente al
stimo da de la fecundacin, cuando el cigoto ya transformado en blastocisto
empieza a adherirse al endometrio y con la hormona llamada gonadatrofina
corinica humana (HCG) secretada por el blastocisto a travs de la sangre, el
cuerpo materno advierte que se est desarrollando un nuevo individuo, actuando
entonces para impedir la ovulacin. El proceso de anidacin dura
aproximadamente 7 das una vez iniciado y 14 desde la fecundacin. Segn esta
teora all recin se da la concepcin, cuyo producto el concebido- sera el
embrin que ha iniciado su gestacin en el seno materno. Solo a partir de all
habra certeza del embarazo de la madre
5. El concebido como sujeto de proteccin jurdica
5.1. Tratamiento del concebido en el ordenamiento jurdico peruano
15 . El Cdigo Civil de 1852, siguiendo una corriente trazada ya desde el Derecho romano,
estableca en su artculo 1 que El hombre, segn su estado natural, es nacido o por nacer, y
en el artculo 3 que al que est por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece;
para finalmente agregar en el artculo 4 que El nacido y el que est por nacer necesitan para
conservar y trasmitir estos derechos que su nacimiento se verifique pasados seis meses de su
concepcin, que vivan cuando menos veinticuatro horas y que tenga figura humana.
16 . El proyecto de Cdigo Civil de 1890 era, por su parte, hasta ms preciso al establecer en su
artculo 149 que el hombre, segn su estado natural, es concebido o nacido, agregando que
al concebido se le reputa nacido para todo lo que le favorece. Ya el Cdigo Civil de 1936 no
utiliza el trmino concebido, como se prevea en el proyecto antes glosado, sino que
estableca que El nacimiento determina la personalidad. Al que est por nacer se le reputa
nacido para todo lo que le favorece, a condicin de que nazca vivo.
17 . El Cdigo Civil de 1984, en su artculo 1 declara que la persona humana es sujeto de
derecho desde su nacimiento, agregando que la vida humana comienza con la concepcin,
y que El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Por su parte, el
Decreto Legislativo N. 346 Ley de Poltica Nacional de Poblacin, establece en el artculo
IV inciso I del Ttulo Preliminar que La Poltica Nacional garantiza los derechos de la
persona humana: a la Vida y que El concebido es sujeto de derecho desde la concepcin; la
Ley N. 26842 Ley General de Salud, cuyo ttulo Preliminar, artculo III, estipula que toda
persona tiene derecho a la proteccin de su salud en los trminos y condiciones que establezca
la ley, as como que El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud. El
Cdigo Sanitario aprobado en marzo de 1969 mediante Decreto Ley N. 17505, estableca en
su artculo 17 que Con la concepcin comienza la vida humana y nace el derecho a la salud.
El cuidado de la salud durante la gestin comprende a la madre y al concebido; agregaba
000079
tambin (artculo 31) que Al nio desde la concepcin hasta la adolescencia le corresponde
un esmerado cuidado de la salud; de otro lado, en el artculo 113 estipulaba que Las
acciones de salud comprenden al hombre desde la concepcin hasta la muerte y deben
ejercitarse en todas las etapas de conforman su ciclo vital.
18 . El derogado Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Decreto Ley N. 26102, en el
artculo I del Ttulo Preliminar defina: Se considera nio a todo ser humano desde su
concepcin hasta cumplir los 12 aos de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18
aos de edad; y, en cuanto a los derechos, sealaba en su artculo 1 que Todo nio y
adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepcin. El presente Cdigo
garantiza la vida del concebido, protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas
contrarias a su integridad y desarrollo fsico o mental. Ambas disposiciones se repiten
prcticamente de manera literal en el vigente Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado
por Ley N. 27337.
19 . Tanto por la normativa internacional como la nacional (constitucional como
infraconstitucional) resulta evidente que la vida es protegida desde la concepcin; siendo sta,
por lo menos desde la perspectiva del Derecho aplicable a nuestro pas, una cuestin ya
determinada, y sobre la cual no tendra utilidad hacer en este momento disquisiciones mayores.
20 . Aun as, y he ah una de las claves de la controversia, del conjunto de normas anotadas, que
por cierto no agotan a todas las que en nuestro ordenamiento hacen referencia a la vida y su
proteccin jurdica desde la concepcin, se aprecia que ninguna de ellas explica o define en
qu momento del proceso vital se produce la concepcin. Sin embargo, debe remarcarse que s
existe una norma, actualmente vigente, que de alguna manera compromete su posicin
respecto al momento desde el cual se debe brindar atencin y proteccin al ser humano,
fijndolo en este caso a partir de la fecundacin.
21 . Se trata del documento denominado La Salud Integral; Compromiso de Todos Modelo de
Atencin Integral de Salud, aprobado por Resolucin Ministerial N. 729-2009-SA/DM de 20
de junio de 2003, como marco conceptual referencial que establece las acciones y
estrategias para garantizar la satisfaccin de las necesidades de salud de las personas, la
familia y la comunidad(resaltado nuestro). En este documento, cuyo cumplimiento e
implementacin corresponde tanto a la Direccin General de Salud de las Personas como a las
Direcciones Regionales y Sub Regionales de Salud, se dispone entre otros aspectos, la
implementacin de programas de Atencin Integral, y para ello, el punto 1.1 Grupos Objetivo
para los Programas de Atencin Integral prev que Cada Programa de Atencin Integral de
Salud por Etapa de la Vida, contiene un grupo objetivo diferenciado por cada etapa de vida los
cuales se constituyen de la siguiente manera: *Programa de Atencin Integral de Salud del
Nio, que comprende desde la fecundacin hasta los 9 aos... (resaltado y subrayado
nuestro). La misma disposicin seala la necesidad de que cada programa a fin de optimizar la
atencin se divida en sub grupos por etapas de la vida; y, en lo que corresponde a los nios,
establece como el primero de ellos al de Nio por nacer: desde la fecundacin hasta antes
del nacimiento (resaltado y subrayado nuestro). En el anexo 2 del mismo documento se
establecen los Cuidados Esenciales para los Programas de Atencin Integral de Salud por
Etapas de la Vida, el cual en el punto denominado Atenciones Individuales Especficas del
Nio. Estimulacin Prenatal y Temprana prev lo siguiente: Atencin peridica durante la
gestacin, a fin de estimular el desarrollo psicoafectivo del nio. Conjunto de procesos y
acciones que potencian y promueven el desarrollo fsico, mental, sensorial y social del ser
humano desde la fecundacin hasta el nacimiento (resaltado y subrayado nuestro).
5.2. El concebido para la doctrina jurdica
22 . Es importante, en primera instancia, indagar cmo ha sido entendido el trmino concepcin en
el mundo jurdico a travs de los diccionarios jurdicos; por lo que se recurrir a uno histrico
de nuestro pas y a dos de los ms usados en el mundo hispano: los diccionarios de GARCA
000080
CALDERN, CABANELLAS y OMEBA, respectivamente. Es as que estas fuentes definen
el trmino concepcin de la siguiente manera:
(i)
Unin de los materiales suministrados por ambos sexos en el acto procreativo,
para la formacin de un nuevo ser, y se remite, entre otros al trmino preez
[GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de la Legislacin Peruana, tomo
I. Lima: Grijley, edicin en facsmil de la segunda edicin, 2003, p. 501]. En
cuanto a esta ltima palabra, indica: Se llama preez o preado el estado de una
mujer que ha concebido un hijo [Op. cit. Tomo II, p. 1571].
(ii)
El acto de la fecundacin y comienzo del proceso vital. Se agrega que
fisiolgicamente La concepcin se efecta en el momento en el cual la cabeza del
espermatozoide penetra en el vulo. La concepcin no es inmediata a al cpula
carnal; pues a veces puede transcurrir algn tiempo desde sta al instante en que el
espermatozoide, o elemento masculino, fecunda el vulo o elemento femenino.
En cuanto al aspecto estrictamente jurdico seala que Desde la concepcin en el
seno materno comienza la existencia de las personas [CABANELLAS, G.
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo II. Buenos Aires: Heliasta,
16 edicin, 1981, p. 253].
(iii)
Del latn (concepto-nis). Accin y efecto de concebir. Biolgicamente es el
momento de fecundacin del vulo, que determina en el orden jurdico, el
comienzo de la existencia de la persona [Enciclopedia Jurdica Omeba, Ed.
Bibliogrfica Argentina, sine data, Tomo III, p. 578].
23 . Dentro del campo jurdico, como se encuentra glosado supra, si bien se reconoce
reiteradamente al concebido como sujeto de derechos, la normativa no define ese estado, salvo
un caso en el que, como se ha sealado, expresamente se inclina a considerar a la vida como
un proceso que se inicia con la fecundacin. Dentro de esa situacin de controversia anotada,
es posible identificar:
(i)
(ii)
000081
LUIS BRAMONT-ARIAS TORRES, RAL PEA CABRERA, LUIS ROY
FREIRE, FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS Y JOS HURTADO POZO,
todos juristas reconocidos en el mbito penal, siguiendo as la corriente mayoritaria
en este campo del Derecho.
24 . Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproduccin humana y cada una
de las etapas del ter vital del ser humano; y, sobre esa base, apoyndose en lo que la ciencia
mdica seala, correspondera al mundo jurdico resolver las controversias que se le presenten.
Como la ciencia mdica se encuentra dividida, y no puede arribar a una respuesta definitiva, el
mundo jurdico tambin se encuentra dividido. Es por ello que, para la solucin del presente
caso, adquieren singular relevancia algunos principios de interpretacin de los derechos
fundamentales, como el pro homine y el favor dbilis.
6. Aplicacin de los principios de interpretacin constitucional: La posicin del Tribunal
Constitucional respecto a la concepcin
6.1. Principios de interpretacin de la Constitucin y los derechos fundamentales
25 . Si se hace referencia a los derechos fundamentales, evidentemente que al mismo tiempo se
hace mencin tambin a la parte dogmtica de la Constitucin que a su vez los reconoce y
garantiza; tanto a partir de su condicin de derechos subjetivos, por la que no solo se protege a
sus titulares de las injerencias injustificadas y arbitrarias de cualquiera (sea el Estado o un
tercero), facultndolos tambin para exigir del estado determinadas prestaciones concretas;
como a partir de su naturaleza de derecho objetivo, es decir como elementos que legitiman y
constituyen todo el ordenamiento jurdico, toda vez que comportan valores materiales o
instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrtica y el
Estado Constitucional [STC N. 3330-2004-PA, fundamento 9].
26 . De all que, para el presente caso, tan controvertido y con posiciones encontradas tanto en la
ciencia mdica como en la jurdica, resulta necesario acudir al criterio de interpretacin
constitucional denominado por la doctrina como interpretacin institucional, y que ya ha
sido utilizado y definido en la jurisprudencia de este Colegiado.
6.1.1. Interpretacin institucional
27 . Este criterio interpretativo [STC N. 0008- 2003-PI, fundamento 5] permite identificar en las
disposiciones constitucionales una lgica hermenutica unvoca, la que, desde luego, debe
considerar a la persona humana como el prius tico y lgico del Estado social y democrtico
de Derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como tomos
desprovistos de interrelacin, pues ello comportara conclusiones incongruentes. Por el
contrario, su sistemtica interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo
unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lgica integradora uniforme.
Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la Carta
Fundamental, pues, como afirma GARCA PELAYO, lo significativo para la interpretacin
no es la razn instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y
voluntad objetivas que se desprenden del texto. [GARCA PELAYO, MANUEL
Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin. En: Estudios sobre la
Constitucin espaola de 1978, a cargo de M. RAMREZ, Zaragoza, 1979, p. 79]. A tal
propsito coadyuvan los principios interpretativos institucionales de unidad de la
Constitucin, eficacia integradora y concordancia prctica.
000082
28 . Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretacin institucional
superior, permiten inferir lo que PETER HBERLE denomina las cristalizaciones culturales
subyacentes en todo texto jurdico, las que, sin duda, se encuentran contenidas tambin en la
Constitucin. En consecuencia, ninguna sociedad que se precie de mantener una slida
identidad con el bien comn, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un
complejo cultural, en el que es posible identificar un mnimo comn axiolgico, esto es, el
punto de encuentro entre los valores bsicos de la comunidad. As, la Constitucin no se
limita a ser un conjunto de textos jurdicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la
expresin de un grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentacin (...) de todo un
pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ah que
los propios textos de la Constitucin deban ser literalmente cultivados (la voz cultura
como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que devengan autntica
Constitucin. [HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura.
Traduccin de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35].
29 . Por todo ello, representa un mandato para este Colegiado identificar los contenidos valorativos
dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra viva que plasma la propia
esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las
dificultades y contingencias del presente como para avizorar las eventuales soluciones a
futuro.
30 . Los fundamentos axiolgicos de la Constitucin -cuyo presupuesto ontolgico es la dignidad
de la persona humana (artculo 1)-, son la expresin y la propia proyeccin de nuestra
comunidad. De ah su importancia, y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y
ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales.
31 . En efecto, el ncleo duro de los derechos fundamentales, ms all de la materia concreta sobre
la que versen, y al margen de la tcnica ponderativa que pueda aplicrseles, est imbuido de
los valores superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho fundamental
desprovisto de la raigambre tica que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendr
siquiera de derecho, pues estar condenado al repudio social.
32 . De otro lado, existe un conjunto de principios o directrices de aplicacin e interpretacin
propios de los derechos fundamentales. En tal medida, para el anlisis del presente caso resulta
imprescindible considerar de manera especial como pauta o cauce hermenutico el principio
pro homine y el principio pro debilis, justamente porque se presenta en la circunstancia de
analizar un caso donde se encuentran en cuestin el derecho a la vida y la situacin o
condicin ms dbil en que podra encontrarse el ser humano: cuando inicia su proceso vital, el
primer paso en el desarrollo de su vida que acabar con la muerte.
6.1.2. Principio pro homine
33 . El principio pro homine es un principio hermenutico que al tiempo de informar el derecho de
los derechos humanos en su conjunto, ordena que deba optarse, ante una pluralidad de normas
aplicables, siempre por aquella norma iusfundamental que garantice de la manera ms efectiva
y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos; es decir aquella que despliegue una
mayor eficacia de la norma. O como reiteradamente ha sealado la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, el principio pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que
interpretar del modo que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la
posicin preferente de los derechos fundamentales [STC N. 1049-2003-PA, fundamento 4].
Asimismo pero de manera inversa, tambin implica que debe preferirse la norma o
interpretacin ms restringida cuando de los que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de
los derechos, sean stas de carcter permanente o extraordinaria. Esta directriz de preferencia
000083
de normas o de interpretacin alcanza a ser aplicable incluso en los casos de duda sobre si se
presenta una situacin en que se encuentran en juego derechos fundamentales u otros derechos.
6.1.3. Principio pro debilis
34 . Debe tambin servir como pauta interpretativa de los derechos fundamentales implicados en
el presente caso el principio favor debilis, pro debilis o principio de proteccin a las vctimas,
que junto con el principio pro homine antes anotado, configuran el principio de centralidad del
ser humano. Este principio manda que ante situaciones de derechos fundamentales en
conflicto, debe tenerse especial consideracin con aquella parte ms dbil, en una situacin de
inferioridad y no de igualdad con la otra.
6.2. Anlisis en concreto
35 . Este Tribunal considera que se debe ser sumamente cauteloso en la dilucidacin de este caso,
en el que existen posiciones encontradas desde la ciencia respecto a los efectos de la pldora en
el cuerpo de la madre y en el proceso vital del nuevo ser. Si bien no corresponde zanjar las
dudas de la ciencia o definir desde esa perspectiva cundo es que la vida comienza, pues la
auctoritas de este Colegiado no es cientfica, si le corresponde administrar sobre la duda que
genera la inexistencia de consenso y certeza sobre los efectos de la pldora.
36 . Para ello, previamente se debe adoptar una posicin evidentemente sobre fundamentos que
resulten razonables y justos, y sin olvidar que lo que se est interpretando es nada menos que
la norma constitucional, la cual, no es otra cosa que un ensayo, tal vez imposible y casi
podramos calificarlo de fustico, pero profundamente humano y digno de ser interpretado,
de transformar en derecho escrito los supremos valores, la pretensin de encerrar de
definir en una norma positiva, lo que por su naturaleza es inasible e indefinible: lo absoluto.
[CAPPELLETTI, M. El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho
comparado. Traduc. De Cipriano Lara y Hctor Fix Zamudio, Mxico, 1996, p. 74].
37 . A este Colegiado corresponda pues, dentro del marco constitucional y sobre la base de los
valores y principios que la configura, ponderar adecuadamente cada una de las posiciones
expresadas y mostradas en el expediente, respecto a lo que la ciencia mdica entiende por
concepcin y el momento en que sta se produce. Igualmente debe ponderar lo que dice la
doctrina y normativa jurdica, que no hace sino replicar la controversia inconclusa sobre este
hecho tan trascendental. Este inacabado debate, del que se ha dado slo somera cuenta, no
hace sino mostrar de manera descarnada el hecho de que el ser humano, tan orgulloso de s por
el avance cientfico y grado de evolucin que ha logrado, todava no es capaz de determinar,
sin lugar a controversia, el instante en el que se ha creado un nuevo miembro de su especie.
38 . Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aqu, y surgiendo la disyuntiva de tener que optar
por uno de los principios de interpretacin constitucional desarrollados supra respecto a la
constitucin del concebido; este Colegiado se decanta por considerar que la concepcin de un
nuevo ser humano se produce con la fusin de las clulas materna y paterna con lo cual se da
origen a una nueva clula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de
la vida de un nuevo ser. Un ser nico e irrepetible, con su configuracin e individualidad
gentica completa y que podr, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su
vida independiente. La anidacin o implantacin, en consecuencia, forma parte del desarrollo
del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo dems, aun cuando hay un vnculo
inescindible entre concebido-madre y concepcin-embarazo, se trata de individuos y
situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepcin la que condiciona el embarazo y
000084
no el embarazo a la concepcin, y es el concebido el que origina la condicin de mujer
embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condicin de concebido.
7. La denominada Pldora del Da Siguiente y sus efectos
39 . La abundante instrumental que corre en autos nos dice de la riqueza de la informacin trada
al proceso por las partes y por las personas a las que se les ha permitido intervenir en las
instancias precedentes, informacin cientfica que se pone de lado de una y otra posicin y que
an en la incertidumbre el Tribunal est en el deber de decidir puesto que conforme a lo que
prescribe el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los jueces no
pueden dejar de resolver el conflicto sometido a su determinacin, ni en casos de vacos de la
ley o en ausencia de ella.
7.1. Lo que dicen los insertos en el producto, respecto a sus efectos
40 . Junto con lo anterior, en que, como se ha reseado, existen posiciones encontradas en el
mundo cientfico respecto a los efectos de la pldora, es necesario e importante determinar lo
que los fabricantes y/o distribuidores del producto, que operan en nuestro pas con sus
correspondientes autorizaciones, refieren respecto de aqul y la forma en la que actan.
a.
GLANIQUE (Levonorgestrel) 0.75 1.5 mg., elaborado en Argentina por
Laboratorios Blipack, S. A. En el inserto del producto se seala: Farmacodinamia:
El mecanismo de accin de levonor-gestrel no se conoce completamente.
GLANIQUE, en dosis de dos tomas o dosis nica bloquea la ovulacin,
impidiendo la fecundacin si la relacin sexual ha ocurrido en las 72 horas
precedentes a la ovulacin, es decir en el periodo durante el cual el riesgo de
fecundacin es el ms alto. Podra impedir igualmente la implantacin de un
vulo, pero es ineficaz si el proceso de implantacin ha comenzado . (Negrita y
subrayado
nuestro).
(informacin
aparecida
en:
http://www.facmed.unam.mx/bmnd/plm_2k8/src/prods/35280.htm).
b.
c.
d.
000085
folicular y es una de las acciones anticonceptivas de levonorgestrel. En algunos
pacientes que usan anticonceptivos solamente dosis bajas de progestinas,
particularmente implantes subdrmico de levonorgestrel, la ovulacin no se
suprime consistentemente de ciclo a ciclo. El efecto anticonceptivo de la
progestina se alcanza a travs de otros mecanismos que resultan en
interferencia con fertilizacin e implantacin en el ciclo luteal tal como
adelgazamiento del moco cervical y cambios en el endometrio.. (Negrita y
subrayado
nuestro).
(informacin
aparecida
en
http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/52934.htm).
e.
000086
consignan sobre la base de sus investigaciones y experimentaciones con el producto que
colocan al acceso del pblico. Tambin, y esto es sumamente importante relevar, constituyen
dichos insertos un pronunciamiento de las autoridades sanitarias peruanas, pues al momento de
otorgar el Registro Sanitario a un medicamento, se est aprobando su comercializacin una
vez pasado el proceso de evaluacin (evaluacin que se supone- es muy rigurosa, dada la
naturaleza del producto y su uso en seres humanos, debiendo establecer dicho registro el uso
especfico del medicamento, las indicaciones y las contraindicaciones para su empleo.
44 . Aparece como contradictorio para este Colegiado que, al tiempo que el accionado Ministerio
de Salud niegue cualquier efecto de los anticonceptivos orales de emergencia sobre el
endometrio y la implantacin, el mismo Ministerio de Salud reciba y previa evaluacin
apruebe registros sanitarios de dichos productos donde se expresa todo lo contrario.
7.2. Lo que dice la FDA
45 .
a.
b.
2. What is Plan B?
Plan B is emergency contraception, a backup method to birth control. It is in the form of
two levonorgestrel pills (0.75 mg in each pill) that are taken by mouth after unprotected sex.
Levonorgestrel is a synthetic hormone used in birth control pills for over 35 years. Plan B
can reduce a womans risk of pregnancy when taken as directed if she has had unprotected
sex. Plan B contains only progestin, levonorgestrel, a synthetic hormone used in birth
control pills for over 35 years. It is currently available only by prescription.
Su traduccin sera:
Qu es el Plan B?
Plan B es anticoncepcin de emergencia, un mtodo backup de control de natalidad. Se
administra en forma de dos pastillas de levonorgestrel que se toman por va oral, luego de
haber tenido sexo sin proteccin. Levonorgestrel es una hormona sinttica usada en
000087
pldoras de control de natalidad (anticonceptivos) por ms de 35 aos. Plan B reduce el
riesgo de la mujer de quedar embarazada, cuando es ingerido tan pronto haya tenido sexo
sin proteccin. Plan B contiene slo progestin, levonorgestrel, una hormona sinttica usada
en pldoras de control de natalidad por mas de 35 aos. Regularmente, se puede conseguir
bajo prescripcin (mdica).
c.
000088
endometrio y no permitira la anidacin, ser necesario utilizar el denominado por la doctrina y
la legislacin principio precautorio. Esta directriz adquiere especial relevancia en los casos
donde se encuentran en controversia la posible afectacin de los derechos a la salud y la vida,
por actividades, procesos o productos fabricados por el hombre.
8.1. Principio precautorio
48 . El principio precautorio inicialmente creado para la proteccin del hbitat de animales y
despus en general para la proteccin de la ecologa y el medio ambiente, ha pasado ya
tambin a ser pauta o recurso para el anlisis de actividades, procesos o productos que puedan
afectar a la salud del ser humano. La salud humana es uno de los ejes fundamentales del
recurso a este principio.
49 .
000089
52 . No obstante ello, la decisin de ninguna manera podra pretender ser inmutable, pues como
reiteradamente se ha sealado, sta ha debido ser tomada aun cuando hay importantes razones
del lado de la demandada, importantes pero no suficientes, para vencer la duda razonable
aludida, por lo menos hoy en da. Ms an, atendiendo justamente a esa situacin, debe quedar
claro que si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la
inocuidad del levonorgestrel para el concebido, evidentemente tendra que cambiarse de
posicin.
8.2. Dilucidacin de la controversia
53 . Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta, por un lado, que la concepcin se
produce durante el proceso de fecundacin, cuando un nuevo ser se crea a partir de la fusin de
los proncleos de los gametos materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la
implantacin; y, por otro, que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la
denominada Pldora del Da Siguiente afecta al endometrio y por ende el proceso de
implantacin; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por accin
del citado producto. En consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el
cese de la distribucin de la denominada Pldora del Da Siguiente, debe ser declarado
fundado.
54 . Respecto al extremo de la demanda en el que se pide que una decisin del Poder Ejecutivo
dependa de una eventual y previa consulta al Congreso de la Repblica, ste debe ser
declarado infundado, pues de acuerdo a su configuracin poltico constitucional, el Per es un
Estado que se sustenta, entre otros, en el principio de divisin, balance y control de poderes
(artculo 43 de la Constitucin), en los que el Poder estatal es ejercido de acuerdo a las
funciones, atribuciones y competencias que la propia Constitucin establece, con las
consecuencias y responsabilidades propias de su funcin.
9. Algunas consideraciones en torno a la venta de la denominada Pldora del Da Siguiente
55 . Sobre la base de las consideraciones expuestas supra, se ha fundamentado la
inconstitucionalidad de la distribucin gratuita como mtodo anticonceptivo del Programa
Nacional de Planificacin Familiar del AOE. Sin embargo, este Colegiado estima necesario
plantear algunas valoraciones sobre la venta y expendio del producto en farmacias privadas y
establecimientos comerciales, no obstante no formar parte del petitorio de la demandante. Y
ello porque los posibles efectos derivados de la libre comercializacin desinformada de la
AOE representan una amenaza concreta respecto de la cual no es posible permanecer
indiferentes.
56 . Todos estos elementos de anlisis no se afincan en el mbito de un pretendido perfeccionismo
moral ni en el de la tutela dispensada por un Estado paternalista, Los trminos de por s
complejos de la controversia exigen que se tome posicin; conviene subrayar por ello que
frente al relativismo moral y tico de las sociedades actuales, la Constitucin establece un
consenso mnimo, esto es, un consenso sobre un ncleo de criterios morales que representen
los valores bsicos para una convivencia realmente humana [ROBLES, Gregorio. Los
derechos fundamentales y la tica en la sociedad actual. Madrid: Cuadernos Civitas, 1997. pp.
183 y ss.]. Este Colegiado est convencido de que este consenso mnimo se encuentra en la
afirmacin de la proteccin que se exige a los poderes pblicos respecto a los derechos
fundamentales de la persona humana, y de las distintas dimensiones en las que concurre de
manera concreta en un mercado libre de intercambio de bienes y servicios. En efecto, todos los
seres humanos somos consumidores y usuarios, y todas las actividades econmicas que el
hombre realiza en una u otra medida estn destinadas a la satisfaccin de necesidades.
57 . Dentro del espectro de garantas de la tutela de los consumidores, en lo que a materia del
presente caso corresponde, se emitir pronunciamiento sobre el manejo de la informacin
000090
58 .
59 .
60 .
61 .
sobre los productos (de importancia para la salud pblica y para una adecuada toma de
decisin de consumo).
As, en el fundamento 9 de la STC N. 3315-2004-AA/TC, se ha interpretado que el artculo
65 de la Constitucin se sustenta en un conjunto de principios, dentro de los cuales se
encuentra el principio in dubio pro consumidor. El cual, en s mismo, implica un mandato para
los operadores administrativos o jurisdiccionales del Estado (entre ellos este supremo
Tribunal) para que realicen una interpretacin de las normas legales en trminos favorables al
consumidor o usuarios en caso de duda insalvable sobre el sentido de las normas. En puridad,
alude a una proyeccin del principio pro consumidor.
De all que si haba duda sobre los efectos reflejada en los insertos del producto, sta ha
debido merecer, antes del otorgamiento del Registro Sanitario respectivo que autoriz su
expendio en nuestro pas, una evaluacin y, a partir de all, una aprobacin por parte de las
autoridades de Salud, conforme a lo previsto en la normativa del sector. Se exige por tanto la
realizacin directa de la inspeccin tcnica o tcnico-sanitaria y de los correspondientes
controles y anlisis, en la medida en que se cuente con medios para su realizacin, o
promoviendo, colaborando o facilitando su realizacin por otras entidades u organismos. De lo
contrario, los consumidores quedarn en situacin de indefensin por una deficiencia del
Estado en su deber de cautelar los productos que ingresan al mercado, atendiendo sobre todo a
la importancia que tienen en la salud y la vida humana misma. A esta situacin se aade la
comercializacin indiscriminada, que no se encuentra acompaada de la correspondiente
prescripcin, o del necesario control mdico previo y posterior en los supuestos
extraordinarios de su ingesta, o de la frecuencia de ella. Asimismo, se oferta como un mtodo
anticonceptivo, siendo que ni siquiera los sectores mdicos ms entusiastas pueden darle dicho
carcter. Todo lo cual configura una situacin de irregularidad inconstitucional.
Por ello, este Colegiado considera que el presente caso permite revalorizar el status de
consumidor no como el de ser sujeto pasivo de la economa que observa con indiferencia o
impotencia el modo como los agentes econmicos y las entidades del Estado competentes
desarrollan sus actividades o entran en disputa, sino el de ser destinatario fundamental de las
relaciones que la sustentan y, por supuesto, de aquellas que la justifican en el marco del Estado
social y democrtico de Derecho. Corresponde pues establecer lmites fundamentados en la
relevante posicin que ocupa, lo que supone que no se puede permitir el acceso al mercado de
productos cuyos efectos no se encuentran debidamente establecidos, por los riesgos inminentes
que representa no slo para la vida del concebido, sino incluso por los efectos secundarios que
pueden presentarse en la propia mujer que las ingiere.
Entonces surge la interrogante sobre la legitimidad del Estado para intervenir de alguna
manera frente a esta situacin. El razonamiento econmico alega que en los mercados
perfectos se debe permitir a los compradores y vendedores interesados llevar a cabo sus
transacciones comerciales sin interferencia del gobierno. Pero los productos farmacuticos y la
atencin de salud son diferentes de otros bienes de consumo, por lo que varias consideraciones
apoyan la necesidad de participacin del gobierno. Uno de estos supuestos habilitantes es el
desequilibrio de informacin, pues a entender de este Colegiado queda acreditado que las
mujeres destinatarias, y a menudo los profesionales de la salud, tienen dificultades para tener
informacin completa acerca de la calidad, inocuidad, eficacia e idoneidad de este producto.
62 . En consecuencia, todo ello exige que el consumidor disponga de informacin suficiente sobre
la seguridad y efectividad del producto. Son las autoridades competentes las que deben
efectivamente cerciorarse, hasta tener un grado de certeza, que el frmaco tiene propiedades
benficas para la salud y que no produce efectos secundarios mortales o dainos. Sin embargo,
una vez que esas autoridades efecten tales exmenes y autoricen el frmaco sin grados de
dudas sobre ello, los terceros que sostengan que las autoridades se han equivocado, deben
probar el efecto daino que alegan (inversin de la carga de la prueba).
000091
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordnase al Ministerio de Salud se
abstenga de desarrollar como poltica pblica la distribucin gratuita a nivel nacional de la
denominada Pldora del Da Siguiente.
2. Ordenar que los laboratorios que producen, comercializan y distribuyen la denominada
Pldora del Da Siguiente incluyan en la posologa la advertencia de que dicho producto
podra inhibir la implantacin del vulo fecundado.
Publquese y notifquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
000092
EXP. N. 02005-2009-PA/TC
LIMA
ONG ACCION DE LUCHA
ANTICORRUPCION
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:
1.
Con fecha 29 de octubre de 2004 la ONG recurrente interpone demanda de amparo contra el
Ministerio de Salud, con la finalidad de que se abstenga i) de iniciar el programa de distribucin
de la denominada Pldora del da siguiente en todas las entidades pblicas, asistenciales,
policlnicos y dems centros hospitalarios en los que se pretenda su entrega gratuita, ii) de
distribuir bajo etiquetas promocinales proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y
ejecutar respecto del Mtodo Anticonceptivos Oral de Emergencia, sin previa consulta del
Congreso de la Repblica, puesto que con ello se vulnera el derecho a la vida del concebido.
2.
3.
4.
En tal sentido, al haberse emitido dicho pronunciamiento que tendra relacion con la
pretensin que se nos presenta por medio del proceso de amparo, es necesario precisar las
diferencias que existe entre el objeto del proceso de cumplimiento y el proceso de amparo. El
primero persigue que un funcionario o autoridad pblica renuente acate una norma legal o
ejecute un acto administrativo, debindose evaluar en este caso slo si el mandato cumple con
los requisitos establecidos en la STC N 0168-2005-PC/TC, es decir deber contar con los
siguientes requisitos mnimos comunes tales como:
a)
b)
000093
f)
g)
Este proceso constitucional tiene como principal finalidad la defensa y la eficacia de las normas
legales y actos administrativos. El segundo tiene como finalidad reponer las cosas al estado
anterior a la vulneracin del derecho fundamental conculcado, es decir, en este caso se analiza
el fondo de la controversia para verificar si existe vulneracin de algn derecho fundamental,
actuando como defensor y protector de stos. En tal sentido la labor del juez constitucional en
uno y otro proceso es diferente, puesto que en uno slo se verifica el cumplimiento obligatorio
de un acto administrativo o norma legal, mientras que en el otro se evala y analiza la
controversia buscando la plena proteccin del derecho fundamental.
5.
Es por tal sentido que si bien declaramos fundada la demanda de cumplimiento, esto fue en
atencin a la naturaleza del proceso en el que la pretensin del demandante persegua no la
vuelta al estado anterior a la vulneracin o amenaza de un derecho fundamental sino el
cumplimiento de un acto administrativo Resoluciones Ministeriales, evalundose solamente
si el mandato del cual se exiga su cumplimiento cumpla los requisitos exigidos en la citada
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En consecuencia no se podra sealar que
realizamos un pronunciamiento fondal que pudiera contradecir nuestra actual posicin, puesto
que en el caso presente s se ha evaluado plenamente si la distribucin de la denominada
Pldora del Da siguiente puede atentar contra un derecho fundamental de primer orden como
es el derecho a la vida.
6.
Por lo expuesto he considerado necesario realizar las precisiones de manera que se eviten
confusiones y se tilde nuestro pronunciamiento como contrario a uno anterior.
7.
Pero adems quiero agregar que el Estado como ente encargado de garantizar la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales, no slo debe encargarse de distribuir, por medio de los
centros de salud, mtodos anticonceptivos, que en muchos casos, por desconocimiento, pueden
encontrarse al limite con otros derechos, como en este caso el derecho a la vida, sino que
tambin debe realizar programas de difusin y educacin sexual conforme a polticas
establecidasen los centros educativos, universidades y otros entes, de manera que se pueda
crear conciencia en la colectividad para llevarla a decisiones de responsabilidad con mejor
conocimiento y libertad.
000094
EXP. N. 02005-2009-PA/TC
LIMA
ONG ACCION DE LUCHA
ANTICORRUPCION
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MESA RAMREZ
En la sentencia recada en el Exp. N. 07435-2006-PC/TC, compart la tesis del Tribunal
Constitucional en el sentido que la llamada Pldora del Da Siguiente tena efectos
anticonceptivos. He cambiado de opinin. Un Tribunal de justicia puede decidir problemas
jurdicos con apoyo en la ciencia si es que sta se encuentra en capacidad de ofrecerle verdades
indiscutibles e indubitables. Pero no es el caso de la llamada Pldora del Da Siguiente (en
adelante, la PDS), toda vez que an se observa en el mbito de la embriologa un arduo debate sobre
si tiene, o no, efectos abortivos.
1.
El derecho no puede ni debe sustituir a la embriologa ni los jueces tienen que resolver los
problemas de los cientficos, ya que se corre el riesgo de afirmar sin demostrar o de argumentar
sin convencer. En otras palabras, la sola afirmacin de que la pldora es anticonceptiva no la
provee de contundencia apodctica, en la medida que el debate cientfico sobre sus efectos no
est cerrado, por lo menos para quien suscribe el presente fundamento de voto. Contrario sensu,
si se declarara con el mismo tono fundamentalista que la PDS tiene efectos abortivos, tal aserto
tampoco agotara un debate que por sus connotaciones jurdicas, filosficas y ticas ms parece
una apora.
Lo dicho hasta aqu no significa que el derecho no pueda resolver el formidable problema que
subyace en la presente litis. Afirmar lo contrario significara despojar a la Constitucin de su
cualidad de norma omnicomprensiva y omnisapiente. No hay vacos en el ordenamiento
jurdico. La Constitucin tiene respuesta a todas las incertidumbres que la realidad de los
derechos humanos le pueda plantear. Incluso en aquellos casos en que no sea posible encontrar
apoyo en la ciencia.
Desde esta perspectiva, aun cuando tengo dudas sobre los efectos de la PDS, considero que es
necesario reafirmar mi posicin en defensa de los derechos fundamentales de la mujer, tal como
qued expresado en los siguientes trminos en mi fundamento de voto recado en el Exp. N.
07435-2006-PC/TC.
000095
A este elenco de instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, se suma
el inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin. En cuanto a lo que es materia del presente
proceso, el derecho a la informacin sobre los distintos mtodos anticonceptivos es el
presupuesto bsico para el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer, consagrados en
el artculo 6 de la Constitucin. Pero es, al mismo tiempo, un autntico principio
constitucional, que obliga al Estado a brindar la informacin necesaria para que tanto la
paternidad y maternidad se desarrollen en condiciones de responsabilidad, y para que se asuma
a conciencia las implicancias y la trascendencia de traer un hijo a la sociedad. En consecuencia,
el derecho a la informacin sobre los mtodos anticonceptivos constituye una forma de
concretizar el principio de dignidad de la persona humana y forma parte de los elementos
esenciales de una sociedad democrtica, porque posibilita el ejercicio de los derechos sexuales
de modo libre, consciente y responsable.
Derecho a la autodeterminacin reproductiva como un derecho implcito al libre desarrollo de
la personalidad
3.
4.
Por consiguiente, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el mtodo anticonceptivo de su
preferencia, lo que est directamente relacionado con su decisin acerca de cuntos hijos quiere
tener, con quin y cundo. As lo tiene establecido la Convencin Sobre la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer en su artculo 16: Todas las personas
tienen derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los
nacimientos (...). Este es un asunto que principalmente le compete a ella y constituye el ncleo
duro de su autonoma personal; es la manifestacin excelsa de su dignidad humana y de su
potencialidad para ser madre. De ah que, como principio y como derecho fundamental, el libre
desarrollo de la personalidad, y, particularmente, el derecho a la autodeterminacin
reproductiva es un lmite a la actuacin del Estado, lo que comporta la interdiccin de cualquier
poltica normativa destinada a impedir la decisin sobre la eleccin del momento de ser madre.
000096
en el caso Roe Vs. Wade (1973) nuestra tarea es resolver la cuestin desde criterios
constitucionales al margen de las inclinaciones personales y las pasiones.
En este orden de ideas, soy consciente que la PDS puede servir para posibilitar un sistema de
indicaciones a fin de evitar abortos traumticos de la mujer o embarazos no deseados en los
siguientes casos:
a)
b)
c)
6.
Motivaciones teraputicas o mdicas; para evitar que el embarazo ocasione un grave dao
para la vida o salud de la madre.
Motivacin criminolgica; para evitar el embarazo por violacin sexual.
Motivaciones eugensicas; cuando es probable que el concebido conlleve al nacimiento
graves taras fsicas.
En esa misma lnea sigo pensando que la violacin sexual constituye un trato cruel, inhumano
y degradante, que atenta contra la integridad de la persona y vulnera no slo la Constitucin,
sino tambin los distintos instrumentos internacionales, como la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, que en su artculo 5. prescribe: nadie ser sometido a torturas ni a penas
o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Contraviene, tambin, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, que prescribe que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Ese es mi punto de vista. Pero creo que si la PDS es abortiva, su utilizacin como parte de la
poltica estatal relacionada con la planificacin familiar no debera estar permitida. Es ms, en
tal supuesto sera necesaria una profunda reforma constitucional, toda vez que la Constitucin
expresa con absoluta claridad su voluntad de que el Estado y la sociedad protejan la vida
humana en todas las etapas de su desarrollo. A ese mandato no podemos oponernos los jueces,
independientemente de la posicin que tengamos en relacin con el aborto y los efectos de la
PDS.
7.
Pero su prohibicin como parte de una poltica general en caso de que sea abortiva no ha de
suponer tampoco una interdiccin absoluta, ya que el juez debe estar siempre en la posibilidad
de evaluar caso por caso, proceso por proceso, las situaciones de extrema gravedad, en que ya
no sea posible a la mujer exigirle un sacrifico de sus propios derechos fundamentales. Para ello
no es necesaria ni siquiera la intervencin del legislador. La solucin puede obtenerse por la
va pretoriana.
a)
b)
000097
c)
9.
Los establecidos por la ley de acuerdo con mandatos constitucionales y con la finalidad
de preservar otros derechos: (artculo 2, inciso 5 de la Constitucin, el derecho de acceso a
la informacin pblica, con excepcin de la que afecta la intimidad personal y las que
expresamente se excluyen por ley o por razones de seguridad).
Los establecidos por la ley de acuerdo con mandatos constitucionales y con la finalidad
de proteger algunos bienes constitucionalmente valiosos: (artculo 2 inciso 11, la libertad
de trnsito puede limitarse por razones de sanidad, mandato judicial o por aplicacin de la
Ley de Extranjera; el derecho de reunin, artculo 2 inciso 12, por motivos probados de
seguridad o sanidad pblica).
Los establecidos directamente por la propia Constitucin: (artculo 34, los miembros de
las Fuerzas Armadas no pueden elegir ni ser elegidos).
En este orden de ideas, es probable que en la relacin fctica los derechos del nasciturus
entren en colisin con los derechos a la vida, a la integridad personal y al libre desarrollo de la
personalidad de la mujer embarazada. En tales supuestos, la interrupcin del embarazo puede
estar permitido si su continuacin representa para la mujer un grado tan extremo de sacrificio de
sus derechos que no pueda esperarse ms de ella (criterio de no exigibilidad de otra conducta).
Sin embargo, por la posicin relevante que el nasciturus posee en nuestra Constitucin, el
determinar con criterios de generalidad la solucin de los casos en que pueda producirse una
colisin de derechos, no es tarea que les corresponda a los jueces o al legislador ordinario.
Desde nuestro punto de vista, el constituyente es el nico que puede autorizar al legislador la
adopcin de un sistema de indicaciones ms all del aborto teraputico; sin perjuicio, claro est,
de lo que expreso en el numeral siete del presente fundamento.
10. Pero si los efectos de la PDS son inciertos, entonces al Estado le corresponde salvaguardar al
nasciturus siempre que sus derechos no entren en conflicto con los derechos de la madre. Y,
aun en este hipottico caso, el aborto debe ser la ltima ratio. Para que esto sea factible es
necesario la puesta en marcha de una poltica pblica que permita siempre bajo la decisin del
juez impedir hasta donde sea posible la interrupcin del embarazo. Eso podra ser
materializado si antes de una decisin de tal trascendencia la madre puede recibir por parte del
Estado apoyo moral, consejo jurdico y ayuda psicolgica, de manera que el nacimiento del
nio no deseado se haga realidad. El Estado debe sentar las bases de una poltica que permita la
adopcin por padres responsables de los nios que son fruto de embarazos no deseados. O la
instauracin de instituciones pblicas o privadas que tengan como expresa misin procurar
viabilidad a los derechos de un nio por nacer.
En la lnea de salvaguarda de los derechos del nasciturus, que tambin obtiene proteccin de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la PDS no puede repartirse, porque es una
regla de insoslayable cumplimiento estatal el principio in dubio pro homine. En caso de duda
hay que estar por el derecho de la persona y si se desconoce los efectos de la PDS, el Estado no
debe incluirla entre sus polticas de planificacin familiar en los establecimientos pblicos.
000098
Son estas las principales razones las que me llevan a declarar FUNDADA la demanda.
11. Sentado ello, las particulares razones de orden dogmtico doctrinario por las que no comparto
los fundamentos de la sentencia, pero si su parte resolutiva son las siguientes:
a.
No comparto las interrogantes planteadas en el fundamento 7, toda vez que no han sido
formuladas por la demandante como temas a dilucidar para resolver la pretensin planteada; y,
en segundo trmino, porque el tema central de la controversia, en mi consideracin, se centra
nicamente en determinar si la PDS vulnera de forma flagrante el derecho a la vida por tener un
efecto abortivo.
Adems, porque algunas de las preguntas que se han planteado en el fundamento referido no
encuentran respuesta en la fundamentacin de la sentencia, como por ejemplo, Cules son los
efectos de la pldora en la madre y en el proceso reproductivo humano? Y La eliminacin de
un embrin fecundado antes de su completa anidacin en el endometrio implica una afectacin
del derecho a la vida de un ser humano?
b.
c.
No comparto el fundamento 14, porque considero que la resolucin del presente caso no
plantea una discusin sobre qu teora debe elegirse para determinar el inicio de la vida; el
conflicto constitucional concreto exige determinar si la PDS vulnera de forma flagrante el
derecho a la vida. Adems, porque las teoras sobre el inicio de la vida planteadas en el
fundamento referido lo que aportan son cuestiones relacionadas con la medicina o la gentica,
que en mi consideracin no deben ser ponderadas para resolver la controversia planteada.
d.
Las bases del fundamento 21 no son slidas, debido a que sobre la base de una resolucin
ministerial se resuelve un tema mdico como un hecho jurdico cierto; en otras palabras, sealar
que la palabra fecundacin, al encontrarse reconocida en la resolucin ministerial, supone que
en nuestro ordenamiento se ha adoptado la teora de la fecundacin, implica adscribirse a una
teora mdica, lo que, como he sealado, no resuelve el conflicto constitucional planteado.
e.
f.
Discrepo del fundamento 23, en la medida que las posiciones doctrinarias descritas son
fundamentalistas y no resuelven el debate sobre el inicio de la vida, sino que lo soliviantan.
Adems, porque el inicio de la vida no es un tema que corresponda ser dilucidado por un juez,
pues desde la perspectiva mdica o gentica an es un hecho incierto.
g.
000099
aspecto sociolgico no ha sido tomado en cuenta, y tampoco no se ha concretizado ninguna
disposicin de algn artculo de la Constitucin.
Adems, porque doctrinariamente considero que los principios interpretativos de unidad de la
Constitucin, de eficacia integradora y de concordancia prctica, no pueden ser atribuidos como
nicos y exclusivos de la teora institucional, debido a que tienen su origen en la teora general
de la interpretacin jurdica, aunque son configurados por el Derecho Constitucional.
h.
Los fundamentos 32 y 34 son contradictorios con el fundamento 47, ya que el principio citado
en este ltimo fundamento (principio precautorio) es el que parece servir de ratio decidendi, y no
los principios pro homine y pro debilis.
Adems, porque en el presente caso no existe un conflicto de disposiciones normativas para que
pueda utilizarse el principio pro homine a fin de aplicar la interpretacin ms favorable al
destinatario de la norma, sino un aparente silencio constitucional sobre el momento en que se
inicia la vida. En todo caso, el principio de interpretacin que debi aplicarse es el de favor
libertatis, a fin de desplegar la mayor eficacia del derecho a la vida.
En sentido similar, considero que la aplicacin del principio pro debilis es imprecisa, pues no
seala quin es la parte ms dbil o la que se halla en inferioridad de condiciones y que la haga
ms vulnerable, ni quin es el adversario. En todo caso, debe tenerse presente que, bajo
determinadas circunstancias, que le corresponden al juez dilucidar, la mujer puede encontrarse
en una situacin de vulnerabilidad especial mayor a la del nasciturus.
i.
No estoy de acuerdo con el fundamento 38, pues soy consciente de las limitaciones de un juez
frente a las complejidades que an no resuelve la medicina o la gentica; por ello, no creo que al
Tribunal Constitucional le competa determinar el momento exacto a partir del cual se inicia la
vida humana, pues ello es un problema al cual se han dado varias respuestas, no slo desde
distintas perspectivas como la gentica, la mdica, la religiosa, o la moral, entre otras, y cuya
evaluacin considero que no le corresponde al Tribunal Constitucional en esta decisin.
Sr.
MESA RAMREZ
000100
EXP. N. 02005-2009-PA/TC
LIMA
ONG ACCION DE LUCHA
ANTICORRUPCION
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
LANDA ARROYO Y CALLE HAYEN
Con el debido respeto por la opinin vertida por nuestros colegas magistrados, emitimos el
siguiente voto singular, por cuanto no estamos de acuerdo con los argumentos ni con el fallo de la
sentencia en mayora.
Con fecha 29 de Octubre del 2004, la ONG Accin de Lucha Anticorrupcin interpone demanda
de amparo contra el Ministerio de Salud con el objeto de que dicha dependencia estatal se abstenga
a) de iniciar el programa de distribucin de la denominada Pldora del Da siguiente en todas las
entidades pblicas, asistenciales, policlnicos y dems centros hospitalarios en los cuales se
pretenda su entrega gratuita, b) de distribuir bajo etiquetas promocionales, proyectos que el Poder
Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Mtodo de Anticoncepcin Oral de Emergencia,
sin previa consulta del Congreso de la Repblica. A juicio de la demandante, se trata de evitar que
se vulnere en forma flagrante el derecho a la vida del concebido.
Especifica la recurrente que el Ministerio de Salud, a travs de doa Pilar Mazzeti (ex titular de
dicha cartera), dispuso la distribucin masiva y gratuita de la denominada Pldora del da
siguiente, por considerarla como un mtodo anticonceptivo necesario que debe ser distribuido en la
misma condicin que un frmaco para beneficio de la poblacin menos favorecida, proceder que sin
embargo, resulta seriamente cuestionable por cuanto en la citada distribucin media una mala y
engaosa informacin en cuanto a sus propiedades abortivas y a su supuesta condicin de
medicamento, lo cual constituye un acto de manifiesta inconstitucionalidad que genera un evidente
peligro de asesinato masivo cuya apologa de impunidad se esta propiciando con el citado programa
abortivo. Lo sorprendente es que para tratar de legitimar su proceder la Ministra argumenta que las
citadas pldoras se venden desde el ao 2001 en farmacias vecinales a S/. 25.00 cada una, por lo que
al permitirse su acceso a personas que ostentan medios econmicos suficientes, debe tambin
facilitarse su uso gratuito a parejas pertenecientes a poblaciones pobres dentro del programa de
control de la natalidad.
Agrega finalmente la demandante que el accionar del Ministerio de Salud, responde a intereses
personales que solo buscan contribuir con el desarrollo de grupos econmicos nacionales e
internacionales (empresas biotecnolgicas) que hacen de la ciencia un negocio an a costa del
resguardo y del verdadero respeto por los derechos de la humanidad.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud, se apersona al
proceso deduciendo las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la demandante, caducidad
y falta de agotamiento de la va administrativa. Por otra parte y en cuanto al fondo de la demanda,
solicita que la misma sea declarada improcedente y/o infundada fundamentalmente por considerar
que el Ministerio de Salud dispuso por Resolucin Suprema N 007-2003-SA, de fecha 11 de
septiembre de 2003, la conformacin de una Comisin de Alto Nivel, encargada de emitir un
informe Cientfico Mdico y Jurdico. Culminadas las labores de la misma dicho informe concluy
en que la anticoncepcin oral de emergencia posee pleno sustento constitucional y legal y que su
disponibilidad en los servicios del Ministerio de Salud para la poblacin de menores recursos debe
000101
ser libre, voluntaria, informada e idntica a la que se ofrece a las usuarias de mayores recursos en
las farmacias privadas del pas.
A raz de ello es que fue expedida la Resolucin Ministerial N 668-2004/MINSA mediante la cual
se aprueban las Guas Nacionales de Atencin Integral de la Salud Sexual y Reproductiva que
contienen los mtodos, tcnicas y servicios que contribuyen con la salud y el bienestar
reproductivo. Agrega asimismo que mediante Resolucin Defensorial N 040-2003-DP del 18 de
Diciembre del 2003, se aprob el Informe Defensorial N 78 Anticoncepcin Oral de Emergencia
en el que se concluye que los mecanismos de accin del Anticonceptivo Oral de Emergencia son
similares a las pastillas de uso regular.
El tal sentido, el mtodo referido acta: i) Inhibiendo o retrasando la ovulacin; ii) Dificultando la
migracin espermtica debido al espesamiento del moco cervical; y iii) Afectando levemente el
endometrio. No obstante lo cual, en ningn momento qued acreditado que tal efecto sobre el
endometrio sea suficiente para impedir la implantacin; lo que supone que no afecta el embarazo ya
iniciado y por tanto no es abortivo.
Sostiene por ltimo la demandada que la restriccin en el uso del Anticonceptivo Oral de
Emergencia constituye un asunto de salud pblica, en tanto impide a las mujeres de escasos
recursos contar con un mtodo anticonceptivo cientficamente reconocido para evitar embarazos no
deseados.
Con fecha 17 de agosto de 2005, el Vigsimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima,
declara infundadas las excepciones propuestas y fundada en parte la demanda, fundamentalmente
por considerar que por el desempeo de la demandada en cuanto a la ejecucin del Programa de
Distribucin Pblica de la denominada pldora del da siguiente, se podra generar una amenaza
sobre el derecho a la vida del concebido al no haberse descartado en forma palmaria el tercer
efecto del citado frmaco. La demanda sin embargo se desestima en cuanto al extremo en el que se
solicitaba la previa consulta al Congreso de la Repblica, por parte de la demandada.
En segunda instancia y en sucesivos momentos se apersonan al proceso y solicitan ser considerados
en la condicin de Amicus Curiae diversas entidades y organizaciones:
j)
La Defensora del Pueblo quien mediante escrito de fecha 15 de Noviembre del 2005 y
reiterando su Informe Institucional N 78 y su Recomendacin efectuada mediante
Resolucin Defensorial N 040-2003/DP del 19 de Diciembre del 2003 concluye que los
mecanismos de accin del Anticonceptivo Oral de Emergencia, son similares al del resto de
anticonceptivos, por lo tanto solo acta sobre el proceso de ovulacin y dificulta la
migracin espermtica y si bien altera levemente el endometrio, no impide el proceso de
implantacin ni tampoco tiene efecto alguno despus de haberse producido ste, lo que
supone que no afecta el embarazo ya iniciado y no es, por tanto, abortiva.
k)
La Academia Peruana de Salud, quien mediante escrito del 06 de Diciembre del 2005
argumenta que el Anticonceptivo Oral de Emergencia es un mtodo anticonceptivo
cientficamente reconocido, efectivo y seguro que cubre las necesidades insatisfechas de
planificacin familiar, evitando las consecuencias de embarazos no deseados que
incrementan la mortalidad materna, especialmente en las mujeres pobres y adolescentes,
por lo que garantizar su accesibilidad es un asunto de salud pblica que compete al Estado.
l)
000102
cientfica internacional coincide en que el anticonceptivo oral de emergencia no es abortivo
y no impide la implantacin de un vulo fecundado ya que no tiene efectos sobre el
endometrio, siendo por otro lado, un asunto de salud pblica, en tanto que permite a las
mujeres y sobre todo a las ms pobres, contar con un mtodo anticonceptivo
cientficamente reconocido que contribuye a evitar los embarazos no deseados.
m)
El Colegio Mdico del Per, quien mediante escrito del 15 de Marzo del 2006 especifica
que la poltica de Estado destinada a garantizar el acceso al anticonceptivo oral de
emergencia de las mujeres pobres y extremadamente pobres constituye la respuesta ms
adecuada que el Estado pueda dar a la sociedad para atender el problema que suponen los
embarazos no deseados y los abortos inducidos, garantizando el derecho a la planificacin
familiar. Por lo dems, la actitud de quienes se oponen a su acceso se debe a la falta de
informacin o de actualizacin en la informacin sobre el mecanismo de accin de las
hormonas del citado anticonceptivo, solo as se explica que el supuesto terico de accin
antiimplantatoria del vulo fecundado en el endometrio contine siendo un tema de
controversia.
n)
o)
p)
La Population Research Institute quien mediante escrito del 11 de Septiembre del 2008,
sostiene que no se puede comercializar una droga cuando existe la posibilidad de que uno
de sus mecanismos de accin pueda atentar contra el derecho a la vida. La duda en todo
caso favorece la vida, y en el caso concreto al embrin.
q)
r)
La Asociacin Nacional de Mdicos Catlicos del Per, quien mediante escrito del 11 de
Septiembre del 2008 sostiene que la vida humana comienza con la fusin del ovulo y el
espermatozoide, dndose con ello inicio a la concepcin. Por otra parte y de generalizarse
el uso del anticonceptivo oral de emergencia se correra el riesgo de condenar a muerte a un
vasto sector de seres humanos cuyo nico delito sera no haber llegado a tiempo para
implantarse en el tero de la madre.
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 27 de Noviembre del
2008 y tras sucesivas discordias, revoca la sentencia apelada en cuanto al extremo en que se declara
000103
fundada la demanda, por lo que reformndola la declara fundada en parte, pero solo en cuanto se
refiere a una vulneracin sobre el derecho a la informacin. Argumenta su posicin en el hecho de
que en las Guas Nacionales de Atencin Integral de Salud Sexual y Reproductiva, no se ha
consignado que los Anticonceptivos Orales de Emergencia producen una ligera alteracin al
endometrio, que en todo caso no es determinante para impedir la implantacin. Por lo dems se
declaran infundados los otros extremos de la demanda, tanto el que sealaba que se estara
vulnerando el derecho a la vida por tener el anticonceptivo oral de emergencia, carcter abortivo,
como el que peda ordenar al Ministerio de Salud excluir al citado anticonceptivo de sus programas
de planificacin familiar.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1)
2)
Legitimacin Procesal
3)
000104
tambin, de la economa y la naturaleza. Motivo por el que el ordenamiento jurdico y, en
particular, el ordenamiento constitucional, le prestan atencin preferente.
5)
Desde que el Estado reconoce la vida en dignidad como un derecho natural, se impone
delimitar sus contenidos o alcances. La vida digna se constituye a travs de la existencia
somtica y psquica del ser humano, la cual es la base del proyecto de vida, que se expresa
en la autonoma y libertad de cada individuo que lo hace nico e irrepetible.
6)
El derecho a una vida digna procura la integracin y el desarrollo humano en una doble
dimensin: una dimensin existencial en la que la vida tiene un reconocimiento y
proteccin progresiva, en tanto impone la presencia de garantas para preservar su
existencia; y una dimensin social en la que la vida requiere satisfacer necesidades bsicas
compatibles con el desarrollo humano.
7)
El que la regla general sea la defensa y desarrollo de la vida en dignidad no significa que
sta se produce en abstracto, sino de forma concreta y cotidiana. As, puede existir y de
hecho existen circunstancias en las que tal derecho puede verse afectado o limitado de
manera natural, accidental o criminal, donde el Estado regula, proscribe, procesa y sanciona
a los responsables, de conformidad con la ley.
8)
10) Por otra parte y en concordancia con la directriz establecida en la Disposicin Final Cuarta
de nuestra norma fundamental (Las normas relativas a los derechos y a las libertades que
la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per), cabe aadir, que el Artculo 4, inciso 1) de la
Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica ha
previsto no solo que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida sino que Este
derecho estar protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepcin.
11) A nivel infraconstitucional, son diversas las normas que se pronuncian sobre el tema. De
todas ellas merecen destacarse, por su adecuado enfoque y por su correcto manejo de los
trminos: a) El Cdigo Civil de1984, cuyo Artculo 1 reconoce que La persona humana
es sujeto de derecho desde su nacimiento que La vida humana comienza con la
000105
concepcin y que El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece; b)
El Decreto Legislativo 346 o Ley de Poltica Nacional de Poblacin del 06 de Julio de
1985, cuyo Ttulo Preliminar, Artculo IV, inciso I establece que La Poltica Nacional
garantiza los derechos de la persona humana: A la Vida y que El concebido es sujeto de
derecho desde la concepcin; o c) La Ley General de Salud del 20 de Julio de 1997 (Ley
N 26842), cuyo Titulo Preliminar, Artculo III, prev que Toda persona tiene derecho a
la proteccin de su salud en los trminos y condiciones que establezca la ley as como
que El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud.
12) De las glosadas disposiciones constitucionales y legales, se aprecia, que el Estado est
obligado a proteger la vida en cuanto atributo le corresponde, tanto sobre la condicin de la
persona ya nacida, como sobre la condicin del sujeto de derecho que est por nacer (claro
est, con sus evidentes alcances y correspondientes lmites), pero, no se infiere de dicho
bloque constitucional que el ordenamiento haya definido en si mismo el instante preciso en
que acontece la concepcin.
13) Debates cientficos de larga data han intentado dar respuesta al tema, optando por diversas
posiciones o teoras, de las cuales dos son las ms difundidas a) La Fecundacin y b) La
Anidacin.
Para la Teora de la Fecundacin, la vida se inicia en el instante posterior a la relacin coital
en que el espermatozoide (en cuanto elemento masculino) penetra en el vulo (en cuanto
elemento femenino). A partir del momento en que quedan fusionadas ambas clulas se
configura una unidad autnoma y totalmente distinta (cigoto) capaz de desarrollarse por si
misma, en tanto las condiciones que le ofrece la naturaleza sean las ptimas o adecuadas. Si
por consiguiente, se trata de delimitar el inicio de la concepcin, el referente no sera otro
que la fecundacin, ya que lo que viene despus, simplemente es su desarrollo.
Para la Teora de la Anidacin, en cambio, la fecundacin es importante, pero no
determinante del inicio de la concepcin, pues el cigoto necesita no solo desarrollarse
durante un periodo determinado de das (aproximadamente siete) sino que requerir
obligatoriamente implantarse (anidarse) en la capa interna del tero (el endometrio) que es
donde recin podr gozar de las condiciones necesarias que hagan plenamente viable un
embarazo. Durante la fase en que el cigoto an no se encuentra anidado no se puede
asegurar la existencia del embarazo ya que no se han dado las condiciones naturales para
ello; prueba de lo sealado, es que muchos de los vulos fecundados (casi el 60%), nunca
llegan a implantarse y se pierden antes de la ovulacin sin que la propia persona se percate
de ello. La determinacin del inicio de la concepcin y, en consecuencia, de la subjetividad
de la proteccin constitucional en todo cuanto le favorezca, no es entonces algo que
dependa de la fecundacin, sino de la anidacin, incluso con lmites. Esto en la medida que
la misma ciencia ha determinado que parte de los vulos fecundados que logran
implantarse, tampoco aseguran su existencia y desarrollo por diversos motivos naturales.
14) El Tribunal Constitucional a nuestro entender, no debe pretender solucionar debates
cientficos ni mucho menos definir lo que solo las especialidades respectivas estn llamadas
a dilucidar y responder; pero s es su responsabilidad ser el intrprete constitucional, con el
auxilio que cada ciencia o disciplina le proporciona en cada caso, en el espacio y tiempo
pertinente. Naturalmente y para tal efecto la ciencia jurdica deber sustentar sus posiciones
de acuerdo con fundamentos que resulten razonables (justos o compatibles con el sentido
comn) lo que supone por correlato, la exclusin de posturas que resulten tpicamente
decisionistas o de argumentos carentes de un mnimo o elemental respaldo. El derecho, en
000106
suma, no va a definir lo que es propio de las otras ciencias, pero si puede tener en cuenta
todas aquellas respuestas suficientemente sustentadas que le ofrecen estas.
15) Al respecto cabe sealar que la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), quien en su
condicin de organismo internacional de las Naciones Unidas, especializado en la materia,
se ha orientado hacia la teora de la anidacin al considerar que el embarazo slo comienza
cuando se completa la implantacin y por tanto hay aborto cuando se interrumpe el
embarazo; a esta postura, por lo dems, se han sumado otras entidades especializadas como
el Comit de tica de la Federacin Internacional de Ginecologa y Obstetricia (FIGO), el
Colegio Americano de Obstetricia y Ginecologa y en nuestro medio, la Sociedad Peruana
de Obstetricia y Ginecologa, sin perjuicio de haber sido tambin recogida por instituciones
autorizadas en la temtica de los derechos humanos, como la Defensora del Pueblo (Cfr.
La Anticoncepcin Oral de Emergencia. Informe Defensorial N 78, Defensora del Pueblo,
Lima Junio del 2004, Pgs. 30-32)
16) Adicionalmente a lo expuesto es de considerar, por ser especialmente significativo en el
plano jurdico, que en el mbito del derecho penal, escenario donde como bien se sabe, se
protege de manera intensa los bienes jurdicos esenciales la determinacin de la existencia
del delito de aborto, toma como referencia directa el inicio de la gestacin. Los artculos
115, 118, 119 y 120 del Cdigo Penal no dejan dudas al respecto, al referirse en todos
estos casos, a la gestante al embarazo, o simplemente a la embarazada. No existe a
nivel de la jurisprudencia penal, un solo caso en el que se haya sancionado a una persona
por el citado delito, sin que exista constancia o acreditacin a ciencia cierta, del estado de
embarazo, gestacin o concepcin.
17) No obstante, con las afirmaciones precedentes, es de absoluta relevancia puntualizar que no
estamos afirmando que el estatus de un embrin fecundado pero no anidado no se encuentre
ligado a un tema concerniente con la vida y tampoco estamos tomando posicin respecto
al debate de la ciencia respecto de las teoras del inicio de la concepcin. Sin embargo,
atendiendo a la relevancia de la materia, es que consideramos necesario recomendar
que el Estado, a travs de sus rganos competentes, estime debatir una legislacin que
responda al tratamiento que el derecho debe dar al embrin antes de su anidacin.
Por lo pronto se encuentran vigentes el Cdigo de los nios y adolescentes (Ley 27337); la Ley
General de Salud (Ley 26842 y el Reglamento de Ensayos Clnicos aprobado por Decreto
Supremo N. 017-2006-SA que establecen la prohibicin de la fecundacin de vulos humanos
con fines distintos a la procreacin; la Resolucin Ministerial N 373-2008-TRA dictada en el
marco de la Ley 28048 que aprueba el listado de los agentes fsicos, qumicos, biolgicos,
ergonmicos y psicosociales que generan riesgos para la salud de la mujer gestante y/o el
desarrollo normal del embrin y el feto, sus correspondientes intensidades, concentraciones o
niveles de presencia y los perodos en los que afecta el embarazo; el listado de actividades,
procesos, operaciones o labores, equipos o productos de alto riesgo; y, los lineamientos para
que las empresas puedan realizar la evaluacin de sus riesgos; el Decreto Supremo N 009-97EM que aprueba el Reglamento de Seguridad Radiolgica en el marco del Decreto Ley N
21875, Ley Orgnica del Instituto Peruano de Energa Nuclear-IPEN (en especial su artculo
39 que dispone que Se evitarn los procedimientos de diagnstico o de terapia que ocasionen
exposicin en el abdomen de una mujer embarazada o probablemente embarazada, a menos que
existan fuertes indicaciones clnicas, en cuyo caso se deben tomar todas las medidas de
proteccin para reducir las dosis al embrin o feto)
000107
El Estado Social de Derecho, la poltica nacional de poblacin, los derechos reproductivos y el
uso de mtodos anticonceptivos.
18) El Estado Social de Derecho, como lo ha precisado nuestro Colegiado en ms de una
oportunidad, es el modelo por el que opta el ordenamiento constitucional peruano. Por tal
modelo de Estado, los roles abstencionistas tpicos del constitucionalismo liberal, se ven
integrados y ms an, redimensionados, por la asuncin de deberes y obligaciones
positivos o prestacionales, estos ltimos, legitimados sobre la base de objetivos sociales
plenamente reconocidos en nuestro ordenamiento. De acuerdo con estos ltimos, el Estado
no se limita a ser un garante de las libertades, sino un propulsor de derechos. Su misin,
antes que vigilante es promotora, especialmente sobre aquellos derechos cuya realizacin
requiera de condiciones materiales para su plena efectividad.
19) Aunque los niveles de actuacin que pueda tener un Estado Social, no son iguales en todos
los casos, dependiendo ello de la naturaleza de los derechos eventualmente involucrados y
por sobre todo, de un adecuado equilibrio entre estos y los objetivos o finalidades que la
Constitucin proclama, queda claro que en ninguna circunstancia se puede objetar, la
necesidad de legitimar conductas positivas y de establecer polticas estatales que las
sustenten.
20) En el contexto descrito, cuando el Artculo 6, primer prrafo, de nuestra Constitucin
Poltica proclama que La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y
promover la paternidad y maternidad responsables que Reconoce el derecho de las
familias y de las personas a decidir y que el Estado asegura los programas de
educacin y la informacin adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la
salud, lo que est querindose indicar es que con independencia de la libre voluntad de
procreacin que tienen las personas y las familias, es necesario fomentar una cultura de
responsabilidad en las mismas que resulte compatible con el equilibrio demogrfico del
pas. A tales efectos la poltica nacional de poblacin, no solo se limita a trazarse como una
estrategia de accin, sino que comprende aspectos educativos, informativos y materiales
que sin afectar derechos esenciales como la vida o la salud, permita consolidar los objetivos
de responsabilidad en el rol de las personas.
21) En rigor, son esencialmente dos los mensajes centrales que encierra el citado dispositivo, y
que an cuando se encuentran intervinculados entre si, vale la pena, analizarlos por
separado.
22) La Poltica Nacional de Poblacin, es un tema de libre opcin del legislador y del ejecutivo
pero dentro del marco de la Constitucin. Sin embargo, tambin debe tener en cuenta las
falencias econmico-sociales que nos acompaan y de la incidencia de las mismas sobre la
poblacin (especialmente sobre aquella con menores recursos). Es necesario el diseo de
una estrategia que permita la superacin de situaciones como las descritas en forma paralela
al crecimiento o desarrollo del pas. En tales circunstancias, el equilibrio demogrfico no es
una meta que pueda considerarse cuestionable, sino una manera de asegurar el disfrute de
condiciones por parte de todos los peruanos haciendo viable el concepto de una autntica
vida digna.
23) Ahora bien, el equilibrio demogrfico en el contexto de un Estado no solo social, sino y por
sobre todo, Democrtico, no puede de ninguna manera suponer imposiciones o
intromisiones en la esfera autodeterminativa del individuo, sino frmulas inteligentes y por
dems legtimas de cara a los valores y bienes constitucionales. La Constitucin, se
000108
esfuerza en ello y por lo mismo predica que la manera de entender como legtima la
actuacin del Estado frente a la sociedad es a travs de la paternidad y maternidad
responsables, concepto este ltimo que como ya se ha adelantado busca generar, dentro del
mas irrestricto respeto por la libertad y autonoma personal, un clima de responsabilidad o
toma de conciencia en las familias o personas que decidan procrear.
24) Correlato en la existencia de la citada poltica nacional de poblacin, es sin embargo y
como ya se ha visto, el reconocimiento del derecho que tienen las familias y personas de
decidir el nmero de hijos que desean tener. Se ingresa as al escenario de los llamados
derechos reproductivos, que permiten, entre otras cosas, reivindicar la libertad responsable
para disponer sobre la propia capacidad reproductiva (como, cundo y cuntos hijos tener),
a optar por el mtodo de control anticonceptivo legal que resulte de preferencia, y al de
gozar de la informacin y los medios necesarios destinados a dicho cometido.
25) Los llamados derechos reproductivos no son absolutos, sino relativos; en la medida que
tienen una doble naturaleza, son derechos subjetivos en cuanto la decisin sobre su puesta
en ejercicio no requiere ningn tipo de intervencin que no sea la estrictamente personal, y
son al mismo tiempo objetivos, en tanto su plena realizacin slo se consigue en el marco
de las regulaciones jurdicas proporcionadas desde el Estado, particularmente de aquellas
normas prohibitivas, como permisivas. Dentro de estas ltimas, las que garantizan la
informacin y el acceso a mtodos o frmulas que permitan hacer viable la
autodeterminacin reproductiva, sea en un sentido positivo (voluntad de procrear) sea en un
sentido negativo (voluntad de no procrear).
26) En el contexto descrito es donde cobra especial protagonismo la presencia de mtodos
anticonceptivos como frmulas de control de la natalidad. Para nadie es un secreto que si
lo que se busca es garantizar la paternidad y maternidad responsables son diversas y muy
variadas las frmulas tendientes a lograr dicho cometido; ellas pueden inspirarse en tcnicas
propiamente naturales (abstencin, control temporal, etc.), como tambin en frmulas
artificiales, creadas ex profeso para dicho propsito (instrumentos, sustancias o
medicamentos anticonceptivos). Como es evidente, en el acceso a los citados mtodos
adquiere un papel gravitante el Estado, sea para informar adecuadamente de su existencia y
alcances, sea para garantizar su disponibilidad a las personas interesadas, principalmente, a
aquellas con menores o ms escasos recursos.
27) Respetando la libertad de creencias y los enjuiciamientos que algunos sectores han
formulado sobre los mtodos anticonceptivos de tipo artificial, consideramos viable su
utilizacin en tanto cumpla con los estndares mdicos de calidad, eficiencia, seguridad e
informacin. Igualmente consideramos legtimos los llamados mtodos naturales. El
sustento constitucional de tal premisa es pues y como ya se ha visto, el fomento de una
adecuada como necesaria paternidad y maternidad responsables.
El Anticonceptivo Oral de Emergencia. Utilizacin y efectos o incidencias en su
administracin.
28) El llamado Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE), en el escenario descrito, se
encuentra referido a determinados mtodos usados por las mujeres despus de pocas
horas o pocos das de haber tenido una relacin sexual sin proteccin, con la finalidad de
prevenir el embarazo, definicin esta ltima que ha sido adoptada por el Consorcio para la
Anticoncepcin de Emergencia y que se encuentra integrado por ms de 25 organizaciones
internacionales e instituciones no gubernamentales y gubernamentales que vienen
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trabajando en el campo de la salud, educacin y derechos sexuales y reproductivos,
encontrndose integrado al mismo, la propia Organizacin Mundial de la Salud
29) Existe uniformidad de criterio en estimar que la razn por la que se hace legtimo contar
con la existencia de los AOE radica en el hecho de prevenir, urgentemente, embarazos no
deseados. Determinar en todo caso, las motivaciones por las que se opta por tal decisin,
puede responder a diversas circunstancias que a nuestro juicio dependen de la estricta
autonoma personal. A diferencia de la polmica que suele suscitarse cuando se trata de la
interrupcin voluntaria del embarazo (es decir, del proceso de concepcin ya iniciado)
donde la determinacin de las motivaciones que lo acompaan, puede resultar y de hecho
resulta un asunto gravitante a considerar, no ocurre lo mismo, cuando se trata de prevenirlo.
En tal contexto es solo la persona o, desde una perspectiva ms amplia, la pareja, la que
decide en total e irrestricta autonoma.
30) Se acepta a nivel internacional la existencia de dos formas de Anticonceptivos de
Emergencia. Unos son de tipo hormonal y otros de tipo no hormonal. Los de tipo hormonal
se aplican a travs de dos posible planes o mtodos: el mtodo Yuzpe que supone la ingesta
de una combinacin de estrgenos (etinil estradiol) y progestgenos (levonorgestrel,
norgestrel, gestodeno o desogestrel) o la ingesta de slo progestgenos. Entre los
anticonceptivos de emergencia no hormonales, encontramos a los dispositivos intrauterinos
post coitales o tambin a la denominada Pldora RU 486. Es pertinente precisar que no
todos los anticonceptivos considerados de emergencia, son los autorizados en nuestro pas
como parte de los programas de planificacin familiar, sino especficamente los de tipo
hormonal.
31) De acuerdo con la informacin cientfica de la que se dispone, existe consenso en sealar
que es el anticonceptivo de emergencia no hormonal conocido como Pldora RU 486, el que
puede considerarse como de efectos tpicamente abortivos; sin embargo tambin es
conveniente anticipar que no es sobre ste ltimo que se realiza el presente anlisis, toda
vez que, como ya se anticip, se encuentra totalmente excluido de los programas de
planificacin familiar existentes en nuestro pas.
32) Tomando en cuenta que el presente anlisis se circunscribe a los anticonceptivos de
emergencia de carcter oral, que si han sido autorizados en los programas de planificacin
familiar existentes en el Per, debe precisarse, en primer trmino, que si se examina sus
diversos componentes, es perfectamente posible acreditar que estos ltimos son, en la
prctica, los mismos que conforman los anticonceptivos de uso normal, con la nica
variante que son administrados en dosis mayores y en forma posterior a la relacin sexual;
en otras palabras, la ingesta de anticonceptivos de uso normal en dosis mayores (por
ejemplo 0.75mg en dos tomas sucesivas de levonogestrel) y luego de la relacin sexual
tendr el mismo efecto que los AOE.
33) Si se trata en consecuencia de precisar la ubicacin de los AOE, en el mbito de la poltica
de control de la natalidad, una primera conclusin, sera entonces la de considerarlos como
mtodos de anticoncepcin absolutamente regulares.
34) Determinar sin embargo los efectos o incidencias de los AOE, es lo que a pesar de todo y
por largo rato ha estado en el centro del debate. La comunidad cientfica, en un principio,
ha venido considerando uniformemente que son dos los efectos o incidencias de los mismos
a) Un efecto sobre el proceso de ovulacin, el mismo que es inhibido o retrasado, y b) Un
efecto sobre el proceso de migracin espermtica, el que se ve interrumpido o dificultado al
000110
volverse inusualmente espeso el moco cervical. En uno u otro caso no existira mayor
observacin, desde que incidencias como las descritas, son tpicas de todo mtodo
anticonceptivo y no tienen nada de irregulares, tanto ms si se producen en el perodo
anterior a la fecundacin.
35) Posteriormente se ha mencionado la existencia de un tercer efecto, que al incidir
directamente sobre el endometrio o capa interna del tero, podra alterar el proceso de
implantacin del embrin y por tanto podra resultar abortivo. Sobre el particular la
comunidad cientfica acepta que junto con los dos efectos antes descritos, tambin se
podran producir determinadas alteraciones sobre el endometrio. Sobre esta base,
consideramos que el punto central del debate consistira entonces en determinar, si las
aceptadas alteraciones endometriales, por muy leves que resulten, seran tan gravitantes
como para provocar una afectacin decisiva en la existencia del cigoto, sea para impedir o
inhibir su anidacin, sea para fomentar su desprendimiento. Sin embargo, el ingreso a este
debate slo se puede dilucidar con el apoyo de la ciencia acudiendo a sus postulados
relevantes y consistentes en el actual espacio y tiempo.
36) La respuesta, de acuerdo con la informacin de la que se dispone, no permite considerar
como vlidas las observaciones formuladas al uso de los AOE. En primer lugar, cuando se
trata de un embrin ya implantado, la comunidad cientfica acepta pacficamente que no se
va a producir desprendimiento alguno, por lo menos a instancias del frmaco. Basta con
revisar la posologa del cualquier AOE para acreditarlo (inclusive la demandante ha
acompaado una de estas posologas a fojas 610-A, en la que se deja claramente establecida
esta consideracin). En segundo lugar, consideramos, atendiendo a la posible afectacin del
derecho a la vida o, en todo caso, al bien jurdico constitucionalmente protegido constituido
por la vida del embrin contenido en el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica del
Per, que es pertinente pronunciarse respecto de si la inhibicin de su implantacin
implica la afectacin del derecho-bien a la vida humana; No obstante, acudiendo
nuevamente al estado actual de la ciencia debe verificarse si este efecto se encuentra
presente o si se han despertado dudas razonables de su existencia.
Al respecto es importante referir que si bien en un comienzo no estaba acreditado el nivel
de incidencia que los AOE generaban sobre el endometrio y por tanto haba quienes
sealaban una eventual consecuencia en el proceso de anidacin o implantacin como lo
advirti la propia Organizacin Mundial de la Salud al referirse a los estudios realizados
con relacin al mtodo Yuzpe pero en condiciones de aplicacin regulares post coitales, es
decir no en situaciones de emergencia, y con dosis mayores y no controladas como las que
se postulan en la actualidad al afirmarse que No se ha establecido claramente el
mecanismo de accin de las pldoras anticonceptivas de emergencia. Varios estudios
indican que pueden inhibir o retrasar la ovulacin. Tambin se ha pensado que pueden
impedir la implantacin, alterando el endometrio. Sin embargo, las pruebas de estos
efectos endometriales son confusas y no se sabe si las alteraciones del endometrio
observadas en algunos estudios bastan para impedir la implantacin. Es posible tambin
que impidan la fecundacin el transporte de los espermatozoides o los vulos, pero no hay
datos sobre esos posibles mecanismos. Las pldoras anticonceptivas de emergencia no
interrumpen el embarazo, por lo que no constituyen en absoluto un tratamiento abortivo
(Cfr. Publicacin de la OMS de 1999: Anticoncepcin de Emergencia: Gua para la
Prestacin de Servicios (WHO/FRH/FPP/98.19).
Sin embargo, luego de varios estudios que profundizaron en la investigacin de los efectos
del AOE el Programa Especial de Investigacin, Desarrollo y Formacin de Investigadores
000111
sobre Reproduccin Humana (HRP) concluye que Se ha demostrado que las pldoras
anticonceptivas de emergencia (PAE) que contienen levonorgestrel, previenen la ovulacin
y que no tienen un efecto detectable sobre el endometrio (revestimiento interno del tero) o
en los niveles de progesterona cuando son administradas despus de la ovulacin. Las PAE
no son eficaces una vez que el proceso de implantacin se ha iniciado y no provocarn un
aborto (ver Boletn de la HRP de octubre de 2005). Ahora bien, el HRP es el Programa
Especial PNUD/UNFPA/OMS/BANCO MUNDIAL de Investigaciones, Desarrollo y
Formacin de Investigadores sobre Reproduccin Humana creado por la Organizacin
Mundial de la Salud (OMS) en 1972 y desde esa fecha, rene a planificadores de polticas,
cientficos, prestadores de servicios de salud, clnicos, consumidores y representantes de la
comunidad con el fin de identificar las prioridades en materia de salud sexual y
reproductiva y de encontrar soluciones sostenibles. El HRP es el nico rgano del sistema
de las Naciones Unidas que tiene el mandato mundial de dirigir investigaciones en materia
de reproduccin humana, funcin sancionada por el Programa de las Naciones Unidas para
el Desarrollo, el Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas, la Organizacin Mundial de
la
Salud
y
el
Banco
Mundial
(Cfr.
http://www.who.int/reproductivehealth/publications/general/hrp_brochure_sp.pdf)
37) Al respecto, resulta muy ilustrativo constatar lo que Gedeon Richter Ltd., fabricante del
producto cuestionado y citado por la propia demandante como fuente de respaldo a la
existencia del tercer efecto (fojas 610-A, escrito de fojas 617 a 620), menciona
expresamente: los resultados de estudios recientemente publicados demuestran que el
endometrio permanece intacto y que no se produce ninguna alteracin en la receptividad
endometrial despus de tomar 0.75 mg de levonorgestrel. Los resultados de otros estudios
mostraron cambios en factores que probablemente solo juegan un rol en la receptividad
endometrial. En un estudio se observ la alteracin de la superficie endometrial
nicamente cuando se ingiri intencionalmente altas dosis de levonorgestrel, a saber 3 mg
del esteroide. Sin embargo, es poco probable que se detecte estos cambios cuando se
administra la dosis recomendada. Por lo dems Tambin se sabe que el levonorgestrel
no es eficaz una vez que comienza el proceso de implantacin (Fojas 211 a 213 de los
autos).
Dilucidacin de la Controversia.
38) Como ya se ha sealado, la demandante sostiene que el uso de los AOE resulta abortivo y
por tanto contrario al derecho a la vida del concebido. En tales circunstancias solicita que el
Estado, a travs de sus entidades competentes no lo distribuya gratuitamente as como que
tampoco se distribuya bajo la forma de etiquetas promocionales. Asimismo seala que el
Poder Ejecutivo no podr aprobar ningn proyecto bajo la forma de Mtodo AOE, sin
previa consulta del Congreso de la Repblica.
39) Con relacin al alegado efecto abortivo del AOE consideramos, conforme los Fundamentos
14, 36, y 37 de la presente Sentencia que, en primer lugar, de acuerdo al estado actual de la
ciencia y atendiendo al presente espacio y tiempo, se ha probado que el AOE no solo no es
abortivo pues no produce el desprendimiento del embrin anidado sino que adems no
afecta al embrin pues los efectos comprobados teniendo en cuenta la dosis apropiada y la
frecuencia de su uso solo tiene efectos antiovulatorios y antifecundatorios; y, en segundo
lugar, no ha sido probada la inconstitucionalidad de su distribucin con informacin
actualizada. Por lo dems, somos concientes que lo que pretende la demandante es paralizar
una medida de poltica de salud reproductiva cuya ejecucin ya fue valorada y decidida en
anterior oportunidad. En efecto, consta de la Sentencia emitida en el Expediente N 7435-
000112
2006-PC/TC (Caso: Susana Chvez Alvarado y otras) que el Tribunal Constitucional se
pronunci a favor del cumplimiento de determinadas Resoluciones Ministeriales que
precisamente disponan la provisin y la informacin sobre los AOE en todas las entidades
de salud a cargo del Estado. En aquella oportunidad, el Colegiado, seal que el Ministerio
de Salud deba poner la informacin sobre el AOE al alcance de los ciudadanos al igual que
la informacin relativa a otros mtodos anticonceptivos. Igualmente, dispuso que el
Ministerio de Salud deba poner a disposicin de las ciudadanas y ciudadanos los insumos
del AOE de manera gratuita, al igual que otros mtodos anticonceptivos, as como los
mtodos naturales.
40) En relacin al extremo de la demanda en el que se pide que un acto administrativo del
Poder Ejecutivo dependa de una eventual y previa consulta al Congreso de la Repblica,
consideramos inaceptable tal propuesta. La razn por la que existen Ministerios en el Poder
Ejecutivo, es justamente para disear y ejecutar medidas legislativas propias de su campo.
Si todos los actos de la administracin y los actos administrativos propios de un Ministerio,
se sometieran a una preliminar consulta o aprobacin por parte del Congreso quebrara el
principio constitucional de la divisin de poderes. En el presente caso, la materia discutida
tiene que ver con un tema de la ejecucin de la poltica de salud reproductiva y por
consiguiente resulta plenamente constitucional la actuacin del Poder Ejecutivo a travs del
sector correspondiente. Naturalmente lo dicho en nada descarta o imposibilita el que a
posteriori y en la lgica de regular un tema tan relevante como el presente, el Congreso
pueda intervenir por va de sus competencias fiscalizadoras.
Consideracin Especial. El AOE como frmula para evitar la discriminacin.
41) Un aspecto adicional a tomar en consideracin y que en el presente caso merece especial
referencia, es el que se refiere a la discriminacin que podra generarse de haberse
optado por acoger la demanda. Como es bien sabido, la venta y uso del AOE se encuentra
plenamente garantizado por el Ministerio de Salud en tanto que sus componentes no se
encuentran prohibidos ni daa la salud de las mujeres; ello equivale a sostener que quien
goza de recursos econmicos, y cuenta con la autorizacin mdica respectiva, y no requiere
de la atencin de los centros de salud estatales, no tiene ni tendr jams impedimento
alguno para su adquisicin en las farmacias y su uso extraordinario.
42) Lo que sin embargo objeta la parte demandante es que sea el Estado el que a travs de su
poltica de salud establezca programas de distribucin gratuita del AOE. Estos ltimos
como es bien sabido, no estn diseados para quienes cuentan con recursos econmicos y
no necesitan por tanto medidas estatales de tipo prestacional. El diseo de los programas
estatales de salud reproductiva, en realidad y sin perjuicio de su carcter universal, est
diseado preferentemente para los sectores poblacionales ms necesitados; es decir,
aquellos que no cuentan con recursos econmicos y aquellos que tienen escasa educacin.
En tales circunstancias, resulta contradictorio, por decir lo menos, que la parte
demandante pretenda que la nica manera de poder acceder a los AOE sea contando
con recursos econmicos que demandan la asistencia mdicas o de otro tipo privadas y
la compra de pldoras anticonceptivas en las farmacias privadas y est vedado para
aquellos que por imposibilidad de contar con los recursos econmicos o que no estn
adecuadamente instruidos puedan ejercitar de manera libre e informada su derecho a
escoger el mtodo anticonceptivo de su eleccin.
Esta posibilidad no es aceptable en el Estado Constitucional, por el evidente contenido
intrnseco discriminador de la propuesta, pues el Estado tiene el deber de actuar en su
000113
propsito de promover y permitir el ejercicio de los derechos fundamentales para aquellos
que por las circunstancias fcticas de pobreza educacional o material se encuentran
marginados y que, en el Per, representan un considerable porcentaje de la poblacin, as,
para el 2008, la incidencia de la pobreza total es del 36, 2 % y la incidencia de la pobreza
extrema es del 12,6 % (cfr. con los datos estadsticos elaborados por el Instituto Nacional
de Estadstica e Informtica; Per en cifras: Indicadores de pobreza en www.inei.gob.pe);
de otro lado, no cabe duda que la falta de instruccin, el analfabetismo y la falta de
informacin sumadas a los escasos servicios de planificacin son causas
preponderantemente asociadas a la pobreza que abonan en la procreacin no deseada, por
ello, si bien estos factores de pobreza se han reducido entre 1950 y 1965 la tasa de
fecundidad por mujer era de 6.85 hijos (ver INEI, Per: Estimaciones y Proyecciones de
Poblacin 1950-2050) ello no implica que se abandonen o se dejen de implementar
polticas pblicas de acceso a los mtodos anticonceptivos legales pues de lo contrario no
slo se estara desprotegiendo a la poblacin mas vulnerable, sino que se estara
regresionando a pocas felizmente ya superadas.
43) Como hemos sealado, nuestro Estado Social de Derecho impone la presencia de
conductas positivas que garanticen plenamente la consolidacin de los objetivos
constitucionales. En tal contexto, el asegurar el acceso del AOE a quienes carecen de
recursos econmicos no tiene nada de arbitrario sino que es un modo sensato, directo e
indiscutible de hacer viable la igualdad material como objetivo esencial del ordenamiento.
Queda claro, por lo dems, que el acceso del que aqu se habla necesariamente debe ir
acompaado con una adecuada como pertinente educacin e informacin responsable de la
poblacin; as como la debida orientacin mdica que deber prestarse en los centros de
salud pblica. Es tal el compromiso que asume el Estado y debe ser cumplido de la manera
ms efectiva.
44) Sin perjuicio de todo lo dicho, consideramos que en la medida que nadie est obligado a
hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe (Artculo 2 inciso
24 literal a CP), es pertinente exhortar al Poder Ejecutivo y a sus autoridades competentes a
promover y/o difundir dentro de un clima de absoluto respeto por la libertad y la autonoma
de la voluntad personal, una poltica de paternidad y maternidad responsables
comprometida con los objetivos del desarrollo social del pas. Esta poltica, como es de
esperar, no debe ser simplemente un tema de coyuntura, sino compromiso constante o
permanente que alcance a la educacin pblica y privada impartida en los colegios y
universidades; as como que se proyecte sobre todos y cada uno de los mbitos de nuestra
vida social; debiendo impulsar el Estado una permanente investigacin cientfica sobre la
materia.
45) No habindose acreditado amenaza ni vulneracin de ningn derecho fundamental y siendo
plenamente legtima la poltica de salud pblica destinada a garantizar el acceso a los
Anticonceptivos Orales de Emergencia y a la informacin adecuada en torno a ellos, as
como polticas de salud basadas en mtodos naturales, la presente demanda deber
desestimarse. Queda claro, en todo caso y de conformidad con lo sealado en los
fundamentos 31 y 32 de la presente sentencia, que los AOE al que nos referimos, son los de
carcter hormonal que se encuentran debidamente contemplados en los programas de
planificacin familiar aprobados por el Estado.
Salvaguarda del derecho de informacin de los consumidores y en especial el derecho de la
mujer a decidir el nmero de los hijos
000114
46) La informacin sobre los mtodos anticonceptivos y su implicancia en la salud sexual y
reproductiva tiene especial relevancia para la dilucidacin del presente caso pues resulta
medular en la eficacia del derecho de una persona a decidir cundo, con quin, cmo y
cuntos hijos va ha tener; este derecho es central para la mujer pues es ella la que al
convenir en su deseo de procrear tendr, por la causa natural del proceso de gestacin, las
responsabilidades que supongan el cuidado del naciturus; esta responsabilidad reposa
adems en una obligacin del Estado en brindar de toda la informacin posible respecto de
los mtodos anticonceptivos, adems de la proteccin de la mujer gestante y del concebido,
as como de la proteccin regulada por el Estado de la etapa post parto.
En este sentido, la mujer en especial tiene el derecho de recibir la informacin completa que
le permita tomar la decisin respecto del ejercicio de sus derechos reproductivos dentro del
cual se encuentra como ya se afirm, de manera central el de decidir cundo, cmo y con
quin tendr hijos y cuntos tendr. Es en este mbito que se inserta la Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer aprobada por el Per
mediante Resolucin Legislativa N 23432 publicada el 5 de junio de 1982 que establece en
su artculo 16 numeral 1 inciso e) que, los Estados Partes adoptarn todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados
con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarn en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres en lo referente a los mismos derechos a decidir libre y
responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener
acceso a la informacin, la educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos.
47) A este respecto, consideramos importante que en salvaguarda del derecho a la informacin
de productos farmacuticos al que deben tener los usuarios potenciales del AOE, el
Ministerio de Salud, con la adecuada supervisin mdica, debe de distribuirlos garantizando
el derecho a la informacin acerca del uso adecuado del AOE lo que implica
necesariamente que el suministro del AOE sea el adecuado atendiendo a las dosis y
frecuencia recomendadas. Asimismo se debe informar acerca de la existencia de una
posicin que estima la presencia del denominado tercer efecto y de aquella posicin que
es la asumida por el derecho, acorde con el estado actual de la ciencia y con la informacin
de la que se dispone, que no permite considerar de forma concluyente las observaciones
formuladas al uso de los AOE; pues, cuando se trata de un embrin ya implantado, la
comunidad cientfica acepta pacficamente que no se va a producir desprendimiento alguno
y que su uso no habitual y en las dosis recomendadas no produce una detectable alteracin
del endometrio. Por otro lado, se deben tomar las medidas para que su distribucin no se
realice mas all de lo estrictamente necesario para el logro del efecto anticonceptivo pues
de lo contrario la poltica adoptada por el Estado estara poniendo en riesgo la salud no slo
de la mujer sino que podra afectar al cigoto.
En efecto, an cuando hay posiciones cientficas que postulan la existencia de un posible
efecto inhibitorio de implantacin, esta duda no desvirta la posicin que establece que no
se inhibe la implantacin del embrin en el endometrio siempre que se use el AOE de
forma adecuada, es decir en las dosis recomendadas y atendiendo no a su uso regular
y continuo sino a su uso estrictamente en caso de emergencia. En consecuencia tambin
se debe informar de manera intensa sobre los efectos dainos, sean estos probados o solo
riesgos que produce el uso regular del AOE, fuera de circunstancias excepcionales de
emergencia, as como la ingesta de dosis mayores a la establecida en los estudios cientficos
corroborados por la HRP (cfr. Fundamento 37 supra) . Queda claro, acudiendo al lenguaje
de la ciencia actual que mientras los programas de salud pblica reproductiva suministren la
AOE en forma debida, no provoca un efecto detectable sobre el endometrio y no evita el
000115
proceso de anidacin o peor an el desprendimiento del embrin. Sus efectos como ya se
dijo, son de dos tipos y en ellos, no existira ningn tipo de paralelo con la interrupcin
voluntaria del embarazo. Asimismo, esta misma exigencia de informacin debida y
completa se debe hacer extensiva a los particulares, en especial a los profesionales de la
salud que brindan las recetas y a los establecimientos que expenden el AOE, quienes
tambin debern informar de manera completa al consumidor potencial del AOE conforme
las exigencias mdicas, y lo especificado en este fundamento; por ello se debe exigir se
cumpla con insertar en la literatura que acompaa a la venta de los AOE la misma
informacin que se inserta en su pas de origen, consideracin, esta ltima, que debera
hacerse extensiva a todos los productos farmacuticos que se suministran legalmente en
nuestro pas.
Principio precautorio como ltima ratio para determinar la constitucionalidad del uso de la
pldora del da siguiente
48) En relacin a la necesidad de recurrir al principio precautorio previsto para la proteccin
ambiental como un smil del principio de prevencin, en cuanto al posible tercer efecto de
la pldora, es decir, a la posible produccin de cambios en el endometrio e impedimento de
la anidacin, es del caso sealar que este principio precautorio, que el voto de la mayora
utiliza a fojas 47 a 52 en ltima instancia para estimar la demanda, ha ido evolucionando en
la jurisprudencia constitucional.
As, en un principio se seal que: () c) Si bien el elemento esencial del principio de
precaucin es la falta de certeza cientfica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible
demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, s resulta exigible que haya indicios
razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar
medidas urgentes, proporcionales y razonables (STC Exp. N 3510-2003-PA/TC). Pero,
posteriormente, el propio Tribunal Constitucional ha diferenciado el principio precautorio
del principio de prevencin, en la medida que: no siempre la prohibicin absoluta de
determinada actividad es la nica va para alcanzar determinado grado de proteccin, pues,
dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado mediante la reduccin de la exposicin
al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposicin de ciertas
limitaciones (STC Exp. N 4223-2006-PA/TC).
49) En consecuencia, no se puede derivar de la aplicacin del principio precautorio como
dispone el fallo en mayora, que la medida a adoptar sea la prohibicin absoluta de la
distribucin de la pldora del da siguiente, en el marco de la poltica de salud pblica; por
cuanto, el principio precautorio debe fundamentarse no slo en una duda razonable sobre
la supuesta violacin de derechos constitucionalmente protegidos; sino que requiere de un
test mnimo de razonabilidad o proporcionalidad consagrado en la jurisprudencia
constitucional (STC N 06089-2006-AA, STC N 045-2004-AI, STC N 0012-2006-AI,
STC N 00007-2006-AI); en el cual se realizan los tres sub juicios:
1.- Verificar si la medida de restringir la provisin gratuita de la pldora del da siguiente
(AOE) en los servicios de salud pblicos, es adecuada, tanto a los derechos a la salud
sexual y reproductiva de las usuarias como a la proteccin de los bienes constitucionales
protegidos por la salud pblica.
2.- Evaluar si es necesario prohibir el derecho de las mujeres que se atienden en los
servicios de salud pblicos, usualmente las de menores recursos econmicos, de acceder a
la pldora del da siguiente, por no haber otra medida que la haga menos gravosa.
3.- Optar razonadamente por la medida estrictamente proporcional al logro de la tutela de
los derechos y bienes constitucionales en conflicto; mediante la graduacin de la intensidad
000116
de la limitacin al acceso de la pldora del da siguiente; ms an, cuando es constitucional
el expendio de la misma en las farmacias y los servicios de salud privados.
As; tal como se ha acreditado por la ciencia en su actual espacio y tiempo, la graduacin de
la dosis del AOE, as como la graduacin de la frecuencia en su uso hacen desvanecer la
duda que s se presenta, cuando su uso es inadecuado; de all, que la prohibicin del
expendio informado y controlado del referido producto, resulta desproporcionada y carente
de razonabilidad.
Por estos fundamentos, nuestro voto es porque:
1.
2.
Invocar al rgano Legislativo, se sirva dictar las normas pertinentes a que se refiere el
fundamento N 17 del presente.
Publquese y Notifquese.
SS
LANDA ARROYO
CALLE HAYEN
000117
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
000118
000119
EXP. N. 05430-2006-PA/TC
LIMA
ALFREDO DE LA CRUZ
CURASMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, al 24 das del mes de setiembre de 2008, el Tribunal Constitucional en sesin
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli,
Landa Arroyo, Beaumot Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alfredo De La Cruz Curasma
contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
109, su fecha 16 de marzo de 2006, que declara fundada en parte la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 13 de setiembre de 2004 el recurrente solicita que se declare inaplicable la
Resolucin 0000049744-2004-ONP/DC/DL 19990, de fecha 13 de julio de 2004, y que en
consecuencia se le otorgue pensin de jubilacin minera conforme a la Ley 25009. Asimismo
solicita el reintegro de los montos dejados de percibir, por haberse denegado el reconocimiento
de su derecho pensionario.
La emplazada contesta la demanda alegando que el recurrente no ha acreditado las
aportaciones efectuadas al Sistema Nacional de Pensiones, para lo cual se requiere de un
proceso que cuente con etapa probatoria.
El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 23 de junio de 2005,
declara improcedente la demanda, considerando que para afianzar la validez del certificado de
trabajo presentado se debi acompaar los documentos detallados en el reglamento del Decreto
Ley 19990.
La recurrida, revocando la apelada, declara fundada en parte la demanda ordenando el
reconocimiento de las aportaciones efectuadas en los aos 1956 y 1957, e improcedente el
reconocimiento de las realizadas en el periodo 1958-1968, considerando que el amparo no es la
va idnea para ello por carecer de etapa probatoria.
FUNDAMENTOS
Procedencia de la demanda
1.
000120
protegido por el derecho fundamental a la pensin las disposiciones legales que
establecen los requisitos para la obtencin de tal derecho.
Delimitacin del petitorio
2.
3.
4.
Devengados e intereses
5.
6.
7.
8.
9.
000121
10.
11.
12.
En consecuencia por la naturaleza restitutoria del amparo, este Tribunal considera que,
verificada la vulneracin del derecho fundamental a la pensin, corresponde ordenar la
subsanacin de tal vulneracin desde la fecha en que se produjo, con el consiguiente
reintegro econmico de lo dejado de percibir por concepto de pensiones.
13.
b.
000122
urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con referente vlido delimitado
por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA), se
observarn las siguientes reglas:
Regla sustancial 1 : Reconocimiento de la pensin de jubilacin o cesanta
Quien se considere titular de una pensin de jubilacin o invalidez de
cualquiera de los regmenes previsionales existentes, podr recurrir al amparo
para demandar el reconocimiento de la pensin, el consiguiente pago de los
montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y los intereses generados
conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil. De
estimarse la pretensin, el juez constitucional deber ordenar el pago de los
referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse
demandado, de oficio, en aplicacin del principio iuria novit curia, se deber
ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del
amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo Procesal
Constitucional.
Regla sustancial 2 : Reconocimiento de la pensin de sobrevivientes
Quien se considere titular de una pensin de sobrevivientes (viudez, orfandad
o ascendientes) de cualquier rgimen previsional, podr recurrir al amparo para
demandar el reconocimiento de la pensin, el consiguiente pago de los montos
dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensin, y los
intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del
Cdigo Civil. De estimarse la pretensin, el juez constitucional deber ordenar
el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no
haberse demandado, de oficio, en aplicacin del principio iuria novit curia, se
deber ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza
restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo
Procesal Constitucional.
Regla sustancial 3 : Afectacin al mnimo legal o necesidad de tutela
urgente
Los titulares de una pensin de jubilacin, invalidez o sobrevivientes de
cualquier rgimen previsional, podrn interponer un amparo, cuando se acredite
una afectacin al derecho al mnimo vital o la necesidad de tutela urgente,
en los trminos del fundamento 37.c) del Caso Anicama, y solicitar la
restitucin de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros),
derivados de su pensin, y los intereses generados conforme a la tasa
establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil. De estimarse la pretensin, el
juez constitucional deber ordenar el pago de los referidos montos dejados de
percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicacin del
principio iuria novit curia, se deber ordenar el pago de dichos conceptos,
considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional.
Regla sustancial 4 : Afectacin del derecho a la igualdad
000123
15.
a.
b.
000124
16.
18.
19.
20.
21.
22.
000125
aportes y trabajo en la modalidad) para percibir una pensin de jubilacin minera
conforme a la Ley 25009.
23.
24.
2.
3.
4.
5.
Conforme a lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, los precedentes vinculantes contenidos en los fundamentos 15.d) del Caso
Snchez-Lagomarcino Ramrez (STC 2877-2005-PA) y 37.g) del Caso Anicama (STC
1417- 2005-PA), quedan precisados tal como se seala en los fundamentos 13 y 15 de la
presente.
6.
7.
Publquese y notifquese.
000126
SS.
MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVARZ MIRANDA
000127
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
000128
000129
EXP. N. 1049-2003-AA/TC
LIMA
ETESELVA S.R.L.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 das del mes de enero de 2004, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda
y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
con los votos singulares, de los seores magistrados Aguirre Roca y Bardelli Lartirigoyen
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Monroy Glvez, abogado de Eteselva
S.R.L., contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 696, su fecha 4 de abril de 2003, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 18 de enero de 2002, la recurrente interpone accin de amparo contra el
Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (OSINERG), con objeto de que se declaren
ineficaces a su caso las Resoluciones N. os 1449-2001-OS/CD y 1796-2001-OS/CD, emitidas
por el Consejo Directivo de OSINERG, y que se ordene al emplazado que proceda a formular
la propuesta correspondiente al Ministerio de Energa y Minas, a fin de que ste defina las
instalaciones de la lnea de transmisin L-252 del sistema de transmisin de propiedad de la
demandante como parte del Sistema Principal de Transmisin del Sistema Elctrico
Interconectado Nacional.
La actora afirma que es una empresa dedicada a desarrollar la actividad de transmisin
de electricidad a travs de la lnea de transmisin L-252, para lo cual cuenta con una concesin
de transmisin otorgada por el Estado, el cual, a travs del OSINERG, regula la compensacin
que debe recibir el titular de una concesin definitiva de transmisin por permitir el uso a
terceros de sus instalaciones de transformacin y transporte de electricidad. De otro lado,
precisa que dicha compensacin fue fijada por Resolucin de Consejo Directivo del OSINERG
N. 1449-2001-OS/CD.
Adems, manifiesta que OSINERG evala las condiciones fsicas de las lneas de
transmisin elctrica de los diversos agentes del mercado y que, conforme al artculo 58 de la
Ley N. 25884 Ley de Concesiones Elctricas, propone al Ministerio de Energa y Minas qu
lneas deben pertenecer al Sistema Principal de Transmisin o al Sistema Secundario de
Transmisin; aade que la anterior propietaria de la L-252, la empresa Aguayta Energy del
Per S.R.L., solicit a OSINERG que la propusiera al Ministerio de Energa y Minas para
integrar el Sistema Principal de Transmisin, y que el pedido fue rechazado porque la referida
lnea no cumpla el criterio de bidireccionalidad en el flujo; que, asimismo, la empresa
ETECN formul igual pedido para su lnea Pachachaca-Derivacin Antamina, que no fue
denegado por OSINERG, no obstante que haba conlcuido, luego de los correspondientes
estudios, que tal lnea no cumpla adecuadamente el citado requisito. Expresa que, ante esta
situacin, reiter el pedido formulado por la anterior propietaria de la L-252, el cual fue
000130
rechazado a travs de las decisiones administrativas materia de esta accin, con lo cual se
afectaron sus derechos constitucionales a no ser discriminado y a la igualdad ante la ley.
El emplazado solicita que se declare improcedente o infundada la demanda y propone
las excepciones de caducidad y de falta de legitimidad para obrar pasiva, aduciendo que debi
interponerse accin contencioso-administrativa; y que la demandante no agot la va
administrativa y consinti la decisin del OSINERG, referida a la definicin de la L-252 como
parte del Sistema Principal de Transmisin; aadiendo que no se ha afectado o vulnerado
ningn derecho constitucional de la actora.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de
Ministros propone las excepciones de caducidad y falta de legitimidad para obrar del
demandado, alegando que no se ha vulnerado derecho constitucional alguno de la actora, y que
no estaba dentro de las atribuciones de OSINERG atender el pedido expreso formulado por la
actora en torno a la lnea L-252.
El Cuadragsimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 27 de
mayo de 2002, declar infundadas las excepciones propuestas e infundada la demanda,
considerando que las resoluciones cuestionadas no pueden ser evaluadas a travs de esta va por
carecer de estacin probatoria, y porque la accin de amparo no es constitutiva, sino restitutiva
de derechos.
La recurrida confirm la apelada en el extremo que declar infundada la excepcin de
falta de legitimidad para obrar pasiva, y la revoc en cuanto declar infundada la excepcin de
caducidad e infundada la demanda y, reformndola, declar fundada la citada excepcin e
improcedente la demanda, argumentando que la actora present la demanda fuera del plazo
que seala el artculo 37 de la Ley N. 23506.
FUNDAMENTOS
1.
2.
3.
000131
4.
Es menester indicar que, aun cuando existiera alguna duda acerca de la condicin de los
das de huelga judicial sobre su carcter hbil o inhbil, este Tribunal tendra que utilizar
la interpretacin que mejor favoreciera a la proteccin de los derechos constitucionales.
Esta opcin responde al principio pro homine, segn el cual corresponde interpretar una
regla concerniente a un derecho humano del modo ms favorable para la persona, es decir,
para el destinatario de la proteccin (SAGUES, Nestor Pedro. La interpretacin de los
derecho humanos en las jurisdicciones nacional e internacional. En: Derechos
Humanos y Constitucin en Iberoamrica Libro Homenaje a Germn J. Bidart
Campos. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin Peruana),
Primera Edicin, abril de 2002, Lima-Per, p. 36). Evidentemente, en el supuesto de
duda experimentado por la recurrida, que se advierte de su recurso al ordenamiento laboral
para resolver la cuestin, la interpretacin que mejor favorecera a los derechos protegidos
por el amparo sera aquella que considera inhbiles los das de huelga judicial, pues la
interpretacin contraria conllevara una intensificacin de la exigencia temporal contenida
en el artculo 37 de la Ley N. 23506.
Sin embargo, no slo en el campo del derecho material, es decir, en el mbito del derecho
cuya tutela se solicita, se privilegia la proteccin de la situacin jurdica reclamada por el
sujeto requirente, sino que en el plano propio del instrumento predispuesto para la tutela, es
decir, del proceso constitucional a que da lugar la accin de amparo, se configura tambin
otro principio que refuerza la decisin de preferir la continuacin del proceso antes que su
extincin, frente a una eventual duda de carcter interpretativo. En efecto, se trata del
principio favor actionis o pro actione, segn el cual se impone a los juzgadores la
exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorable
a la plena efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo (p.49), y
donde se establece, a su vez, que los requisitos formales en el presente proceso, el clculo
del plazo para interponer la demanda se interpreten y apliquen de modo flexible y
atendiendo a su finalidad y de que a su incumplimiento no se anuden consecuencias
desproporcionadas o excesivamente gravosas (p. 51) (PIC I JUNOY, JOAN. Las
garantas constitucionales del proceso. Barcelona: Bosh. 1997, en las pp. citadas). Por
esta razn, si bien el Tribunal considera que los das transcurridos durante la huelga del
Poder Judicial no deben ser incluidos en el clculo del plazo para la interposicin de la
demanda de amparo, en la hiptesis de una duda interpretativa, puede igualmente ratificarse
en dicho parecer, toda vez que, en virtud del principio pro actione, la decisin igualmente
debe dirigirse por la continuacin del proceso y no por su extincin. Tngase en cuenta,
finalmente, que la alternativa opuesta supondra invertir el funcionamiento y el propsito de
los procesos en general, y de los procesos constitucionales en particular, pues implicara
convertir, errneamente, una duda interpretativa respecto de las formalidades propias del
instrumento de tutela en un elemento determinante para permitir el acceso a la tutela
constitucional de los derechos, cuando, en realidad, es el instrumento procesal el que
debe ser adecuado e interpretado decididamente siempre y cuando no se restrinjan los
derechos constitucionales de la contraparte a fin de consolidar una tutela constitucional
ms eficaz, oportuna y plena.
6.
000132
(prescripcin o caducidad) tiene el plazo previsto en el artculo 37 de la Ley N. 23506. Es
una idea pacficamente aceptada por la doctrina que la caducidad es un plazo que extingue
un derecho y que su cmputo se inicia con su nacimiento. Tal situacin, sin embargo, no se
presenta en el supuesto regulado en la ley aludida, pues el plazo para interponer la accin
de amparo no empieza a transcurrir desde el momento en que nace el derecho
constitucional del demandante, sino desde que se produce su afectacin, siempre que el
interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la accin.
7.
8.
000133
9.
10. A este respecto, debemos sealar que la igualdad ante la ley es un derecho constitucional
que tiene dos componentes primordiales. Segn explica el autor nacional Francisco
Eguiguren Praeli, uno de ellos es la igualdad de la ley o en la ley, que consiste en el lmite
al legislador que le impide aprobar leyes que contravengan el principio de igualdad de trato
al que tienen derecho todas las personas; y el otro es la igualdad en la aplicacin de la ley,
que impone la obligacin a todos los rganos pblicos por la cual stos no pueden aplicar
la ley de una manera distinta a personal que se encuentra en casos o situaciones similares
(EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA Editores, 1era.
Edicin, mayo 2002, p. 97).
11. En el presente caso, ha quedado acreditado que la lnea L- 252, de propiedad de la
demandante, y la lnea de propiedad de ETECN, que fue incluida en el Sistema Principal
de Transmisin, tienen las mismas caractersticas y, por ende, ninguna diferencia relevante
que determine que una pertenezca al referido sistema y que la otra quede excluida de l.
Esta circunstancia revela que las resoluciones sub exmine, que niegan la inclusin de la
lnea L- 252 en el Sistema Principal de Transmisin, contienen un trato discriminatorio y,
por consiguiente, una afectacin del derecho a la igualdad de la ley de su propietaria, es
decir, de la empresa ETESELVA S.R.L.
12. Durante el trmite del presente proceso, OSINERG no ha negado haber dado el trato
diferente referido en el fundamento anterior. nicamente se ha limitado a explicar que el
motivo del tratamiento distinto otorgado a ambas lneas fue el pedido del Comit Especial
de Lneas Elctricas de la Comisin de la Promocin de la Inversin Privada. En
consecuencia, la demandada ha aceptado implcitamente haber dado un trato
discriminatorio, es decir, haber agraviado el derecho a la igualdad ante la ley, en perjuicio
de ETESELVA S.R.L.; pero ha alegado que la responsabilidad no le corresponde.
13. Como el proceso de amparo es un instrumento de proteccin de los derechos
fundamentales, cuya finalidad no es identificar la responsabilidad civil, penal,
administrativa o poltica por la comisin de los actos que agravian derechos
constitucionales, sino ordenar la cancelacin inmediata de los efectos de esos actos, la
exoneracin de responsabilidad alegada por la demandada no enerva la conclusin a que ha
llegado este Tribunal respecto a la existencia de una afectacin del derecho constitucional
invocado por la demandante. A su turno, la instruccin del Comit Especial de Lneas
000134
Elctricas de la Comisin de la Promocin a la Inversin Privada, aportada a la
contestacin de demanda del Procurador Pblico, no indica que OSINERG deba proceder a
una recomendacin en uno u otro sentido; por el contrario, dicha comunicacin se refiere a
un trmite iniciado por la empresa ETECN, en la que la mencionada entidad slo pide a la
demandada prontitud en el trmite y no que ste derive en uno u otro resultado, lo que,
adems, sera contrario a sus prerrogativas de autonoma y a sus obligaciones de
imparcialidad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le
confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida en el extremo que, revocando la apelada, declar fundada la
excepcin de caducidad e improcedente la demanda y, reformndola, declara INFUNDADA la
citada excepcin y FUNDADA la demanda, confirmando lo dems que contiene y, en
consecuencia, ineficaces, con respecto a ETESELVA S.R.L., la Resolucin N. 1449-2001OS/CD y su confirmatoria, la Resolucin N. 1796-2001-OS/CD del Consejo Directivo de
OSINERG, que desestiman el pedido de la actora para que proponga al Ministerio de Energa y
Minas que la L-252 sea calificada como parte del Sistema Principal de Transmisin; y ordena a
OSINERG que proceda a formular la propuesta correspondiente al Ministerio de Energa y
Minas, a fin de que ste defina las instalaciones de la lnea de transmisin L-252 del sistema de
transmisin de propiedad de la demandante como parte del Sistema Principal de Transmisin
del Sistema Elctrico Interconectado Nacional. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
000135
EXP.N. 1049-2003-AA/TC
LIMA
ETSELVA S.R.L
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA
No suscribo la Sentencia (S) de autos sin perjuicio del respeto que la opinin
discrepante me merece, toda vez que, concordando con la parte del fallo que declara infundada
la excepcin de caducidad, considero que la recurrida ha debido pronunciarse sobre el fondo de
la controversia. Estimando, en consecuencia, producida la irregularidad formal a que se refiere
el artculo 42 de la Ley Orgnica de este Tribunal, mi voto es en el sentido de declarar nula la
recurrida, a fin de que, devueltos los autos, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima
cumpla con pronunciarse sobre el fondo de la controversia. No veo razn alguna, en efecto,
para liberar al a quo de la grave obligacin de aportar su contribucin jurisdiccional a la
solucin del problema planteado, mxime si se tiene presente que por su indebida abstinencia
de conocer del fondo de la controversia, el principio de la pluralidad de instancia an no ha
podido ser satisfecho en estos autos.
SR.
AGUIRRE ROCA
EXP.N. 1049-2003-AA/TC
LIMA
ETSELVA S.R.L
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIGOYEN
Hago mos los fundamentos y el voto que antecede del seor Magistrado Manuel Aguirre Roca.
SR.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
000136
000137
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
000138
000139
EXP. N. 065-02-AA/TC
LIMA
LVAREZ PRNCIPE DE LA CRUZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 17 das del mes de octubre de 2002, reunido el Tribunal Constitucional
en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry,
Presidente; Revoredo Marsano, Vicepresidenta; Aguirre Roca, Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don lvarez Prncipe de la Cruz contra la sentencia
expedida por la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 103,
su fecha 20 de agosto de 2001, que declar infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone accin de amparo contra la Oficina de Normalizacin
Previsional con el objeto de que se declare la inaplicabilidad de la Resolucin N. 0068-95IPSS, de fecha 18 de enero de 1995, y solicita que se ordene el otorgamiento de su pensin de
jubilacin conforme a las disposiciones del Decreto Ley N. 19990, reconocindosele los
reintegros correspondientes e intereses legales, por habrsele aplicado en forma retroactiva el
Decreto Ley N. 25967.
La demandada contesta manifestando que la emisin de la resolucin cuestionada a
travs de la cual se otorg al demandante la pensin de jubilacin adelantada se produjo el 18
de enero de 1995, es decir fue emitida con posterioridad a la vigencia del Decreto Ley N.
25967, por lo que no puede alegarse que haya habido aplicacin retroactiva de este dispositivo
legal.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico de Lima,
con fecha 4 de abril de 2001, declar fundada en parte la demanda, por considerar que el
demandante ces el 30 de setiembre de 1992, esto es, antes de la vigencia del Decreto Ley N.
25967, y por lo tanto reuna los requisitos contemplados en el artculo 44 del Decreto Ley N.
19990. Asimismo, declar improcedente el pago de los reintegros e intereses legales.
La recurrida revoc la apelada y declar infundada la demanda, por considerar que no
se ha aplicado retroactivamente el Decreto Ley N. 25967, confirmndola en los dems que
contiene.
FUNDAMENTOS
1.
000140
2.
3.
La peticin de pago de los intereses que las pensiones no pagadas de acuerdo a ley han
generado, debe ser amparada segn lo expuesto en el artculo 1242 y siguientes del Cdigo
Civil, criterio que es adoptado por este Colegiado, conforme el artculo 55 de su Ley
Orgnica N. 26435.
.
000141
TEMA N 2
Primera Ponencia:
Las resoluciones consentidas son presupuesto suficientes de una demanda contra
una resolucin judicial que vulnera o amenaza un derecho constitucional.
Segunda Ponencia:
Solamente las resoluciones ejecutoriadas en ltima y definitiva instancia
constituyen presupuesto de una demanda contra una resolucin judicial que
vulnera o amenaza un derecho constitucional.
2.2. Pregunta Problematizadora:
Primera Ponencia:
La doble instancia es suficiente para el agotamiento de la va previa en el proceso
de amparo.
000142
Segunda Ponencia:
El agotamiento de la va previa en el proceso de amparo comprende el recurso de
casacin, en la eventualidad de su interposicin.
000143
N
DOCUMENTOS DE TRABAJO
PG.
LECTURAS NACIONALES
ABAD YUPANQUI, Samuel. El Proceso Constitucional de
1.
147
Constitucional
Peruano.
edicin.
Lima:
Tribunal
157
163
223
SOTOMAYOR,
Jhonny.
Cdigo
Procesal
235
245
257
279
301
000144
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Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
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Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
Vas previas
LANDA ARROYO, Csar. Los Procesos Constitucionales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
1 edicin. Lima: Palestra Editores S.A.C., abril 2010, pp. 193-201.
000222
000223
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TEMA N 3
PROCEDENCIA O NO DE REINCOPORACIN POR AFECTACIN DEL
DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO: MOTIVACION DE LAS
RESOLUCIONES
Pregunta Problematizadora
Al declararse nula una Resolucin Administrativa Procede la reincorporacin
del demandante por afectacin del derecho fundamental al debido proceso:
motivacin de resoluciones?
Primera Ponencia:
No procede la reincorporacin del demandante en tanto al afectarse o vulnerarse el
contenido esencial constitucionalmente protegido del derecho fundamental al
debido proceso, como es el derecho a la motivacin de las resoluciones, se declara
fundada la demanda, se dispone la nulidad de la resolucin administrativa,
ordenndose se dicte nueva resolucin debidamente motivada, sin que ello
implique la reposicin del demandante a su puesto de trabajo.
Segunda Ponencia:
S procede la reincorporacin del demandante en tanto se haya afectado o
vulnerado el contenido esencial constitucionalmente protegido del derecho
fundamental al debido proceso, como es el derecho a la motivacin de las
resoluciones. Declarada fundada la demanda, se dispone la nulidad de la
resolucin administrativa, ordenndose a su vez que se dicte nueva resolucin
debidamente motivada, y que se reponga las cosas al estado anterior a su violacin,
esto es, la reposicin al puesto de trabajo y a la espera de nuevo pronunciamiento
de la administracin.
000306
N
DOCUMENTOS DE TRABAJO
PG.
JURISPRUDENCIA
1.
2.
3.
4.
Exp.
0090-2004-AA/TC.
Tribunal
Constitucional.
309
315
321
327
000307
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
Exp. N 729-2009
Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. 30.01.2012.
000308
000309
000310
000311
000312
000313
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
Exp. N 4159-2009
Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. 11.01.2012.
000314
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000316
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000318
000319
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
000320
000321
EXP. N. 01646-2011-PA/TC
TACNA
EDUARDO ERASMO
GRANDA MONROY
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima (Arequipa), a los 28 das del mes de noviembre de 2011, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados lvarez Miranda, Beaumont Callirgos y
Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Eduardo Erasmo Granda Monroy
contra la resolucin expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de
fojas 387, su fecha 2 de noviembre de 2010, que declar fundada la excepcin de
incompetencia por razn de la materia, nulo todo lo actuado y concluido el proceso de amparo
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de enero de 2010, el recurrente interpone demanda de amparo contra el
Ministerio del Interior y el Director General de la Polica Nacional del Per, solicitando que se
declare inaplicable la Resolucin Ministerial N. 1191-2009-IN/PNP, de fecha 30 de diciembre
de 2009, que dispone pasarlo a retiro por la causal de renovacin; y que, por consiguiente, se
disponga. (i) su reincorporacin a la situacin de actividad en el grado y el cargo que vena
desempeando; (ii) el reconocimiento del tiempo de servicios por el periodo en que se
encuentre separado arbitrariamente de la institucin; (iii) el reconocimiento de su ltima nota
de calificacin para que sea tomado en cuenta en el proceso de ascensos; (iv) el
reconocimiento de todos los dems derechos y prerrogativas conexas y adyacentes que haya
dejado de abonrsele durante el tiempo de permanencia en la situacin de retiro. Manifiesta que
la mencionada resolucin afecta sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, al
honor, a la dignidad al trabajo, al libre desarrollo y el bienestar, a la integridad moral y
psquica, al debido proceso y de defensa.
Refiere que la resolucin cuestionada ordena su pase a la situacin militar de retiro por
renovacin sin contener una motivacin ni fundamento que la sustente debidamente. Expresa,
adems, que cuando se decidi su pase a la situacin de retiro, an no tena la condicin de
renovable, pues no cumpla con la condicin referida a los aos de antigedad en el cargo de
Coronel.
El Procurador Pblico del Ministerio del Interior propone las excepciones de
incompetencia por razn de la materia y de falta de agotamiento de la va administrativa, y
contesta la demanda argumentando que la presente controversia debe ser ventilada en la va del
proceso contencioso-administrativo al ser la pretensin de naturaleza laboral del rgimen
pblico. Sostiene que la causal de retiro por renovacin est amparada por la Constitucin y
que la Resolucin Ministerial N. 1191-2009-IN/PNP est suficientemente motivada y es
000322
razonable por cuanto se sustenta en el inters de la institucin de reformar peridicamente sus
cuadros, racionalizando el nmero de sus efectivos.
El Procurador Pblico Especializado en asuntos de la Polica Nacional del Per propone
las excepciones de incompetencia por razn de la materia y de falta de agotamiento de la va
administrativa, y contesta la demanda utilizando los mismos argumentos esgrimidos por el
Procurador Pblico del Ministerio del Interior.
El Primer Juzgado Civil de Tacna, con fecha 5 de agosto de 2010, declara fundada la
excepcin de incompetencia por razn de la materia, ordenando que se remitan los actuados al
Juzgado Laboral de Tacna para que se adecue la demanda al proceso contenciosoadministrativo, pues considera que se trata de una controversia que atae al rgimen laboral
pblico.
La Sala Superior competente confirma la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
Cuestin previa
1.
000323
oficiales de la Polica Nacional del Per y de las Fuerzas Armadas, y de servicios de los
grados de mayor a teniente general, de acuerdo con las necesidades que determine la
Polica Nacional.
4. Sin embargo, y como ha sido establecido por este Tribunal en la sentencia recada en el
Expediente N. 0090-2004-AA/TC (Caso Callegari, fundamento 5), todas las
resoluciones y las sentencias emitidas con posterioridad a ella, respecto del pase de
personal de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per de la situacin de
actividad a la de retiro por causal de renovacin, debern sujetarse a los criterios all
establecidos, debido a que dichas resoluciones no pueden quedar exentas del control
constitucional realizado por este Colegiado.
5. En ese sentido, este Colegiado considera que en el presente caso no es necesario
realizar el anlisis de adecuacin con relacin a la discrecionalidad de la decisin, el
concepto de inters pblico y el concepto de arbitrariedad, puesto que estos son
aplicables al presente caso de manera anloga al Caso Callegari, ya referido. No
obstante, si corresponde evaluar si se ha producido una vulneracin del derecho al
debido proceso y, en particular, del derecho a la motivacin de las resoluciones.
El derecho a la motivacin de las resoluciones
6. El derecho a la motivacin de las resoluciones como componente del derecho al debido
proceso, no solamente implica citar la norma legal que ampara la decisin jurisdiccional
o administrativa, sino que lo relevante se encuentra en el hecho de exponer las razones
de hecho y el fundamento jurdico que justifican la decisin adoptada.
7. En el caso concreto, y de la cuestionada Resolucin Ministerial N. 1191-2009-IN/PNP,
de fecha 30 de diciembre de 2009 (f. 3), se advierte que solo se hace una mencin
genrica a la Ley N. 28857 y al Decreto Supremo N. 012-2006-IN, sin motivar
suficientemente las razones que sustenten el pase al retiro del recurrente, pues en ella
solo se citan normas legales y se hace referencia al Acta del Consejo de Calificacin
N. 23-2009-CC-PNP, de fecha 22 de diciembre de 2009 (f. 4). Sin embargo, no se
encuentra una relacin directa entre las normas citadas y los hechos mencionados, ni las
razones de inters pblico que justifiquen la medida adoptada de separar al demandante.
8. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que se ha ejercido una potestad
discrecional que incurre en arbitrariedad dado que no existe una debida motivacin,
debiendo precisarse que ello tampoco se desprende del acta del Consejo de Calificacin
antes referida. Por lo mismo, corresponde estimar la demanda al haberse acreditado la
violacin del derecho a la motivacin de las resoluciones en sede administrativa como
componente del derecho al debido proceso, previsto por el artculo 139.5 de la
Constitucin Poltica del Per.
9. Por lo dems y, teniendo el reclamo del reconocimiento del tiempo de servicios
naturaleza indemnizatoria, y no, restitutoria, no es sta la va en la que corresponde
atender tal pretensin, razn por la que tal extremo de la demanda debe ser
desestimado, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho del recurrente para que lo haga
valer, en todo caso, en sede ordinaria y en la va que corresponda.
000324
10. Lo mismo ocurre en relacin al pedido del reconocimiento de derechos y beneficios
inherentes al cargo, extremo que tambin debe ser desestimado dado que no
corresponde ser analizado en esta va toda vez que existe una va procedimental
especfica, idnea e igualmente satisfactoria para ese tipo de pretensiones.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1.
2.
3.
4.
Publquese y notifquese.
SS.
LVAREZ MIRANDA
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
000325
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
000326
000327
EXP. N. 0090-2004-AA/TC
LIMA
JUAN CARLOS CALLEGARI HERAZO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Arequipa, a los 5 das de julio de 2004, el Tribunal Constitucional, en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Carlos Callegari Herazo contra la
sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
283, su fecha 25 de julio de 2003, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 8 de agosto de 2002, interpone accin de amparo contra el
Ministerio de Defensa, solicitando que se declaren inaplicables la Resolucin Suprema N.
073-DE/SG, de fecha 24 de mayo de 2002, y la Resolucin Ministerial N. 658-DE/FAP-CP,
del 3 de abril de 2002, en tanto que la ltima lo pasa a la Situacin Militar de Retiro por la
causal de Renovacin, mientras que la primera desestima el recurso de apelacin interpuesto
contra aquella resolucin. Sustenta su pretensin en la presunta afectacin del derecho al
debido proceso administrativo y al principio de legalidad, adems de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.
El Ministerio de Defensa, por intermedio de su Procurador, contesta la demanda
deduciendo la excepcin de incompetencia, y sostiene que es improcedente la accin de
amparo, por cuanto ella no es la va para determinar la ineficacia de las resoluciones que se
impugnan, sino el proceso contencioso administrativo; asimismo, refiere que la demanda debe
declararse infundada.
El Dcimo Octavo Juzgado Civil de Lima declar infundada la excepcin de
incompetencia e improcedente la demanda, por considerar que la resolucin cuestionada no
tiene carcter ni efecto sancionador, ni afecta ningn derecho patrimonial o incide en agravio
de carcter legal, tico o moral, sino que atiende a las necesidades de la institucin de reformar
peridicamente sus cuadros, racionalizando y adecuando el nmero de sus efectivos para el
cumplimento de las metas y objetivos trazados; y que, asimismo, el accionante cobr el Fondo
de Seguro de Retiro por la causal de Renovacin, consintiendo el rompimiento del vnculo (sic)
con la institucin demandada.
000328
La recurrida confirm la apelada, reproduciendo parte de sus argumentos.
FUNDAMENTOS
1. Petitorio
1.
2. Sustraccin de la materia
2.
3. El tema del pase a la situacin de retiro por causal de renovacin en las Fuerzas
Armadas y Polica Nacional
3.
000329
5.
000330
7.
La discrecionalidad
8.
9.
000331
000332
La doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y extensin variable; esto es,
reconoce la presencia jurdica de conceptos determinables por medio del razonamiento
jurdico que, empero, varan de contenido y extensin segn el contexto en que se
encuentren o vayan a ser utilizados.
El inters pblico tiene que ver con aqullo que beneficia a todos; por ende, es sinnimo
y equivalente al inters general de la comunidad. Su satisfaccin constituye uno de los
fines del Estado y justifica la existencia de la organizacin administrativa.
La administracin estatal, constituida por rganos jerrquicamente ordenados, asume el
cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfaccin del
inters pblico.
El inters se expresa confluyentemente como el valor que una cosa posee en s misma y
como la consecuencia de la inclinacin colectiva hacia algo que resulta atractivo,
000333
apreciable y til. De all que Fernando Sainz Moreno [Reduccin de la discrecionalidad:
el inters pblico como concepto jurdico, Revista espaola de Derecho Administrativo,
disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N. 008, enero - marzo de 1976]
plantee que la nocin inters pblico se entienda como expresiones del valor pblico que
en s mismo tienen ciertas cosas; o bien como expresin de aquello que nicamente
interesa al pblico.
Dicho inters es tan relevante que el Estado lo titulariza, incluyndolo entre los fines que
debe perseguir necesaria y permanentemente.
En ese aspecto, Emilio Fernndez Vsquez (Diccionario de derecho pblico. Buenos
Aires: Astrea, 1981) enfatiza que El Estado no puede tener ms que intereses pblicos;
razn por la cual ste est comprendido en un rgimen de Derecho Pblico.
Consecuentemente, el inters pblico es simultneamente un principio poltico de la
organizacin estatal y un concepto jurdico. En el primer caso opera como una proposicin
tico-poltica fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que
en el segundo acta como una idea que permite determinar en qu circunstancias el Estado
debe prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo.
Como bien refiere Fernando Sainz Moreno (vide supra), en s misma, la nocin de inters
pblico se distingue, aunque no se opone, a la nocin de inters privado. Dicha
distincin radica en que, por su capital importancia para la vida coexistencial, el inters
pblico no puede ser objeto de disposicin como si fuese privado.
Empero, el carcter pblico del inters no implica oposicin ni desvinculacin con el
inters privado. No existe una naturaleza impersonal que lo haga distinto del que anima
particularmente a los ciudadanos. Por el contrario, se sustenta en la suma de los intereses
compartidos por cada uno de ellos. Por ende, no se opone, ni se superpone, sino que,
axiolgicamente, asume el inters privado. Es por eso que su preeminencia no surge de la
valoracin de lo distinto, sino de lo general y comn.
En ese contexto, la discrecionalidad opera cuando el ordenamiento jurdico atribuye a
algn rgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de inters
pblico. Como lo manifiesta el mismo Sainz Moreno, en el inters pblico se encuentra el
ncleo de la discrecionalidad administrativa (...) y la esencia, pues, de toda actividad
discrecional la constituye la apreciacin singular del inters pblico realizada conforme a
los criterios marcados por la legislacin. Es decir, la discrecionalidad existe para que la
Administracin pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al inters pblico;
esto es, para que pueda tomar su decisin librada de un detallado condicionamiento previo
y sometida slo al examen de las circunstancias relevantes que concurran en cada caso.
000334
Al respecto, Juan Igartua Salaverra, citando a Eduardo Garca de Enterra, [Principio de
legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad administrativa, Revista espaola
de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N. 092,
octubre - diciembre de 1996], precisa que la Administracin, est obligada a justificar las
razones que imponen la decisin en el sentido del inters pblico de una manera concreta
y especfica y no con una mera afirmacin o invocacin abstracta.
Por ello, para Igartua Salaverra, las decisiones de la Administracin no gozan de
presuncin alguna, y no basta que se expresen en formas tpicas e iterativas. Al contrario,
el ejercicio de una potestad discrecional debe acompaarse de una motivacin que muestre
puntualmente el nexo coherente entre el medio adoptado y el inters general circunscrito al
que apunta.
Es as que el inters pblico, como concepto indeterminado, se construye sobre la base de
la motivacin de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad discrecional de
la Administracin, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad. En ese sentido, la
potestad discrecional de la Administracin, en el caso del pase a retiro por renovacin de
cuadros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, debe tener como
sustento la debida motivacin de las decisiones, las cuales, asimismo, tienen que estar
ligadas a la consecucin de un inters pblico que, en el caso de autos, est directamente
vinculado a la finalidad fundamental de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional:
garantizar la independencia, soberana e integridad territorial de la Repblica, y garantizar,
mantener y restablecer el orden interno, respectivamente, entre otras funciones que la
Constitucin y la ley le asignen, y al cumplimiento ptimo de sus fines institucionales en
beneficio de todos y cada uno de los ciudadanos, mediante la renovacin constante de los
cuadros de oficiales, realizada en forma objetiva, tcnica, razonada y motivada,
excluyendo toda posibilidad de arbitrariedad.
La arbitrariedad
12.
000335
son sucesivamente jurdicas y, por lo tanto, sometidas a las denominadas reglas de la
crtica racional.
El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a)
lo arbitrario entendido como decisin caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva
jurdica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisin desptica, tirnica y carente de
toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad jurdica.
De all que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdiccin
de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado:
a)
b)
En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad.
Al respecto, Toms Ramn Fernndez [De nuevo sobre el poder discrecional y su
ejercicio arbitrario, Revista espaola de Derecho Administrativo, disco compacto,
Madrid, Civitas Ediciones, Revista N. 080, octubre - diciembre de 1993] expone lo
siguiente:
La administracin puede elegir ciertamente el trazado de la nueva carretera que mejor le
parezca: el ms barato y el ms sencillo tcnicamente, el que cause un menor impacto
ecolgico, el que produzca un trastorno menor de la vida social, el ms corto, el que ms
rentabilice la inversin por su mayor capacidad de absorber un trfico ms abundante, el
que redima del aislamiento a mayor nmero de ncleos de poblacin, etc. Optar por uno o
por otro es su derecho, pero razonar el por qu de su eleccin es su deber, su inexcusable
deber. El mero porque s est constitucionalmente excluido, como lo est la nada
infrecuente apelacin al carcter discrecional de la eleccin y, con mayor motivo todava,
el simple silencio al respecto.
13.
000336
motivacin, es decir, una razn de la eleccin, sta debe ser plausible, congruente con los
hechos, en los que necesariamente ha de sustentarse, sostenible en la realidad de las cosas
y susceptible de ser comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos
ellos. No basta, como es obvio, cualquier explicacin que la Administracin convenga en
dar en el momento de la obligada rendicin de cuentas; stas han de ser, en todo caso,
debidamente justificadas.
14.
15.
Estos fundamentos tambin han sido asumidos, por ejemplo, por el Tribunal
Constitucional espaol en la Sentencia N. 353/1993 en la que determina que la
presuncin de razonabilidad o de certeza de la actuacin administrativa, apoyada en la
000337
especializacin y la imparcialidad de los rganos establecidos para realizar la calificacin
(...), en tanto que presuncin iuris tantum, tambin podr desvirtuarse si se acredita la
infraccin o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el rgano
calificador, bien por desviacin de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible
justificacin en el criterio adoptado. (Fundamento jurdico N. 3).
Asimismo, son expuestos por la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia N. C175/93, en la cual argumenta que La facultad que se le atribuye al Inspector General de la
Polica Nacional para determinar las razones del servicio, no puede considerarse
omnmoda, pues aunque contiene cierto margen de discrecionalidad, ste no es absoluto ni
puede llegar a convertirse en arbitrariedad, porque como toda atribucin discrecional
requiere un ejercicio proporcionado y racional que se ajuste a los fines que persigue y que
es este caso se concretan en la eficacia de la Polica Nacional, de manera que tales razones
no puedan ser otras que las relacionadas con el deficiente desempeo del agente, el
incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas reprochables y en general la
prestacin de un servicio deficiente e irregular, etc.(...).
Como seala la Defensora del Polica en su Informe N. 002-2003-IN/DDP-ODPDH.04
de abril de 2003 aplicable al caso de autos, en el acto discrecional, la fundamentacin
debe extenderse a motivar suficientemente las decisiones administrativas de acuerdo a los
criterios razonables, justos, objetivos y debidamente motivados. Sobre la misma idea, cita
a Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, quienes acotan que (...) nunca
es permitido confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues aquello se halla o debe
hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo
caso, y no meramente de una calidad que las haga inatacables (...).
Por otro lado, Eduardo Garca de Enterra [en Trillo-Figueroa M.-Conde, Federico,
Discrecionalidad Militar y Jurisdiccin Contenciosa, Revista espaola de Derecho
Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N. 020, enero marzo de 1979] expresa que es evidente que no puede consagrarse a favor de la
administracin militar una libertad omnmoda y sin control (...) no hay para ello ninguna
exigencia poltica ni ninguna justificacin prctica, y si hubiese sido necesario ya lo
hubieran dicho expresamente las normas que organizan y estructuran el Ejrcito
configurando las correspondientes facultades discrecionales.
De similar opinin es Juan Carlos Cassagne [La revisin de la discrecionalidad
administrativa por el Poder Judicial, Revista espaola de Derecho Administrativo, disco
compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N. 067, julio-setiembre 1990], quien
precisa que (...) la posibilidad de controlar la discrecionalidad ha sido expresamente
admitida por la Corte cuando media arbitrariedad al sealar que la circunstancia de que la
Administracin obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede
constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente la
000338
razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos
de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte
interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia (Conf. C.S 13-V-1986 in re
D'argenio, Ins, D. c/Tribunal de Cuentas de la Nacin, revista La Ley, t. 1986-D, pg.
770).
17.
18.
Queda claro, entonces, que las resoluciones mediante las cuales se dispone el pase a
retiro por renovacin de cuadros a los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional deben fundamentarse debidamente, con argumentos de derecho y de hecho.
Tales decisiones deben sustentarse en procedimientos e indicadores objetivos, como por
ejemplo, el nmero de vacantes consideradas en el proceso anual de ascenso y los
resultados del mismo, que implica que las invitaciones para pase a retiro por renovacin
deben darse despus de conocer dichos resultados; los respectivos planes anuales de
asignacin de personal; la relacin de oficiales que indefectiblemente han de pasar a retiro
por alguna de las causales contempladas en el artculo 55. del Decreto Legislativo N. 752
y el artculo 50. del Decreto Legislativo N. 745; determinacin de un mnimo de aos de
servicios prestados a la institucin y de permanencia en el grado; as como por el estudio
detallado del historial de servicios del Oficial.
6 Derechos constitucionales a los que estn sujetos los miembros de la Polica Nacional del
Per
19.
000339
del agraviado la tutela ms amplia, efectiva y rpida posible, restituyndole en el goce
integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado, lo que se conseguir
mediante la cesacin del acto lesivo y la privacin del efecto legal que por arbitrariedad la
Administracin, en casos como el de autos, quisiese consumar.
20.
21.
23.
000340
dimensin, por as decirlo, "judicial", sino tambin una "administrativa" y, en general,
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, se extiende a
"cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente
jurisdiccional, (la que) tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas
del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana."
(Caso Tribunal Constitucional del Per, prrafo 71). Es as como tambin la Corte
Interamericana sostiene en doctrina que ha hecho suya este Colegiado en la sentencia
correspondiente al Exp. N. 2050-2002-AA/TC que "si bien el artculo 8 de la
Convencin Americana se titula Garantas Judiciales, su aplicacin no se limita a los
recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse
en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus
derechos."(prrafo 69). "(...) Cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a
ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta
expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial,
que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas.
(Prrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2
de febrero de 2001 (Prrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001
(Prrafo 105)].
24.
25.
000341
El derecho de defensa
26.
El artculo 58 del Decreto Legislativo N. 752 Ley de Situacin Militar de los Oficiales
del Ejrcito, Marina de Guerra y Fuerza Area prescribe la figura del pase a la situacin
de retiro por renovacin; es decir, la cesacin en la actividad funcional de algn oficial
militar, en servicio, de los Grados de Mayor y Capitn de Corbeta hasta General de
Divisin, Vicealmirante y Teniente General, de acuerdo a las necesidades que determine
cada Instituto. Para decidir tales efectos, la Administracin castrense tendr en cuenta
aquello que considera indispensable, esencial y preciso para la correcta marcha
institucional.
Entonces, es pertinente puntualizar que en la aplicacin de esta modalidad de cese no
existe un entroncamiento con el derecho de defensa del afectado, dado que se sustenta en
criterios institucionales.
27.
28.
Desde luego, ese no es el caso del proceso de pase a retiro por renovacin de cuadros de
los Oficiales de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, dado que dicho proceso de
ratificacin no tiene por finalidad pronunciarse sobre actos u omisiones antijurdicas que
pudiera haber cometido el oficial y, en esa medida, la validez de la decisin final no
depende del respeto del derecho de defensa. En tal sentido, la decisin de pasar a retiro a
un oficial por la causal antes invocada no debera constituir una sancin disciplinaria. La
sancin, por su propia naturaleza, comprende la afectacin de un derecho o inters
derivado de la comisin de una conducta disvaliosa para el ordenamiento jurdico.
29.
Por ello, este Tribunal considera que el derecho de defensa que le asiste a una persona en
el marco de un proceso sancionatorio en el que el Estado hace uso de su ius puniendi, ya
sea mediante el derecho penal o administrativo sancionador, no es aplicable al caso sui
gneris del acto de pase a retiro por renovacin de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional del Per, ya que ste no constituye una sancin ni, el
proceso respectivo, un procedimiento administrativo sancionador.
El inciso 1.2) del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444, del
Procedimiento Administrativo General, establece que forma parte del debido
000342
procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisin motivada
y fundada en derecho. Dicha motivacin debe efectuarse en proporcin al contenido y
conforme al ordenamiento jurdico, en concordancia con lo establecido por en numeral 4)
del artculo 3. de la citada ley.
31.
Al respecto, la Defensora del Polica, en el citado Informe N. 002-2003-IN/DORODPDH-04, precisa que con la motivacin los afectados por un acto administrativo
pueden saber con que sustento se emiti ste, informacin indispensable y a la que el
administrado tiene derecho en virtud al apartado 6.1 del artculo 6. de la Ley N. 27444,
que indica que: La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y
directa de los hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de las
razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto
adoptado.
Asimismo, la motivacin debe otorgar seguridad jurdica al administrado y permitir al
revisor apreciar la certeza jurdica de la autoridad que decide el procedimiento; para ello
no se debe utilizar las citas legales abiertas, que slo hacen referencia a normas en
conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qu disposicin ampara la
argumentacin o anlisis de la autoridad, como lo establece el apartado 6.3 del artculo 6
de la norma invocada, que dispone que no son admisibles como motivacin, la
exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso concreto o
aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no
resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin del acto.
En el referido informe se cita a Eduardo Garca de Enterra y a Ramn Fernndez, los
cuales sostienen que (...) La motivacin es un medio tcnico de control de la causa del
acto. Por ello no es un simple requisito meramente formal, sino de fondo; la motivacin ha
de dar razn plena del proceso lgico y jurdico que ha determinado la decisin (...)
motivar un acto administrativo es reconducir la decisin que en el mismo se contiene a una
regla de derecho que autoriza tal decisin o de cuya aplicacin surge. Por ello motivar un
acto obliga a fijar, en primer trmino, los hechos de cuya consideracin se parte y a
incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurdica; y, en segundo lugar, a razonar
cmo tal norma jurdica impone la resolucin que se adopta en la parte dispositiva del acto
(...) la ley obliga a la administracin a motivar sus decisiones, lo que quiere decir, hacer
pblicas las razones de hecho y de derecho en los cuales las mismas se apoyan.
32.
Es en ese sentido que la Defensora del Pueblo, en su Informe Defensorial N. 56, seala
(...) que con la prctica de pasar a retiro por renovacin sin una adecuada motivacin se
estara truncando la carrera militar o policial de numerosos oficiales, lo que podra
ocasionar distorsiones en la adecuacin de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional a los
valores que sustentan la democracia (...).
000343
33.
La motivacin es, pues, uno de los requisitos esenciales del acto administrativo. Su
omisin es sancionada con la invalidez del acto, segn lo prescribe el inciso 4) del artculo
3. de la mencionada Ley N. 27444.
En concordancia con ello, el inciso 2) del artculo 10. de la norma invocada precepta que
el defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez como lo es la falta de
motivacin es un vicio del acto administrativo, que causa su nulidad de pleno derecho.
34.
Es por ello que este Tribunal Constitucional reitera que un acto administrativo dictado al
amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando slo
expresa la apreciacin individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando
el rgano administrativo, al adoptar la decisin, no motiva o expresa las razones que lo
han conducido a adoptar tal decisin. De modo que, como ya se ha dicho, motivar una
decisin no slo significa expresar nicamente al amparo de qu norma legal se expide el
acto administrativo, sino, fundamentalmente exponer las razones de hecho y el sustento
jurdico que justifican la decisin tomada.
000344
Es por ello que este Colegiado concluye en que el control de constitucionalidad de los
actos dictados al amparo de una facultad discrecional no debe ni puede limitarse a
constatar que el acto administrativo tenga una motivacin ms o menos explcita, pues
constituye, adems, una exigencia constitucional evaluar si la decisin finalmente
adoptada observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad con relacin a la
motivacin de hechos, ya que una incoherencia sustancial entre lo considerado relevante
para que se adopte la medida y la decisin tomada, convierte a esta ltima tambin en una
manifestacin de arbitrariedad. Por lo tanto, es exigible, en el caso del pase a la situacin
de retiro de oficiales de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, que las diferenciaciones
para efectos del pase a retiro por renovacin, estn efectivamente justificadas con las
condiciones profesionales de los oficiales y los intereses y necesidades del instituto
armado correspondiente.
000345
Derecho al trabajo
37.
38.
39.
El principio de igualdad, mediante el cual se reconoce que todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos artculo 1. de la Declaracin Universal de los
Derecho Humanos, exige que los tratamientos diferenciados estn plenamente justificados
de modo objetivo y razonable, ms an cuando los responsables de realizarlo lo efecten
en el ejercicio de funciones pblicas.
41.
42.
Igualmente, en la relacin laboral, este principio est acogido por el numeral 1) del
artculo 26. de la Carta Magna, el cual prescribe la igualdad de oportunidades sin
discriminacin.
43.
000346
renovacin no implica una sancin administrativa, trunca el desarrollo profesional de los
invitados al retiro.
Derecho al honor y a la buena reputacin
44.
45.
000347
secretas por razones de seguridad nacional, estas deberan regular exclusivamente aspectos
cuyo conocimiento pblico pueda poner en riesgo la integridad territorial o la soberana
popular, pero de ninguna manera normas ordinarias sobre el pase a retiro del personal
militar, ms an en ausencia de hiptesis de guerra como en la actualidad. Por los que las
mencionadas normas tambin estaran formalmente afectadas de un vicio de nulidad, que
no se convalida con su puesta en conocimiento por el personal militar (...).
47. Este Colegiado subraya que los criterios precedentemente vertidos debern ser observados
por las futuras resoluciones mediante las cuales la administracin pase a la situacin de
retiro por la causal de renovacin a oficiales de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional;
los cuales debern ser retomados por este Supremo Tribunal cuando requiera cambiar su
actual criterio, en concordancia con lo expresado en el Fundamento N. 5., supra.
48.
Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
000348
000349
TEMA N 4
EL
AMPARO
CONSTITUCIONAL
ADMINISTRATIVAS
FIRMES
DE
RESPECTO
REINTEGRO
DE
RESOLUCIONES
DE
SUBSIDIOS
Cuando
una
resolucin
administrativa
es
firme
tiene
amparo
Primera Ponencia:
Si tiene amparo constitucional cuando la parte emplazada ha reconocido - aunque
en forma diminuta - el derecho reclamado, y la agresin tenga carcter continuado
al derecho al Estado de cosas conforme a la Constitucin; siempre que, no se haya
recurrido previamente a la va judicial contencioso administrativa.
Segunda Ponencia:
No tiene amparo constitucional puesto que al haberse reconocido el subsidio o
beneficio, en virtud de una resolucin administrativa, pese a haberse cancelado
sobre la base de remuneracin total permanente, no le corresponde el derecho de
accin en va constitucional sino el proceso contencioso administrativo.
Fundamentacin:
Las resoluciones administrativas firmes de reintegro de subsidios y bonificaciones
de los funcionarios pblicos o docentes que han sido cancelados sobre la base de
remuneracin total permanente y no ntegra son materia de procesos
constitucionales de amparo cuando la parte emplazada ha reconocido - aunque en
000350
forma diminuta el derecho reclamado, adems la agresin tiene carcter
continuado al derecho al Estado de cosas conforme a la Constitucin; siempre
que, no se haya recurrido previamente a la va judicial contencioso administrativa,
en cuyo caso, la decisin slo ser revisable como amparo contra resolucin judicial
si existe la constatacin de un agravio manifiesto que comprometa seriamente el
contenido protegido en algn derecho de naturaleza constitucional.
Jurisprudencia de respaldo
Caso
MOQUEGUA, Caso
Raquel
Magna
Zeballos Zeballos,
Hilda
Antonieta
Arenas
Vilca
y
Mara Santos Vera
Flores, del 18 de
mayo de 2005
AREQUIPA, Caso
Fernando
E.
Macedo Rodrguez,
del 6 de diciembre
de 2002
SANTA,
Caso
Walter
Estuardo
Len Len, del 03
de enero de 2013
Fundamento
Contenido especfico
000351
Caso
Exp.
03586-2010PA/TC SANTA,
Caso
Fernando
Arturo
Marroqun
Campos, del 29 de
noviembre de 2010
Fundamento
Contenido especfico
000352
N
DOCUMENTOS DE TRABAJO
PG.
LECTURAS INTERNACIONALES
CORPORACIN JURDICA YIRA CASTRO y MILENA MURCIA,
1.
357
397
ARTCULOS DE REVISTA
GESTIN PBLICA Y DESARROLLO. Precedentes administrativos
3.
429
Sentencia
T-025/04.
{Consulta
17.10.13}
https://www.icesi.edu.co/grupo_acciones_publicas_icesi/images/stori
435
es/proyectos/desplazados/Informes/informe%20sobre%20estado%20d
e%20cosa%20inconstitucional.pdf
JINETSTA LOBO, Ernesto. La caducidad en el proceso contencioso
administrativo. Su desarrollo en la jurisprudencia de la sala de
5.
casacin
(1990-1994).
{Consulta
17.10.13}
http://www.ernestojinesta.com/ernesto%20jinesta/curriculum%20y%2
441
0art.%20rev/LA%20CADUCIDAD%20EN%20EL%20PROCESO%20C
ONTENCIOSO%20ADMINISTRATIVO.PDF
JURISPRUDENCIA
6.
7.
8.
9.
Tribunal Constitucional.
29.11.2010.
Sentencia Exp. N 04066-2012-PC/TC. Tribunal Constitucional.
10.06.2013.
Sentencia
18.05.2005.
Exp.
1847-2005-PA/TC.
Tribunal
Constitucional.
451
457
461
465
000353
10.
11.
Sentencia
Exp.
2257-2002-AA/TC.
Tribunal
Constitucional.
Exp.
419-2001-AA/TC.
Tribunal
Constitucional.
06.12.2002.
Sentencia
15.10.2001.
469
473
000354
000355
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
000356
2009
000357
INTRODUCCIN
a Corporacin Jurdica
Yira Castro desde su nacimiento, ha acompaado y
asesorado a las organizaciones
de poblacin vctima de desplazamiento forzado interno
en Colombia. Ha enfrentado
este tema desde las acciones
jurdicas, desde la incidencia
poltica y con el acompaamiento y capacitacin de las
vctimas para la exigibilidad de
sus derechos. En este proceso,
una importante herramienta ha
sido la Sentencia T-025 de 2004
de la Honorable Corte Constitucional, mediante la cual el
alto tribunal declara que la situacin de vulneracin de los
derechos de la poblacin desplazada constituye un Estado
de Cosas Inconstitucional. El
alcance y las limitaciones de
este concepto son hoy nuestro
tema de estudio.
En anterior publicacin 1 la
CJYC constat como, despus
de tres aos de la sentencia
de la Corte, la vulneracin sitemtica y generalizada de
los derecho de la poblacin
1 Corporacin Jurdica Yira Castro. Informe de seguimiento al cumplimiento de la Sentencia T-025 del 2004.
Bogot. 2007.
2009
000358
El Estado de Cosas
Inconstitucional, de qu
estamos hablando?
?
2009
000359
Pero la revisin de tutela tiene una vocacin que trasciende los eventos particulares en
los cuales se fundamenta: la
revisin constitucional, ms all
del estudio subjetivo y concreto del caso especfico, tiene
como fundamento principal el
de lograr la unificacin sistmica de la jurisprudencia y de la
interpretacin normativa de los
jueces y magistrados conforme
a los principios y derechos consagrados en la Constitucin. El
deber de esta Corporacin, en
consecuencia, es el de asegurar con esta figura, la supremaca de la Carta y unificacin
de la doctrina y jurisprudencia
constitucional sobre el contenido y alcance de los derechos
fundamentales5.
2009
000360
2009
000361
Constitucional.
sentencia
sU
9
2009
000362
judiciales resulten congestionados de negocios que slo persiguen hacer respetar el principio de legalidad por parte de
los servidores pblicos10.
Por ello opt por ir ms all de
la reiteracin de su jurisprudencia que resultaba insuficiente
para encontrar soluciones que
resolvieran definitivamente la
falta de proteccin o garanta
de los derechos y para prevenir nuevas violaciones, y gener un nuevo tipo de sentencias
declarando la existencia de
un estado de cosas donde se
constataba tal nivel de vulneracin de derechos y tan dbiles
o erradas respuestas institucionales que resultaba del todo
contrario a la Constitucin y
cuya solucin dependa de la
intervencin de distintas entidades para atender problemas
de orden estructural11.
Los elementos justificantes de
la procedibilidad del ECI son (i)
la vulneracin masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un nmero significativo de personas;
10 Corte Constitucional. sentencia T-289 DE 1998.
MP. FABiO MORN DAZ.
11 sentencia T-025/05. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
2009
000363
a primera declaratoria se
produjo a propsito de
la revisin de de mltiples expedientes de tutela en los que
maestros vinculados laboralmente a dos municipios del departamento de Bolvar exigan la
tutela de los derechos a la vida,
a la salud, a la seguridad social
y al trabajo por cuanto, pese a
que se les realizaban descuentos a su salario como aporte al
pago de las prestaciones sociales, stos no haban sido afiliados
a ninguna Caja o Fondo de Prestacin Social que les permitiera
gozar atencin mdica o recibir
el pago de sus prestaciones13.
13 Corte Constitucional. sentencia sU 559/97. MP.
EDUARDO CiFUENTEs MUOZ.
2009
000364
2009
000365
de las obligaciones constitucionales que pesan sobre una determinada autoridad contribuye
a reducir el nmero de causas
constitucionales, que de otro
modo inexorablemente se presentaran, dicha accin se erige
tambin en medio legtimo a
travs del cual la Corte realiza su
funcin de guardiana de la integridad de la Constitucin y de la
efectividad de sus mandatos.
Ahora bien, si el estado de
cosas que como tal no se compadece con la Constitucin Poltica, tiene relacin directa con
la violacin de derechos fundamentales, verificada en un
proceso de tutela por parte de
la Corte Constitucional, a la notificacin de la regularidad existente podr acompaarse un
requerimiento especfico o genrico dirigido a las autoridades
en el sentido de realizar una accin o de abstenerse de hacerlo.
En este evento, cabe entender
que la notificacin y el requerimiento conforman el repertorio
de rdenes que puede librar la
Corte, en sede de revisin, con
el objeto de restablecer el orden fundamental quebrantado.
La circunstancia de que el estado de cosas no solamente sirva
2009
000366
2009
000367
2009
000368
desacato. Adicionalmente un
examen concienzudo de la situacin financiera del departamento hizo visible el exagerado
desgreo administrativo coadyuvado con la apata de los rganos de control y fiscalizacin y,
agravado por el hecho de que
la mora permanente de los pagos de los crditos de los que
se haba hecho para superar las
necesidades econmicas, le haban vedado para la obtencin
de otros nuevos que permitieran
solventar la situacin.
2009
000369
2009
000370
ECI SOBRE
CONVOCATORIA DE
CONCURSOS PARA
NOTARIOS
2009
000371
ECI EN CENTROS
CARCELARIOS
2009
000372
na de las ms dramticas
situaciones de violacin
sistemtica, masiva y permanente de derechos que ha verificado la Corte en sede de revisin de tutelas, ha sido la de las
condiciones de reclusin de las
personas privadas de la libertad
en las diferentes crceles del
pas. La Corte corrobor25 la ignominia que constituye el confinamiento penal en el pas: Las
inspecciones le permitieron a la
comisin judicial llegar a la conclusin de que las condiciones
de reclusin en las dos crceles citadas son absolutamente
infrahumanas, indignas de una
persona humana, cualquiera
sea su condicin personal. Las
condiciones de albergue de los
internos son motivo de vergenza para un Estado que proclama su respeto por los derechos
de las personas y su compromiso con los marginados. ()Por
lo tanto, resulta verdaderamente inoficioso pretender describir
nuevamente las circunstancias
en las que viven los reclusos. Los
adjetivos y expresiones utilizados
para exponer las circunstancias
de vida en esos centros de reclusin se han convertido ya en
25 Corte Constitucional. sentencia T 153 de 1998.
MP. EDUARDO CiFUENTEs MUOZ
2009
000373
2009
000374
2009
000375
a criminalizacin de la
actividad de defensa de
los derechos humanos, reconocida ampliamente desde hace
varios aos por organismos internacionales30, no ha sido indi30 Los defensores de los derechos humanos continuaron cumpliendo sus tareas en condiciones muy adversas. El clima de intimidacin e inseguridad que reina
en el pas afecta el libre ejercicio de sus actividades y los
hace, frecuentemente, vctimas de amenazas y hostigamiento. La directiva presidencial sobre el respeto por
los defensores de los derechos humanos y por su trabajo (Directiva 07) no ha suscitado un cambio significativo de actitud por parte de los funcionarios pblicos, en
particular, por la ausencia de sanciones para quienes
no la observan. OACNUDH, informe 1999. Prr. 259.
Esta observacin ha sido reiterada ao por ao por la
Oficina, en el ltimo informe disponible (ao 2007),
recalcaba Prr. 63. Es necesario renovar los esfuerzos
para adelantar las tareas encomendadas a la Procuradura y el Ministerio de Defensa para garantizar que los
2009
000376
2009
000377
2009
000378
EL ECI EN MATERIA DE
SALUD -NO DECLARADO-
2009
000379
2009
000380
BALANCE DE LA RESPUESTA
INSTITUCIONAL A LAS
DECLARATORIAS DEL ECI
2009
000381
2009
000382
2009
000383
mendado que se inicie una depuracin de la nmina de pensionados, analizando cada una
de las pensiones reconocidas
y sus soportes para analizar las
inconsistencias en las nminas
y detectar posibles acciones
fraudulentas, con el objeto que
se formulen las correcciones y
ajustes pertinentes, y se averige quienes son los funcionarios
responsables de todo este desorden administrativo. () El ministerio pblico puntualiz que
no puede dejar pasar por alto
(), lo extravagante que resulta la situacin aqu denunciada
en comparacin con el ndice
de necesidades bsicas insatisfechas de la poblacin de ese
departamento, razn por la
cual se requiere de una rigurosa
intervencin en aras de erradicar estas prcticas que afectan
a la comunidad y que hacen
carrera al interior pblica50.
No es muy diferente la situacin en el departamento de Bolvar En total, las demandas contra el Departamento son ms
de 1.300 que suman, segn el
50 Caracol. Procuradura General de la Nacin. Boletn 250. Junio 15 de 2008. Procuradura urge por medidas ante pago irregular de pensiones de jubilacin
en Choc. Disponible en: http://pgn-ms-10.procuraduria.gov.co/html/noticias_2008/noticias_250.html
2009
000384
2009
000385
2009
000386
2009
000387
ECI EN MATERIA DE
DESPLAZAMIENTO
FORZADO
2009
000388
2009
000389
2009
000390
apoyando y respaldando los esfuerzos que desde todas las regiones del pas se suman en este
propsito. Igualmente consideramos importante que se agudice la auditoria sobre el cumplimiento real de las obligaciones
del Estado colombiano en esta
materia, el cual dista mucho de
lo planteado en los muy optimistas informes oficiales.
Resaltamos aqu la importancia del papel que ha cumplido
la rama judicial para el reconocimiento y la realizacin de los
derechos de la poblacin desplazada y hacemos un llamado
a todos los funcionarios judiciales del pas para que se sumen a
esta tarea de realizacin prctica de los preceptos constitucionales. Recuperar la confianza en
la Justicia es una necesidad para
la superacin de la violencia en
nuestra sociedad y esta es la nica va para terminar realmente
con el desplazamiento forzado.
Finalmente, instamos a todas
las entidades pblicas y a sus
funcionarios a que, en lugar de
esforzarse por desconocer o por
ocultar la dramtica realidad
que se vive en todas las regiones del pas como consecuen-
2009
000391
CONCLUSIONES
a democracia basa su
lgica en el equilibrio de
los poderes pblicos legislativo,
ejecutivo y judicial y, para que
los derechos de los ciudadanos
sean enteramente satisfechos
bajo un Estado Social de Derecho, debe darse una colaboracin armnica entre ellos. Sin
embargo, todas las materias
2009
000392
no se compadece ya con la
naturaleza pblica y societaria o comunitaria de las disputas generadoras de violencia o
delincuencia entre nosotros66.
La tragedia del desplazamiento forzado es de naturaleza colectiva pero la exigibilidad
de los derechos de sus vctimas
y las respuestas institucionales
fueron histricamente de carcter individual.
Con la jurisprudencia de la
Corte Constitucional que permite aclarar el alcance general de
las normas constitucionales, unificar la jurisprudencia constitucional y como doctrina se erige
como un criterio direccionador
de las actuaciones de las autoridades67 y en especial aquella
66 Hernando valencia Villa. La reconstruccin de la
justicia judicial en Colombia. Viii Foro, junio de 1996.
En derechos humanos en Colombia veinticinco aos.
itinerario de una historia 1979 2004. Comit Permanente por la Defensa de los Derechos Humanos.
67 Artculo 23 DECRETO 2067 DE 1991. De hecho, las
sentencias de los tribunales constitucionales constituyen
fuente de derecho: los fallos emitidos por los tribunales
constitucionales constituyen mandatos que deben ser
obedecidos, tal y como si se tratara de normas emanadas
del legislador: la posicin de la sentencia constitucional
en el sistema de fuentes es de gran importancia para determinar el grado de circulacin de los poderes pblicos a
las decisiones del Tribunal Constitucional, en este punto la
doctrina parece orientarse a situar las sentencias constitucionales en un lugar intermedio entre la Constitucin y
la ley (cuando en las sentencias se interpretan constitucionalmente las leyes), en todo caso no es un lugar inferior
al que ocupan las leyes.El fundamento de esta posicin
2009
000393
CORPORACIN
JURDICA YIRA
CASTRO
2009
2009
000394
Informe de seguimiento al
cumplimiento de la Sentencia
T-025 de 2004 de la Corte
Constitucional.
000395
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
000396
MS ALL DEL
DESPLAZAMIENTO,
O CMO SUPERAR UN ESTADO
DE COSAS INCONSTITUCIONAL
8.
000397
000398
LOS ARGUMENTOS
Y LA ESTRUCTURA DEL CAPTULO
000399
000400
000401
000402
Presentacin masiva
de tutelas
Condiciones de resultado:
violacin masiva, grave
y reiterada de derechos
(T-025/04)
Situaciones indicativas
(SU-090/00)
Condiciones generales
-'+>)4'/8'4+>5448)42+39'/486+/+43-''+89'4(8+')/3
1%%&;&11,1&%&%
000403
000404
000405
No se han fijado metas e indicadores especficos que permitan evaluar la realizacin de los fines
de las polticas.
La asignacin de funciones y responsabilidades es difusa.
Algunos elementos centrales de las polticas son inexistentes o insuficientes: a) no existen plazos
para el cumplimiento de objetivos, b) no se estipulan los niveles de apropiaciones necesarias, c)
no se prev el equipo humano necesario, d) no se estipulan los recursos administrativos idneos
para la ejecucin de polticas.
Diseo y desarrollo de la poltica pblica
Fallas en etapas
del ciclo de polticas pblicas
Los medios adoptados no son idneos para cumplir los fines trazados (p. ej., para acceder a
algunos programas ofrecidos de estabilizacin socioeconmica, la PD deba probar propiedad de
vivienda o tierra en la cual desarrollara el proyecto productivo).
Existen demoras constantes y prolongadas en la prestacin de servicios a la PD.
Los trmites para la implementacin de la poltica son excesivamente rgidos (p. ej., trmites de
contratacin).
Algunos trmites y mecanismos de implementacin han sido contraproducentes (p. ej., en salud,
la circular 042 de 2002 que buscaba evitar duplicidad de pagos gener una barrera en el acceso
a la salud).
Existen fallas importantes en los sistemas de informacin sobre PD, en particular: a) subregistro,
b) SUR no incluye datos sobre ayuda dada por Accin Social, c) falta de recoleccin de datos
sobre variables diferenciales (gnero, etnia, etc.), c) ausencia de datos sobre tierras abandonadas
por PD y d) falta de datos sobre posibilidades de generacin autnoma de ingresos de PD.
No existen sistemas de evaluacin de la poltica.
Los montos asignados son insuficientes para a) satisfacer la demanda de la PD, b) proteger
los derechos de la PD y c) desarrollar las polticas establecidas en la ley y en los documentos
Conpes.
Fallas en la asignacin
de recursos
000406
000407
000408
000409
6. Educacin
5. Salud
4. Vivienda
3. Libertad
2. Integridad
personal
1. Vida
Derecho
Acceso al esquema de
vacunacin Todos los nios
del hogar cuentan con esquema
de vacunacin completo.
Personas de PD que acceden a programas de salud sexual y reproductiva (12 aos o ms).
Nios beneficiados con acompaamiento de permanencia en el sector educativo/Nios incluidos en el RUPD (5-17
aos).
Los nios entre 5 y 6 aos tienen dos refuerzos de polio y DPT y uno de SRP (sarampin, rubola y paperas)/Nios
incluidos en el RUPD.
Los nios entre 1 y 2 aos tienen una dosis de vacuna SRP (sarampin, rubola y paperas)/Nios incluidos en el
RUPD.
Nios entre 12 y 23 meses de edad tienen tres dosis de vacuna pentavalente (DPT, HB y Hib)/Nios incluidos en el
RUPD.
Personas que reciben atencin en salud mental segn diagnstico y tipo de afiliacin al SGSSS/Personas incluidas en el
RUPD que solicitan apoyo psicosocial (ND).
Personas desplazadas que han sido vctimas de acciones contra su integridad (casos denunciados)/Personas incluidas
en el RUPD.
Personas desplazadas asesinadas debido a su participacin en procesos judiciales por delitos que dieron origen al
desplazamiento.
Personas inscritas en el RUPD que presentan riesgo extraordinario o extremo, beneficiadas con medidas de
proteccin/personas inscritas en el RUPD que presentan riesgo extraordinario o extremo.
Indicadores sectoriales
Indicadores complementarios
000410
9. Identidad
10. Estabilizacin
social y
econmica
Disponibilidad de alimentos
en forma suficiente Hogar
dispone de alimentos aptos
para el consumo y accede a
una cantidad suficiente de los
mismos.
Posesin de documentos
de identidad Todos los
miembros del hogar cuentan
con sus documentos de
identificacin completos.
8. Generacin de
ingresos
7. Alimentacin
Derecho
Indicadores complementarios
Nios con tarjeta de identidad (8-17 aos)/Personas mayores de 8 y menores de 17 aos en RUPD.
Adultos mayores beneficiarios del programa de proteccin social (PPSAM)/Personas incluidas en el RUPD (60 o ms
aos).
Hogares beneficiados con atencin inmediata/Hogares con manifestacin de urgencia extrema remitidos por el
Ministerio Pblico.
Indicadores sectoriales
000411
13. Subsistencia
El hogar en situacin de
emergencia o vulnerabilidad
extrema tiene cubiertas sus
necesidades relacionadas con la
subsistencia mnima.
Hogares desplazados en eventos masivos que han recibido atencin humanitaria/Hogares desplazados masivamente.
Hogares que han recibido atencin humanitaria en la urgencia/Hogares que de acuerdo con su situacin requieren
atencin humanitaria en la urgencia.
Hogares vinculados a un esquema de seguridad social en salud en el marco de la AHE/Hogares en situacin de
emergencia.
Hogares que han recibido raciones alimentarias en el marco de la AHE/Hogares en situacin de emergencia.
Hogares que han recibido alojamiento en el marco de la AHE/Hogares en situacin de emergencia.
Hogares que han recibido apoyo en kit no alimentario en el marco de la AHE/Hogares en situacin de emergencia.
Hogares atendidos con apoyo de vestuario en el marco de la AHE/Hogares identificados con necesidad en trminos
de este componente.
Hogares que continan en condicin de vulnerabilidad y requieren alguno de los componentes de atencin
humanitaria/Hogares visitados con identificacin de necesidad en trminos de este componente.
Nmero de hogares que ha recibido alojamiento en el marco de la atencin inmediata o de urgencia/Nmero de
hogares que han declarado su situacin de desplazamiento ante las instancias respectivas.
Nmero de hogares que han recibido raciones alimentarias en el marco de la atencin humanitaria inmediata/Nmero
de hogares que han declarado su situacin de desplazamiento ante las instancias respectivas.
Nmero de hogares desplazados en eventos masivos que requirieron atencin en salud de urgencia en el marco de la
atencin humanitaria inmediata/Nmero de hogares que requirieron atencin en salud de urgencia en el marco de la
atencin humanitaria inmediata.
Nmero de hogares desplazados en eventos masivos que han accedido a agua potable en el marco de la atencin
inmediata/Nmero hogares desplazados en eventos masivos.
Nmero de hogares que ha recibido alojamiento en el marco de la AHE/Nmero de hogares que han sido incluidos
en el RUPD.
Nmero de hogares que han recibido raciones alimentarias en el marco de la AHE/Nmero de hogares que han sido
incluidos en el RUPD.
Nmero de hogares que han recibido kit no alimentario en el marco de la AHE/Nmero de hogares que han sido
incluidos en el RUPD.
Hogares que cuentan con afiliacin a un esquema de seguridad social en salud en el marco de la AHE/Nmero de
hogares que han sido incluidos en el RUPD.
Hogares que recibieron apoyo econmico para vestuario en el marco de la AHE/Nmero de hogares que han sido
incluidos en el RUPD a los que se les han identificado necesidades de subsistencia mnima en vestuario.
12. Retorno
Indicadores sectoriales
Indicadores complementarios
11. Prevencin
del desplazamiento
Derecho
000412
16. Participacin
15. Seguridad
personal
14. Reunificacin
familiar
Derecho
El hogar en situacin de
desplazamiento que ha sufrido
fragmentacin a causa del
desplazamiento ha logrado la
reunificacin familiar cuando
la solicita.
Indicadores complementarios
Observaciones y sugerencias de las OPD sobre la poltica pblica de desplazamiento forzado que se responden
formalmente/Observaciones y sugerencias hechas por las OPD sobre la poltica pblica de desplazamiento forzado.
Proyectos de decisin de polticas pblicas sobre desplazamiento forzado que han sido dados a conocer a las OPD/
Proyectos de decisin de polticas pblicas sobre desplazamiento forzado.
Proyectos de decisin de polticas pblicas de desplazamiento forzado que han tenido un trmite adecuado/Proyectos
de decisin de polticas pblicas sobre desplazamiento forzado.
OPD que cuentan con apoyo material bsico por parte del Gobierno/OPD que han solicitado apoyo material bsico
al Gobierno.
OPD que han recibido capacitacin apoyada por el Gobierno/OPD que han solicitado capacitacin al Gobierno.
Escenarios de poltica pblica para atencin al desplazamiento forzado que funcionan adecuadamente/Escenarios de
poltica pblica para atencin al desplazamiento forzado que deben funcionar.
Personas desplazadas beneficiarias del programa de proteccin que han sufrido atentados contra su vida/Personas
desplazadas beneficiarias del programa de proteccin.
Nmero de campaas de difusin implementadas para el conocimiento de las ayudas disponibles para la reunificacin
familiar de la poblacin desplazada discriminado por entidad territorial y niveles de impacto proyectados en trminos
de nmero de personas beneficiadas.
Nmero de funcionarios pblicos capacitados sobre el contenido del derecho a la reunificacin familiar/Total de
funcionarios pblicos que atienden a poblacin desplazada.
Nios y adolescentes que han sido reintegrados al seno de sus familias/Total de nios y adolescentes incluidos en el
RUPD que por causa del desplazamiento no se encuentran con algn miembro de su familia y fueron identificados o
remitidos al ICBF (suma de los restituidos, los no acompaados, hurfanos o alejados de sus familias).
Indicadores sectoriales
000413
17. Verdad,
justicia,
reparacin y no
repeticin
Derecho
Ninguna vctima de
desplazamiento forzado
interno es objeto de un nuevo
desplazamiento forzado.
Indicadores complementarios
Indicadores sectoriales
000414
18. Enfoque
diferencial:
nios, nias y
adolescentes
desplazados
Derecho
Indicadores complementarios
Los nios entre 5 y 6 aos tienen dos refuerzos de polio y DPT y uno de SRP (sarampin, rubola y paperas)/Nios
incluidos en el RUPD.
Los nios entre 1 y 2 aos tienen una dosis de vacuna SRP (sarampin, rubola y paperas)/Nios incluidos en el
RUPD.
Nios entre 12 y 23 meses de edad tienen tres dosis de vacuna pentavalente (DPT, HB y Hib)/Nios incluidos en el
RUPD.
Personas que reciben atencin en salud mental segn diagnstico y tipo de afiliacin al SGSSS/Personas incluidas en el
RUPD que solicitan apoyo psicosocial (ND).
Nmero de nios y nias menores de 5 aos desplazados beneficiarios de programas de atencin al menor/No. total
de nios y nias menores de 5 aos desplazados.
Indicadores sectoriales
000415
Indicadores complementarios
20. Enfoque
diferencial:
gnero
19. Enfoque
diferencial:
pertenencia
tnica y cultural
Derecho
Indicadores sectoriales
000416
000417
000418
000419
000420
Indicador
Diseo de la poltica
11.Los programas para el acceso a los bienes y servicios que garantizan los derechos fijados por la Corte Constitucional se ajustan a la realidad de la poblacin
desplazada (ausencia de requisitos difciles de cumplir por parte de la PD).
10.Los trmites para el acceso a los bienes y servicios que garantizan los derechos fijados por la Corte Constitucional no presentan demoras injustificadas.
8.Existencia y funcionamiento de programas especiales de las entidades territoriales para la poblacin desplazada.
5.Flexibilidad de la regulacin de las polticas pertinentes para atender de manera oportuna y suficiente las demandas de la poblacin desplazada (p. ej.,
atencin humanitaria de emergencia no limitada por plazos rgidos, sino condicionada a la situacin real de las personas desplazadas).
4.Existencia de componentes transversales de las polticas de atencin a la poblacin desplazada: (i) regulacin de la participacin de la poblacin desplazada en el diseo y la ejecucin de las polticas; (ii) informacin oportuna y
completa a la PD acerca de sus derechos, la oferta institucional, los procedimientos y requisitos para acceder a ella, y las instituciones responsables de
su prestacin; (iii) desarrollo integral y concreto de las polticas encaminadas
a que la sociedad civil no desplazada adquiera conciencia de la magnitud del
fenmeno, y a que el sector empresarial se involucre en programas dirigidos
a su solucin; y (iv) desarrollo integral de programas o proyectos encaminados a la preparacin de funcionarios a fin de que estn informados acerca
de sus funciones y responsabilidades, de las caractersticas del fenmeno del
desplazamiento, de los requerimientos de la poblacin desplazada, y de las
particularidades de atender a este grupo poblacional.
2. Definicin clara de funciones y responsabilidades entre las diferentes entidades del SNAIPD a nivel nacional y local.
mbito
Indicador
19.La ejecucin presupuestal de los fondos para la PD por parte de las entidades
del SNAIPD y las entidades territoriales es eficiente.
18.El nivel absoluto de los montos asignados es suficiente para: (i) satisfacer la
demanda de las personas desplazadas; (ii) proteger los derechos fundamentales de las vctimas de este fenmeno; y (iii) desarrollar e implementar efectivamente las polticas previstas en la ley y desarrolladas por el Ejecutivo en
normas reglamentarias y documentos Conpes.
17.Existencia de una estimacin del presupuesto requerido para atender la magnitud de poblacin desplazada y las futuras vctimas.
Seguimiento y
evaluacin de la
poltica
mbito
000421
000422
000423
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000424
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
000425
000426
000427
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
Precedentes administrativos de observancia obligatoria relativos a la aplicacin de la remuneracin total para el clculo de subsidios, bonificaciones especiales y
asignaciones por servicios al Estado
GESTIN PBLICA Y DESARROLLO. Precedentes administrativos de observancia obligatoria relativos a
la aplicacin de la remuneracin total para el c{lculo de subsidios, bonificaciones especiales y asignaciones
por servicios al Estado. Lima: Junio 2011, pp. F1-F4.
000428
000429
Jurisprudencia
Al haber una divergencia normativa entre lo dispuesto por el Artculo 9 del Decreto Supremo N 051-91-PCM, que coloca a la remuneracin total
permanente como base de clculo para las bonificaciones, beneficios y dems conceptos remunerativos percibidos por los servidores y funcionarios
pblicos, y lo previsto en el Artculo 54 del Decreto Legislativo N 276, de los artculos 144 y 145 de su Reglamento, y de los artculos 51 y 52 de la
Ley N 24029, que tienen en comn la aplicacin de la remuneracin mensual total para el clculo de los conceptos detallados, es que mediante el
presente Acuerdo de Sala Plena -el cual ponemos a su disposicin- se establecen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas
las entidades que conforman el Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos.
Esto se hace con el objetivo de determinar la correcta interpretacin de las normas que regulan el otorgamiento de los beneficios sealados, garantizar
la uniformidad en su aplicacin en todos los rganos y mbitos del Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos y materializar el principio
de predictibilidad, permitiendo a los administrados adquirir conciencia certera acerca del resultado final de sus solicitudes de otorgamiento.
RESOLUCIN DE SALA PLENA
N 001-2011-SERVIR/TSC
ASUNTO: APLICACIN DE LA REMUNERACIN TOTAL PARA EL CLCULO DE SUBSIDIOS,
BONIFICACIONES ESPECIALES Y ASIGNACIONES
POR SERVICIOS AL ESTADO
Junio de 2011
F1
000430
Jurisprudencia
F2
Junio de 2011
10. Por las razones antes expuestas, se puede concluir que el Decreto Supremo N
051-91-PCM es una norma revestida de
jerarqua legal que a la fecha se encuentra
vigente, por lo cual forma parte del ordenamiento jurdico.
2. Establecimiento de la controversia
11. Sobre el particular, habindose determinado la vigencia de las normas sealadas en
los prrafos anteriores, se vislumbra una
divergencia normativa entre lo dispuesto
por el Artculo 9 del Decreto Supremo N
051-91-PCM, que coloca a la remuneracin
total permanente como base de clculo
para la bonificaciones, beneficios y dems
conceptos remunerativos percibidos por
los servidores y funcionarios pblicos, y lo
previsto en el Artculo 54 del Decreto Legislativo N 276, de los artculos 144 y 145
de su Reglamento, y de los artculos 51 y
52 de la Ley N 24029, que tienen en comn la aplicacin de la remuneracin mensual total para el clculo de los conceptos
detallados en el fundamento tercero de la
presente resolucin.
12. En tal sentido, la generalidad de la definicin contenida en el Artculo 92 del Decreto
Supremo N 051-91-PCM podra conducir, a
priori, a determinar que en tanto beneficios
especiales otorgados a los servidores, funcionarios y docentes, los conceptos remunerativos sealados en el prrafo anterior
se encuentran en el mbito de aplicacin
de dicha norma.
13. De otro lado, se tiene que las consecuencias jurdicas previstas en el Artculo 54
del Decreto Legislativo N 276, en los artculos 144 y 145 del Reglamento del
Decreto Legislativo N 276, en los artculos
51 y 52 de la Ley N 24029, y en los artculos 219 y 220 del Reglamento de la Ley N
24029, se aplican a los supuestos de hecho
especficos de determinados beneficios
sobre los cuales se ordena taxativamente
un pago calculado sobre la remuneracin
mensual total o ntegra percibida por el
servidor, funcionario o docente en cuyo
favor se otorga, sin derivar la definicin
de lo que debe entenderse por tales a otra
norma ni aplicar restricciones anlogas a
las contenidas en el concepto de remuneracin total permanente.
3. Determinacin de la norma aplicable
14. Establecida la existencia de normas estatales vigentes y simultneamente aplicables
ante un mismo supuesto de hecho, pero
con contenidos divergentes, es necesario
recurrir a los tres criterios que la teora general del derecho plantea sobre la determinacin de la norma aplicable: la jerarqua, la
especialidad y la temporalidad; cuya aplicacin ha sido resumida por Neves Mujica del
siguiente modo: si las normas divergentes
tienen rango distinto, debe preferirse la superior sobre la inferior; si su rango es el mismo,
la escogida debe ser la de alcance especial
sobre la general; pero si tienen igual mbito,
000431
Jurisprudencia
ambas especiales o ambas generales, debe
preferirse la posterior sobre la anterior(14).
15. En atencin al caso que nos concierne, por
cuanto el Decreto Supremo N 051- 91PCM tiene la misma jerarqua normativa
que el Decreto Legislativo N 276 y que la
Ley N 24029, resulta pertinente la aplicacin del principio de especialidad, entendido como la preferencia aplicativa de la
norma reguladora de una especie de cierto
gnero sobre la norma reguladora de tal gnero en su totalidad(15).
16. Con relacin a ello, cabe recordar que el
principio de especialidad nos refiere la
aplicacin de la norma general, a menos
que en el supuesto de la vida real, se de las
circunstancias ms especificas y en parte
divergentes del supuesto de hecho de la norma especial, en cuyo caso se aplicar esta
ltima(16). Es decir, este principio resultar
debidamente aplicable cuando la norma
especial sea la que mejor se adapte al supuesto de hecho planteado.
17. En atencin a lo expuesto, debe darse preferencia a las normas contenidas en el Artculo
54 del Decreto Legislativo N 276, en los artculos 144 y 145 del Reglamento del Decreto Legislativo N 276, en los artculos 51 y
52 de la Ley N 24029, y en los artculos 219
y 220 del Reglamento de la Ley N 24029,
por cuanto todas estas normas prevn consecuencias jurdicas que se adaptan mejor al
supuesto de hecho representado por todos
los servidores y funcionarios que han adquirido el derecho de acceder a los beneficios
econmicos enumerados en el fundamento
tercero de la presente resolucin.
18. Sobre esto ltimo, es necesario agregar que
el TC, en reiterada y uniforme jurisprudencia
ha precisado que el concepto de remuneracin total permanente no resulta aplicable
para los clculos de los montos correspondientes a las siguientes asignaciones:
(i) Asignacin por veinticinco (25) aos de
servicios de la siguiente forma:
El inciso o) de! artculo 542 del Decreto
Legislativo N 276, establece que corresponde a los funcionarios y servidores
pblicos, en virtud de cumplir 25 aos de
servicios, 2 remuneraciones mensuales
totales por nica vez, sin hacer mencin
alguna al concepto de remuneracin total permanente(17).
(ii) Asignacin por treinta (30) aos de servicios de la siguiente forma:
El artculo 54 inciso a) del Decreto Legislativo N 276 estipula que la asignacin
por cumplir 30 aos de servicio se otorga
por un monto equivalente a tres remuneraciones totales, no haciendo ninguna
mencin al concepto de remuneracin
total permanente(18).
(iii) Subsidios por fallecimiento y gastos de
sepelio regulados por el Reglamento
del Decreto Legislativo N 276 de la siguiente forma:
Sobre el particular, debe sealarse que
los artculos 144 y 145 del Decreto Supremo N 005-90-PCM establecen que para el
Junio de 2011
F3
000432
Jurisprudencia
ACORD:
1. ESTABLECER como precedentes administrativos de observancia obligatoria los criterios expuestos en los fundamentos jurdicos 11, 14, 15, 16, 17, 18 y 21.
2. PRECISAR que los precedentes administrativos de observancia obligatoria antes
mencionados deben ser cumplidos por los
rganos componentes del Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos.
3. PUBLICAR el presente Acuerdo de Sala
Plena en el diario oficial El Peruano y en
el Portal Institucional (www.servir.gob.pe),
segn lo dispone el Artculo 2 del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil.
NOTAS:
(1) Artculo 4.- Conformacin (...)
Los pronunciamientos que as se determinen en
Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes
administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos debern ser adoptados por no
menos del cincuenta por ciento ms uno del total
de los vocales del Tribunal.
(2) Distincin recogida por el Artculo 8 del Decreto
Supremo N 051-91-PCM de la siguiente forma:
Artculo 82.- Para efectos remunerativos se
considera:
a) Remuneracin Total Permanente.- Aquella cuya
percepcin es regular en su monto, permanente en
el tiempo y se otorga con carcter general para
todos los funcionarios, directivos y servidores de
la Administracin Pblica; y est constituida por
la Remuneracin Principal, Bonificacin Personal,
Bonificacin Familiar, Remuneracin Transitoria
para Homologacin y la Bonificacin por Refrigerio
y Movilidad.
b) Remuneracin Total.- Es aquella que est constituida por la Remuneracin Total Permanente y los
conceptos remunerativos adicionales otorgados
por Ley expresa, los mismos que se dan por el
desempeo de cargos que implican exigencias y/o
condiciones distintas al comn.
(3) Artculo 9.- Las Bonificaciones, beneficios y
dems conceptos remunerativos que perciben
los funcionarios, directivos y servidores otorgado
en base al sueldo, remuneracin o ingreso total
sern calculados en funcin a la Remuneracin
Total Permanente, con excepcin de los casos
siguientes:
a) Compensacin por Tiempo de Servicios que se
continuarn percibiendo en base a la remuneracin principal que establece el presente Decreto
Supremo.
b) La Bonificacin Diferencial a que se refieren los
Decretos Supremos Ns. 235-85-EF.
c) La Bonificacin Personal y el Beneficio Vacacional se continuarn otorgando tomando como
base de clculo la Remuneracin Bsica establecida por el D.S. N 028-89-PCM.
(4) Artculo 54.- Son beneficios de los funcionarios y
servidores pblicos:
a) Asignacin por cumplir 25 30 aos de servicios:
Se otorga por un monto equivalente a dos remuneraciones mensuales totales, al cumplir 25 aos
de servicios, y tres remuneraciones mensuales al
cumplir 30 aos de servicios. Se otorga por nica
vez en cada caso. (...).
(5) Articulo 144.- El subsidio por fallecimiento del
servidor se otorga a los deudos del mismo por
un monto de tres remuneraciones totales, en el
siguiente orden excluyente: cnyuge, hijos, padres
F4
Junio de 2011
000433
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
000434
000435
000436
Corte
cuando
evidencia
el
estado
de
cosa
000437
000438
000439
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
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LA CADUCIDAD EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SU DESARROLLO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
SALA DE CASACIN (1990-1994)
Dr. Ernesto Jinesta Lobo
Profesor en la Universidad de Costa Rica. Funcionario judicial
Ivstitia. Ao 9 N 99 marzo 1995
1. Nocin
La caducidad del proceso, en trminos generales, es una de las diversas formas de
terminacin anormal del proceso, por la inactividad culposa imputable al demandante.
A tenor del presupuesto de hecho del ordinal 68. inciso 1, de la Ley Reguladora de
la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (LRJCA y se produce cuando. presentada la
demanda, el procedimiento se detiene, antes de recaer sentencia, durante seis meses. por
culpa del actor.
2. Naturaleza jurdica
En lo relativo a su ndole jurdica, la doctrina ha sealado que se trata de un hecho
jurdico-procesal, pues la caducidad despliega su eficacia a partir de la constatacin de un
acontecimiento dentro de un proceso -transcurso del plazo indicado por la ley- (1).
En nuestra legislacin procesal se configura como un incidente, por su parte, la Sala
Primera de la Corte ha indicado reiteradamente que se trata de una articulacion " de
previo y especial pronunciamiento y obliga al Juzgado a diferir el dictado de cualquier
otra resolucin hasta el momento en que se encuentre firme aquella que resuelve esa
terminacin anormal." (Sala Primera de la Corte. N 121 de las 10:30 hrs. del 20 de abril de
1990. considerando III). (2)
3. Justificacin
La caducidad del proceso, encuentra fundamento en diversas posiciones doctrinales.
Desde una perspectiva subjetiva, se afirma que supone la voluntad presunta del recurrente
de abandonar el proceso. Segn un perfil objetivo, la caducidad obedece a razones de
seguridad jurdica 3) exigencias de celeridad en la administracin de justicia -evitar la
prolongacin excesiva de los procesos- (art. 4 1. prrafo 20 de la Constitucin), el carcter
imperativo de las normas procesales (art. 5 del Cdigo Procesal Civil), etc.
A los argumentos de la tesis objetiva, la cual compartimos, se puede adicionar otra
razn sustancial como la eficiencia,
continuidad y regularidad de la actuacin
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administrativa: es decir, el administrado no puede detener u obstaculizar "ad infinitum" las
distintas manifestaciones de la funcin administrativa, toda vez, que tal y como lo
precepta con claridad meridiana el artculo 269. 1 de la Lev General de la Administracin
Pblica LGAP). la actuacin administrativa' debe estar sujeta, entre otras normas, a las de
la celeridad y eficiencia
4. Requisitos
En relacin a este tpico. la doctrina ha enunciado, tradicionalmente, dos requisitos
(los contenidos en los epgrafes A y B.~ que han encontrado acogida y respaldo en la
jurisprudencia de nuestro ms alto tribunal, no as el que enunciaremos bajo el epgrafe C.
A) Paralizacin del proceso durante seis meses
Este requisito lo establece el artculo 68. 1 LRJCA. El plazo debe computarse a
partir del da inmediato siguiente a aqul en que queda notificada la ltima resolucin a
todas las partes (artculos 145 del Cdigo Procesal Civil en relacin con el 103 de LRJCA).
Sobre este particular, la Sala Primera ha establecido que" ... el trmino de caducidad
comienza a correr a partir de la ltima notificacin vlida realizada al actor, en la cual se
tienda a la efectiva prosecucin del juicio..." (Sala Primera de la Corte No. 165 de las
14:40 hrs. del 16 de diciembre de 1992, considerando X).
A tenor de lo dispuesto en el artculo 146, prrafo 30, del Cdigo Procesal Civil el
plazo de seis meses, debe contabilizarse segn el calendario de fecha a fecha, sin que tenga
ninguna importancia la existencia de das inhbiles durante el perodo. (4)
En lo relativo a este requisito o presupuesto de la caducidad del proceso, es
menester indicar que el planteamiento del cualquier incidente, no tiene la virtud de
interrumpir el plazo semestral de la caducidad (V. Sentencias Sala Primera Corte Nos. 119
de las 15 hrs. del 18 de abril de 1990 y 8 de las 14:30 del 13 de enero de 1995). En efecto,
de conformidad con lo dispuesto en el art. 94 LRJCA "Todas las cuestiones incidentales
que se suscitaren en el proceso...se sustanciarn...sin suspender el curso de los autos.".
B) Paralizacin imputable a la culpa del actor o recurrente
La caducidad del proceso la determina no slo la paralizacin durante el plazo
establecido por la ley, sino tambin la actitud imputable a la culpa o incuria del actor.
En relacin con este presupuesto de hecho de la caducidad, la Sala Primera, ha
establecido lo siguiente:
VI. Dentro del proceso contencioso-administrativo, no se puede negar que al
hablarse de caducidad influya tambin el propsito general de evitar la paralizacin de las
causas, la cual atenta contra la pronta terminacin de los juicios; pero, la sola detencin
del procedimiento a lo largo del tiempo, no basta para declararla. En este caso hay un fin
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especfico del legislador cual es atacar conductas o actitudes indebidas o pasividades
hbilmente urdidas, del accionante, en procura de la inactividad procesal. Ello podra
darse a travs de dos vertientes: una, cuando teniendo por ley la obligacin exclusiva de
gestionar, no lo hace impidiendo as la prosecucin del proceso, y otra, cuando mediando
un mandato del Tribunal la parte actora no lo cumpla, por lo cual se vea aqul
procesalmente impedido de disponer de oficio el impulso. Resulta indispensable entonces
que la paralizacin sea provocada por la parte, determinndose as su culpa directa en
tal efecto. Por consiguiente, si la inactividad se da por cualquier otra causa, verbigracia,
el descuido del tribunal, an cuando sea tolerado por el actor, no procede la caducidad.
Por las razones apuntadas, sena/a en forma expresa el artculo 68.1 de la Ley Reguladora
de la Jurisdiccin contenciosa-administrativa, como supuesto de la caducidad, junto con la
inactividad y la transcurso del tiempo, la culpa del actor". -el nfasis no es del original(Sala Primera de la Corte, N0 24 de las 9:50 hrs. del 13 de mayo de 1994).
Resulta, evidente que a tenor del artculo 68. 1 LRJCA el criterio de imputacin
determinante de la caducidad lo constituye la "culpa" del actor. Consecuente con ello, la
Sala de Casacin, al reputar la culpa del actor como "elemento indispensable para declarar
a caducidad", ha establecido que "No resulta aplicable este instituto a aquellos casos en
los cuales la detencin del procedimiento sea motivada por la conducta del rgano
jurisdiccional, del demandado u otras entidades o dependencias estatales." -e1 nfasis no
es del original- (Sala Primera de la Corte, N0 165 de las 14:40 hrs. del 16 de diciembre dc
1992, considerando X).
En otro orden de ideas, cabe advertir, tal y como lo ha hecho nuestro ms alto
Tribunal Contencioso-Administrativo, que la obligacin del rgano jurisdiccional de
impulsar de oficio el proceso, no exime al actor de ese mismo deber, es decir, no se trata de
obligaciones excluyentes (5), pues "El Proceso es un medio que tiende hacia la satisfaccin
de intereses pblicos y privados. Los primeros se refieren al inters del Estado en dirimir
los conflictos mediante la sentencia, pues es una funcin que se le ha reservado. De ah que
se ha previsto una ingerencia del rgano jurisdiccional dentro del proceso, con el fin de
llevarlo hacia otros estadios procesales en aquellos casos donde no es necesario la
intervencin de las partes ("denominado "impulso oficial"). Los segundos, indudablemente
que se refieren al inters del accionante. Por ello se hace indispensable su participacin.
De manera que Su actividad es til y necesaria. Ambos intereses se concilian en aras del
objetivo prefijado que es la sentencia. En el iter procedimental, son muy pocas veces que
estos intereses se contraponen o excluyen. De ah que, si el Juzgado omiti proveer lo que
corresponda, nada impeda al actor, en virtud de su propio inters, para que gestionara lo
pertinente a efecto de que el proceso avanzara. (6) (Sala Primera de la Corte, N0 122 de las
14:25 del 25 de abril de 1990, considerando III; Ver en igual sentido Sentencias Nos. 121
de las 10:30 hrs. del 20 de abril de 1990 -considerando II- (7). 123 de las 14:27 hrs. del 25
de abril de 1990).
Como corolario de estos pronunciamientos, puede deducirse el principio, ya
enunciado por la propia Sala Primera, conforme al cual " ... aunque la ley obligue a los
jueces a actuar de oficio, el deber de activar el proceso subsiste para el litigante, salvo
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cuando la actividad est confiada exclusivamente al tribunal, como ocurre, por ejemplo,
cuando citadas las partes para el dictado de la sentencia, se retarda el pronunciamiento."
(Sala Primera de la Corte N0 125 de las 14:35 del 25 de abril de 1990. considerando II).
C. La paralizacin debe tener lugar despus de presentada la demanda?
La interrogante de partida consiste, por ende, en establecer si la caducidad puede ser
decretada, a instancia de parte o de oficio, antes de la formalizacin de la demanda o si la
ley exige, inelectablemente, que se haya formalizado aqulla para que proceda la caducidad.
La Sala Primera ha sostenido de forma explcita que aun en el perodo que media
entre el escrito de interposicin de la accin y el de formalizacin de la demanda, se puede
declarar la caducidad del proceso.
Para arribar a tal conclusin la Sala distingue, en la fase de iniciacin del proceso
contencioso administrativo, dos etapas "... la primera consiste en la interposicin y
admisin de la accin, junto con el respectivo emplazamiento... Esta fase no comprende la
interposicin de la accin (artculo 36), la publicacin de sta en el Diario Oficial y en uno
de circulacin nacional (artculo 39), la solicitud del expediente administrativo (artculo
40) y el pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda (artculo 41). La
interposicin de la accin .. es ci acto (le iniciacin del proceso, en el cual se emite una
declaracin de voluntad tendiente a abrir las puertas a la actuacin del rgano
jurisdiccional. Desde tu punto de vista tcnico, este escrito de interposicin de la accin
corresponde a la demanda. La segunda etapa se inicia con la formalizacin de la
demanda prevista en el artculo 46 de la Ley citada. Esta norma utiliza el trmino de
"demanda" en forma impropia, pues no se trata del acto de iniciacin del proceso, sino del
de formulacin de la pretensin... - La Sala estima. .que desde la interposicin de la
accin, regulada por el artculo 36 ibdem, acaeci, en sentido tcnico, la presentacin de
la "demanda ", la cual, si bien no ha sido deducida en toda su amplitud -lo cual se
produce en el momento previsto por el artculo 46 de ese Cuerpo de Ley-, ha dado inicio el
proceso. El escrito de "demanda", previsto por el pluriscitado canon 46, es aquel en el cual
el demandante formula su pretensin, y presupone un proceso ha iniciado con el escrito de
interposicin de la accin. Al emplear el ordinal 68 citado la palabra "demanda", se est
refiriendo al acto de iniciacin del proceso y no al de formulacin de las pretensiones. En
este sentido, esta norma establece un modo anormal de finalizacin del proceso
contencioso administrativo, en el cual se castiga la inercia del accionante, quien, por ms
de seis meses, no ha instado la efectiva prosecucin del proceso... basta la interposicin de
la accin y la siguiente o subsiguiente inercia culposa del actor por ms de seis meses,
para darle a ste -art. 68 LRJCI4-cabal aplicacin, sin que al efecto precise la previa
formalizacin de la demanda prevista por el ordinal 46 ibdem, para ello." (Sala Primera
de la Corte, N0 160 de las 15:30 del 2 de diciembre de 1992. considerando VII).
En esta misma resolucin hay un voto salvado -Magistrado Zamora- en el cual se
indica lo siguiente:
" no existe motivo legal para declarar la caducidad del proceso, por cuanto la
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demanda an no ha sido formalizada, lo cual es uno de los requisitos que exige el artculo
68.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa para que
proceda la caducidad por inercia procesal del actor."
Esta apreciacin disidente, coloca sobre el tapete de discusin lo polmico del
punto y la diversidad de interpretaciones razonables que pueden ofrecerse sobre el
particular.
Empero, discrepamos de la opinin mayoritaria de la Sala de Casacin, dado que, a
nuestro juicio, la formalizacin previa de la demanda constituye un tercer requisito de
trascendental importancia, que no ha sido acogido de forma explcita por ese rgano
jurisdiccional, pese a existir algunos pronunciamientos donde se barrunta la necesidad de la
concurrencia de este supuesto determinante para poder declarar la caducidad del proceso
(8). La ausencia de un tratamiento directo, por parte de la Sala Primera de este requisito
esencial, obedece, con probabilidad razonable, a la estructura tcnica del recurso
extraordinario de casacin, que le impone al recurrente el deber de alegar expresamente el
agravio, para que de esa forma la Sala tenga competencia material para conocerlo, adems
en esa sede pueden considerarse nicamente los puntos que haya sido objeto del debate en
las diversas instancias procesales antecedentes. (9)
De otra parte, resulta importante hacer un esfuerzo para identificar y enunciar los
diversos argumentos que militan en favor de la consideracin de este tercer hecho
determinante de la caducidad del proceso; veamos:
a) Segn se desprende de una interpretacin sistemtica y gramatical (art. 10
Cdigo Civil), cuando el art. 68. 1 LRJCA emplea la expresin Presentada la demanda..., se
refiere al escrito de formalizacin de la demanda (artculos 47.1 en relacin con el 60. e,
LRJCA); es as como la caducidad dcl proceso tiene como requisito esencial para su
procedencia que la paralizacin del mismo tenga lugar despus de formalizada la demanda
y no durante el lapso que media entre los escritos de interposicin de la accin y de
formalizacin de la demanda.
b) En el escrito de interposicin de la accin, la parte actora no deduce su
pretensin. es un simple memorial cuyos limitados efectos jurdicos los determina la propia
ley (art. 36.1 en relacin con el 28.1 LRJCA). No debe perderse de perspectiva, que la
"ratio essendi" del memorial de interposicin de la accin en el proceso administrativo,
obedece a razones que encuentran fundamento en ciertos valores, principios y normas
constitucionales, tales como el debido proceso (art. 39. prrafo Y', de la Constitucin
Poltica), la igualdad procesal (art. 33 ibid) y la tutela judicial efectiva (art. 41 ibid). En
efecto, el administrado se enfrenta a una Administracin provista de un largo elenco de
privilegios y prerrogativas posicionales, por lo que para deducir su pretensin -petitumdebe conocer el expediente administrativo, esto es, los antecedentes fcticos y jurdicos causa petendi'- del acto o disposicin que impugna.
En contraposicin, con el escrito de formalizacin de la demanda se traba la litis o
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se entabla la relacin jurdico-procesal, no antes. L a pretensin que debe estar contenida en
el escrito de formalizacin de la demanda, constituye, tal y como lo afirma la mejor
doctrina (10), el pivote de los diversos estadios del proceso, es decir, de la iniciacin,
instruccin -alegacin y prueba- y de la decisin, as como de la actividad procesal
desplegada por la partes; es el presupuesto lgico o acto fundamental del proceso al
delimitar el 'thema decidendi' dentro de cuyos lmites debe moverse el rgano jurisdiccional
(artculo 24.1 LRJCA).
La pretensin que. y lo reiteramos para evitar equvocos, debe estar contenida en el
escrito de formalizacin y nunca en el de interposicin, determina el nacimiento del
proceso, as como su desarrollo y conclusin. Con lo anterior, no se quiere aseverar que la
pretensin constituya el acto inicial del proceso administrativo, puesto que, ordinariamente
ste es incoado con una 'demanda pura' (11) -escrito de formalizacin de la accin- (12). En
suma, con el denominado escrito de formalizacin de la demanda (art. 60, inciso e LRJCA),
nace el proceso y es a partir de ese momento que pueden presentarse vicisitudes tales como
su paralizacin.
Ergo, si el proceso nace con la pretensin, durante la fase que media entre la
interposicin de la accin y la formalizacin de la demanda no puede declararse la
caducidad. En otros trminos, el proceso slo puede ser paralizado si ha nacido, no antes.
c) Ante la fugacidad de los plazos para interponer la accin, y dados los efectos
indirectos de cosa juzgada material que produce la caducidad, su interpretacin y aplicacin
debe estar regida por el principio antiformalista favorable al acceso a la justicia ("pro
actione").
d) Finalmente, debe tenerse en consideracin que en el proceso administrativo, y
sobre todo antes del estadio procesal de la formalizacin, rige con mayor rigor el principio
de impulsin de oficio (arts. 103 LRJCA en relacin con el 1 CPC).
______________
(1) La Sala Primera (Sentencia N 24 de las 9,50 hrs. del 13 de mayo de 1994) ha
considerado que la caducidad del proceso es un instituto muy singular del derecho procesal
administrativo respecto del cual no cabe la aplicacin supletoria -va articulo 103 LRJCAde la legislacin procesal civil, ni la injerencia, para efectos hermenuticos de sus
principios.
(2) Ver en igual sentido: Sentencia de la Sala Primera de la Corte, N 122 de las 14, 25 hrs.
del 25 de abril de 1990.
(3) As, el articulo 113.3 de la Ley General de la Administracin Pblica, dispone que: "En
la apreciacin del inters pblico se tendr en cuenta, en primer lugar, los valores de
seguridad jurdica y justicia para la comunidad y el individuo, a la que no puede en ningn
caso anteponerse la mera conveniencia".
(4) La Sala Primera de la Corte, ha estimado que el artculo 68. 1 LRJCA ... no hace
diferencia entre das hbiles o inhbiles que existan dentro del perodo semestral ".
Sentencia. N 121 de las 10,30 hrs. del 20 de abril de 1990 -Considerando I(5) En la Sentencia N 8 de las 14,30 hrs. del 13 de enero de 1995 -Considerando It-, se
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indica que: " ... la incuria del Juzgado en cuanto al impulso procesal de oficio no releva a
la parte actora de su obligacin de activar el curso normal del proceso".
(6) El actor argument para tener por infringido por el ad-quem el artculo 68.1 LRJCA, que
el proceso no debi haber sido abierto a pruebas, puesto que, hubo conformidad en cuanto a
los hechos, al contestar la accionada afirmativamente la demanda. Bajo esa tesitura, estim
que no haba culpa de su parte pues, se qued a la espera que el proceso pasara a un estadio
superior, en aplicacin del principio procesal de oficio. La Sala de Casacin, no obstante,
estim que ... el actor bien pudo solicitar que se le concediera plazo para formular
conclusiones, a tenor de lo dispuesto en los artculos 53.1 y 58.1 de la Ley Reguladora de la
Jurisdiccin Contenciosa- Administrativa" (Considerando II.
(7) En la especie, el actor alegaba que al estar pendiente la evacuacin de algunas pruebas y
habiendo transcurrido el trmino para su prctica, el Juzgado debi declarar su
inevacuabilidad, y, ulteriormente, ordenar la unin de legajos y conferir plazo para formular
conclusiones.
(8) As, en la sentencia de la Sala Primera N 8 de las 15,40 hrs. del 8 de febrero de 1995,
ese rgano estima lo siguiente: "IV. En la actualidad se sigue discutiendo, a pesar de una
reiterada jurisprudencia de esta Sala, si la caducidad del proceso procede o no antes de la
formalizacin de la demanda. El texto del artculo 68-1 de la Ley reguladora ofrece, en
criterio de algunos, en este respecto, motivo para serias dudas. Sin embargo, como el
recurrente no expone ningn reclamo en este particular, limitando su argumentacin a si
hubo o no culpa suya en la inercia del proceso, la Sala no puede ni debe referirse a un
tpico que no ha sido motivo de censura" - el nfasis no es del original-. Igualmente, en la
sentencia N 8 de las 14,30 hrs. del 13 de enero de 1995, la Sala Primera manifest: "Si
bien es cierto, que, la caducidad del procedimiento se declar sin estar formalizada la
demanda, este eventual y posible reparo legal, no fue alegado como motivo de la infraccin
de la precitada disposicin legal -artculo 68.1 LRJCA-, con lo que la Sala no entra,
entonces analizar si existi o no agravio legal desde esa perspectiva ..." -el nfasis no es del
original-.
(9) As, el numeral 608 del Cdigo Procesal Civil, dispone: Limitacin del recurso. No
podrn ser objeto del recurso de casacin cuestiones que no hayan sido propuestas ni
debatidas oportunamente por los litigantes. La sentencia que se dicte no podr abrazar otros
puntos que no sean los que hubieren sido objeto del recurso
(10) GONZALEZ PEREZ, Jess. Manual de Derecho Procesal Administrativo. Civitas.
Madrid. 2 a. ed. 1992, pp 203 -207; GIMENO SENDRA, Vicente et al. Derecho Procesal
Administrativo. Tirant lo Blanch. Valencia. 1993. p. 372.
(11) Para una acabada distincin entre demanda pura o simple y "mixta o compleja, vase
GONZALEZ PEREZ, Jess. Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano. Bogot.
d. Temis. 1985. PP. 241- 243
(12) Excepcin hecha del proceso de lesividad (art. 36.4 LRJCA).
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CAS. N 240- 2005 ICA. Lima, veinticuatro de Agosto del dos mil seis.- LA SALA
TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. VISTA: Con los acompaados; la causa
nmero doscientos cuarenta -dos mil cinco; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha,
producida la votacin con arreglo a Ley, y con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo, se
ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto mediante escrito de fojas doscientos veintids por don Teodoro Crecencio Aquije
Leiva contra la sentencia de vista obrante a fojas doscientos doce, su fecha veintiuno de Junio
del dos mil cuatro que confirmando la sentencia apelada de fojas ciento setenta y dos, fechada
el diez de Octubre del dos mil tres, declara improcedente la demanda; con lo dems que
contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante Ejecutoria Suprema, obrante a fojas
cuarenta y cinco de fecha diecisiete de Octubre del dos mil cinco, el recurso de casacin ha sido
declarado PROCEDENTE por la causal de aplicacin indebida del artculo cuatrocientos
veintisiete, inciso seis del Cdigo Procesal Civil. CONSIDERANDO: Primero: Que, el
petitorio de la demanda incoada con fecha veintiuno de Febrero del dos mil tres, va proceso
contencioso administrativo, tiene por objeto que el rgano Jurisdiccional declare: a) la
ineficacia de la Resolucin Ejecutiva Regional nmero cero cero veintiuno dos mil tres
Region Ica/ PR del catorce de Enero del dos mil tres en cuanto declara improcedente el recurso
de apelacin de la demandante interpuesto contra las Resoluciones Directorales nmero
cuatrocientos ochenta y dos dos mil dos DRSI/OPER del ocho de agosto del dos mil dos,
nmero doscientos cincuenta ( debiendo ser quinientos veinte) del veintisiete de agosto del dos
mil dos y nmero quinientos treinta y siete del once de Setiembre del dos mil dos; b) la nulidad
e ineficacia de la Resolucin Directoral nmero doscientos veinticuatro noventa y tres DRSI/OPER del cuatro de agosto de mil novecientos noventa y tres y cero cero cincuenta y tres
noventa y cuatro-GSR-ICA/G; c) Se le otorgue el pago de los incentivos o se le reincorpore a
su centro de labores; y d) Se le pague los reintegros de lo pagado de menos de su haber
mensual, adems de intereses legales y compensatorios ms el pago de costas y costos del
proceso. Segundo: Que, a la fecha de interposicin de la demanda el proceso contencioso
administrativo se encontraba ya regulado en forma especial por la Ley nmero veintisiete mil
quinientos ochenta y cuatro, Ley del Proceso Contencioso Administrativo vigente a partir del
diecisis de abril del dos mil dos que en sus incisos uno y dos de su Primera Disposicin
Derogatoria que deroga los artculos quinientos cuarenta y quinientos cuarenta y cinco del
Cdigo Procesal Civil, promulgado por el Decreto Legislativo nmero setecientos sesenta y
ocho y artculos setenta y nueve al ochenta y siete de la Ley nmero veintisis mil seiscientos
treinta y seis, Ley Procesal del Trabajo que regulaban dicho proceso. Tercero: Que, las
pretensiones enunciadas en el primer considerando se encuentran reguladas en los artculos
cuarto y quinto de la Ley nmero veintisiete mil quinientos ochenta y cuatro, cumplindose
adems dicha acumulacin con los requisitos de conexidad necesarios para garantizar el
principio de economa procesal, no existiendo argumento relevante que permita determinar
alguna causal de improcedencia de la demanda. Cuarto: Que, la sentencia de primera instancia
invoca indebidamente el artculo cuatrocientos veintisiete, inciso sexto del Cdigo Procesal
Civil, ha determinado que la pretensin referida a la nulidad e ineficacia de la Resolucin
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Directoral nmero doscientos veinticuatro noventa y tres DSRSI/OPER del cuatro de agosto
de mil novecientos noventa y tres y de la Resolucin Gerencial nmero cero cero cincuenta y
tres noventa y cuatro GSR ICA/G del dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y
cuatro, resulta improcedente, al considerar que el demandante no ha demostrado que en la
oportunidad legal correspondiente haya interpuesto algn medio impugnatorio administrativo o
haya acudido al rgano jurisdiccional impugnando la resolucin directoral anotada, por lo cual
la decisin administrativa ha quedado firme, causando estado, debindole considerar como cosa
decidida, la misma que no puede ser cuestionada en forma extempornea, toda vez que los
actos administrativos tiene un plazo de caducidad breve. Quinto: Que, sin embargo, es de
anotar que la Sala Superior omiti considerar que el cmputo del plazo de caducidad se inicia
en la fecha en que ocurre la notificacin de las resoluciones administrativas y no en la fecha de
su expedicin conforme a lo previsto en el artculo cuarenta del Decreto Supremo nmero cero
cero dos noventicuatro JUS que aprueba el Texto nico Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos; lo que concuerda con lo dispuesto en el artculo
diecisis de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, Ley de
Procedimiento Administrativo General en vigencia. Sexto: Que, en ese sentido, si bien la
Resolucin Directoral nmero doscientos veinticuatro noventa y tres DSRSI/OPER y la
Resolucin Gerencial nmero cero cero cincuenta y tres noventa y cuatro GSR ICA/G
fueron expedidas respectivamente en los aos mil novecientos noventa y tres a mil novecientos
noventa y cuatro, respectivamente, el demandante recin tuvo conocimiento de ellas cuando
recibi respuesta a su solicitud de pago de incentivos mediante la Resolucin Directoral
nmero cuatrocientos ochenta y dos dos mil dos DRSI/OPER de fecha ocho de agosto del
dos mil dos y Resolucin Ejecutiva Regional nmero cero cero veintiuno dos mil tres
REGIN ICA/PR de fecha catorce de enero del dos mil tres, notificada con fecha quince de
enero del mismo ao, no existiendo en autos medio de prueba, que indique una fecha distinta a
la notificacin, correspondiendo asumir la carga de la prueba, la parte demandada. Stimo:
Que, entonces, es errneo el argumento contenido en la Resolucin Ejecutiva Regional nmero
cero cero veintiuno dos mil uno REGIN ICA/PR que se sustenta en la supuesta autoridad
de cosa decidida de la Resolucin Directoral nmero doscientos veinticuatro noventa y tres DSRSI/OPER y Resolucin de Gerencia nmero cero cero cincuenta y seis noventa y cuatro GSR-ICA/G. Octavo: Que, pese a que la Sala Superior acogi el argumento de la cosa decidida,
examin la validez y eficacia de la Resolucin Ejecutiva Regional nmero cero cero veintiuno
dos mil tres REGIN ICA/PE, lo que resulta contradictorio y afecta el deber de motivacin
suficiente. Noveno: Que, en tal virtud, conforme se seal en la calificacin del recurso, la
aplicacin indebida del artculo cuatrocientos veintisiete, inciso sexto del Cdigo Procesal
Civil, tiene trascendencia de orden material para el presente proceso, lo cual implica que una
vez casada o anulada la sentencia de la Sala Superior, este Colegiado tiene el deber de
constituirse en sede de instancia y en consecuencia revocar, confirmar o ejercer su potestad
nulificante respecto de la sentencia apelada, de conformidad con el artculo ciento veintiuno del
Cdigo Procesal Civil. Dcimo: Que, la sentencia apelada contiene vicios idnticos a los
cometidos por la Sala Superior, respecto a la pretensin de nulidad de la Resolucin Directoral
nmero doscientos veinticuatro noventa y tres DSRSI/OPER del cuatro de agosto de mil
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novecientos noventa y tres y de la Resolucin Gerencial nmero cero cero cincuenta y tres
noventa y cuatro GSR ICA/G del dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y cuatro,
en ese sentido transgrede garantas elementales del debido proceso que ameritan su anulacin,
teniendo en cuenta que de acuerdo con el principio de extensin de la nulidad recogido en el
artculo ciento setenta y tres del Cdigo Procesal Civil, el vicio se extiende a todos los extremos
de la sentencia apelada, incluyendo al extremo referido a la pretensin de nulidad de la
Resolucin Ejecutiva Regional nmero cero veintiuno dos mil tres-REGION ICA/PR, sobre
la cual no puede existir pronunciamiento vlido si previamente no se resuelve adecuadamente
la primera pretensin. Undcimo: Que, es de ver de este Supremo Colegiado, declarar que no
existen vicios adicionales que impidan considerar que existe una relacin procesal vlida, de
manera que una vez devuelto el expediente al Juzgado, este debe pronunciarse sobre el fondo
de las pretensiones propuestas en autos. RESOLUCIN: Declararon: FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto a fojas doscientos veintids por don Teodoro Crecencio Aquije Leiva; en
consecuencia CASARON la sentencia de vista obrante a fojas doscientos doce, su fecha
veintiuno de Junio del dos mil cuatro; y actuando en sede de instancia: declararon NULA la
sentencia apelada de fojas ciento setenta y dos, fechada el diez de Octubre del dos mil tres, en
todos sus extremos; ORDENARON que el Juez de la causa se pronuncie sobre el fondo de las
pretensiones propuestas en la demanda; en los seguidos con la Direccin Regional de Salud de
Ica y otros sobre Impugnacin de Resolucin Administrativa; y estando a que la presente
resolucin sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley:
ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; y los devolvieron.- S.S. VILLA STEIN, VILLACORTA RAMIREZ, ACEVEDO
MENA, ESTRELLA CAMA, ROJAS MARAVI
000454
000455
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
000456
000457
EXP. N. 03586-2010-PA/TC
SANTA
FERNANDO ARTURO
MARROQUN CAMPOS
000458
la indemnizacin por despido arbitrario) es una atribucin de la jurisdiccin ordinaria,
la cual debe orientarse por las reglas especficas establecidas para tal propsito, as
como por los valores y principios que informan la funcin jurisdiccional, ya que dicha
facultad constituye la materializacin de la independencia en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce a este Poder del Estado, no siendo
competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar las decisiones
judiciales, a menos que se aprecie un proceder irrazonable, lo que no sucede en el
presente caso; y ello porque segn se aprecia de fojas 20 a 22 (cuaderno nico), la Sala
demandada decret la caducidad del derecho del recurrente de reclamar el pago del
reintegro por concepto de indemnizacin por despido arbitrario invocando el plazo de
caducidad (30 das) a que est sujeto dicho derecho reclamado, y no en el plazo de
prescripcin (4 aos) al que estn sujetos los distintos reclamos por conceptos de
beneficios sociales, decisin que resulta ajustada a derecho; mxime si se tiene en
cuenta que este mismo Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de sealar que
ambos conceptos laborales difieren en su naturaleza y fines (Cfr. STC N 03052-2009PA/TC)
4.
000459
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
000460
000461
EXP. N. 04066-2012-PC/TC
LORETO
WALTER CONTRERAS
MERCADO
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 10 de junio de 2013
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Walter Contreras Mercado contra la
sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas 115, su fecha 27
de junio de 2012, que declar improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1.
Que con fecha 28 de agosto de 2011 el recurrente interpone demanda de cumplimiento contra el
Director Regional de Salud Loreto, solicitando que se d cumplimiento al artculo 53, inciso b), del
Decreto Legislativo N. 276 y al artculo 184 de la Ley N. 25303; y que, en consecuencia, se le
otorgue la bonificacin diferencial mensual equivalente al 30% de la remuneracin total como
compensacin por las condiciones excepcionales de trabajo, y el pago del reintegro o devengados a
partir del 1 de enero de 1991. Asimismo, solicita que se incluya en el pago la bonificacin del 50%
sobre la remuneracin total en pocas declaradas den emergencias desde el 1 de enero de 1991, de
acuerdo a la remuneracin total mensual. Afirma que su pedido fue denegado por las instancias
administrativas, pese a tener derecho a percibir ntegramente la bonificacin solicitada.
2.
3.
Que teniendo en cuenta que en realidad el demandante pretende que se deje sin efecto las citadas
resoluciones y se le pague la bonificacin ntegra solicitada, es de aplicacin el artculo 70.4) del
Cdigo Procesal Constitucional, que seala que no procede el proceso de cumplimiento cuando se
interponga con la exclusiva finalidad de impugnar la validez de un acto administrativo.
000462
000463
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
000464
000465
EXP. N. 1847-2005-PA/TC
MOQUEGUA
RAQUEL MAGNA
ZEBALLOS ZEBALLOS
Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 18 das del mes de mayo de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Garca Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Raquel Magna Zeballos Zeballos, doa
Hida Antonieta Arenas Vilca y doa Mara Santos Vera Flores contra la sentencia de la Sala Mixta de la
Corte Superior de Justicia de Moquegua, de fojas 223, su fecha 3 de febrero de 2005, que declar
fundada la excepcin de caducidad e infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 5 de mayo de 2004, doa Raquel Magna Zeballos Zeballos, doa Hida Antonieta
Arenas Vilca, doa Mara Santos Vera Flores, doa Marina Hurtado Quintanilla, doa Irma Chuqui
Aguirre y doa Albina Guadalupe Santilln Chvez Valdivia interponen demanda de amparo contra la
Presidenta Regional de Moquegua, el Director Regional de Educacin de Moquegua y el Procurador
Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Educacin, con el objeto que se declaren
inaplicables las resoluciones directorales Nos 01741, 01739 y 01762, en virtud de las cuales se declar
improcedentes, por extemporneas, las solicitudes de las demandantes de reintegro de la bonificacin
por haber cumplido 20 y 25 aos de servicios. Asimismo, solicitan que se declaren inaplicables las
resoluciones ejecutivas regionales Nos 165-2004, 161-2004, 194-2004, 163-2004 y 164-2004, que
declaran infundados los recursos de apelacin contra las resoluciones directorales antes citadas. En
consecuencia, solicitan que se expidan nuevas resoluciones sobre reintegro de pago de sus
bonificaciones por haber cumplido 20 y 25 aos de servicios, de conformidad con la Ley N. 24029 y su
modificatoria, la Ley N. 25212, entendindose las remuneraciones como totales o ntegras para efectos
del clculo de sus beneficios. Manifiestan, adems, que no se estn impugnando las resoluciones que
errneamente consignaron el clculo de sus gratificaciones de manera diminuta, sino que
administrativamente han solicitado mediante otro acto administrativo el reintegro de pago de las
bonificaciones que reclaman.
La Direccin Regional de Educacin de Moquegua contest la demanda, sealando que mediante
las resoluciones directorales regionales se ha otorgado a los demandantes las gratificaciones reclamadas,
las cuales han sido calculadas en base a remuneraciones totales permanentes y, al no haberse interpuesto
recurso impugnatorio alguno contra las mismas, stas han adquirido calidad de cosa decidida. Asimismo,
propone la excepcin de caducidad.
El Procurador Pblico del Gobierno Regional de Moquegua contest la demanda sealando que
los recurrentes realmente estn cuestionando el monto consignado a su favor como bonificacin, por lo
que debieron interponer en su oportunidad los recursos impugnatorios correspondientes.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Educacin, contest la
demanda sealando que la pretensin de los recurrentes resulta improcedente, dado que, segn lo
000466
establecido por el Decreto Supremo N. 051-91-PCM, las bonificaciones reclamadas deben ser
calculadas en base a la remuneracin total permanente y no sobre la remuneracin total o ntegra.
El Segundo Juzgado Mixto de Mariscal Nieto, con fecha 27 de octubre de 2004, declar
infundada la excepcin planteada e improcedente la demanda, por considerar que la va de amparo no es
la idnea para ventilar esta pretensin, por carecer de estacin probatoria, y que la adecuada es la va
contencioso administrativa.
La recurrida, revocando la apelada, declar fundada la excepcin de caducidad e improcedente la
demanda.
FUNDAMENTOS
1.
Conforme se aprecia a fojas 226, el recurso de agravio constitucional fue interpuesto por doa
Raquel Zeballos Zeballos, doa Hida Antonieta Arenas Vilca y doa Mara Santos Vera Flores, por
lo que se entiende que los dems co-demandantes consintieron la sentencia de vista.
2. La excepcin de prescripcin, antes denominada de caducidad, debe desestimarse, dado que en el
presente caso la parte emplazada ha reconocido el derecho de los recurrentes al goce de las
gratificaciones por haber cumplido 20 y 25 aos de servicios al Estado, segn se desprende de las
Resoluciones Directorales Regionales Nos 01741, 01739 y 01762 obrantes de fojas 7 a 10; adems es
considerar por este Colegiado que la agresin constitucional reclamada tiene carcter de continuada,
dado que se reclama el reintegro de la gratificacin por 20 y 25 aos de servicios sobre la base de
remuneracin ntegra o total, siendo de aplicacin el artculo 44, inciso 3), del Cdigo Procesal
Constitucional.
3. Tal como lo ha establecido este Tribunal en la Sentencia N. 1367-2004-AA/TC, de acuerdo con los
artculos 52 de la Ley N. 24029 y 213 del Decreto Supremo N. 019- 90-ED, Reglamento de la
Ley del Profesorado, el beneficio reclamado por los demandantes se otorga sobre la base de las
remuneraciones ntegras, situacin que ha sido precisada por el Decreto Supremo N. 041-2001-ED,
al establecer que el concepto de remuneracin a que se refiere el segundo prrafo del artculo 52 de
la Ley N. 24029 debe ser entendido como remuneracin total, la cual est regulada por el Decreto
Supremo N. 051-91-PCM.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la excepcin planteada.
2. Declarar FUNDADA la demanda de amparo de autos.
3.
Publquese y notifquese.
SS.
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
000467
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
000468
000469
EXP. N. 2257-2002-AA/TC
AREQUIPA
FERNANDO E. MACEDO RODRGUEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 das del mes de diciembre de 2002, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, con asistencia de los seores Magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Gonzales
Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Fernando E. Macedo Rodrguez contra la sentencia
de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 191, su fecha 31 de julio
de 2002, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 13 de febrero de 2002, interpone accin de amparo contra el Consejo
Transitorio de Administracin Regional de Arequipa, representado por su Presidente Ejecutivo, el
Director General de Salud, con objeto de que se declaren inaplicables la Resolucin Presidencial
Regional N. 047-2002-CTAR/PE, de fecha 28 de enero de 2002, y la Resolucin Administrativa N.
0035-00-CTAR/PE-DIRSA/DG-OEA-OPER, de fecha 6 de marzo de 2000, y, consecuentemente, se
disponga que los demandados emitan nuevas resoluciones para que se le reintegre la suma de cuatro mil
trescientos cinco nuevos soles con treinta y un cntimos (S/. 4,305.31) por conceptos de subsidios de
luto y sepelio, as como los intereses legales, costas y costos del proceso.
Manifiesta que, mediante la Resolucin Administrativa N. 0035-00-CTAR/PE-DIRSA/DGOEA-OPER, se le otorgaron subsidios por gastos de sepelio y luto por el fallecimiento de su padre Lucas
Macedo Ordez, por la suma de ciento ochenta y seis nuevos soles con noventa y seis cntimos (S/.
186.96), equivalentes a cuatro remuneraciones totales permanentes, clculo que se efectu en mrito del
Decreto Supremo N. 051-91-PCM; y que, de acuerdo con lo establecido en el artculo 26. de la
Constitucin, y haciendo uso de su derecho de peticin, solicit el reintegro del pago del subsidio
sealado, y conforme al artculo 24. del Decreto Legislativo N. 276 y su Reglamento, que ordena que
el pago de tales beneficios se realice sobre la base de la remuneracin total que percibe el demandante en
su condicin de cirujano dentista, nivel V, del Centro de Salud Javier Llosa Garca, Red Sur.
Los emplazados proponen las excepciones de falta de agotamiento de la va administrativa y
caducidad, y contestan la demanda solicitando que se la declare improcedente, alegando que no se ha
violado derecho constitucional alguno, ya que se ha aplicado una norma administrativa que an se
encuentra en vigencia, y que, por Decreto Supremo N. 051-91-PCM, el Gobierno estableci las normas
reglamentarias orientadas a determinar los niveles remunerativos de los funcionarios, directivos,
servidores y pensionistas del Estado, en el marco de homologacin de la carrera pblica y Sistema nico
de Remuneraciones y Bonificaciones; y dispuso que, a partir del 1 de abril de 1991, la remuneracin
principal de los funcionarios, directivos y servidores pblicos se regira por los montos consignados en
dicho Decreto Supremo, correspondindole la escala seis en su condicin de profesional de la salud; por
lo tanto, la Resolucin Administrativa N. 035-00-CTAR/PE-DIRSA/DG-OEA-OPER, ha sido emitida
en estricto cumplimiento de las normas vigentes, por lo que no se ha incurrido en las causales de nulidad
previstas en el TUO de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, Decreto
Supremo N. 002-94-JUS.
El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 15 de abril de 2002, declar
infundada la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, fundada la excepcin de
caducidad e improcedente la demanda, por considerar que la violacin del derecho constitucional que
invoca el demandante se produjo, en todo caso, en la fecha en que se expidi la Resolucin
000470
Administrativa en cuestin, esto es, el 6 de marzo de 2000, no pudindose computar el plazo de
caducidad desde la fecha de notificacin de la Resolucin Presidencial N. 047-2002-CTAR-PE, por
cuanto esta se expidi en virtud de la solicitud de reintegro del pago de subsidios por gastos de sepelio y
luto, por lo que transcurrieron casi dos aos desde entonces hasta la fecha de interposicin de la accin
de amparo, operando el plazo de caducidad establecido en el artculo 37. de la Ley N. 23506.
La recurrida, confirmando la apelada, declar infundada la excepcin de falta de agotamiento de
la va administrativa, fundada la excepcin de caducidad e improcedente la demanda, por considerar que
con la Resolucin N. 0035-00-CTAR/PEDIRSA/DS-OEA-OPER, se vulneraron supuestamente los
derechos constitucionales que invoca el actor; sin embargo, desde la fecha de su notificacin e incluso de
su ejecucin, transcurri en exceso el plazo de los 60 das a que se refiere el artculo 37. de la Ley N.
23506.
FUNDAMENTOS
1.
De acuerdo con los artculos 144. y 145. del Decreto Supremo N. 005-90-PCM, Reglamento de
la Ley de la Carrera Administrativa, los subsidios reclamados por el demandante se otorgan sobre la
base de la remuneracin o pensin total que correspondan al mes de fallecimiento del titular, la que
debe ser entendida como remuneracin total, es decir, que los subsidios por luto y gastos de sepelio
deben otorgarse sobre la base de la remuneracin total y no de la remuneracin total permanente.
2.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la
Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO, en parte, la recurrida, en el extremo que, confirmando la apelada, declar infundada
la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, y la revoca en cuanto declar fundada la
excepcin de caducidad e improcedente la demanda; y, reformndola, declara infundada la citada
excepcin y FUNDADA la accin de amparo; en consecuencia, inaplicables al demandante la
Resoluciones Administrativa N. 0035-00-CTAR/PE-DIRSA/DDG-DEA-OPER, de fecha 6 de marzo de
2000, y la Resolucin Presidencial Regional N. 047-2002-CTAR/PE, de fecha 28 de enero de 2002;
debindosele abonar los subsidios reclamados sobre la base de la remuneracin total correspondiente a la
fecha de fallecimiento de don Lucas Macedo Ordez; e IMPROCEDENTE en el extremo referido al
pago de los intereses legales, costas y costos. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin
conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
000471
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
000472
000473
EXP. N. 419-2001-AA/TC
AREQUIPA
ASUNCIN ENRQUEZ SUYO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los quince das del mes de octubre de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey
Terry, Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Asuncin Enrquez Suyo, contra la sentencia expedida por
la Sala Mixta de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas cien, su fecha dos de
marzo de dos mil uno, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente interpone accin de amparo contra la Direccin Regional de Educacin de Arequipa, a
efectos de que se declare la inaplicabilidad de la Resolucin Directoral N. 0213, artculo 1, numeral 3)
y de la Resolucin Directoral N. 0610, artculo 1, numeral 1), expedidas por la Directora del Programa
Sectorial II-USE, Arequipa Norte, mediante las cuales se le otorga los subsidios por luto y gastos de
sepelio, respectivamente, a causa del deceso de su seor padre, ocurrido el siete de febrero de dos mil.
Considera que ambas resoluciones se sustentan en el Decreto Supremo N. 051-91-PCM, norma que
considera incompatible con la Constitucin Poltica del Estado. Igualmente, solicita que se declare la
inaplicabilidad de la Resolucin Directoral N. 0969, numeral 7) y la Resolucin Directoral N. 1468,
numeral 3), expedidas por el Director Regional de Educacin de Arequipa, mediante las cuales se
declararon infundados los recursos de apelacin interpuestos contra las dos primeras resoluciones
mencionadas; y asimismo, solicita que se disponga que la demandada cumpla con pagarle los subsidios
por luto y gastos de sepelio, de conformidad con la Ley del Profesorado y su Reglamento; es decir,
teniendo en cuenta las remuneraciones totales del causante, lo cual no puede ser modificado ni
disminuido por el decreto supremo antes mencionado.
El apoderado de la Direccin Regional de Educacin de Arequipa y el Procurador Pblico del Estado a
cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Educacin, contestan la demanda y en forma
coincidente manifiestan que las resoluciones administrativas cuya inaplicabilidad se solicita, fueron
expedidas de conformidad con los artculos 8 y 9 del Decreto Supremo N. 051-91-PCM, el cual tiene
fuerza de ley, al haber sido expedido bajo los alcances del artculo 211, inciso 20) de la Constitucin
Poltica de 1979, y que dicho dispositivo ha modificado los artculos 51 y 52 de la Ley N. 24029 del
Profesorado y los artculos 213, 219 y 222 de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.
19-90-ED, por lo que considera que no se ha vulnerado derecho constitucional alguno de la demandante.
El Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, a fojas cincuenta y seis, con fecha treinta de
octubre de dos mil, declar fundada la demanda; por consiguiente, dispuso que la demandada proceda a
otorgar el pago de subsidios por luto y gastos de sepelio, en aplicacin de la Ley N. 24029 del
Profesorado, su modificatoria, Ley N. 25212 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.
019-90-ED.
La recurrida, revocando la apelada declara improcedente la demanda, por considerar que debido a la
jerarqua legal del Decreto Supremo N. 051-91-PCM, ste tiene capacidad modificatoria de la Ley del
Profesorado, por lo que las resoluciones administrativas que otorgan el subsidio por fallecimiento, luto y
gastos de sepelio no transgreden ni vulneran los derechos constitucionales de la demandante.
FUNDAMENTOS
1. El Decreto Supremo N. 051-91-PCM, conforme se seala en su parte considerativa, fue
expedido al amparo del artculo 211, inciso 20) de la Constitucin Poltica del Estado de 1979,
vigente en ese entonces, significndose con ello su jerarqua legal y que, por lo tanto, resulta
plenamente vlida su capacidad modificatoria sobre la Ley N. 24029 del Profesorado, que, a su
vez, fue modificada por la Ley N. 25212.
000474
2. Resulta pertinente sealar que los artculos 8 y 9 del citado decreto, otorgan en materia de
bonificaciones y otros beneficios, un tratamiento diferente del que se estableca en la Ley del
Profesorado y su modificatoria, la Ley N. 25212.
3. En tal sentido, no existiendo conflicto de jerarqua entre los dispositivos legales antes sealados,
una simple variacin en cuanto al tratamiento legal de las cosas, como ha ocurrido en este caso,
no puede constituir vulneracin o amenaza de violacin de derechos constitucionales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la
Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar improcedente la demanda;
reformndola, declara INFUNDADA la accin de amparo. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS
AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DAZ VALVERDE
ACOSTA SNCHEZ
REVOREDO MARSANO