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EDITORIAL:

CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, TOMO I


CARLOS FRANCISCO BALBIN
LA LEY, BUENOS AIRES, EDICION 2007

TEMAS
1. Criterios para la identificacin de entidades pblicas y entidades estatales.
La enunciacin que hace el Cdigo Civil de cuales son las personas jurdicas de carcter
pblico, no incluye expresamente otros sujetos jurdicos, que entonces quedan sin
definicin respecto de su propio carcter. A fin de intentar encuadrarlos, se han
desarrollado diversas teoras, teniendo en cuenta parmetros tales como: creacin por
ley, o decisin de sus miembros, finalidades inmediatas o mediatas de carcter pblico,
control estatal o no, etc.
Siguiendo el criterio legislativo, Balbn propone encauzar la cuestin, definiendo el
concepto de personas de carcter pblico con alcance conjunto, de acuerdo a la
existencia de las siguientes condiciones: creacin por acto estatal; recursos pblicos;
fin pblico; potestades estatales, y control del Estado.
La importancia de la distincin, estriba en que la misma permitir definir el rgimen
jurdico aplicable, esto es, derecho pblico o derecho privado. No obstante, el rgimen
jurdico de los sujetos pblicos es mixto, en tanto el nexo entre inters pblico y el de
sus integrantes es pblico, y el inters particular de sus miembros es privado.
Ahora bien: los sujetos pblicos, pueden ser estatales, o no estatales, y el criterio
distintivo entonces ser el de su insercin en la estructura estatal. Los aspectos
relevantes para encuadrar al sujeto pblico como estatal o no, sern: su mayor o menor
dependencia del Estado, y el mayor o menor control por parte de este, sin tener en
cuenta el patrimonio ni los recursos presupuestarios estatales.
2. Facultades de los rganos Presidente de la Nacin, Jefe de Gabinete y Ministros.
Relaciones orgnicas y funcionales entre ellos.
El rgano, puede ser definido a travs de tres aspectos que lo integran. Estos son: el
objetivo, que es su definicin como centro de imputacin de competencias estatales; el
subjetivo, en tanto esta integrado por personas fsicas, y el material, que est definido
por la disposicin de recursos. Asimismo, es parte de la estructura estatal, y no cuenta
con personalidad jurdica propia, aunque si cuenta con un cierto grado de subjetividad.
Esta subjetividad tiene dos consecuencias jurdicas: 1. permite que los rganos se
relacionen entre si, en tanto estn contenidos en el mismo sujeto jurdico; 2. permite
trasladar la voluntad del rgano al sujeto de derecho Estado.
A la vez, los rganos se relacionan entre si, de acuerdo a un criterio jerrquico, como
principio bsico, en tanto sus funciones materiales no sean diferentes, y con el fin de
imprimir un contenido coherente al ejercicio de la funcin estatal. Entonces, la relacin
de jerarqua significa identidad de funciones materiales y supremaca de unos sobre
otros en razn de intereses pblicos especficos.

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Distinto es cuando se trata de rganos con funciones materiales diferentes: aqu los
principios que regirn la interaccin, son los de cooperacin y colaboracin, y en ciertos
casos, tcnicas de coordinacin, las que implican el ejercicio de las
competencias propias de cada rgano en trminos no contradictorios, con economa y
eficiencia en el manejo de los esfuerzos y recursos.
Las facultades del rgano Presidente, luego de la reforma constitucional de 1994, son:
Jefatura de Estado y de las Fuerzas Armadas; Jefatura de Gobierno; responsabilidad
poltica de la administracin general del pas; dictado de decretos reglamentarios;
iniciativa legislativa, veto, promulgacin publicacin de las leyes; decretos de
necesidad y urgencia y delegados; designacin y remocin del Jefe de Gabinete de
Ministros; delegacin de facultades propias en el Jefe de Gabinete; nombramiento de
empleados no reglado en otra forma por la Constitucin; supervisar al Jefe de Gabinete
respecto de la recaudacin e inversin de rentas; pedido de informes al Jefe de
Gabinete, e indulto y conmutacin de penas y tribunales administrativos.
Las funciones del Jefe de Gabinete (sin perjuicio de aquellas que le delegue el
Presidente), son: ejercer la administracin general del pas; hacer recaudar las rentas y
ejecutar el presupuesto; preparar y convocar a las reuniones de gabinete; nombrar los
empleados estatales; expedir los actos en el ejercicio de sus funciones; expedir
reglamentos en ejercicio de sus facultades propias o aquellas que el Presidente le
delegue, con refrendo del ministro del rea; remitir el proyecto de ley de ministerios y
presupuesto; refrendar los decretos reglamentados y los delegados; refrendar junto
con los dems ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos sobre vetos
parciales; concurrir al Congreso y dar explicaciones; presentar informes y memoria
anual ante el Congreso; ejercer facultades delegadas por el Presidente.
La distincin entre gobierno y administracin, es de valor al momento de diferenciar las
competencias entre Presidente y Jefe de Gabinete, lo que implica: competencias
exclusivas del Presidente (gobierno) y compartidas (con el Jefe de Gabinete),
administracin.
La relacin orgnica entre Presidente y Jefe de Gabinete es un tema de debate, ya que si
bien diversos autores, y el ejecutivo mismo (este ltimo a travs del dictado del decreto
977/1995, que fij el criterio jerrquico) han interpretado que el Presidente es el
superior en jerarqua del Jefe de Gabinete, podra tambin pensarse una relacin de
coordinacin entre ambos.
Balbn sostiene la posicin que entiende la mencionada relacin entre los rganos
Presidente y Jefe de Gabinete, como de coordinacin, con los siguientes argumentos:
en general, por el sentido mismo de la reforma constitucional de 1994 (acotar el hper
presidencialismo y permitir la cohabitacin de fuerzas polticas de distinto signo en el
gobierno), y en particular: porque el Jefe de Gabinete fue incorporado como instituto
apto para resolver conflictos institucionales, ( lo cual slo es posible si ste tiene
facultades propias), y por el reconocimiento de las competencias que la misma
Constitucin le atribuye.
En cuanto al rgano Ministro, sus funciones son: refrendar los actos del Presidente,
siendo responsables por los actos que legalizan y solidarios de los que acuerdan con los

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otros ministros. A la vez, no pueden tomar resoluciones salvo en asuntos econmicos y


administrativos de su rea respectiva. Deben adems cumplir con la funcin de reunirse
en acuerdo de gabinete de ministros, cuando se trate de aprobar decretos de necesidad y
urgencia, o convocados por decisin presidencial, o por decisin del jefe de gabinete de
ministros.
El Ministro est subordinado jerrquicamente al Presidente, y lo que da origen a
controversia no es esta relacin sino aquella que lo vincula al Jefe de Gabinete.
El criterio preponderante entiende que el Jefe de Gabinete de Ministros es un ministro
ms, ya que lo que hace este es coordinar las reuniones de gabinete, y porque as lo
designa el titulo del captulo correspondiente en el texto constitucional; reforzado este
criterio por el mismo decreto 997/1995 del ejecutivo que estableci la superioridad
jerrquica del presidente sobre el jefe de gabinete. Aqu Balbn para atacar esta
definicin de la relacin entre ambos, repite los argumentos que sostienen la relacin de
coordinacin entre Presidente y Jefe de Gabinete.
3. Autonoma de los municipios en los fallos de la C.S.J.N., la reforma de la
Constitucin Nacional en 1994 y la opinin del autor.
Acerca del tema de la autonoma de los municipios, previo a la reforma de 1994, los
operadores jurdicos debatan acerca de si la pretendida autonoma era tal, o no, y cul
es el concepto preciso de autonoma municipal.
La C.S.J.N., en distintos fallos, no pudo construir una doctrina clara al respecto. As, en
el caso Rivademar, de 1989, la Corte Suprema dijo que, si bien segn su criterio
doctrinario previo al caso, los municipios son entes autrquicos, esto no poda
sostenerlo en Rivademar, donde limitados al aspecto controvertido del caso y con
argumentos imprecisos que no establecen el alcance del concepto, concluyeron que era
autnomo. Estos argumentos, atribuyeron a los municipios caracteres que, al decir de
Balbn son comunes, en ciertos casos, con los entes autrquicos. As, por ejemplo,
el carcter electivo de las autoridades, o el poder de crear entes autrquicos. (Tomo I,
Pg. 154)
Por el contrario, en el caso Municipalidad de Rosario, de 1991 volvi a su criterio
anterior, esto es, sostuvo que el municipio es un ente autrquico.
A partir de la reforma constitucional de 1994, la cuestin fue resuelta, con la
introduccin expresa del concepto de autonoma municipal, en el Art. 123 de la CN.
Entonces, los municipios tienen, no solo los poderes que le fueron transferidos por las
provincias, sino los que el mismo articulo constitucional les reconoce en su texto.
Es la opinin del autor, que la idea de autonoma para los municipios, debe incluir el
poder de gobernar sus asuntos y de disponer sin limitaciones, de sus propios recursos.
4. Autonoma de la Universidad Nacional, el fallo U.B.A. c/Estado Nacional, la
reforma del ao 1991 al recurso de Alzada, la reforma de 1994 a la Constitucin
Nacional y la posterior Ley de Educacin Superior.

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Antes de la reforma constitucional de 1994, la cuestin planteada respecto de las


universidades pblicas y estatales, es si estas son entes autrquicos o autnomos. La
diferencia entre sostener uno u otro criterio, lleva consigo, diferentes consecuencias
jurdicas importantes, entre ellas:
a) Consideradas las universidades como entes autrquicos:
1. el rgimen jurdico ser entonces, la Constitucin Nacional, la ley universitaria, la
ley de procedimientos administrativos y su decreto reglamentario, y la ley 19.983
sobre conflictos interadministrativos, y por tanto;
2. los recursos de alzada contra los actos de la universidad proceden ante el
ministerio de educacin, lo que habilita la intervencin del ejecutivo, tanto para
revisar las decisiones universitarias, como para resolver conflictos entre la
universidad (como ente autrquico) y el ministerio (como rgano administrativo),
resultando en esas condiciones, fuera del mbito del conocimiento judicial.
b) En cambio, consideradas como entes autnomos:
1. el rgimen jurdico ser entonces, la Constitucin Nacional, la ley universitaria y
las resoluciones que dicte la misma universidad, y por tanto;
2. los recursos de alzada no proceden, y los conflictos entre estas y los rganos
administrativos, deben ser resueltos por el poder judicial, cerrando las puertas a la
intervencin del ejecutivo.
Esta postura de la autonoma, sostenida por algunos operadores, se vio reforzada por
la sancin en el ao 1984, de la ley 23.068, que restableci el estatuto universitario
de 1966, la cual abra camino a la interpretacin de la implcita derogacin del Art.
94 del decreto de 1759/1972, tornando improcedente el recurso de alzada en los
conflictos entre las universidades y los rganos administrativos.
Este conflicto interpretativo fue resuelto por la Corte en 1991, en el caso U.B.A.
c/Estado Nacional s/inconstitucionalidad del decreto, cuyo fallo dio a luz el
siguiente criterio: en primer lugar, que las universidades son entes autrquicos, no
obstante su autonoma en aspectos cientficos y culturales; segundo, el presidente
puede controlar sus actos por medio del recurso de alzada, y por ultimo, el conflicto
entre las universidades y el ejecutivo, debe ser resuelto por este mismo, y no por el
poder judicial.
Inmediatamente luego, en septiembre de 1991 el poder ejecutivo, dicto el decreto
1883/1991, modificando el recurso de alzada instrumentado en el Art... 74 del
decreto 1759/1972, e incorporando expresamente a las universidades en el marco
del recurso, lo que evidencio la adopcin del criterio desarrollado por la Corte en el
fallo precitado.

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No obstante la modificacin normativa, la cuestin esencial estaba vigente, y era:


el decreto 1759/1972 del poder ejecutivo, es aplicable al mbito universitario, o las
universidades solo se rigen por la Constitucin Nacional y las leyes consecuentes?
Conforme surge del texto constitucional reformado en 1994, esta cuestin fue
resuelta, ya que expresamente se defini a las universidades como entes autrquicos
y autnomos, solucin que fue reforzada con el posterior dictado en el ao 1995, de
la ley de Educacin Superior.
La mencionada ley, defini el alcance para el concepto de autonoma acadmica e
institucional de las universidades, y la garantizo a travs de distintos mecanismos,
tales como la regulacin del trmite de intervencin, que debe ser aprobada y
regulada por el Congreso, y el proceso de revisin de las resoluciones definitivas a
travs del poder judicial, con exclusin del ejecutivo.
Ciertas cuestiones controvertidas en cuanto a la regulacin en el mbito
universitario, fueron debatidas judicialmente y resueltas por la Corte. As,
se ha resuelto que, es constitucional y por tanto ajustado a derecho que:
el Ministerio de Educacin ejerza el control de los estatutos que las
universidades dictan, en tanto los planteos se formulen y resuelvan en sede
judicial;
el Ministerio de Educacin tenga potestad para fijar contenidos curriculares
bsicos, criterios de intensidad de formacin practica, fijar carga horaria
minima para los planes de estudio.
Estas son slo algunas de las cuestiones debatidas, pero en definitiva el resultado es
que el criterio autonmico de las universidades comprende: por un lado, la libertad
acadmica, libertad de ctedra, principios de educacin gratuita y equitativa, y el
respeto por los valores democrticos, y por otro lado, el poder de reglamentar los
aspectos vinculados con su especialidad, siendo este un campo exclusivo y
excluyente respecto del ejecutivo. Todo aquello que regule el legislador y que el
ejecutivo reglamente, debe respetar esos principios bsicos integrantes de la
autonoma universitaria.
5. Realizar un breve relato de la evolucin histrica de los entes con fines industriales
o comerciales, incluyendo cinco ejemplos actuales con su denominacin y sinttica
referencia al rgimen jurdico que se aplica a cada uno.
Desde hace ya ms de cincuenta aos, el Estado inici un proceso de traslado de
empresas privadas al mbito pblico, acompandolo de distintos regmenes jurdicos
que le dieran el marco legal adecuado. As, se crearon empresas del Estado y
sociedades de economa mixta, regidas principalmente por el Derecho Pblico.
Esas empresas, por sus caractersticas, son entes descentralizados no autrticos,
industriales o comerciales.
Los antecedentes ms destacados son:

Decreto 15.349 del ao 1946: creacin de sociedades de economa mixta, donde el


Estado se asocia con capitales privados. Estas podrn ser personas de derecho

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pblico o privado, aplicandose las disposiciones de las sociedades annimas en caso


de indeterminacin. El Estado responde hasta el mximo de su aporte societario, y
la sociedad no puede ser declarada en quiebra;
Ley 13.653, del ao 1949: creacin de empresas del Estado, de carcter industrial,
comercial o explotacin de servicios pblicos, que el Estado lleve adelante por
razones de inters pblico. Se rigen por el derecho pblico en sus relaciones con la
administracin o el servicio pblico, y por el derecho privado, en lo que se refiere a
sus actividades especficas, aplicndose en caso de indeterminacin, la ley de
contabilidad (hoy derogada por las leyes de administracin y de obras pblicas).
Las autoridades de las empresas responden de acuerdo a su calidad de funcionarios
pblicos, y al igual que las creadas en 1946, no pueden ser declaradas en quiebra:

El Estado ejerce control sobre estos entes descentralizados no autrticos, los cuales se
observan en las siguientes pautas: 1) dependencia del ejecutivo, siendo supervisadas
por el ministro o secretario respectivo; 2) sindico designado por el ejecutivo en cada
empresa; 3) aprobacin del plan de accin y presupuesto por parte del ejecutivo; 4)
control de la Auditora General de la Nacin.
A posteriori, para favorecer la competitividad de las empresas del estado en el sector
privado, se crearon regmenes jurdicos ms flexibles, mediante la mayor aplicacin de
normas de derecho privado. Asi surgieron:

En 1972, la ley de sociedades comerciales cre el rgimen de sociedades annimas


con participacin estatal mayoritaria. En principio, y hasta la derogacin de esta ley
luego de sancionada la 24.522, estas sociedades no podian ser declaradas en quiebra.
En 1974, la ley 20.705 sobre sociedades del estado, de contenido similar a la ley
13.653 de 1949, pero diferente en cuanto a regimen juridico, ya que las normas
aplicables dispuestas fueron las correspondientes a sociedades anonimas, y las no
aplicables, las de contabilidad, obras publicas y de procedimientos administrativos.
Como carcter comun a todas las mencionadas hasta ahora, no pueden ser
declaradas en quiebra.

Luego, a partir de 1989 el Estado, en cumplimiento del proceso de privatizaciones


previsto en la ley 23.696 de agosto de ese ao, traspas sus empresas y sociedades al
sector privado, previa conversin de las mismas en sociedades annimas regidas por la
ley 19.550, y caracterizadas por contar con un nico socio, el Estado Nacional.
No obstante las privatizaciones, los regimenes jurdicos de las empresas del modelo
anterior fueron mantenidos, a fin de ser aplicables a las que permanecieron en el mismo.
A partir de los primeros aos de la dcada actual, el Estado inici un proceso inverso de
re estatizacin de empresas y sociedades, acorde a su intencin de reasumir funciones
en el campo econmico. En lo jurdico, el rgimen utilizado fue la creacin de
sociedades annimas regidas por la ley 19.550, con el fin expreso de apartarlas del
campo de las normas de derecho pblico.
Entre los ejemplos actuales de los entes evolucionados, cabe citar:

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1) Enarsa S.A.: esta empresa no fue consecuencia de una reestatizacin sino, de


creacin especfica mediante la ley 25.943. Se rige por las disposiciones de su
propia ley y por el rgimen que le es pertinente en la ley 19.550
Su objeto es llevar adelante por si o por terceros, estudio, exploracion y explotacion
de hidrocarburos, asi como tambien su transporte, almacenaje, distribucion,
comercializacion e industrializacin.
Particularmente, la ley fija pautas de contenido del estatuto de la sociedad, que
indican la obligatoriedad de la presencia estatal, tales como: titularidad de acciones
por parte del estado en el capital social, que nunca puede ser minoritaria; controles
internos y externos del sector publico nacional acordes a la ley de administracion
financiera.
2) AySA S.A.: creada en marzo de 2006, mediante decreto de necesidad 304/2006 del
poder ejecutivo, consecuencia de la rescisin del contrato con Aguas Argentinas
S.A., por culpa del concesionario, tambin instrumentada por el ejecutivo va
decreto de necesidad 304/2006. Se rige por las normas y principios del derecho
privado y, si bien no le son aplicables las disposiciones de la ley de procedimientos
administrativos, el decreto 1203/2001 sobre contrataciones del estado, y en general
las normas y principios del derecho administrativo, el control de la sociedad sigue
las previsiones de la ley de administracion financiera y las pautas de control de la
administracion publica nacional.
3) Nucleoelctrica Argentina S.A.: creada en 1994 mediante decreto 1540/1994, se
rige por la ley 19.550, contando el estado nacional con el 99% del paquete
acionario, y Agua y Energia Electrica del Estado con el 1% restante.
4) Polo Tecnolgico Constituyentes S.A.: creada en 1998 mediante decreto 894/1998,
con el objeto de prestar servicios en el area de investigacion y desarrollo
tecnologico, asesoria y capacitacion, cuando deban ser prestados por dos o mas
socios. Se rige por la ley de sociedades anonimas, y esta integrada por la Comision
Nacional de Energia Atomica, el Instituto Nacional de Tecnologia Industrial, el
Instituto de Investigaciones Cientificas y Tecnicas de las Fuerzas Armadas, el
Servicio Geologico Minero Argentino, y la Universidad General de San Martin.
5) Emprendimientos Energeticos Binacionales S.A.: creada en 1997 mediante decreto
616/1997, se rige por la ley 19.550, contando la Secretaria de Energia con el 99%
del paquete acionario, y Nucleoelctrica Argentina S.A con el 1% restante. Tiene
por objeto comercializar la energia electrica, proveniente de los aprovechamientos
binacionales e interconexiones internacionales.