Analisis Del Nuevo Código Penal para El Distrito Federal-FreeLibros

SERGIO GARCA RAMREZ
OLGA ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL

Coordinadores
Anlisis del nuevo

Cdigo Penal
para el Distrito
Federal
Terceras Jornadas sobre Justicia Penal
Fernando Castellanos Tena
universidad@nacional@autnoma@de@mxico
ANLISIS DEL NUEVO CDIGO PENAL

PARA EL DISTRITO FEDERAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 144
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero
Cuidado de la edicin: Jess Eduardo Garca Castillo
Formacin en computadora y elaboracin de PDF: D. Javier Mendoza Villegas
ANLISIS DEL NUEVO

CDIGO PENAL
PARA EL
DISTRITO FEDERAL
Sergio GARCA RAMREZ
Olga ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL
Coordinadores
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO, 2003
Primera edicin: 2003

DR 2003. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 970-32-0568-2
CONTENIDO
Presentacin de las Jornadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11
Sergio GARCA RAMREZ

MESA 1
Principios y garantas penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
17
Marco Antonio DAZ DE LEN

La estructura del delito a la luz del nuevo Cdigo Penal y su repercusin en el mbito jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . .
35
Jos Guadalupe CARRERA DOMNGUEZ

Reflexiones sobre algunos tpicos de la parte general del Cdigo
Penal para el Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . .
43
Javier Ral AYALA CASILLAS

MESA 2
La comisin por omisin en el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, una nueva propuesta . . . . . . . . . . . . . . . .
57
Miguel ngel MANCERA ESPINOSA

Comentarios sobre autora y participacin en el proyecto del Cdigo Penal para el Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . .
69
Salvador VALOS SANDOVAL

Anlisis comparativo del Cdigo Penal . . . . . . . . . . . . . . .
Luis MADRIGAL PEREYRA
7
75
CONTENIDO
MESA 3
Las causas de exclusin del delito en el nuevo Cdigo Penal para
el Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
83
Alicia AZZOLINI BNCAZ

Dolo, culpa y nexo de causalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . .
91
Ral GONZLEZ-SALAS CAMPOS

La culpabilidad en el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal . .
97
lvaro BUNSTER
Delitos de peligro abstracto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
103
Rafael MRQUEZ PIERO

MESA 4
El sistema de penas en el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
117
Mercedes PELEZ
Sustitutivos de la prisin y reparacin de daos y perjuicios en el
nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal (2002) . . . . . . .
125
Sergio GARCA RAMREZ

Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito . . . . .
141
Juan Jos CASTILLO MOTA

MESA 5
Aplicacin de sanciones (aspectos criminolgicos) . . . . . . . .
147
Sergio CORREA GARCA

Responsabilidad de las personas jurdicas y sus consecuencias . .
151
Moiss MORENO HERNNDEZ

Prescripcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ral PLASCENCIA VILLANUEVA
167
CONTENIDO
Reconocimiento de inocencia del sentenciado . . . . . . . . . . .
185
Francisco CHVEZ HOCHSTRASSER

MESA 6
Artculos transitorios en el proyecto de decreto del nuevo Cdigo
Penal para el Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . .
209
Rodolfo FLIX CRDENAS

La prevencin general y especial y la ejecucin penal en relacin con el proyecto del nuevo Cdigo Penal para el Distrito
Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
225
Antonio SNCHEZ GALINDO

Necesidad de unificar la legislacin penal . . . . . . . . . . . . .
229
Ricardo FRANCO GUZMN

MESA 7
Estructura y proteccin de bienes jurdicos en el nuevo Cdigo
Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
235

Comentarios al ttulo segundo del Cdigo Penal para el Distrito
Federal: Procreacin asistida, inseminacin artificial y manipulacin gentica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
243
Ingrid BRENA SESMA

El nuevo Cdigo Penal del Distrito Federal. Un derecho penal garantista no alcanzado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
251
Ren GONZLEZ DE LA VEGA

MESA 8
La definicin de tortura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Luis DE LA BARREDA SOLRZANO
261
10
CONTENIDO
Delitos contra la libertad y la seguridad sexuales y el normal desarrollo psicosexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
267
Margarita GUERRA Y TEJEDA

MESA 9
Delitos de fraude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
273
Jess ZAMORA PIERCE

Delitos contra el patrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
279
Jos Luis HERRERA

Pandilla, asociacin delictuosa y delincuencia organizada en el
nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal . . . . . . . . . .
283
Leticia Adriana VARGAS CASILLAS

Revisin del Cdigo Penal para el Distrito Federal: apuntes desde
la cultura de la transparencia . . . . . . . . . . . . . . . . . .
303
Jos BUENDA HEGEWISCH

MESA 10
Comentarios sobre el delito de violencia familiar en el nuevo Cdigo Penal del Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . . . . .
313
Manuel VIDAURRI ARECHIGA

Violencia familiar. Codigo Penal vigente y proyecto. CAVI . . . .
327
Brbara IYNN RONDERO

Comentarios generales sobre los delitos ambientales en el nuevo
Cdigo Penal para el Distrito Federal . . . . . . . . . . . . .
337
Marco Antonio BESARES ESCOBAR
Clausura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
353
Anlisis del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal. Terceras Jornadas sobre Justicia Penal Fernando Castellanos Tena,
editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir
el 10 de junio de 2003 en los talleres de
Enach. Impresin de Libros y Revistas. En
esta edicin se emple papel cultural 70 x 95
de 50 kg. para las pginas interiores y cartulina couch de 162 kg. para los forros; consta
de 1,000 ejemplares.
PRESENTACIN DE LAS JORNADAS

Sergio GARCA RAMREZ*
Llegamos a las Terceras Jornadas sobre Justicia Penal con un tema relevante, que es la materia de este encuentro: la aprobacin de un nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, pendiente de promulgacin y publicacin. Las Jornadas que hoy se inician, dentro de una serie que ya figura
entre los programas ordinarios del Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, se destinarn al examen de aquel flamante ordenamiento, con el que se abre un captulo importante en la evolucin legislativa penal de nuestro pas.
Los coordinadores de estas Jornadas agradecemos el patrocinio que
invariablemente nos ha brindado el director del Instituto, doctor Diego
Valads. Tambin expresamos nuestro reconocimiento a otras instituciones que han concurrido con inters y diligencia en la preparacin del encuentro. Nos referimos, entre los organismos del Estado, a la Asamblea
Legislativa, al Tribunal Superior de Justicia y a la Procuradura General
de Justicia del Distrito Federal, as como al Instituto Nacional de Ciencias
Penales. Y entre las instituciones acadmicas, a la Academia Mexicana
de Ciencias Penales y al Centro de Estudios en Poltica Criminal.
Destacamos igualmente nuestro reconocimiento a la Barra Mexicana,
Colegio de Abogados y a los catedrticos de la Facultad de Derecho de la
UNAM, la Escuela Libre de Derecho, la Universidad Autnoma Metropolitana, la Universidad Iberoamericana, la Universidad Panamericana y
el Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico que nos distinguen con su
participacin generosa. Deseamos hacer especial mencin de quienes han
acudido, desde hace varios aos, a las Jornadas sobre Justicia Penal: profesores, funcionarios, abogados, estudiantes. Su presencia confiere a este
programa sentido, destino y trascendencia.
* Investigador y coordinador del rea de derecho penal en el Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM.
11
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SERGIO GARCA RAMREZ
Sobra ponderar la importancia de la ley penal en la vida de la sociedad, aunque se trate como deseamos que ocurra, ahora y siempre, aqu
y donde sea de un instrumento secundario en el control social, que slo
llegue cuando sea verdaderamente indispensable y se ausente cuando deje
de serlo. Desde el advenimiento de las grandes legislaciones nacionales,
en el alba del siglo XIX, el ordenamiento penal ha figurado entre los
grandes cdigos esenciales. Es, de alguna manera, un breviario en el que
se advierten las preocupaciones, convicciones, esperanzas y compromisos
del Estado y la sociedad, ah donde adquieren una presencia ms evidente
e inquietante: el punto en el que reaparece, el pie de guerra, el monopolio
de la violencia.
Hay un torrente de testimonios sobre el significado profundo del sistema penal. Un clsico universal, Beccaria, sostuvo que si hubiese una
escala comn de las penas y de los delitos, tendramos una probable y
comn medida de los grados de tirana o de libertad, del fondo de humanidad o de maldad de las distintas naciones . Y otro clsico -ste nacional, Mariano Otero, advirti que la legislacin criminal... es a la
vez el fundamento y la prueba de las instituciones sociales... en esto consiste la sancin de las leyes; de ello depende la realidad de la legislacin,
y en esto se prueba ms que en alguna otra parte la combinacin del talento, el progreso de la ciencia .
En Mxico se ha hablado de la reforma penal y se ha hecho reforma
penal quiero decir, legislativa cada vez con ms frecuencia e impaciencia. Despus de un largo periodo de quietud relativa, la corriente reformadora lleg a las frmulas penales de la Constitucin acarreando frmulas ordinarias consecuentes, unas veces para bien, otras quin sabe, por
decirlo con cautela. Me remito al esplndido diagnstico que hizo la doctora Olga Islas de Gonzlez Mariscal en el seminario internacional La
ciencia del derecho durante el siglo XX .
En el plano secundario han menudeado los proyectos y abundan los
cdigos penales de fecha ms o menos reciente. En el panorama de los estados, ha operado una casi completa sustitucin de cdigos en el curso de
dos dcadas: diecisiete en el periodo 1980-1990 y doce entre 1991 y 2000.
Slo tres tienen fecha original anterior a 1980.
Durante mucho tiempo, la Federacin y el Distrito Federal recorrieron juntos este camino. El ltimo trecho lo hicieron a partir de 1931 y
hasta la bifurcacin de los ordenamientos: uno para la Federacin y otro
para el Distrito. Sin embargo, sera un error por cierto, frecuente su-
PRESENTACIN DE LAS JORNADAS
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poner que en ese trayecto de tres cuartos de siglo, en el que mucho cambi la sociedad mexicana, el Cdigo Penal no cambi para nada. Por el
contrario, el ordenamiento que tenamos al cierre de la centuria no era
el que tuvimos en 1931. Ya entonces se poda hablar con absoluta certeza
tuerto o derecho de un cdigo diferente. Valga una prueba: entre ese
ao y 1999, cuando ocurri la bifurcacin que mencion, se expidieron
setenta y dos decretos de reforma, adicin y/o derogacin, ocho fes de
erratas y dos aclaraciones. A fin de cuentas, y, al final del siglo, el Cdigo de 1931 conservaba la fecha y la portada; lo dems, casi todo, lleg
ms tarde.
A la luz de la ms importante reforma que se hizo en la ley penal
promulgada en 1983 y publicada en 1984 y de las que acudieron en
los aos siguientes, en pos de aqulla, el profesor Elpidio Ramrez seal:
La transformacin del Cdigo punitivo ha sido de tal magnitud que no
es aventurada la afirmacin de que el Cdigo Penal de 1931 ha sido sustituido por uno nuevo: el de 1984-1994 . E incluso pudo decir, pensando
en algunos de los proyectos preparados con posterioridad: Cules seran las novedades que autorizaran a hablar de una autntica nueva normatividad penal y no de una simple reformulacin verbal del actual Cdigo Penal?
El Instituto de Investigaciones Jurdicas no ha sido ajeno a la obra
revisora del sistema penal. En esto tiene una antigua presencia, que se ha
intensificado en el ltimo quinquenio, a travs de sendos proyectos de cdigos penal y de procedimientos penales. Algunos de ellos se convirtieron
en ley vigente, y otros han contribuido a la reflexin de los legisladores.
Dedicaremos las tardes de esta semana al anlisis del Cdigo del
2002, con la confianza de que lo que aqu se diga sea que se coincida,
sea que se difiera, como en toda honrada labor acadmica, que es una dialctica deliberada en procuracin de la verdad, o de lo que ms se le aproxime ser til para los autores, los intrpretes, los aplicadores, los estudiosos del Cdigo Penal. Utilidad en la comprensin de la lege lata, que es
nuestro propsito inmediato, y tambin utilidad de lege ferenda que es un
propsito siempre implcito, mediato: la preparacin de la legislacin
del futuro. Difcilmente se podra decir que esta reforma o cualquier
otra, aqu o en cualquier otra vertiente del derecho es ya definitiva. La
vida se rebela cuando se utiliza esta palabra sentenciosa. En definitiva, el
Cdigo del 2002 es un punto de llegada, pero tambin es un punto de partida. Ambos puntos que son puertos vienen al caso en este encuentro.
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SERGIO GARCA RAMREZ
Comenzamos nuestras labores con el recuerdo de un hombre estimado y estimable, que dej huella muy honda en la docencia universitaria y
en el afecto y el respeto de sus amigos, sus colegas, sus discpulos. Hemos querido honrar, post mortem, la vida y la obra de don Fernando Castellanos Tena, maestro de muchas generaciones. Estando donde est, tambin est aqu: en otras condiciones, nos beneficiara con su enseanza;
en stas, lo hace con su legado. Por ello hemos designado estas Jornadas
con el nombre del penalista ilustre, antiguo ministro de la Suprema Corte
de Justicia, profesor emrito de la Facultad de Derecho, ex director general del Instituto Nacional de Ciencias Penales y amigo constante del Instituto de Investigaciones Jurdicas. A l y tambin a los penalistas de la
generacin a la que perteneci debemos mucho de lo que ha sido y es,
en sus mejores alcances, la ley penal mexicana.
PRINCIPIOS Y GARANTAS PENALES

Marco Antonio DAZ DE LEN*
SUMARIO: I. Introduccin. II. El nuevo Cdigo Penal de 2002, para el
Distrito Federal. III. Principios y garantas penales.
I. INTRODUCCIN
El Estado, como organizacin poltica de ms alta humanidad, tiene entre
las principales finalidades que le justifican como tal, procurar el orden
comn, entre otros medios, con la seguridad pblica que permita a los
gobernados el disfrute de sus garantas individuales en un marco de paz
social.
En un primer plano, la seguridad pblica se traduce en un conjunto de
disposiciones legales bsicas, que de manera abstracta y general determinan cada una de las garantas individuales, con objeto no tanto de que el
pueblo y el gobernado conozcan a ciencia cierta cules son sus prerrogativas todo aquello que pueden hacer por no prohibrselo la ley, de acuerdo con el principio de libertad que anima a las Constituciones de pases
democrticos como Mxico, cuanto que las respeten y protejan los rganos de gobierno relativos. Pero, adems, equivale al establecimiento y
existencia suficiente de un orden jurdico coactivo en extremo, que sea
eficaz, para impedir comportamientos antisociales, delictivos, que atacan
la mencionada seguridad pblica, que corroen las entraas del Estado al
afectar los bienes de la vida penalmente tutelados por ste, la sociedad y
individuo.
Luego entonces, en busca de la imperiosa necesidad que tiene el Estado de la seguridad pblica, se hace necesario complementar ambos universos de normas jurdicas; esto es, las de carcter constitucional que
comprenden las garantas individuales, y las de naturaleza penal, vincula* Profesor de derecho procesal penal de la UNAM y del Instituto Nacional de Ciencias Penales.
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18
MARCO ANTONIO DAZ DE LEN
das aqu incuestionablemente por situaciones de poltica criminal, a las

que deben ajustarse los Estados de derecho como el nuestro.
Esto se ha hecho en el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal de
2002. Es decir, por poltica criminal, dentro del ordenamiento penal referido, se han incluido en sus primeros seis artculos las citadas garantas individuales, formando as un todo armnico tendiente a reafirmar el fin de
tutelar la seguridad pblica a que se dirige el mencionado Cdigo.
II. EL NUEVO CDIGO PENAL DE 2002, PARA EL DISTRITO
FEDERAL
El nuevo Cdigo Penal de 2002 es producto de un poder legislativo
con facultades para emitirlo, en tanto, dentro de la normatividad que fija
la competencia de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, el artculo
122, apartado C, base primera, fraccin V, inciso h, de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se ha concedido a sta la facultad expresa para legislar en materia penal, en virtud de que el artculo
11 transitorio del decreto del 22 de agosto de 1996, indica que dicha facultad entrara en vigor en 1999.
As, los diputados que integraron la Comisin de Administracin y
Procuracin de Justicia en la segunda Legislatura de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, con fundamento en lo establecido por los artculos
122, base primera, fraccin V, inciso h, de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos; 7o., 8o., 36 y 42, fraccin XII, del Estatuto
de Gobierno del Distrito Federal; 7o., 10, fraccin I, 11, 45, 46 fraccin
II, 48 y 50 de la Ley Orgnica de la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal; 18, 22, 23 y 68 del Reglamento para el Gobierno Interior de la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal, sometieron a la consideracin
y aprobacin de esa Asamblea el proyecto de decreto que contiene el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, que fue aprobado por la misma.
En el anlisis de tal proyecto, por acuerdo de la citada Asamblea Legislativa, intervino una comisin especial de reconocidos juristas mexicanos que fueron convocados, para tal fin, por la Comisin de Administracin y Procuracin de Justicia de la Asamblea; al efecto, a continuacin
se transcribe el punto nmero IV de la exposicin de motivos del nuevo
Cdigo:
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IV. Con fecha 30 de octubre del ao 2001, la Comisin de Administracin

y Procuracin de Justicia, tom el acuerdo consistente en integrar una
Comisin Especial, que se abocara al anlisis del Anteproyecto de Nuevo
Cdigo Penal, que la Comisin Revisora y Redactora, elabor, para as
contar con un documento final que se someti a la Comisin de Administracin y Procuracin de Justicia para su anlisis, discusin y como fue el
caso, aprobacin.
La Comisin Especial qued integrada de la siguiente forma: Mag. Lic.
Margarita Mara Guerra y Tejada, Dr. Moiss Moreno Hernndez, Lic. Renato Sales Heredia, Lic. Juan Velzquez, Dr. Luis Fernndez Doblado y el
Lic. Jos Luis Herrera, adicionalmente se incorporaron a sta, el Magistrado
Marco Antonio Daz de Len, el Magistrado Javier Ral Ayala Casillas, el
Magistrado Francisco Chvez Hochstrasser y el Lic. Javier Dond Matute.
III. PRINCIPIOS Y GARANTAS PENALES

Como antes sealamos, en los primeros seis artculos del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, se establecieron los principios y garantas individuales que lo rigen, los cuales, como objeto de estudio de este
artculo, a continuacin se transcriben y comentan:
Artculo 1o. Principio de legalidad. A nadie se le impondr pena o medida de
seguridad, sino por la realizacin de una accin u omisin expresamente prevista como delito en una ley vigente al tiempo de su realizacin, siempre
y cuando concurran los presupuestos que para cada una de ellas seale la
ley y la pena o la medida de seguridad se encuentren igualmente establecida en sta.
Comentario
En nuestro sistema punitivo el principio de legalidad es de capital
importancia, en virtud de que evita no nicamente la indebida aplicacin
del ius puniendi, sino, que impide el abuso del poder poltico jurisdiccional, y es por ello que ha merecido ser sostenido en nuestra Constitucin
Poltica en el artculo 14, al disponer que queda prohibido imponer pena
alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito
de que se trata; de este principio se deriva, inmediatamente, el que una
conducta humana slo pueda castigarse cuando est prevista por un precepto que describa completa, clara, precisa y adecuadamente la accin
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prohibida o exigida mediante la conminacin de una pena, significando

ello que si alguna descripcin legal a manera de tipo no contempla los
contenidos y elementos necesarios para considerarla con tal esencia penal,
dicha descripcin podr ser otra cosa o enunciado legal, pero no ser tipo.
As, el tipo, o sea la descripcin de delito que contiene una ley penal, para
objetivarse en el proceso penal requiere de la tipicidad; es decir, el tipo
como figura bsica de nuestro sistema penal es el enunciado legal que,
conteniendo todos sus elementos, permite averiguar si con una conducta
existe o no la tipicidad y, consecuentemente, ya en la realidad si en la averiguacin previa o en el proceso penal existe o no el cuerpo del delito y la
probable responsabilidad del inculpado. Este principio de legalidad corresponde al conocido apotegma nullum crimen nullum poena sine lege.1
Delito es la accin tpica, antijurdica2 y culpable3 que sanciona la ley
penal, como lo establece este Cdigo Penal en sus artculos 1o., 2o., 4o.y
5o., interpretados de manera armnica e integral. Nuestro derecho constitucional y la dogmtica penal han sometido la legislacin y el juzgamiento
del delito al principio de legalidad. Es decir, tal esquema de poder poltico
criminal slo se concibe con legalidad si, adems de hallarse enclavados
los actos legtimos de autoridad en el sistema de control constitucional, al
mismo tiempo se ubica dentro de la axiologa requerida para la continui1 Daz de Len, Marco Antonio, Cdigo Penal para el Distrito Federal comentado, Mxico,
Porra, 2002.
2 Reinhart, Maurach, Tratado de derecho penal, Barcelona, Ariel, 1962, t. I, p., 173: Tan slo
se somete al derecho penal la accin tpica antijurdica. En todo caso, la antijuricidad del hecho, tras
el proceso de tipificacin llevado a cabo por el derecho penal, no precisa ser averiguada de modo
positivo. Como el derecho penal, en sus tipos, describe desde un principio procesos antijurdicos, es
evidente que la tipicidad procurar un indicio de injusto. Por ello, si bien no es superfluo un examen
autnomo de la antijuricidad del hecho concreto, s resulta cambiado el proceso de examen: no se
debe pues preguntar si la accin adecuada al tipo es antijurdica no otra cosa significa el efecto del
tipo, sino, a la inversa, si la accin a pesar de ser adecuada al tipo es, en el caso concreto, por
excepcin, conforme a derecho. Hay que contestar en sentido afirmativo si la accin aparentemente
tpica no representa en el caso concreto infraccin alguna de la norma, debido ya a que la norma no
quiera tener vigencia, ya a que se le oponga un derecho de mayor importancia: el indicio de la tipicidad resultar desvirtuado por la presencia de causas de justificacin .
3 Gallas, Wilhelm, La teora del delito en su momento actual, Barcelona, Bosch, 1959, p. 61:
En el juicio de antijuridicidad, la accin es enjuiciada en orden a su correccin real, o sea, a su
coincidencia objetiva con el orden jurdico; en el juicio de culpabilidad, por el contrario, se atiende a
su reprochabilidad personal. Si se pregunta en qu consiste el reproche, se recibe la respuesta de que
hace referencia al hecho de no haber actuado correctamente el autor, a pesar de que pudo actuar de
acuerdo con el derecho. Ese poder se dara regularmente en la comisin dolosa; pero faltara y tambin, por lo tanto, la culpabilidad, cuando el sujeto hubiera actuado en circunstancias de inimputabilidad, o, in concreto, a pesar del actuar doloso, no hubiera tenido la posibilidad de reconocer el injusto de hacer, o finalmente, cuando ante la esencial situacin de hecho no se hubiera podido exigir de l
un actuar adecuado a derecho .
21
dad de un gobierno sin corrupcin ni abuso de poder. De esta forma, el

apotegma nullum crimen sine lege, es su expresin legal.
No obstante dicha dificultad, que hace incurrir en desviaciones y confusiones a jueces y Ministerios Pblicos, al tener que analizar complejamente los precitados artculos para llegar al concepto de delito sobre el
cual se finca la sistemtica penal de este Cdigo punitivo, es posible obtener los caracteres que son relevantes con objeto de considerar un hecho
como delito, o sea que debe tratarse de una accin u omisin y que, adems, stas habrn de ser tpicas, antijurdicas y culpables.
De esta forma, de entre las aludidas disposiciones de nuestro Cdigo
Penal, podemos entender los caracteres que son relevantes en orden a la
consideracin de un hecho como delito: que debe tratarse de una accin u
omisin, que estas habrn de ser antijurdicas y culpables, adems que deben ser sancionadas por la ley.
As pues, dichas calidades del hecho punible son nicamente una parte de las caractersticas comunes a todos los delitos. Sin embargo, en este
campo, corresponde no slo al legislador, sino, al jurista, a la ciencia del
derecho penal, elaborar ese concepto del delito en el que estn presentes
todos sus elementos necesarios e invariables en su concepto, adems, normalmente integrantes de todos los delitos en particular. En tal empresa
habremos de partir de lo que la dogmtica y la jurisprudencia sealan
como elementos comunes a este ilcito.
Jurisprudencia
EXACTA APLICACIN DE LA LEY EN MATERIA PENAL, GARANTA DE SU CONTENIDO Y ALCANCE, ABARCA TAMBIEN A LA LEY MISMA. La interpretacin
del tercer prrafo del artculo 14 constitucional, que prev como garanta la
exacta aplicacin de la ley en materia penal, no se circunscribe a los meros
actos de aplicacin, sino que abarca tambin a la propia ley que se aplica,
la que debe estar redactada de tal forma que los trminos mediante los cuales especifique los elementos respectivos sean claros, precisos y exactos.
La autoridad legislativa no puede sustraerse al deber de consignar en las
leyes penales que expida, expresiones conceptos claros, precisos y exactos,
al prever las penas y describir las conductas que sealen como tpicas, incluyendo todos sus elementos, caractersticas, condiciones, trminos y plazos, cuando ello sea necesario para evitar confusiones en su aplicacin o
demrito en la defensa del procesado. Por tanto, la ley que carezca de tales
requisitos de certeza, resulta violatoria de la garanta indicada prevista en el
artculo 14 de la Constitucin general de la Repblica.
22
P.IX/95. Amparo directo en revisin 670/93. Reynaldo Alvaro Prez

Tijerina. 16 de marzo de 1995. Mayora de siete votos. Ponente Juan Daz
Romero. Secretario: Jorge Carenzo Rivas.
El Tribunal Pleno en su sesin privada celebrada el quince de mayo en
curso, por unanimidad de ocho votos de los seores ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Gitrn, Juventino V. Castro y
Castro, Juan Daz Romero, Genaro David Gngora Pimentel, Jos de Jess
Gudio Pelayo, Humberto Romn Palacios y Olga Mara Snchez Cordero,
aprob, con el nmero IX/95 (9a.) la tesis que antecede. Mxico, Distrito
Federal, quince de mayo de mil novecientos noventa y cinco.
Artculo 2o. Principio de tipicidad y prohibicin de la aplicacin retroactiva, analgica y por mayora de razn. No podr imponerse pena o medida de seguridad alguna, si no se acredita la existencia de los elementos de
la descripcin legal del delito de que se trate. Queda prohibida la aplicacin retroactiva, analgica o por mayora de razn de la ley penal en perjuicio de persona alguna.
La ley penal slo tendr efecto retroactivo si favorece al inculpado,
cualquiera que sea la etapa del procedimiento, incluyendo la ejecucin de
la sancin. En caso de duda, se aplicar la ley ms favorable.
Comentario
Este precepto contempla diversos principios que son vitales en su observancia dentro de nuestro sistema penal. La descripcin legal referida
en este precepto corresponde a la idea del tipo penal. El tipo es la materia
de la prohibicin de la norma. As, el que concrete con su conducta un
tipo penal, o sea, el que se comporte de la manera descrita por la materia
de la norma, obrar en forma contraria a sta. Significa que quien realice
la accin prohibida u omita cumplir el mandato, se adecuar a lo establecido en el tipo y, por tanto, obrar en forma contraria a la norma.
La primera parte del prrafo primero alude no tanto al principio de
tipicidad, que ms bien atae a la parte segunda del precepto en estudio,
por cuanto a la prohibicin de la aplicacin analgica o por mayora de
razn de la ley penal en perjuicio de persona alguna; ms bien esta primera parte, al establecer prohibicin de imponer pena o medida de seguridad, refiere en su ms pura esencia la exigencia de prueba de los elementos del delito como la conducta, la tipicidad y la antijuricidad y, para caso
de inimputable, tambin la culpablilidad, para condenar a alguien en un
proceso penal; es decir, en este apartado el legislador va mas lejos y con
23
mayor seguridad jurdica que el simple principio de tipicidad dirigido a

que exista un tipo penal descriptivo de la conducta y resultado punible,
pues se dirige al deber que tienen los rganos jurisdiccionales de demostrar los elementos antes indicados del delito que son, precisamente, los
referidos en el elemento normativo ( de la descripcin legal del delito de
que se trate ) que se menciona en esta parte en cuestin. Ello se debe
a que la imposicin de las penas o medidas de seguridad, por disposicin
expresa del artculo 21 constitucional, es competencia exclusiva de los
jueces y tribunales la materia penal, en el caso del Distrito Federal. Adems de stos y mediante proceso, sern los competentes para que se acredite ( la existencia de los elementos de la descripcin legal del delito de
que se trate ), como se indica en esta parte el artculo en cuestin.
Significa que se trata de un precepto terminante de la ley penal que
no puede ser soslayado por ningn juez o tribunal que llegue a conocer
del delito de que se trate, debiendo sealar que si se acta en contravencin de este precepto, ello podra traer responsabilidades para el rgano
jurisdiccional que lo vulnerara.
La segunda parte de este artculo prohbe la aplicacin retroactiva,
implicando con ello la imposibilidad de que los jueces o tribunales apliquen a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de este
Cdigo las disposiciones de ste en perjuicio de alguna persona; por lo
mismo, no existe prohibicin de aplicar dicho Cdigo en beneficio del
inculpado.
En este precepto queda tambin prohibida la aplicacin analgica o
por mayora de razn de la ley penal en perjuicio de persona alguna, reproduciendo aqu el apotema del nullum crimen nullum poena sine lege,
establecido en el prrafo tercero del artculo 14 constitucional. Esto significa que nadie podr ser penado por una accin u omisin que no est
exactamente as establecida en algn tipo penal, o sea si no se concretan
con esa conducta y resultado los contenidos tpicos de dicha descripcin
legal, y de aqu surge la prohibicin de sancionar penalmente a alguna
persona por la aplicacin analgica o por mayora de razn de la ley penal en su perjuicio. As, de la forma como est redactada esta parte del
artculo 2o. por cuanto a que expresamente prohibe la aplicacin analgica o por mayora de razn de la ley penal en perjuicio de persona alguna,
ello implicara que s cabra tal aplicacin en beneficio de alguna persona,
como ocurre en el caso de la aplicacin retroactiva, que slo se prohibe
cuando sea en perjuicio, por lo que, en cambio, s cabra su aplicacin en
24
beneficio. Todo esto conlleva a la idea humanista de un derecho penal

democrtico que, incluso, ya en lo concreto de su aplicacin, sigue siendo
la ultima ratio del orden jurdico y por tanto si an ya en el proceso se
presentara la posibilidad de una aplicacin analgica o por mayora de
razn en beneficio del inculpado, ello es indicativo de la actual poltica
criminal que en este sentido y con decisin ha establecido el legislador en
estos aspectos.4
La ltima parte del artculo, en caso de duda, se aplicar la ley ms
favorable , reitera la aplicacin del principio in dubio pro reo que es reconocido universalmente e incluso por la doctrina5 y la jurisprudencia
que siempre ha sostenido que en los casos de duda debe ms bien absolverse al inculpado como, por ejemplo, categricamente lo establece el vigente Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en su
artculo 247, por lo que en un caso concreto donde se presentara esta
duda, lo ms favorable al reo es que se le absuelva.
Jurisprudencia
TIPICIDAD. El tipo delictivo es indicio de antijuricidad, ms no fundamento
de la culpabilidad.
Precedentes: Amparo directo 751/60. Simn Santilln Salazar. 29 de
marzo de 1960. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Juan Jos Gonzlez Bustamante. Primera Sala.
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, poca 6a., vol. XXX, p. 47.
PROCEDIMIENTO, IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES DE. REGLAS RELATIVAS.
Las disposiciones legislativas comprendidas bajo la denominacin general
de leyes de procedimiento, se refieren, principalmente a las que deben ser
observadas por aqullas que, mediante el concurso del juez competente,
tratan de obtener la sancin judicial de sus propios derechos, respecto de
las personas obligadas, con arreglo a la ley, o de hacer decretar, de igual
modo, los medios legales para poder sujetar a las mismas, a la observancia de
sus obligaciones jurdicas; pero acontece que las leyes de procedimiento no
contienen disposiciones que afecten nicamente a la forma de hacer valer
por la parte, los derechos nacidos de determinada convencin, sino que
comprenden tambin disposiciones de la ley sustantiva; de donde se sigue
que las leyes del procedimiento, aunque de orden pblico, no deben apliCfr. Daz de Len, Marco Antonio, op. cit., nota 1.
Daz de Len, Marco Antonio, Cdigo de Procedimientos para el Distrito Federal Comentado, Mxico, Porra, 1999.
4
5
25
carse retroactivamente, cuando lesionan derechos adquiridos, ya que el propsito de la no retroactividad de la ley, estriba precisamente en el respeto a
esos derechos adquiridos.
Sptima poca. Pleno. Semanario Judicial de la Federacin. t. 205216, primera parte, p. 99.
Amparo en revisin 936/84. Pom, S. A., 20 de mayo de 1986. Unanimidad de 16 votos. Ponente: Carlos del Ro Rodrguez.
Nota: En la publicacin original esta tesis aparece con la siguiente leyenda: Vase Tesis relacionada a la Jurisprudencia No. 249, del Apndice
1975-1985 (sic), Octava Parte, pg. 426 .
Artculo 3o. Prohibicin de la responsabilidad objetiva. Para que la accin
o la omisin sean penalmente relevantes, deben realizarse dolosa o culposamente.
Comentario
Aunque el precepto no lo indique expresamente, debe entenderse que
para ser penalmente relevantes punibles la accin o la omisin, se
necesita: a) que su realizacin sea tpica; b) que su ejecucin no est permitida por la ley, o sea, deben ser antijurdicas; c) que sin causa autorizada
por el derecho vulneren o pongan en peligro de lesin algn bien jurdico
tutelado en la ley penal, as como d) que sean cometidos culpablemente
por el autor o partcipe que corresponda.
Naturalmente los tipos penales comprenden prohibiciones o mandatos; vedan determinadas conductas o bien ordenan realizar ciertas acciones. Las prohibiciones se violan, desde luego, realizando la conducta
proscrita, o sea mediante comportamientos positivos. Los mandatos, por su
lado, se infringen no haciendo lo ordenado en la norma, esto es, omitiendo. Tal es el significado del elemento normativo la accin o la omisin
sealado en el primer prrafo de este numeral.
Por el principio de legalidad, la referencia a lo penalmente relevante
encuentra su basamento en leyes penales que son equivalentes aqu a tipos penales, como descripciones concretas de la conducta (accin o omisin) vedada por aqullas (prohibiciones o mandatos). El tipo es la materia de la prohibicin de la norma. As, el que concrete con su conducta un
tipo penal, o sea, el que se comporte de la manera descrita por la materia
de la norma, obrar en forma contraria a sta. Significa que quien realice
la accin prohibida u omita cumplir el mandato, se adecuar a lo establecido en el tipo y, por tanto, obrar en forma contraria a la norma. Sin
26
embargo, ello no significa todava que el agente haya obrado de manera

antijurdica, dado, que en situaciones determinadas por la ley, una accin
contraria a la norma puede ser autorizada por una proposicin permisible
o causa de justificacin, como ocurre con aqul que lesiona a otro actuando en legtima defensa. En tanto la adecuacin tpica establece la contradiccin de una accin con una norma particular, la antijuricidad equivale
a la oposicin de la realizacin del tipo con respecto al ordenamiento jurdico en su totalidad.
El precepto taxativamente acota las conductas acciones u omisiones delictivas, al indicar que stas solamente pueden realizarse dolosa
o culposamente. Ello implica que la conducta penalmente relevante que interesa a este Cdigo punitivo slo es aquella que se realiza con dolo o intencin o con culpa o imprudencia; este ltimo supuesto adems se requiere,
por el principio numerus clausus que impera en este Cdigo Penal.
Obra dolosamente el que, conociendo los elementos objetivos de la
descripcin legal del delito de que se trate, o previendo como posible el
resultado tpico, quiere o acepta su realizacin. Acta culposamente quien
produce el resultado tpico, que no previ siendo previsible o previ confiando en que no se producira en virtud de la violacin de un deber de
cuidado que objetivante era necesario observar.
Por lo mismo, el puro resultado daoso de una conducta de accin u
omisin, sin dolo o culpa, slo dar lugar a pretensiones de carcter civil
pero no penal, mxime porque el ltimo prrafo del artculo 17 constitucional indica que nadie puede ser aprisionado por deudas de carcter puramente civil.
Es decir, la expresin de este artculo, en el fondo, refiere el sentido
humanista de circunscribir el derecho penal a las conductas socialmente
daosas que lo requieran, o sea, a la proteccin de bienes jurdicos penalmente relevantes, o si se prefiere, a la exigencia de que para castigar penalmente una de esas conductas no deben existir otros medios que sean
eficaces y menos gravosos que el ius puniendi para combatirla, dado que,
cuando sea socialmente adecuado, el Estado debe preferir todas aquellas
medidas del derecho privado o pblico que puedan evitar mayores afectaciones o alteraciones a la comunidad, o que tengan para el inculpado consecuencias menos negativas. O sea, slo en tratndose de delitos dolosos
y culposos cabe legislar y aplicar el derecho penal, sin que quepa aplicarse ste slo por situaciones de mera responsabilidad objetiva. Este principio suele expresarse con el apotegma de que el ius puniendi ha de ser la
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ultima ratio de la poltica criminal. Se dice entonces que el derecho penal

es subsidiario respecto de las dems posibilidades de regulacin de los
conflictos, ya que nicamente se debe acudir a l cuando todos los dems
medios legales metapenales hubieran, probadamente en la sociedad, fracasado. El fundamento de este principio radica en que el castigo penal
pone en peligro la existencia social, pues vulnera las garantas individuales de todo aquel gobernado que se viera involucrado como inculpado.
Jurisprudencia
IMPRUDENCIA, DELITOS POR. INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA. La mayor o
menor gravedad de la imprudencia es factor bsico para individualizar la
pena que se aplique a los responsables de los delitos culposos.
Sexta poca: primera sala, apndice 1917-2000, t. II, penal, sec.
S.C.J.N, tesis 165, p. 119.
Sexta poca: Amparo directo 6119/57. Dionisio Guzmn Pineda, 26 de
marzo de 1958, cinco votos, ponente Luis Chico Goerne.
Amparo directo 6544/58. Alejandro Reyes Guzmn, 16 de abril de
1959, cinco votos, ponente Luis Chico Goerne.
Amparo directo 5525/59. Ramn Ozuna Mayorga, 25 de noviembre de
1959, cinco votos, ponente Luis Chico Goerne.
Amparo directo 684/60. Baltazar Trujillo Herrera, 1o. de julio de 1960,
unanimidad de cuatro votos, ponente Juan Jos Gonzlez Bustamante.
Amparo directo 889/62. Marcelino Snchez Oramas, 11 de julio de
1962, cinco votos, ponente Alberto R. Vela.
Apndice 1917-1995, t. II, primera parte, p. 102, primera sala, tesis 178.
Artculo 4o. Principio del bien jurdico y de la antijuridicidad material.
Para que la accin o la omisin sean consideradas delictivas, se requiere
que lesionen o al menos pongan en peligro, sin causa justa, al bien jurdico
tutelado por la ley penal.
Comentario
En los Estados de derecho como el nuestro, se considera a la funcin
represiva del derecho penal como la expresin ms drstica del poder poltico del Estado, que corresponde al imperativo de proteger a la sociedad
de manera eficaz y justa, aunque, por ratio legis, nicamente en casos extremos; por ello, si bien es cierto se acepta y tolera tal forma de sancionar, tambin lo es que el Estado en primer trmino debe tratar de evitar se
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llegue a dichos extremos mediante la prevencin de la delincuencia y, en

segundo lugar, si no hubiera otro remedio que el penal, no debe intervenir
punitivamente ante cualquier fenmeno alterante de la vida social, debiendo en este sentido limitarse a la tutela de bienes de la vida fundamentales de la comunidad que as lo requieran por su trascendencia y valor.
De esta manera el ius puniendi no debe reaccionar contra cualquier
acto que perturbe el seno de la comunidad, sino que debe restringirse a la
proteccin de los bienes jurdicos penalmente tutelados, considerando as
como acciones u omisiones delictivas nicamente las que lesionen o pongan en peligro a dichos bienes jurdicos sin causa justa, situacin que suele llamarse principio del bien jurdico.
El precepto en anlisis reitera lo antes sealado, ya que slo ser punible una conducta cuando lesione o ponga en peligro un bien jurdico
tutelado; esto es, el disvalor del resultado nicamente se tendr como hecho punible cuando, adems de carecer de una justificacin, no lesione o
ponga en peligro algn bien jurdico, por lo que, a la luz de este precepto
en estudio, puede considerarse que para nuestro derecho penal slo es relevante la infraccin de una norma si con ella se lesiona un bien jurdico
protegido o, al menos, se le pone en peligro.
De conformidad con esto, la ley penal no se aplicar mientras no se
hubiera producido por lo menos un peligro para un bien jurdico protegido;
las infracciones de una norma que no resultaren peligrosas para un bien
jurdico o que no alcanzaran a producir una lesin de l, no sern, pues,
relevantes como presupuesto de una pena, dado no sern, como dice el elemento normativo de este artculo, ...consideradas delictivas... . Por el
principio de legalidad, ello tambin implica que en todo tipo de la parte
sustantiva de este Cdigo punitivo se debe precisar cul es el bien jurdico
tutelado, y cul es su lesin o puesta en peligro del mismo ...para que la
accin o la omisin sean consideradas delictivas... , o sea que, cuando menos, en toda consignacin, orden de aprehensin, auto de formal prisin o
sentencia definitiva, se debe hacer esta precisin, so pena de vulnerar los
artculos 14 y 16 constitucionales e incurrir en posible responsabilidad, ya
que ste es un precepto terminante de la ley. Implica, adems, que no sern
punibles las llamadas tentativas inidneas, dado que aqu el delito no podr consumarse habida cuenta el medio que utiliza el agente o el objeto
sobre el que dirige su accin hacen imposible que se produzca el resultado
perseguido y, con ello, el ...bien jurdico tutelado por la ley penal... no
slo no ha sido lesionado, sino que tampoco ha corrido peligro alguno.
29
Finalmente, el elemento normativo ...sin causa justa... se refiere al

elemento del delito llamado antijuricidad. El derecho penal ha llegado a
la conclusin de que el concepto del delito se sita en una doble faceta
que, en sntesis, se presenta como un juicio de disvalor que recae sobre un
acto humano y como un juicio de disvalor que se hace sobre el autor de ese
hecho; al primero de stos se le llama injusto o antijuridicidad, al segundo
culpabilidad. Injusto o antijuridicidad, corresponde pues, a la desaprobacin del acto; culpabilidad a la atribucin de dicho acto a su autor.
En estas dos grandes categoras, antijuridicidad y culpabilidad, se
han ido distribuyendo luego los diversos elementos del delito.
A la antijuricidad corresponde la valoracin de una conducta tpica
como contraria al orden del derecho vigente, sin que concurra una causa
de justificacin. Entre otras cuestiones, aqu se analiza el tipo objetivo,
incluyendo la accin u omisin, los medios y formas en que se realiza,
sus objetos y sujetos, el nexo causal, el resultado, el bien jurdico tutelado
y el tipo subjetivo comprensivo del dolo y la culpa. La antijuricidad que
interesa a nuestro campo es la antijuricidad tpica. Por tanto, como afirma Jeschek, tal antijuricidad caracterstica del delito (Deliktstypische)
ha de afirmarse slo en cuanto se constata la presencia de la tipicidad .6
Al respecto, debemos indicar que el agotamiento del tipo penal es insuficiente para establecer la ilicitud de una conducta. Para que esta ilegalidad se d, es necesario que la realizacin del tipo no est autorizada por
el derecho, esto es, que sea antijurdica. Por tanto, la cuestin de la antijuridicidad se centra en la falta de prueba sobre la existencia de una causa
de justificacin legitimante del comportamiento que se realice en concordancia con el citado tipo penal; es decir, una accin ser tpica si infringe
una norma, y ser antijurdica si no est amparada por una causa de justificacin. As, la discordancia de la conducta con el orden jurdico no se da
por la simple contravencin de una norma, sino que, para ser antijurdica
dicha discordancia, se requiere de la ausencia de causas de justificacin;
as, la sola tipicidad penal no pasa de ser un indicio de la antijuridicidad.
Ahora bien, las causas de justificacin no derivan nicamente del campo
penal, sino de cualquier sector del ordenamiento jurdico. La antijuridicidad, si bien es una caracterstica del delito, no es exclusivamente penal,
sino que est comprendida por la totalidad del orden jurdico. Por tanto,
6 Jesheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, 3a. ed., Barcelona, Bosch,
1978, vol. primero, p. 314.
30
las causas de justificacin, como autorizaciones del orden jurdico para

realizar la conducta prohibida por la norma o para omitir la accin impuesta por la misma, tampoco se hallan slo en el derecho penal, sino
que, se encuentran en todo el ordenamiento jurdico.
Jurisprudencia
DELITO, NATURALEZA DEL. El delito es ante todo la accin antijurdica. La
decisin respecto a si una determinada conducta cae en la esfera del derecho punitivo, resulta de la consideracin de que como fundamento de la
exigencia de la Ley, no es suficiente cualquiera accin antijurdica si no
que se precisa una antijuricidad especial, tipificada, tpica y culpable, es
decir, el tipo en sentido tcnico especial y conforme a la teora general del
derecho aparece como el conjunto de todos los presupuestos a cuya existencia se liga una consecuencia jurdica.
Precedentes: t. CXXV, p. 1709, toca nm. 1532 de 1954, 26 de agosto
de 1955, cinco votos, primera sala, Semanario Judicial de la Federacin,
poca 5a., t. CXXIV, p. 637.
Artculo 5o. Principio de culpabilidad. No podr aplicarse pena alguna, si
la accin o la omisin no han sido realizadas culpablemente. La medida de la
pena estar en relacin directa con el grado de culpabilidad del sujeto respecto del hecho cometido, as como de la gravedad de ste.
Igualmente se requerir la acreditacin de la culpabilidad del sujeto
para la aplicacin de una medida de seguridad, si sta se impone accesoriamente a la pena, y su duracin estar en relacin directa con el grado de
aqulla. Para la imposicin de las otras medidas penales ser necesaria la
existencia, al menos, de un hecho antijurdico, siempre que de acuerdo con
las condiciones personales del autor, hubiera necesidad de su aplicacin en
atencin a los fines de prevencin del delito que con aquellas pudieran alcanzarse.
Comentario
El artculo establece varios principios que rigen la materia penal de
nuestro pas. El principio de culpabilidad presupone la imputabilidad del
inculpado, o sea que debe referirse a un sujeto con capacidad suficiente
para querer lo que hace y entender lo que quiere; habida cuenta el principio general de que los inimputables no son sujetos de proceso penal. Pero
adems, alude a que pudiendo haberse motivado el sujeto activo para no
realizar su conducta delictiva, aun as no renunci a ella e, incluso, a sa-
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biendas de la existencia de una pena por su realizacin, la ejecuta en tratndose de los delitos dolosos, o bien, en los culposos, la realiza sin el
cuidado debido, despreciando as el respeto que debe a los bienes jurdicamente tutelados por el Estado.
Al respecto suele decirse que, quien acta as, se hace merecedor de
un juicio de reproche que har el juzgador al sentenciar; o sea, segn el
grado de su culpabilidad, ste le impondr la pena que le corresponda de
acuerdo con los mximos y mnimos que para cada delito establece cada
uno de los tipos penales de la parte especial de este Cdigo. Esto implica,
naturalmente, que en el proceso penal relativo se hubieran recabado las
pruebas necesarias para conocer las peculiaridades del inculpado, como
lo establece el artculo 289 del vigente Cdigo de Procedimientos Penales
para el D. F., pues si se careciera de estas pruebas, obviamente no podra
tenerse por demostrada la culpabilidad, ya que sta, lgica y jurdicamente, presupone la prueba de las peculiaridades del inculpado en trminos
del precepto procesal aludido.
As, la culpabilidad, que es ante todo personal, responde a la idea de
reprochabilidad. En este sentido, como asienta Bacigalupo,7 es reprochable el que pudiendo obrar de otra manera lo ha hecho en forma tpica
y antijurdica, es decir el que no tuvo capacidad para obrar de acuerdo a
derecho. La capacidad de obrar de acuerdo a derecho, a su vez, depende
de los presupuestos que la condicionan: a) capacidad de comprender la
antijuricidad del hecho y la capacidad de dirigir las acciones de acuerdo
con esa comprensin; b) la posibilidad de conocer la antijuricidad del hecho . En consecuencia, importan aqu las facultades mentales del inculpado, la llamada imputabilidad o capacidad de culpabilidad, el conocimiento por parte del procesado del carcter antijurdico del acto y la
exigibilidad a ste de un comportamiento distinto.
El prrafo segundo se refiere a medidas de seguridad, las cuales tienen como presupuesto cuando menos de un hecho antijurdico y ms bien
penalmente relevante, pues de otra forma no tendra competencia el juzgador para su imposicin, si bien en todo caso las mismas estaran en razn directa del estado personal de quien hubiera intervenido en el delito,
y no slo como actor, como limitada y parcialmente seala este prrafo
segundo en cuestin.
Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teora del delito, Buenos Aires, Astrea, 1978, p. 79.
32
Artculo 6o. Principio de la jurisdiccionalidad. Slo podrn imponerse

pena o medida de seguridad, por resolucin de autoridad judicial competente, mediante procedimiento seguido ante los tribunales previamente establecidos.
Comentario
El precepto refiere la expresa competencia que en exclusiva se otorga
a los rganos jurisdiccionales, por mandato del artculo 21 constitucional,
para imponer penas o medidas de seguridad, todo ello, mediante el debido
proceso y de acuerdo a tribunales previamente establecidos como lo indica el artculo 14 constitucional. Por tanto, de este artculo en comento se
deriva que no cabe imponer pena o medida de seguridad cual alguna por
juez incompetente, como se desprende del elemento normativo: por resolucin de autoridad judicial competente.
Jurisprudencia
GARANTA DE AUDIENCIA. SE INTEGRA NO SLO CON LA ADMISIN DE PRUEBAS SINO TAMBIN CON SU ESTUDIO Y VALORACIN. La garanta de audiencia a que se refiere el texto del artculo 14 constitucional se integra, no slo
admitiendo pruebas de las partes sino, adems, expresando las razones concretas por las cuales, en su caso, dichas probanzas resultan ineficaces a juicio de la responsable. Por ello, si la resolucin que puso fin a un procedimiento fue totalmente omisa en hacer referencia alguna a las pruebas
aportadas por la hoy quejosa, es claro que se ha cometido una violacin al
precepto constitucional invocado, lo que da motivo a conceder el amparo
solicitado, independientemente de si el contenido de tales probanzas habr
o no de influir en la resolucin final por pronunciarse. Tal criterio, que se
armoniza con los principios jurdicos que dan a la autoridad administrativa
la facultad de otorgarle a las pruebas el valor que crea prudente, es congruente, adems, con la tendencia jurisprudencial que busca evitar la sustitucin material del rgano de control constitucional, sobre las autoridades
responsables, en una materia que exclusivamente les corresponde como lo
es, sin duda, la de apreciacin de las pruebas que les sean ofrecidas durante
la sustanciacin del procedimiento.
Novena poca. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta. t. VIII, noviembre de 1998. tesis I. 3o. A.
J/29. p. 442.
33
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisin 103/90. Tittinger Compagnie Comerciale et Viticole Champenoise, S. A., 20 de marzo de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Gngora Pimentel. Secretario: Alberto Prez Dayn.
Amparo directo 2003/94. Sergio Eduardo Vega de la Torre. 20 de abril
de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Alfredo Soto Villaseor.
Secretario: Jacinto Jurez Rosas.
Amparo directo 1403/95. Servicio de Autotransporte de la Mixteca, S. A.
de C. V., 15 de junio 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Alfredo
Soto Villaseor. Secretaria: Silvia Elizabeth Morales Quezada.
Amparo directo 4233/95. Estafeta Mexicana, S. A. de C. V., 18 de enero de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Alfredo Soto Villaseor. Secretario: Jacinto Jurez Rosas.
Amparo directo 4643/96. Banco Internacional, S. A., 10 de febrero de
1997. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Alfredo Soto Villaseor. Secretario: Jacinto Jurez Rosas.
LA ESTRUCTURA DEL DELITO

A LA LUZ DEL NUEVO CDIGO PENAL
Y SU REPERCUSIN EN EL MBITO JURISDICCIONAL
Jos Guadalupe CARRERA DOMNGUEZ*
La necesidad de un nuevo Cdigo surge en la medida en que el ordenamiento anterior sea obsoleto, oscuro ineficaz, o represivo; ello nos lleva a
reflexionar si sern suficientes esas razones para contar con un nuevo instrumento; consideramos que todo tiene su tiempo y su momento, y nuestro Cdigo Penal data de 1931, han pasado 71 aos y es obvio que las
necesidades de aquella poca han variado notoriamente, advertimos que
en el actual Cdigo hay descripciones de conductas obsoletas, se da duplicidad en los tipos penales, se propici la descripcin de conductas penalmente relevantes en leyes especiales, se crearon figuras tpicas que no
deba conocer el derecho penal, se torn represivo el Estado al aumentar
las penas, existen fallas en la tcnica legislativa, se mantienen conceptos
intolerantes como criado y selva , existen agregados respecto de un
artculo utilizando los trminos bis, ter, cuater, quintus, sextus, hay una
incipiente referencia respecto de la reparacin del dao, etctera. Es cierto que ha sido reformado en mltiples ocasiones, pero ello no implica
modernidad, sino todo lo contrario: las reformas son origen de una poltica de Estado que en la mayora de las ocasiones tendi a ser represiva.
Tagore Rabindranath afirmaba: Toda reforma impuesta por la violencia
no corregir nada el mal: el buen juicio no necesita de la violencia .
Ahora bien, un nuevo Cdigo Penal implica grandes retos, son de esperarse las crticas, las oposiciones, la indiferencia, lo cierto es que los
resultados no pueden ser valorados, de un da para otro, sino a travs de
un periodo de aplicacin e interpretacin de la norma que permita establecer con claridad si se lograron los fundamentos y motivos del cambio.
No debemos permitir que las cuestiones partidistas o filosficas en
materia penal se conviertan en una lucha estril, que nos conduzca a la
*
Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

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36
JOS GUADALUPE CARRERA DOMNGUEZ
inmovilidad de nuestras leyes o a un serio retroceso en la urgente necesidad de justicia que tiene nuestra sociedad. Ya Montesquieu adverta: Las
leyes intiles debilitan las necesarias.
La lucha en materia penal es fuerte y debe darse en varios frentes en
relacin con la pena, lo cierto es que no es factible apostar a que incrementando las penas de prisin, o imponien medidas ms drsticas como
la cadena perpetua o la pena de muerte se logren los fines de la pena que
seran la eficacia de la prevencin general y especial; la pena debe traducirse como una luz de justicia, equilibrio y comunicacin entre el infractor con la norma y la sociedad. Benjamn Franklin afirmaba: Las leyes
demasiado benignas rara vez son obedecidas; las demasiado severas, rara
vez ejecutadas .
Respecto al tema que nos ocupa, podemos decir que la estructura del
delito a la luz del nuevo Cdigo Penal tiene cambios trascendentes (80%)
en el Cdigo vigente el fundamento del delito estaba en los artculos 7o.,
8o., 9o., 13 y 15, en el Cdigo nuevo su fundamento se encuentra en los
artculos 15, 16, 17, 18 y 29, donde podemos advertir ciertas diferencias.
As, en relacin con el artculo 7o. vigente se dice: Delito es el acto
u omisin que sancionan las leyes penales . Esta descripcin ya no aparece en el Cdigo nuevo, pues en aquella redaccin realmente no se define lo que era delito, sino que ms bien tenda a respetar el principio de
legalidad; esta omisin la considero acertada ya que definir lo que es el
delito representa un conflicto de carcter filosfico, de all que la concepcin de delito se deje abierta a la interpretacin de la ley partiendo obviamente de los principios ms importantes del derecho penal.
El referido artculo 7o. vigente dice textualmente que el delito puede ser instantneo, permanente o continuo, y continuado , redaccin muy
semejante en el artculo 17 del Cdigo nuevo, donde El delito, atendiendo a su momento de consumacin puede ser instantneo, permanente o
continuo y continuado .
Ahora bien, hay variables en la utilizacin de ciertos trminos en relacin con el delito instantneo; se dice en el cdigo vigente que la consumacin se agota en el momento que se han realizado todos los elementos constitutivos de la descripcin legal ; en el nuevo ordenamiento se
cambia palabra constitutivos por elementos de la descripcin legal ,
trmino que obviamente es ms tcnico y preciso.
Respecto al delito continuado, se cambian varios trminos; en el cdigo vigente se dice textualmente con unidad de propsito delictivo,
LA ESTRUCTURA DEL DELITO A LA LUZ DEL NUEVO CDIGO
37
pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal . El nuevo ordenamiento dice unidad de propsito delictivo,
pluralidad de conductas e identidad de sujeto pasivo, se concretan los elementos de un mismo tipo penal .
Aunque aparentemente dice lo mismo, se puede interpretar en forma
diferente porque no es lo mismo precepto legal , que puede tener una
connotacin ms universal, que tipo penal que es ms concreto.
En relacin con el artculo 8o. que habla de las acciones u omisiones
delictivas que solamente pueden realizarse dolosa o culposamente, se advierte que al definir el obrar dolosamente, en el artculo 9o. vigente se
requiere que conozca de los elementos del tipo penal, en cambio en artculo 18 del nuevo Cdigo hace alusin al conocimiento de los de los
elementos objetivos del hecho tpico de que se trate, la diferencia es marcada ya que en el Cdigo vigente se exige conocer no solamente los elementos objetivos descriptivos, sino tambin los normativos y subjetivos;
en cambio en el Cdigo nuevo se requiere nada ms el conocimiento de
los elementos objetivos del hecho tpico, porque se supone que quien
quiere realizar una conducta penalmente relevante, debe conocer la parte
objetiva, porque se antepone el dolo para la realizacin de la conducta.
Respecto a la forma de consumacin del delito, que puede realizarse
por accin o por omisin, es totalmente diferente la redaccin que se tiene de la omisin impropia o comisin por omisin, ya que el artculo 7o.
del Cdigo vigente se limita a tres supuestos en que puede incurrir el sujeto con calidad de garante: el derivado de una ley, de un contrato o de su
propio actuar precedente, concepcin muy precisa y limitada que obligaba al Juez a delimitar el hecho y ubicarlo en cualquiera de estas hiptesis,
pero en el mundo fctico no siempre se poda hacer esa adecuacin. El
artculo 16 del Cdigo nuevo requiere que quien tenga esa calidad debe
ser garante del bien jurdico, es decir, ya no lo limita a las tres hiptesis
del artculo vigente, por lo que su redaccin es ms amplia y sujeta a interpretacin.
En el Cdigo nuevo se sugiere que el garante, de acuerdo a las circunstancias, podra evitar el hecho y debe estar consciente de que su inactividad dara como resultado un delito. Posteriormente se define quin tiene la calidad de garante, pero no bajo el esquema del actual Cdigo, sino
en atencin a si el sujeto acept la custodia , si voluntariamente formaba parte de una comunidad que afronta peligros de la naturaleza, con
una actividad precedente, culposa o fortuita gener el peligro para el bien
38
jurdico o que se haya en efectiva y concreta posicin de custodia de la

vida, salud o integridad corporal de algn miembro de su familia o de su
pupilo. Considero positivo este cambio por ser ms completo, aunque
complejo en su interpretacin, porque es de mayor exigencia para que se
d la postura de garante.
La forma de autora y participacin se encuentra actualmente descrita
en el artculo 13 del Cdigo Penal, fracciones I a la VIII; en el Cdigo
nuevo la encontramos en el artculo 22, en el que se suprimieron dos formas de autora, la primera que alude a los que acuerden o preparen su
realizacin y la ltima se dirige a los que sin acuerdo previo intervengan con otros en su comisin cuando no se pueda precisar el resultado
que cada quien produjo .
Las razones por las que se suprimen estas dos formas de participacin
(en su sentido amplio) surgen de las teoras ms aceptadas en relacin
con la autora y participacin, es decir, ubicar a quien solamente acuerde
o prepare la realizacin del delito en forma separada de los otros supuestos de autora, no es ms que una ficcin, al no ubicarlo a la par de quienes lo puedan realizar materialmente tan importante es quien lo planea
como el que lo ejecuta, el primero sin el segundo no tendra sentido.
Por lo que hace a la fraccin VIII del artculo 13 que se ha conocido
como complicidad correspectiva o autora indeterminada, su ubicacin al
final del artculo 13 es indebida, ya que se le consider un supuesto ms de
la gama de los partcipes, cuando es evidente que son autores materiales,
porque todos los que intervienen realizan la conducta material y objetiva,
lo incierto es quin produjo el resultado, pero eso no le quita su calidad de
autor, pero derivado de la imprecisin de quien produjo el resultado; por
eso debe estar regulada en forma separada con una pena menor. Por lo tanto es ms tcnica y atinada la redaccin que se propone en este artculo.
En relacin con las causas de exclusin del delito a que alude el artculo 15 del Cdigo actual, y que en el nuevo Cdigo se expresan en el
29, se advierte que hay cambios en su redaccin; por ejemplo en la fraccin I el Cdigo actual utiliza el trmino hecho y en el nuevo Cdigo
utilizan los trminos actividad e inactividad .
Tambin se observan diferencias en las fracciones II, IV, V, VI, VII y
VIII, cuya redaccin que es ms clara y precisa. Las causas de justificacin, merecen un estudio ms detenido y profundo que el que podramos
hacer en esta ocacin.
39
Ahora bien con independencia a la concepcin que se le d al delito

en el nuevo Cdigo, es necesario vincularlo con la ley procesal, en particular con los artculos relativos al concepto de cuerpo del delito, que va a dar
vida al ilcito penal, este es el punto toral y determinante, para que el delito tenga un contenido dogmtico ajustado a nuestra realidad.
Se ha dado un ir y venir de un concepto a otro entre cuerpo del delito
y tipo penal, descalificando cada uno de sus partidarios el argumento filosfico del contrario, pero con independencia de ello, es evidente que el
legislador toma una postura hasta cierto punto conservadora y proteccionista, al nuevamente reivindicar el concepto de cuerpo del delito , lo
anterior se advierte en la exposicin de motivos de la reforma constitucional de 1999, donde en forma clara reconoce la incapacidad del Ministerio Pblico para integrar la averiguacin previa por la mayor exigencia
que se tena para acreditar el tipo penal, pero esta poltica de retomar la
figura de cuerpo del delito , lejos de obtener mejores resultados, ha provocado desilusin, indiferencia, inseguridad jurdica y corrupcin, porque
la pretensin del legislador fue retomar un concepto aejo en el que para
comprobar el cuerpo del delito se requeran solamente los elementos materiales de la infraccin, es decir, dejar a un lado el elemento subjetivo y
la forma de participacin, para que esto se viera en la responsabilidad,
concepcin con una reminiscencia del sistema causalista.
El problema estriba no slo en la denominacin de la figura, sino en
sus contenidos, de all que todos los que intervengan en la procuracin y
administracin de justicia, no pueden desvincular el cuerpo del delito del
tipo penal; como deca Eduardo Herrera Lasso y Gutierrez:
Dada la connotacin constitucional del trmino cuerpo del delito , es fcil concluir que entre tipo y cuerpo del delito existe una relacin de continente a contenido, pues siendo el primero un concepto penal abstracto y el
segundo una nocin que mira a la realidad, comprobar el cuerpo del delito
no es otra cosa que verificar plenamente, en el caso concreto, la existencia
de todos y cada uno de los elementos fcticos que cumplen el tipo.
Es decir, es importante que en las reformas a la nueva ley procesal se

d una definicin para comprobar el cuerpo del delito, ms congruente
con una dogmtica penal basada en un Estado democrtico de derecho, de
no hacerlo as, la procuracin y administracin de justicia no dejar de caminar pero con una terrible inseguridad jurdica al aplicar normas que ya
estn en desuso.
40
Es pertinente analizar las consecuencias que trae implcito un cambio

de esta naturaleza; siempre que existe un ordenamiento legal nuevo, la
reforma lleva implcito cierto desequilibrio, no solamente en la mente del
gobernado, sino de la autoridad que la aplica, es evidente que un nuevo
Cdigo Penal traer muchas consecuencias, ya que repercutir en la doctrina y la jurisprudencia, donde una nueva ley con contenido diferente al
anterior puede traer aparejada su falta de vigencia en la jurisprudencia,
segn el tpico que se trate.
La repercusin se va a reflejar ms con la autoridad ejecutora, ya que
al sealar la nueva ley una pena inferior para un determinado delito, tiene
que adecuar la pena y acatar lo que dispona el artculo 56 del Cdigo
Penal vigente con lo que en el nuevo Cdigo establece el artculo 10, bajo
el rubro Principio de ley ms favorable , pero con ello obviamente va a
provocar que se libere a muchos sentenciados.
El transitorio quinto del Cdigo nuevo establece: III. La autoridad
ejecutora, al aplicar alguna modalidad de beneficio para el sentenciado,
considerar las penas que se hayan impuesto, en funcin de la traslacin
del tipo, segn las modalidades correspondientes . Considero que este
transitorio es violatorio del artculo 21 constitucional, ya que traslada una
funcin estrictamente de carcter jurisdiccional al Ejecutivo y por ende
hay invasin de funciones.
Existe el riesgo de que en va de amparo se resuelva que hay supresin de tipos penales, ejemplo de ello lo encontramos en el artculo 371
(robo especfico); en el Cdigo nuevo se aprecia como una circunstancia
agravante del robo, lo grave es que la redaccin es totalmente diferente;
en el artculo 371, se requiere que intervengan por lo menos dos sujetos,
que utilicen violencia, o la acechanza, donde se ponga en condiciones de
desventaja a la vctima, es decir, es un tipo acumulativamente formado
que exige varios requisitos, en cambio la fraccin II del artculo 225 del
nuevo Cdigo (que se supone es la hiptesis que sustituye al robo especfico), requiere una o ms personas armadas o que porten instrumentos peligrosos. Como podemos advertir hay una supresin total del tipo penal,
porque los requisitos son totalmente diferentes.
Y si observamos con detenimiento lo referente a las formas de autora
y participacin al no considerarse en el nuevo Cdigo al autor intelectual y
al autor indeterminado (establecidos en las fracciones I y VIII del Cdigo
vigente), como consecuencia quien est condenado por esta forma de par-
41
ticipacin en la comisin de un delito podra liberarse, porque se invocara en forma estricta la aplicacin de la ley ms favorable.
Es importante tener conciencia que si no existe una reforma integral a
todo lo que tenga relacin con la procuracin y administracin de justicia,
congruente con una poltica criminal que se base en un Estado democrtico
de derecho y en nuestra realidad, no tendr ningn sentido un nuevo Cdigo Penal y Cdigo de Procedimientos Penales, si los dems ordenamientos e instituciones no impulsan los cambios requeridos.
Por sealar un ejemplo, independientemente de que el cuando juez
impone una pena menor de cuatro aos de prisin puede concederle algn
sustitutivo o beneficio al sentenciado, la Ley de Ejecucin de Sanciones
Penales del Distrito Federal determina cinco supuestos donde se puede
reducir la pena de un sentenciado; este punto es el que ms inquieta; pues
derivada de la pena impuesta por el rgano jurisdiccional, sta pierde su
eficacia, ya que con independencia de que sea nula la prevencin especial
en nuestro pas, donde la resocializacin del individuo realmente sea
efectiva al purgar la pena, es una frustracin saber que bajo estos beneficios a un sentenciado se le reduce la pena hasta una sexta parte, por ejemplo con una sentencia de siete aos, al ao ya puede obtener su libertad
anticipada.
Si un sujeto con una condena de 26 aos de prisin por homicidio se
acoge al tratamiento de libertad preliberacional al compurgar el 50% de
la pena, se le reduce a trece aos, y en relacin con la remisin parcial
de la pena que es el de dos das de trabajo por uno de prisin se disminuye otro 50% y la pena se reduce a seis aos seis meses, esto nos conduce
a reflexionar que el procedimiento penal no cumple con su propsito.
Bien deca Voltaire que el ultimo grado de la perversin es hacer
servir las leyes para la injusticia , y por ello debemos estar preparados
para los cambios que implica un nuevo Cdigo Penal.
REFLEXIONES SOBRE ALGUNOS TPICOS DE LA PARTE

GENERAL DEL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL
Javier Ral AYALA CASILLAS*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Concurso aparente de normas
incompatibles entre s. III. Causas de exclusin del delito
(inimputabilidad). IV. Numerus clausus. V. Concurso de delitos. VI. Sustitutivos.
I. INTRODUCCIN
Hace aproximadamente 18 aos nuestra ley sustantiva penal empez a tener cambios que modifican seriamente su orientacin poltico-filosfica,
pues no obstante que el legislador de 1931 argument que el Cdigo no
tena por qu vincularse a alguna de las orientaciones en aqul entonces
en boga, lo cierto es que no pudo sustraerse de lo que se dio en llamar la
lucha de escuelas , las cuales se encuentran vinculadas con determinadas
orientaciones filosficas y polticas que tienen que ver necesariamente
con el respeto a los derechos del hombre y con los lmites del poder punitivo del Estado; no hay duda que el legislador se vio infludo sobre todo
por los criterios de la Escuela Positiva, los cuales no respetaban de manera considerable los derechos del hombre, ni garantizaban una mayor limitacin de la potestad punitiva, prueba de ello son los principios de presuncin de intencionalidad, de peligrosidad, el de la reincidencia como causa
de agravacin de la pena y el de la retencin, que eran caractersticos de
un sistema totalitario, y que el movimiento legislativo iniciado en 1984 y
que continu en 1994, ha ido erradicando para seguir los lineamientos polticos filosficos que se desprenden de la Constitucin de 1917, que es
donde se establecen los lineamientos de cmo debe ser la estructura de
justicia penal en nuestro pas y que el legislador de 1931 no atendi; lineamientos que nos indican que la legislacin penal mexicana debe revestir caractersticas propias de un sistema democrtico de derecho, ya
*
Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

43
44
JAVIER RAL AYALA CASILLAS
que es este tipo de Estado el que disea nuestra Constitucin en su artculo 40, y como prueba del movimiento legislativo anterior, basta recordar lo
siguiente: a) se erradic el principio de intencionalidad que estableca en
su artculo 9o. el Cdigo Penal, y se dio lugar al principio de presuncin
de inocencia; b) se elimin el criterio de que la ignorancia de la ley a
nadie exonera, que parta de la idea de que todo individuo por el hecho de
vivir en sociedad conoca el contenido de la ley y que en consecuencia
nadie poda alegar la ignorancia o desconocimiento de su existencia, y
como resultado de ello se regula el error inicialmente llamado error de
derecho como causa de exclusin o atenuacin de la responsabilidad penal, y que nos permite distinguir en la actualidad entre error de tipo y
error de prohibicin, ya sea vencible o invencible; c) se introducen sustitutos de la pena de prisin como el trabajo en favor de la comunidad, el
tratamiento en libertad y en semilibertad; d) se elimina la regulacin de la
retencin, as como la de la reincidencia como causas de agravacin de
la pena; e) se elimina el principio de la peligrosidad o temibilidad del
sujeto para regular el principio de culpabilidad como criterio determinante para la individualizacin judicial de la pena; f) se precisan los alcances
y requisitos de la conducta dolosa y de la conducta culposa, con lo que
se supera el problema que originaba la existencia de los tipos abiertos; g) se
precisa la regulacin de la tentativa punible y se establecen los casos de
impunidad producidos con el desistimiento o el arrepentimiento del activo; h) se delimitan con mayor claridad las diferentes formas de autora y
participacin y se establece como principio que cada uno de los intervinientes responder en la medida de su propia culpabilidad, previndose
una menor penalidad para el cmplice, para el auxiliador posterior del hecho, en virtud de promesa anterior, y para la llamada autora indeterminada o complicidad correspectiva o correlativa entre otros casos ms.
Nuestro nuevo Cdigo Penal, congruente con los lineamientos constitucionales y dando continuidad al movimiento legislativo citado, establece en el libro primero, parte general, los principios que deben regir el Cdigo Penal son los siguientes:
a) Principio de legalidad. Conforme a este principio plasmado en el
artculo 14 constitucional, en ningn caso el Estado podr imponer
pena o medida de seguridad, si no es por la realizacin de una conducta que previamente ha sido descrita en la ley como delito o sin
que la sancin est igualmente establecida en la ley.
REFLEXIONES SOBRE ALGUNOS TPICOS DEL CDIGO PENAL
45
b) Principio de tipicidad. ste deriva del principio de legalidad y se

encuentra en la existencia previa de los tipos penales, teniendo la
funcin de describir la materia de la regulacin de las normas penales, esto es, se describe la conducta que la norma penal prohibe u
ordena, y que constituye un requisito necesario para poder hablar
de delito y para poder hablar de pena.
c) Principio de intervencin mnima del derecho penal. Consiste en
que el derecho penal slo debe ser utilizado como recurso de ultima ratio, cuando otros medios resultan ineficaces, lo cual implica
la necesidad de agotar previamente recursos no penales cuyas consecuencias sean menos drsticas, pero que pueden resultar ms eficaces que las penales para la proteccin de bienes jurdicos.
d) Principio del bien jurdico. Parte del criterio de que los tipos penales slo se justifican en la medida en que con l se trata de proteger
un determinado bien jurdico. Por ello, la consideracin del bien jurdico constituye la razn de ser de los tipos penales y de todo el
derecho penal.
e) Principio de acto. En ste se precisa que las normas penales nicamente pueden prohibir u ordenar conductas humanas (acciones u
omisiones), por lo que al sujeto slo se le podr imponer una pena
o medida de seguridad por lo que l hace y no por lo que es.
f) Principio de culpabilidad y de presuncin de inocencia. De acuerdo
con este principio, a nadie se le impondr pena si no se demuestra
previamente su culpabilidad, la medida de la pena estar en relacin directa con el grado de culpabilidad del sujeto. Estrechamente
vinculado con este principio se encuentra tambin el principio de
presuncin de inocencia, que atribuye al rgano del Estado la carga
de probar la culpabilidad del sujeto autor de la conducta antijurdica, y que mientras aqul no demuestre su culpabilidad se le tendr
por inocente.
Con los principios anteriores que dio nuestro legislador un gran paso
en el campo sustantivo penal.
Asimismo, el libro segundo, parte especial, ttulo primero, ya no inicia sealando cules son los delitos contra la seguridad de la nacin o del
Estado, como ocurri en el Cdigo de 1871, en el de 1929 y en el de
1931, para posteriormente en un segundo plano referirse a los delitos con-
46
tra los particulares, observndose de lo anterior que esa sistematizacin

no era puramente causal, sino que obedeca a una cierta valoracin de
prioridades fundadas sin duda en determinadas concepciones filosficas
y, sobre todo polticas. Esta idea de sobreponer los intereses del Estado a
los de la sociedad y los de sta a la de los individuos, se revela en esta
sistematizacin y en la forma de reaccin frente a las conductas que lesionan o ponen en peligro dichos intereses; por lo general, las penas para los
delitos contra el Estado son ms severas y las prohibiciones en muchos de
los casos van ms all del lmite que corresponde a las prohibiciones
de conductas que afectan intereses individuales; vindose que el propio
Estado, no obstante contar con un desproporcionado aparato de autoproteccin, eleva a categora de hecho punible conductas que tericamente
no rebasan el lmite de los actos meramente preparatorios; situacin que
constituye un exceso en el ejercicio de la facultad punitiva y nos conduce
a los extremos propios de un Estado autoritario, lo que va en contra de los
lineamientos sealados por nuestra Constitucin.
Por lo anterior, partiendo de una concepcin distinta que pone al
hombre como punto central de atencin, acorde con la esencia misma del
Estado de derecho, el Cdigo Penal del Distrito Federal hace patente dicha concepcin reflejando en su parte especial la idea de que los derechos
e intereses del individuo estn en primer trmino y que el Estado mismo
junto con sus medios y mtodos propios, deben protegerlos, de ah que en
el Cdigo Penal del Distrito Federal, se siga un nuevo sistema en donde
se coloca en primer lugar (en su libro segundo, parte especial, ttulo primero) los delitos contra los particulares, los delitos contra la familia, los
delitos contra la sociedad y el Estado, etctera. Esta reagrupacin no obedece a una idea de carcter meramente sistemtico, sino que se trata de
una cuestin de principio a la que el Estado debe sujetarse, ya que es en
la parte especial donde se refleja con mayor claridad el problema relativo
a la necesidad y a los alcances de la intervencin del derecho penal para
la proteccin de los intereses o bienes jurdicos que competen al Estado y,
como se ha establecido, acorde con la idea central debe admitirse que el
derecho penal cumple una determinada funcin como instrumento del Estado, que consiste en proteger los bienes jurdicos tanto individuales
como colectivos y estatales ms fundamentales para la vida ordenada de
la comunidad, y que slo debe ser utilizado como el ltimo recurso al determinarse cules bienes requieren de su proteccin y cules pueden ser
protegidos por otras reas del derecho.
47
II. CONCURSO APARENTE DE NORMAS INCOMPATIBLES ENTRE S

Otro gran paso que dio el legislador en el nuevo ordenamiento es el
relativo al concurso aparente de normas incompatibles entre s, respecto
al cual es necesario sealar que esta forma de aparicin del delito surge
en nuestra legislacin en el Cdigo Penal de 1871 en su artculo 196,
donde se asumi el criterio de mayor gravedad de la pena, vindose reflejado en ello el principio de subsidiaridad, mismo que fue retomado por el
Cdigo de 1929 en el artculo 164, al igual que en el artculo 59 del cdigo punitivo de 1931; precepto que a su vez se derog por el artculo 2o.
del decreto del 29 de diciembre de 1984, que fuera publicado en el Diario
Oficial el 14 de enero de 1985, mismo que cont con la anuencia de diversos juristas, quienes estimaron que el citado precepto era sumamente
desafortunado y que si bien, para 1871 signific una solucin prctica a
los problemas jurdicos que en aquel entonces se envolvan en la falta de
soluciones que representaba tal tpico, bajo el contexto del cdigo actual
resultaba evidentemente inadmisible dado el avance cientfico que ha generado la claridad para tal problema en el mbito del derecho penal, contemplndose a partir de tales reformas en el artculo 6o. del Cdigo Penal
el principio de especialidad en el que se estim que quedaban suficientemente contenidos otros principios para la solucin de la concurrencia,
como: los de consuncin y absorcin y subsidiaridad. Principio que en la
prctica comn es diariamente aplicado pero que no es suficiente para
la solucin de los casos prcticos que slo pueden ser atendidos bajo el
contexto del principio de consuncin y absorcin o bien de la subsidiaridad, evitndose con ello generar impunidad y la reclasificacin de conductas que en la mayora de los casos se ve reflejado en una clara vulneracin de los principios de prohibicin de la doble valoracin, del non bis
in idem material, del non bis in idem procesal e incluso constitucional;
siendo dignos de mencionarse como ejemplo de la imperiosa necesidad
que tenamos de contar con tales principios en nuestro derecho positivo
los siguientes casos:
Principio de consuncin o absorcin. Se actualiza cuando la materia
regulada por una norma queda subsumida en otra de mayor amplitud,
principio dentro del cual se encuentra el delito progresivo, que surge
cuando un delito no adquiere autonoma propia por ser una etapa o estadio para llegar al delito fin, esto es, cuando el objeto jurdico protegido
48
por la norma de mayor alcance (que es el fin) comprende a la norma de

menor amplitud (que es una etapa); surgiendo as las siguientes hiptesis:
a) La consumacin absorbe la tentativa y los actos preparatorios
como sucede en cualquier delito de resultado material y excepcionalmente en algunos delitos de mera conducta.
b) El delito de peligro es absorbido por el de dao, como es el caso
del delito de portacin de arma prohibida, que es un delito de peligro y mismo que se actualiza al materializarse por el agente el ilcito de lesiones u homicidio, que son de dao.
c) El delito de lesiones que culmina con la muerte del ofendido dando
lugar al de homicidio.
Asimismo, contamos con otros casos en donde la norma de menor
alcance es elemento o circunstancia de la de mayor amplitud, y como
ejemplo de esto tenemos al delito de robo cuando se perpetra en casa habitacin, en donde el allanamiento de morada no adquiere autonoma propia como delito, precisamente por ser la circunstancia cualificante del delito de robo que evidentemente es el de mayor amplitud o cobertura.
Tambin surgen estos principios en su aplicacin cuando los medios
exigidos por el tipo en su descripcin corresponden a una figura delictiva
autnomamente configurada, como en el caso lo sera el delito de uso de
documento falso, que opera como medio comisivo del agente para materializar el engao sobre el ofendido en el delito de fraude.
Finalmente contamos con otra de las hiptesis del principio al que
nos referimos, el de la postura del hecho anterior y del hecho posterior,
teniendo como ejemplo el delito de robo cuando el individuo se apodera
de un vehculo y calles adelante lo destroza, en este ejemplo obviamente
no adquiere autonoma propia el ilcito de dao en propiedad ajena, por
quedar inmerso en el delito de robo.
Dentro del campo prctico, como ejemplo de la subsidiaridad que radica en aplicar el delito mayor visualizado en funcin de su pena, tenemos el delito de ataques a las vas de comunicacin, para quienes sostienen que el estado de ebriedad se ubica a ttulo culposo, frente al delito de
dao en propiedad ajena por culpa, en donde como excepcin al principio
de consuncin o absorcin, se aplica el delito de mayor entidad punitiva,
que es desde luego el de ataques a las vas de comunicacin, que tiene
contemplada pena privativa de libertad, sobre el de dao en propiedad
49
ajena, para el cual se prev una sancin nicamente econmica, de ah

que surja la necesidad de que se contemplara en nuestra legislacin penal,
no nicamente el principio de especialidad, sino tambin el de la consuncin o absorcin y subsidiaridad, que son de aplicacin cotidiana en el
campo prctico, y que afortunadamente ya contempla nuestro cdigo punitivo.
III. CAUSAS DE EXCLUSIN DEL DELITO (INIMPUTABILIDAD)
Por otra parte, estimamos de inters esencial dilucidar otro tpico de
la nueva codificacin penal sustantiva que nos ocupa, tal como destaca
por su inters el contenido del artculo 29 del nuevo Cdigo Penal cuya
entrada en vigor se encuentra prxima, y que equivale al artculo 15 del
Cdigo sustantivo vigente, relativos a las causas de exclusin del delito,
en el cual se establece en su fraccin VII como excluyente que al momento de realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carcter ilcito de aqul o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual
retardado, a no ser que el sujeto hubiese provocado su trastorno mental
para en ese estado cometer el hecho, en cuyo caso responder por el resultado tpico producido en tal situacin; sin embargo, es de fundamental
inters puntualizar que estaramos ante un claro error el estimar que se
actualiza tal excluyente en todos los casos de inimputabilidad, esto es,
ante un trastorno mental permanente o transitorio, ya que en realidad dicha excluyente nicamente se refiere a los casos de inimputables transitorios, en los cuales al momento de ejecutarse el hecho delictivo no tienen
esa capacidad de querer y entender, y por ende se excluye el delito.
Prueba de lo anterior lo es el contenido del artculo 62 del nuevo Cdigo Penal, en el que precisamente se establece que en el caso de trastorno mental transitorio se aplicar la medida de tratamiento respectiva si lo
requiere, y en caso contrario se le pondr en absoluta libertad, lo que evidencia el efecto de la excluyente del delito, en tanto que ello no ocurre as
tratndose de la inimputabilidad permanente, en la que no se excluye el
hecho tpico como se refleja en el prrafo primero del citado artculo 62
del prximo Cdigo sustantivo en el que se establece que se aplicar la
medida de tratamiento correspondiente previo el procedimiento penal respectivo, con lo que se hace evidente que la excluyente del delito a que
nos venimos refiriendo no opera para todos los casos de inimputables,
50
sino slo en aquellos que al cometer el hecho sufrieron de trastorno mental transitorio.
IV. NUMERUS CLAUSUS
Otro tpico de nuestra legislacin penal que mereci profundas reflexiones es el relacionado con el problema que presenta el artculo 60 del
Cdigo Penal, con el sistema de punibilidad restringida de la culpa, esto
es, los denominados numerus clausus, ya que el catlogo limitativo de los
tipos penales que admiten su materializacin, y por ende, su aplicacin a
sanciones a ttulo culposo, se adecua al principio de legalidad y de ultima
ratio del derecho penal, ya que al enunciar en forma limitativa la posibilidad culposa de determinados delitos, genera la certeza de conocer cundo
es punible por culpa determinada conducta, ya que resulta dudoso (en un
sistema de incriminacin abierto), definir si un delito admite su realizacin culposa o no; sin embargo, es de destacarse que en el nuevo ordenamiento se actualiz el contenido del catlogo que contiene dicho precepto
pero ahora en el numeral 76, ya que se elimin el artculo 307, en el que
no se prevea tipo alguno, sino slo sealaba la sancin por la comisin
del delito de homicidio simple; tambin se suprimi el artculo 323 donde
se estableca el homicidio en relacin al parentesco, que result ser un
tipo eminentemente doloso, en donde incluso se exige un doble dolo, esto
es, genrico, de privar la vida, y especfico, al descendiente consanguneo. Asimismo, se agregaron al listado de tipos culposos los previstos por
el artculo 130 fraccin I, que es el delito de lesiones que tardan en sanar
menos de 15 das; el contemplado por el artculo 145 prrafo segundo en
su primera parte, que es el delito de aborto; el contemplado en el numeral
259 fracciones III y IV en las hiptesis de destruir, alterar o inutilizar informacin o documentacin bajo su custodia o a la cual tenga acceso,
propicie daos, prdida o sustraccin en los supuestos de la fraccin IV
del artculo 259 que corresponde al ejercicio indebido del servicio pblico; el previsto por los artculos 328 y 329 respecto al suministro de medicinas nocivas o inapropiadas; el contemplado en los numerales 343, 345,
347, 348 y 350 que prevn el dao al ambiente; siguindose contemplando el delito de homicidio previsto por el artculo 123; el de lesiones a que
alude el numeral 130; lesiones por contagio, a que se refiere el artculo
159; el del dao en propiedad ajena, contemplado en el artculo 239; el de
evasin de presos, pero ampliado en sus hiptesis tpicas, en los artculos
51
304, 305, 306 fraccin II y 309 segundo prrafo, y el de ataques a las vas
y a los medios de comunicacin, pero ampliado en sus hiptesis tipificadas en los artculos 330, 331 y 332.
Permaneciendo la regla de punicin para los delitos culposos en
cuanto que se impondr la cuarta parte de las penas y medidas de seguridad asignadas por la ley al tipo bsico del delito doloso, con excepcin de
aquellos para los que la ley seale una pena especfica como ocurre con el
delito de dao en propiedad ajena por incendio, inundacin o explosin a
que alude el numeral 241.
V. CONCURSO DE DELITOS
Por otra parte, en cuanto a la aplicacin de las sanciones en el caso
del concurso de delitos, trtese de ideal o formal, esto es, cuando con una
sola conducta se producen diversos resultados, o bien, real o material, que
se caracterizan porque con motivo de una pluralidad de conductas igualmente se actualizan diversos resultados delictuosos, es notable que no
existe un criterio uniforme acorde a un sistema de punibilidad, y sobre lo
cual encontramos bsicamente los siguientes criterios:
a) el de la acumulacin material;
b) el de la acumulacin jurdica, y
c) el criterio de la absorcin.
El primero, corresponde al ms antiguo y consistente en que se impondrn tantas penas como delitos cometidos, y mismo que es severamente criticado por su frrea rigidez; el segundo, se trata de imponer slo
la pena del delito de mayor entidad punitiva, misma que se aumentar en
cierta medida en relacin con los dems delitos cometidos, lo que provoca, claro est, una limitacin a la acumulacin material; finalmente, el
tercer criterio consiste en aplicar slo la pena relativa al delito que merece la mayor sancin, con la exclusin de las sanciones de los dems delitos que integran el concurso; criterio de la absorcin que es censurado, ya
que a pesar de la existencia del concurso delictual, ninguna relevancia adquiere ello para efectos de punicin, en cuanto que slo se aplica una
pena y tendra realmente como nica razn con la aplicacin de la pena
de muerte.
52
Ahora bien, debemos mencionar que sin perder de vista lo preceptuado por el primer prrafo del artculo 64 del Cdigo Penal, en lo relativo al
concurso ideal delictual, advertimos el criterio de la acumulacin jurdica, aun cuando limitada ante una facultad potestativa del juzgador al expresar: se aplicar la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, la cual podr aumentarse hasta en una mitad ms del mximo de
duracin , lo cual incide precisamente en la facultad sealada como respecto al criterio de la absorcin.
En tanto, en el concurso real o material, de acuerdo a la actual redaccin del precepto en cuestin, da pie a la aplicacin del sistema de acumulacin material, al sealar el prrafo segundo primera parte del artculo 64: Se impondr la pena del delito que merezca la mayor, la cual
podr aumentarse con las penas que la ley contempla para cada uno de los
delitos restantes , y en forma categrica, en su segunda parte del prrafo
aludido precisa: Cuando el concurso real se integre por lo menos con un
delito grave, la autoridad judicial impondr la pena del delito que merezca la mayor, la cual deber aumentarse con cada una de las penas de los
delitos restantes , evidencindose que este precepto resulta criticable en
cuanto que acepta los tres criterios mencionados, es decir, el material para
despus ante esa facultad discrecional otorgada al juzgador da lugar al
sistema de absorcin y finalmente ante la restriccin de lmite de punibilidad se asume el criterio de la acumulacin jurdica, al cual nos afiliamos
considerando que debe as prevalecer como nico criterio rector para la
solucin de este tpico del concurso de delitos en su forma de punicin,
la facultad potestativa del juzgador de determinar en cada caso si es o no
procedente el incremento de la pena proporcional por cada uno de los delitos cometidos, tal como se precisa en el artculo 79 del nuevo Cdigo
sustantivo.
VI. SUSTITUTIVOS
Finalmente, otro tema de inters superlativo en cuanto a la parte general, fue la revisin detallada de lo dispuesto en los artculos 70 y 90 del
Cdigo Penal vigente, bajo la ptica de definir la procedibilidad para el
otorgamiento de los sustitituvos de la pena de prisin y la concesin del
beneficio de la condena condicional, en el cual siguiendo un criterio de
poltica criminal basada fundamentalmente en los anhelos de un Estado
democrtico de derecho, se consider que la actual prelacin de los susti-
53
tutivos contemplados por el artculo 70 del Cdigo Penal no corresponde

a los fines que en su incorporacin a la norma sustantiva penal deben alcanzarse, y por ello el artculo 84 del nuevo Cdigo Penal sustantivo precisa que la pena de prisin pueda ser sustitutiva a juicio del juzgador:
I. Por multa o trabajo en beneficio de la vctima o en favor de la comunidad, cuando no exceda de tres aos.
II. Por tratamiento en libertad o semilibertad cuando no exceda de cinco aos.
Del mismo modo, y respecto al artculo 90 que prev el beneficio de
la condena condicional, la concesin de tal prerrogativa que deba ampliarse cuando la condena se refiera a pena de prisin que no exceda de
cinco aos; tal como lo establece el artculo 89 del nuevo ordenamiento
penal bajo el rubro de suspensin condicional de la ejecucin de la pena.
LA COMISIN POR OMISIN EN EL NUEVO CDIGO PENAL

PARA EL DISTRITO FEDERAL, UNA NUEVA PROPUESTA
Miguel ngel MANCERA ESPINOSA*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Breve panorama histrico legislativo en Mxico. III. La figura de la comisin por omisin.
IV. La figura de la comisin por omisin en el nuevo Cdigo
Penal para el Distrito Federal. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
El objetivo de este artculo es dar un punto de vista respecto de la nueva
regulacin que plantea el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal,
cuyo texto, a la fecha, se encuentra aprobado en lo general y en lo particular y previa correccin solicitada al jefe de gobierno, ser seguramente
publicado en julio prximo.
El tema no es fcil, pero esto no es una novedad, pues en el derecho
penal, no existen temas sencillos: todos sin excepcin pueden alcanzar la
profundidad y complejidad que se quiera, por lo que la forma de conducta
que se reconoce como comisin por omisin no se excepta de lo anterior.
A fin de cumplir con el cometido, primero daremos nota de la incursin legislativa de la figura de omisin impropia en nuestro Cdigo Penal, y posteriormente nos ocuparemos de la estructura que planteaba el
cdigo anterior y finalmente de la nueva forma de tratamiento.
II. BREVE PANORAMA HISTRICO LEGISLATIVO EN MXICO
El Cdigo Penal de 1931, que rega tanto en materia federal como
para el fuero comn, planteaba, respecto de la forma de presentarse la
conducta delictiva la siguiente redaccin: artculo 7o.: Delito es el acto
* Profesor de derecho penal del Instituto Nacional de Ciencias Penales y de la Facultad de
Derecho de la UNAM.
57
58
MIGUEL NGEL MANCERA ESPINOSA
u omisin que sancionan las leyes penales. Es de notarse cmo en el

planteamiento de dicho cdigo no est presente una clusula especifica
para la comisin por omisin, esto es, la misma se derivaba de la interpretacin de los tribunales y del anlisis dogmtico de dicho numeral, lo que
daba lugar a un sinnmero de objeciones, sobre todo, las que se refieren a
una posible vulneracin al principio de legalidad, puesto que en realidad
el activo que cometa, por ejemplo, la conducta homicida en comisin por
omisin, no mataba en la forma en que lo reprochaba el Cdigo Penal,
por lo que al aplicar en su contra la figura dogmtica de comisin impropia, se adverta una utilizacin de la analoga in malam partem, y con ello
una vulneracin del subprincipio de lex scripta.
No fue hasta 1994, que se dio la inclusin expresa de la figura de la
comisin por omisin en el cuerpo legislativo que nos ocupa. La exposicin de motivos, en la parte que importa, as dio cuenta de ello:
EL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA
DE FUERO COMN Y PARA TODA LA REPBLICA
EN MATERIA DE FUERO FEDERAL
CMARA DE ORIGEN: DIPUTADOS
EXPOSICIN DE MOTIVOS
Mxico, D.F., 23 de noviembre de 1993

INICIATIVA DEL EJECUTIVO
Ciudadanos secretarios de la Cmara de Diputados del honorable Congreso de la Unin. Presentes.

Anexa al presente envo a ustedes, por instrucciones del ciudadano Presidente de la Repblica y para los efectos constitucionales, Iniciativa de Decreto que Reforma, Adiciona y Deroga diversos artculos del Cdigo Penal
para el Distrito Federal en Materia de Fuero Comn y para toda la Repblica en Materia de Fuero Federal, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, de la
Ley de Amparo Reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, de la Ley de Extradicin Internacional, del Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia Comn y
para toda la Repblica en Materia Federal, de la Ley Federal de Responsabilidades de los servidores pblicos, de la Ley Orgnica del Tribunal Fiscal
de la Federacin, de la Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo
del Distrito Federal, de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortu-
59
ra, de la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Pblico Federal y de la

Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin.
Reitero a ustedes en esta oportunidad, las seguridades de mi atenta y
distinguida consideracin. Sufragio Efectivo. No reeleccin.
Mxico, Distrito Federal, 22 de noviembre de 1993. El secretario, Jos
Patrocinio Gonzlez Blanco Garrido.
Ciudadanos secretarios de la honorable Cmara de Diputados del honorable Congreso de la Unin. Presentes...
II.6.1. Omisin impropia o comisin por omisin. Se propone adicionar un prrafo al actual artculo 7o. del Cdigo Penal, para establecer la
base del delito de omisin impropia o tambin llamado de comisin por
omisin. Lo anterior, en virtud de la opinin abundante en la doctrina, de
que es violatorio del principio de legalidad el aplicar una pena al que no
evita la produccin un resultado tpico, toda vez que la forma de realizacin omisiva, con excepcin de los casos de omisin propia no est descrita
en la Ley. Por otra parte, es caracterstico en este tipo de hechos, que la produccin del resultado tpico slo puede ser atribuido al que tenga la la
calidad de garante , y no a cualquiera, que deriva del deber que tiene una
persona en concreto de cuidar o garantizar que determinado bien jurdico
no sea lesionado o puesto en peligro. En la frmula que se propone se seala que dicho deber puede fundarse en la Ley, en un contrato o en el propio
actuar precedente del omitente; con lo que se evita la discusin en torno a
las fuentes del deber de actuar. Se precisa, asimismo, que esta situacin
slo es admisible en los delitos de resultado material
El texto para el Cdigo Penal fue el siguiente:

Artculo 7o. Delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales.
En los delitos de resultado material tambin ser atribuible el resultado tpico producido al que omita impedirlo, si ste tena el deber jurdico de evitarlo. En estos casos se considerar que el resultado es consecuencia de una
conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tena el
deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio
actuar precedente...
Esta es la redaccin que ha regido hasta la fecha, tanto en la materia

federal como el Cdigo Penal para el Distrito Federal, el que por cierto,
fue denominado as a partir de la publicacin del Decreto de fecha 17 de
60
septiembre de 1999, pero no sufri reforma o adicin alguna en torno a la

comisin por omisin.
III. LA FIGURA DE LA COMISIN POR OMISIN
Desde hace tiempo se ha venido hablando en el derecho penal mexicano de las formas de realizacin del delito en cuanto a la conducta del
sujeto, y no existe problema en afirmar que el delito puede ser actualizado ya por una accin o bien por una omisin.1 Sin embargo, la discusin
se present en el momento de analizar casos lmite en los que se estaba
ante un delito de resultado separado, y sin embargo, no exista una accin
a la cual reconducir causalmente el mismo para hacer la imputacin, pues
lo que apareca en tales supuestos era una omisin, la que s era directamente causal con dicho resultado. As, se plante la posibilidad de hacer
responder a los sujetos por aquellos resultados que eran provocados al realizar una accin distinta de la que les resultaba exigible, esto desde el
punto de vista dogmtico no presentaba, al menos de inicio, mayores problemas que el recurrir a la figura de la comisin por omisin, sin embargo, en realidad no era tan simple desde el punto de vista de la aplicacin
de la norma, pues al menos en nuestro derecho positivo mexicano, los
cdigos penales reconocan efectivamente la existencia de un delito cuando un ser humano lo cometa, ya fuera por medio de una accin o bien
por medio de una omisin, de lo que resultaba claro que la omisin era
aquella que estuviera expresamente prevista por el propio cuerpo legislativo, como suceda con los casos de abandono de persona entre otros,
pero cuando se trataba de supuestos en los que por ejemplo, se produca
el resultado muerte, es decir el desvalor de resultado previsto por el tipo
de homicidio (el que se reprocha generalmente a conductas realizadas
mediante una accin) y de los hechos se adverta que tal resultado haba
sido producido por una omisin, la dificultad estaba en aceptar que la previsin hecha por el cdigo, en cuanto a que se admita la forma omisiva
deba de ser entendida como dable para aceptar tambin, la comisin por
omisin, ya el maestro Mariano Jimnez Huerta daba cuenta del problema cuando seal:
1 Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos elementales de derecho penal, 20a. ed., Mxico,
Porra, 1984; Malo Camacho, Gustavo, Derecho penal mexicano, Mxico, Porra, 1997; Jimnez
Huerta, Mariano, Derecho penal mexicano, 6a. ed., Mxico, Porra, 2000, t. I; Pavn Vasconcelos,
Francisco, Derecho penal mexicano, 14a. ed., Mxico, Porra, 1999.
61
No han faltado, sin embargo, voces discrepantes cuyos ecos no es posible

silenciar. Crdova Roda, tras destacar que Silvela haba sealado que la
omisin slo tena valor para constituir delito en aquellos casos especialmente determinados en los preceptos del Cdigo Penal espaol, desarrolla
dicho restricto criterio en la siguiente forma, de especial inters para nosotros dada la semejanza entre el sistema y preceptos del Cdigo Penal hispnico y los de Cdigo de Mxico...2
Esto fue lo que en su momento dio motivo suficiente a que en 1994,

el legislador mexicano considerara importante incluir, como ya vimos, la
clusula del segundo prrafo del artculo 7o. del Cdigo Penal que rigi
tanto en materia federal como en el Distrito Federal. Es claro que el incluir esta figura en forma expresa vino a facilitar su admisin, sin que
ello signifique que no fuera posible, antes de tal incursin, afirmar la
existencia de la comisin por omisin, simplemente deja ms claro el supuesto de su aplicacin, as se advierte de los siguientes criterios de interpretacin judicial, que para los efectos que nos ocupan, son de las pocas
en la que no exista la mencin expresa de la figura en estudio, veamos:
OMISIN. INDEBIDA ESTIMACIN DE UN HECHO POSITIVO COMO. No constituye entidad jurdica independientemente, la supuesta comisin por omisin de
un agente, porque al inducir a otro a ejecutar un homicidio y transmitirle oralmente su pensamiento, realiz una autentica comisin por accin que, vincula
a otras actitudes positivas del sujeto, vino a ser aquella una de las etapas del
inter criminis, revelando su participio y por ende su responsabilidad.
Amparo nm. 5500/54/2a. Quejoso: Delfino Vargas Vergara. 7 de marzo de 1956. Unanimidad de 5 votos. Ministro: Agustn Mercado Alarcon.
Secretario: Rubn Montes de Oca. Instancia: primera sala. Fuente: informes. Quinta poca. Informe 1956. Tesis aislada, p. 64.
IMPRUDENCIA. FERROCARRILEROS. La sola concurrencia de un resultado
antijurdico, como consecuencia de la violacin del Reglamento de Transportes de los Ferrocarriles Nacionales de Mxico, hace surgir la reprochabilidad de la conducta y del resultado, lo que constituye la consecuencia de
un juicio normativo de carcter subjetivo sobre el hecho realizado. La fundamentacin de tal juicio de reproche est en la violacin de un deber jurdico, ya de obrar o de abstenerse, o de ambos a la vez (delitos de comisin
por omisin), motivada por la desatencin o falta de inters en la observancia del propio reglamento. Es evidente que si no se hubiera producido un
resultado antijurdico, la violacin del reglamento, por s misma sera intras2
Jimnez Huerta, op. cit., p. 131.
62
cendente para el derecho, ya que la violacin del deber no habra trado

como consecuencia la violacin de normas prohibitivas, como son las contenidas en el ordenamiento penal; por lo tanto, expresando a la inversa tal
razonamiento, la produccin de un resultado antijurdico genera la culpa en
quien, en forma activa u omisiva, viola el deber contenido en las normas
preceptivas y prohibitivas.
Amparo directo 6619/58. Baldomero Berino Rangel. 18 de agosto de
1959. Cinco votos. Ponente: Carlos Franco Sodi. Instancia: primera sala.
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. Sexta poca. Vol. XXVI, segunda parte. Tesis aislada, p. 84.
RESPONSABILIDAD PENAL. NEXO CAUSAL. El hecho delictuoso, en su plano
material, se integra tanto con la conducta como por el resultado y el nexo
de causalidad entre ambos. La conducta, por su parte, puede expresarse en
forma de accin (actividad voluntaria o involuntaria) y de omisin, comprendiendo esta ltima la llamada omisin simple y la comisin por omisin. La teora generalmente aceptada sobre el nexo de causalidad no es otra
que la denominada de la conditio sine qua non o de la equivalencia de las
condiciones, la cual se enuncia diciendo qu causa es el conjunto de condiciones positivas o negativas concurrentes en la produccin de un resultado;
y siendo las condiciones equivalentes, es decir, de igual valor dentro del
proceso causal, cada una de ellas adquiere la categora de causa, puesto que
si se suprime mentalmente una condicin, el resultado no se produce. Basta,
pues, suponer hipotticamente suprimida la actividad del acusado para comprobar la existencia del nexo de causalidad, pues si se hubiera negado a realizar la maniobra prohibida, evidentemente el resultado no se hubiera producido; lo anterior slo constituye un medio de comprobacin de la
operacin de la teora de la conditio sine qua non, sin que sea preciso aludir
aqu a los correctivos elaborados para evitar los excesos de la aplicacin de
tal criterio, tales como el de la culpabilidad y de la prohibicin del retroceso,
pues colocado el problema dentro del aspecto objetivo del delito, nicamente en ste debe encontrar solucin, sin involucrar el planteamiento de una
cuestin que pertenece al aspecto subjetivo del delito, o sea la culpabilidad.
Amparo directo 6619/58. Baldomero Berino Rangel. 18 de agosto de
1959. 5 votos. Ponente: Carlos Franco Sodi. Tesis relacionada con Jurisprudencia 228/85. Instancia: primera sala. Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin. Sexta poca. Vol. XXVI, segunda parte. Tesis aislada, p. 134.
Antes de seguir el anlisis de esta forma de realizacin de la conducta, me parece necesario advertir respecto a la denominacin de tal forma
comisiva.
63
En efecto, los delitos que presentan un resultado separado, y respecto

del cual no existe una imputacin a una conducta de accin, sino a un no
hacer una determinada conducta esperada por la norma, en virtud de un
especial deber jurdico de actuacin, se puede encontrar denominados de
diferente manera, ya como delitos de comisin por omisin o bien delitos
de omisin impropia, en el primer caso se trata de una influencia del derecho francs y en el segundo de la lnea dogmtica alemana,3 lo cierto es
que no existe a la fecha claridad en cuanto a la manera de denominarlos,
pero lo que s existe es una tradicin jurdica que los incluye y reconoce;
podemos decir que con tales denominaciones se trata de advertir una distincin con aquellos tipos que son equiparados a los de mera actividad, y
que plantean ya de su suyo una subsuncin tpica en el mismo momento
de omitir, sin que el resultado que pudiera presentarse despus, forme necesariamente parte del tipo, como pasa con los supuestos de las llamadas
omisiones puras o simples, o tambin llamadas omisiones propias.
Pues bien, veamos ahora como se plante legislativamente, en el Cdigo Penal entonces de aplicacin federal y para el Distrito Federal, la
inclusin de estas llamadas conductas de comisin por omisin.
IV. LA FIGURA DE LA COMISIN POR OMISIN EN EL NUEVO
CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL
La nueva forma de presentar a la comisin por omisin en el Cdigo
Penal para el Distrito Federal, en el ttulo segundo, capitulo I, ser la siguiente:
Artculo 16. En los delitos de resultado material ser atribuible el resultado tpico producido a quien omita impedirlo, si ste tena el deber
jurdico de evitarlo, si:
I . Es garante del bien jurdico.
II. De acuerdo con las circunstancias poda evitarlo.
III. Su inactividad es, en su eficacia, equivalente a la actividad prohibida en el tipo.
3 Silva Snchez, Jess Mara, El delito de omisin, concepto y sistema, Bosch, Barcelona,
1986, p. 317.
64
Es garante del bien jurdico el que:

a) Acept efectivamente su custodia.
b) Voluntariamente formaba parte de una comunidad que afronta peligros de la naturaleza.
c) Con una actividad precedente, culposa o fortuita, gener el peligro
para el bien jurdico.
d) Se halla en una efectiva y concreta posicin de custodia de la vida,
la salud o integridad corporal de algn miembro de su familia o de
su pupilo.
Segn hemos venido advirtiendo, los problemas que se presentan en
la regulacin que de la figura de la comisin por omisin que ha regido
para el Distrito Federal van desde la incursin del concepto de garante4
(Garantengebotstatbestnde:5 tipos preceptivos de garante) hasta la corriente dogmtica adoptada para determinar la fuente de dicho tipo, por lo
que sin duda ser conveniente conocer cuando menos dos maneras distintas de distincin de la posicin de garanta.
La necesidad de incluir la posicin de garante deriva de la posibilidad
de que no evitar el resultado pudiera equivaler a la causa directa por va de
accin. As que una vez aceptado esto, ser fundamental sealar de dnde deriva ese deber de cuidado para el bien jurdico, concretamente atribuible a un sujeto en lo particular. Tenemos dos posibles respuestas: una
sera el recurrir a la teora formal del deber jurdico (Baumann, Maurach,
Welzel, Jimnez de Asa, Rodrguez Devesa) y que tiene como resultado
el planteamiento de las fuentes formales de la posicin de garante, tales
como la ley, el contrato y el actuar precedente; y la otra opcin es la de
recurrir a la teora de las funciones (Armin Kaufman), se trata de dar un
soporte material a la relacin entre el sujeto obligado a la proteccin y el
bien jurdico objeto de tal proteccin.6
La experiencia de los tribunales en los que se han aplicado las fuentes
formales de la posicin de garante ha demostrado que ello presenta diversas dificultades, consistentes bsicamente en el rigor con el que impone la
4 Vale la pena recordar que la posicin de garante no es un elemento de autora exclusivo de
los delitos de comisin por omisin, pues puede presentarse en los delitos que se exige evitar un
resultado el sujeto obligado es garante. Vase Bacigalupo, Enrique, Principios de derecho penal, parte general, 3a. ed., akal/iure, Madrid, 1994, p. 263.
5 La traduccin es de Silva Snchez, op. cit. p. 363.
6 Mir Puig, Santiago, Derecho penal, parte general, 4a. ed., PPU, Barcelona, 1996, p. 305.
65
posicin de garanta, la cual en muchos de los casos no slo parece exagerada, sino incluso injusta, as no basta con que el padre tenga un deber
derivado de la ley para que responda por cualquier dao que pudiera evitar respecto de la vida de su hijo, as como tampoco que se firme un contrato puede ser la razn suficiente para hacer garante a alguien sin mayor
parmetro valorativo.7
Estas mismas objeciones resultaran aplicables al concepto que de la
posicin de garante tenemos hasta nuestros das, pues como seguramente
el lector lo ha advertido, ste es el sistema adoptado en la reforma de
1994.
Por lo que toca a las fuentes materiales, slo diremos que stas se
plantean en dos grupos principales:
1. Deberes de proteccin relativos a determinados bienes jurdicos.
2. Funcin de control de una fuente de peligro.
En la primera clase de fuentes del deber jurdico se incluyen a los casos de vinculacin familiar, estrechas relaciones comunitarias y asuncin
voluntaria, y en los segundos deberes de control que se encuentran bajo el
dominio del garante, deberes en relacin con la actuacin de terceros y finalmente, deberes derivados de un actuar precedente.
Como podemos advertir, en las fuentes materiales slo se conserva a
la injerencia (actuar precedente), la que por cierto ha sufrido fuertes crticas debido a que se advierte como una reminiscencia del versari in re
illicita, en este tema se reconoce, en la dogmtica, la necesidad de comprobar, adems de la conducta que origine la creacin del riesgo, la ausencia del caso fortuito o de un actuar precedente de la vctima contrario
al derecho, o generador de una situacin justificante para la actuacin del
garante en contra del cuidado, o incluso podra hablarse de la autopuesta
en peligro imprudente o dolosa, sin embargo, tal y como hemos visto, la
reforma propone sostener una responsabilidad objetiva aun cuando se trata de casos fortuitos, lo que sin duda dar lugar a muchas crticas, pues
incluso en una interpretacin estricta sera necesario el concluir que excluye la injerencia a ttulo de dolo.
7 Para varios ejemplos y problemas relativos a la utilizacin de la fuentes formales vase Berdugo de la Torre Ignacio, Lecciones de derecho penal, parte general, Madrid, 1997, pp. 147-158.
66
No podra concluir este apartado sin mencionar que en el tipo de comisin por omisin ser necesario: a) advertir una situacin tpica ms la
posicin de garante, b) la ausencia de la accin determinada ms la produccin de un resultado, y c) la capacidad para realizarla la accin esperada, ms la capacidad de evitacin.8
Adems, para la presencia de la comisin por omisin es necesario
que estemos ante tipos de los llamados resultativos, es decir, aqullos que
no marcan medios determinados para su comisin como el homicidio o
las lesiones. Como sabemos, en este caso se establece una relacin de
causalidad entre el resultado y la omisin que resulta relevante para dicho
resultado, tema en el cual el nuevo Cdigo prev expresamente la clusula de equivalencia cuando en la fraccin tercera se menciona: Su inactividad es, en su eficacia, equivalente a la actividad prohibida en el tipo ,
es claro que para la comprobacin de este nexo de causalidad habr necesidad de seguir acudiendo, desde mi punto de vista a la teora de la equivalencia de las condiciones, con el apoyo de la clusula de la conditio.9
Los delitos de comisin por omisin tienen la estructura de tipos
abiertos, y por tanto son absolutamente inconstitucionales, y en tal tesitura es indispensable regularlos casusticamente, es decir, plantearlos en
forma particular en la parte especial,10 sin embargo, no todos estn de
acuerdo con esta forma de entender la comisin por omisin y mucho
menos de solucionarla;11 en nuestro caso tampoco creemos que se trate de
tal violacin constitucional, por el contrario entendemos que al advertir la
existencia de una regulacin que expresamente exija una determinada forma de comportamiento, y seale adems cules son los supuestos, se
cumple con el mandato del principio de legalidad.
Vase Mir Puig, op. cit., p. 305.

Si mentalmente agregamos la actividad omitida al suceso, y con ello se elimina el resultado,
tenemos que la omisin es causal para el resultado.
10 En este sentido Silva Snchez cuando refiere: Esto es el omitente cualificado a que venimos
refirindonos no mata, pero se le castiga como si matase, pues su no evitacin de un resultado de
muerte muestra una equivalencia axiolgica con el matar. Con ello se produce un enfrentamiento
frontal con la prohibicin de analoga in malam partem... La construccin de comisin por omisin es
inconstitucional y no es posible mantenerla un minuto ms pp. 363 y 364.
11 As por ejemplo Luzn Cuesta, Jos Mara, Compendio de derecho penal, parte general, Madrid, Dikinson, 1997, p. 204, dice: Sin embargo la solucin por algunos propuesta de tipificacin
expresa de todos los posibles supuestos de comisin por omisin resulta impracticable como reconoce Rodrguez Morullo .
8
9
67
V CONCLUSIONES
Podemos concluir diciendo que resulta satisfactorio que la redaccin
del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, conserve la clusula que
puede dar fundamento a la comisin por omisin.
Tambin, tal y como se desprende de lo antes expuesto, es factible
el considerar como un avance el desprendernos de la consideracin de
que con la fuentes formales se puede dar un soporte suficiente a la calidad de garante, lo que se advierte al incluir en la nueva redaccin un
frmula que sin duda tiene como base a la teora de las funciones.
Sin embargo, consideramos que esta clusula es perfectible y, por
tanto, en una nueva redaccin bien pudiera partirse de los dos grandes
grupos que dan soporte a la posicin de garante desde lo material, y despus ocuparse de los casos que de ellos se derivan para as no dejar fuera
ninguno de los supuestos posibles, adems de atender con mayor cuidado
al caso de la injerencia, el que sin duda llegar a ser objeto de alguna
reforma en lo futuro.
COMENTARIOS SOBRE AUTORA Y PARTICIPACIN

EN EL PROYECTO DEL CDIGO PENAL
Salvador VALOS SANDOVAL*
Ante la evolucin que ha tenido el concepto de Estado dentro de su estructura y funciones ha llegado a lo que actualmente conocemos como el
Estado democrtico y de derecho. Aqu se establecen ciertos principios
rectores, que sirven de lmite en el campo legislativo al momento de la
creacin de la ley penal, toda vez que una de las funciones del Estado es
la de proporcionar bienestar a los ciudadanos que conformamos la comunidad.
En el momento de la creacin de la ley penal, que es un acto de la
expresin de ius puniendi por parte del Estado, se deben respetar los lmites que ste Estado se ha impuesto, como el respeto de una serie de principios entre los cuales se encuentra la legalidad y, en trminos generales,
el respeto de los derechos fundamentales del hombre, que en la mayora
de las constituciones se cristalizan en las garantas individuales, pero en
lo que ahora nos interesa, en el sistema de justicia penal.
Ante el creciente poder de los gobiernos, existe el riesgo de que los
lmites constitucionales pierdan su utilidad y se restrinjan las garantas de
los individuos, por ello en la actualidad la valoracin general de los sistemas penales, sobre todo en la regin latinoamericana se hacen desde la
perspectiva de los derechos humanos.
El Estado mexicano, segn se deriva de nuestra Constitucin Poltica,
es democrtico y de derecho, en el que la soberana del pueblo aparece
como un principio de legitimidad del ejercicio del poder, sujetndose en
el plano formal a otros principios que lo regulan, como el de legalidad,
igualdad ante la ley, etctera.
Por tratarse de un Estado de derecho, su poder punitivo, as como
cualquier otro acto de autoridad, se encuentran limitados por el reconoci*
Profesor del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

69
70
SALVADOR VALOS SANDOVAL
miento y respeto de los derechos humanos, consagrados en nuestra ley

fundamental y manifestados en una serie de principios establecidos en la
Constitucin, donde se establecen criterios y principios orientadores del
sistema de justicia penal en nuestro pas y en general de la poltica criminal por seguir. Sistema penal y poltica criminal que deben reflejar la
imagen de la concepcin filosfica y poltica que inspira nuestra carta
magna y adecuarse a las exigencias de un Estado de derecho.
Las caractersticas del sistema de justicia penal debern manifestarse
en los diferentes niveles de intervencin del Estado, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, tanto en el plano formal como en el material, pero todos
sometidos al imperio de la ley, por ello, en la creacin de las leyes el legislador debe observar las limitaciones propias del Estado de derecho que
son garantizadoras de los derechos del hombre frente a los rganos del
Estado.
Por ello, la ley penal debe ser entendida como la ltima instancia que
debe utilizar el Estado para la proteccin de bienes jurdicos que sean
considerados de fundamental importancia para la vida ordenada en la comunidad. El problema de la criminalidad, su prevencin y la reaccin
contra ella, es la preocupacin de muchos, y principalmente del Estado, a
quien compete esa funcin.
Sin embargo, en los juzgados, los individuos sienten el filo agudo de
la ley, lo que se debe a gran parte, a la forma en como est diseada, el
criterio que el legislador ha seguido al darle origen, es por ello que aqu
debe lograrse una fundamental y cercana relacin entre la normatividad y
la realidad que se pretende regular con la norma.
Por todo lo anterior, y al plantearse la necesidad de la reforma penal,
en virtud de que las regulaciones actuales no consiguen mantenerse a
tono con los cambios que ha sufrido nuestro pas, se parte de la idea de
que la reforma debe ser integral, donde no se limite el cambio, en el mbito sustantivo, sino que debe abarcar al procesal penal, leyes orgnicas
del Ministerio Pblico y Poder Judicial, defensora de oficio, ejecucin
de sanciones, menores infractores, etctera, todo ello enmarcado con una
correcta planeacin a escala nacional y local, lo deseable sera que existiera un solo Cdigo Penal para todo el pas, y de igual manera un solo
Cdigo de Procedimientos Penales, lo que posibilitara encontrar criterios de carcter general en la aplicacin de dichas leyes, lo que en nuestro
criterio se traducira en una seguridad jurdica para los justiciables en
toda la nacin.
AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL PROYECTO DEL CDIGO
71
La necesaria renovacin de la legislacin penal, implica una revisin

a profundidad de la manera como se formulan las leyes en nuestro sistema, para determinar cuales son sus principios rectores y su adaptacin a
una sociedad moderna. Por ello, el legislador debe contar con una informacin plena acerca de los hechos y la mejor manera de su regulacin,
para una mejor comprensin y aplicacin de la ley.
As, el Cdigo Penal de 1931 estaba destinado a sufrir profundas modificaciones, debido a que recibi una enorme influencia de la corriente
positivista italiana, lo que resultaba una incompatibilidad con la ideologa
de la Constitucin Poltica de 1917.
En dicho Cdigo se observan criterios y principios que van en contra
de las garantas que deben tener los individuos frente al poder del Estado,
pues garantizaba un excesivo poder punitivo, en detrimento de los derechos del hombre. En la parte general del Cdigo Penal de 1931 podemos
notar el desconocimiento del principio de presuncin de inocencia, ya que
validaba el criterio de peligrosidad, y recoga un concepto unitario de autora y participacin, donde igual sancin merecan los autores y partcipes, a pesar de que reconocan la diferencia entre unos y otros.
Se hicieron diversas modificaciones a dicho Cdigo Penal, pero no es
sino hasta 1984 cuando se da un giro hacia los principios constitucionales
y donde en el tpico especfico de la autora y participacin adopta un
sistema diferenciador entre autores y partcipes, existiendo desde luego
diferente punicin para cada uno de ellos, afirmando que la participacin
siempre es accesoria de la autora y que dicho tema siempre es un problema de tipo penal.
En dicha reforma se procura deslindar y definir con mayor claridad a
los distintos sujetos que intervienen en la realizacin del tipo, desechndose el concepto unitario de autor cuyas consecuencias no son aceptables,
al tratar por igual a las diferentes formas de intervencin en el hecho delictivo, existiendo coincidencia en el mbito procesal en trminos de los
artculos 168 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales y 122 del
Cdigo Procesal Penal para el Distrito Federal.
Sin embargo, con las reformas hechas a la legislacin penal en octubre de 1999, cuando se cre el Cdigo Penal para el Distrito Federal, la
parte que nos interesa, es decir el artculo 13 del Cdigo Penal, mantuvo
su contenido y sus principios orientadores y rectores, reafirmando los
contenidos de las reformas de 1984, sin embargo fue en el mbito procesal, en nuestro criterio, donde hubo confusin, pues con la actual redac-
72
cin del artculo 168 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales y

122 del Cdigo Procesal Penal para el Distrito Federal, en los cuales se
encuentran las reglas procesales para la comprobacin del tipo penal, la autora y la participacin al parecer se ubican en un doble lugar: a) como parte
integrante del cuerpo del delito; b) como parte integrante de la probable,
plena responsabilidad penal.
En el proyecto del Cdigo Penal para el Distrito Federal, se mantienen los mismos lineamientos de la autora y participacin, en razn de
que existe el principio de accesoriedad de los partcipes respecto de los
autores, con penas diferenciadas para uno y otro, as se puede constatar
del contenido del artculo 22 del mencionado proyecto; lo nico deseable
sera que al inicio del mencionado precepto se sealara alguna forma diferente de como qued redactada, pues al parecer la autora y participacin se deben estudiar en la responsabilidad penal.
En el actual desarrollo de la teora del tipo penal, la doctrina es unnime al reconocer la existencia de un tipo complejo con elementos de carcter objetivo, subjetivo y normativo que en algunas ocasiones se recoge
con claridad, en los tipos penales de la parte especial del Cdigo Penal,
sin embargo en otros se necesita una interpretacin para tales efectos,
pese a ello, se insiste: hay consenso en cuanto a los elementos que estructuran el tipo penal y se es nuestro punto de partida.
Dentro de los elementos objetivo del tipo penal, se reconoce a la accin, el resultado, la autora y participacin entre otros. Estamos firmemente convencidos, que las conductas humanas que pongan en peligro, o
trastruequen bienes jurdicos son dignos de proteccin del derecho penal,
y en esa tesitura, consideramos que en la autora y participacin se debe
reconocer la accesoriedad de la participacin respecto de la autora en el
hecho doloso, y afirmamos que un concepto restrictivo de autor es el que
resulta acorde con un Estado democrtico de derecho, que es el que perfila nuestra Constitucin.
Lo anterior porque un concepto diferente (unitario, extensivo de autor, etctera) destruye la funcin de garanta de los tipos penales, porque
stos son un baluarte de la seguridad jurdica para todos los ciudadanos,
slo el comportamiento tpico y sus contribuciones objetivas pueden ser
motivo de punicin, pues tratar de englobar todo lo causal en el mbito de
lo tpico, se extenderan tanto las fronteras del tipo que se destruiran, en
razn de que el tipo penal contiene barreras formales que no se pueden
transgredir, toda vez que limita el alcance del contenido material del mis-
AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL PROYECTO DEL CDIGO
73
mo; de igual modo, el contenido material limita al tipo formal, es un punto de respeto a la tipicidad, pues de lo contrario se trastrocara el principio
de legalidad que rige nuestro derecho.
Cuando se propone, y en las legislaciones de algunos estados de la
Repblica as se reconoce, que la participacin se regula en forma independiente de la autora, valdra preguntarse cul es el bien jurdico que se
pone en peligro y en su caso se lesiona? Cul es el fundamento que utiliza el Estado para imponerles la pena? En nuestro parecer, no existe ninguna lesin al bien jurdico, toda vez que el bien jurdico lo ponen en
peligro o lo trastruecan los autores, con las contribuciones de carcter objetivo de los partcipes, pero stos, en forma independiente, jams pueden
poner en peligro el bien jurdico, aunque sus conductas pudieran parecer
peligrosas, porque nunca entran en el marco tpico, y entonces el Estado
no tendra ninguna posibilidad de imponerle sancin alguna, y si as lo
hiciere, se estara trastrocando el principio de legalidad y se derrumbara
el Estado de derecho que pretendemos construir.
En este caso, si nos fijamos bien, no estamos ni ms ni menos ante un
concepto unitario de autor, en el cual todo el que interviene en el hecho
criminal sin ms son considerados autores, aunque con un marco penal
distinto al autor; el problema es que la legislacin en nuestro criterio recoge con meridiana claridad el principio de accesoriedad limitada, porque
el artculo 13, y ahora en el proyecto del artculo 22 del Cdigo Penal,
mantiene los mismos contenidos.
Por otra parte, cuando en nuestra legislacin positiva y en las propuestas de la reforma se recoge la autora indeterminada, es decir que
cuando no se sepa, en la concurrencia de varios sujetos en el hecho criminal, quien caus el resultado y que todos por ficcin de la ley son responsables, en nuestro parecer, existe una transgresin al principio de legalidad, en razn de que solamente los comportamientos humanos que son
dignos de que el derecho penal los tome en cuenta son aqullos que ponen en peligro bienes jurdicos, y ante la imposibilidad de saber qu conducta es la que realiz el comportamiento tpico, situacin que corrobora
la ley, es que personas que no hayan realizado ningn comportamiento
trascendente para el derecho penal los enmarca dentro del mismo y les
impone una sancin, en nuestro criterio debe desaparecer y exigirle al rgano encargado de la procuracin de justicia que investigue con seriedad
el hecho y que determine quin de los personajes reunidos en el hecho fue
74
el que produjo el resultado, si es que queremos aspirar a la construccin

de un verdadero estado democrtico de derecho.
Por todo lo anterior mostramos nuestra satisfaccin por todas aquellas propuestas que pretenden regular la autora y participacin en la parte
general del Cdigo Penal, reconociendo el principio de accesoriedad limitada de los partcipes y el reconocimiento de un concepto restrictivo de
autor, principios rectores con los cuales debe existir concordancia en el
plano procesal, pues, finalmente, en el plano del derecho penal, existe
unanimidad en cuanto a los elementos que conforman al tipo penal; lo
importante es que se exija su comprobacin con elementos que conformen dicha figura penal.
ANLISIS COMPARATIVO DEL CDIGO PENAL

Luis MADRIGAL PEREYRA*
En un anlisis comparativo del nuevo Cdigo Penal y el Cdigo Penal
vigente, resulta ms fcil resaltar las cosas novedosas que tiene el nuevo
Cdigo Penal, que hacer una comparacin artculo por artculo. Pero
como prembulo a esto y porque lo considero sumamente importante,
quisiera comentar, que la primera gran diferencia que tiene este Cdigo
es cmo nace.
Este nuevo Cdigo Penal, nace de tres diferentes iniciativas presentadas por tres partidos polticos y el legislador realiz una serie de foros
consultando a la ciudadana, pero despus viene algo que me parece mucho ms importante. Se realizan tres foros de conclusiones, uno con los
abogados en la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, otro ms en el
Tribunal Superior de Justicia, uno ms en la Procuradura General del
Distrito Federal; se plantea el problema de cmo conjugar tres proyectos,
todos, estoy convencido, de muy buena fe, pero que presentan caractersticas diferentes y se llega inclusive a plantear el tomar lo mejor de cada
uno en cada artculo y unirlos, lo que resultaba imposible e incoherente
por la forma de redaccin y el tratamiento de los problemas en cada uno.
As, el legislativo por primera vez, a diferencia de lo que se haba
hecho en aos anteriores en los que el Ejecutivo mandaba un proyecto, se
le cambiaban unas cuantas palabras y se aprobaba como vena, ahora este
Cdigo nace de la iniciativa de los diputados de la Asamblea Legislativa
del Distrito Federal, pero van ms all, por primera vez tambin, se invita
a participar activamente a los actores del drama penal, se invita a participar en la redaccin, al Tribunal Superior de Justicia, los jueces; se invita a
participar al Ministerio Pblico; se invita a participar a los abogados y
esto trae como consecuencia, despus de muchos das de trabajo, el que
se logre un Cdigo Penal de consenso, no de mayora o de mayoriteo,
sino de consenso entre los Diputados, pero adems en consenso con quie*
Barra Mexicana. Colegio de Abogados.

75
76
LUIS MADRIGAL PEREYRA
nes yo he llamado los actores del drama penal. sta es la primera gran
diferencia que hay de este nuevo Cdigo con muchos otros cdigos y leyes que se han hecho en Mxico.
En el texto de este nuevo Cdigo, vemos que a diferencia del Cdigo
vigente, ahora se establecen los principios y garantas en que se basan
las normas, tema que ha tratado con la amplitud posible el doctor Daz
de Len; se establece una forma de validez en el tiempo en el que se
respeta la temporalidad de cada Cdigo, al momento de la realizacin
del hecho punible, pero se respeta el principio de que se aplicar la ley
ms favorable.
El nuevo Cdigo presenta un catlogo de penas que a m me parece
mucho ms adecuado, menos represivo y sobre todo, resulta ms tendiente a la rehabilitacin, que es un tema que en la prctica forense ha pasado
a un segundo trmino, nos preocupamos ms por castigar, que por rehabilitar; la rehabilitacin ha quedado olvidada y ahora tenemos una tendencia mayor a este aspecto. Tambin tiene una tendencia mayor a lograr la
reparacin del dao en favor de la vctima, y en el artculo 30 se incluye,
en la fraccin IV, el trabajo en beneficio de la vctima del delito o en
favor de la comunidad, obviamente dependiendo de si la vctima del delito es identificable, ya sea una persona fsica o moral. Y en el catlogo
de medidas de seguridad encontramos un verdadero sustitutivo de la pena de
prisin de la que realmente hemos abusado, la supervisin de la autoridad. Yo soy de la idea de que muchas de las conductas ilcitas que se
cometen, no requieren la pena de prisin. La pena de prisin en muchos
casos, es ms un maleficio, que un beneficio.
Se trata tambin, en el artculo 31, en forma ms amplia que en el
Cdigo anterior, el tratamiento de deshabituacin y desintoxicacin como
medio real de readaptacin, que sin duda es el fin primordial de la imposicin de la pena, sin que este tratamiento pueda aplicarse por tiempo mayor al de la pena impuesta. Vale la pena reflexionar si sera conveniente,
tratndose de este tipo de medidas, el prolongarlas bajo la supervisin del
juez o de la autoridad ejecutora, hasta obtener la total deshabituacin o
desintoxicacin de la persona, para asegurar su readaptacin y no permitir
que quede inconcluso el tratamiento.
Tambin cambia lo que son las consecuencias para las personas morales, en una forma muy novedosa. Se establece ahora, aparte de la suspensin y disolucin que ya estaban previstas, la prohibicin de realizar
determinadas operaciones, la remocin de los administradores e incluso
77
la intervencin. En la prctica moderna vemos que hay muchas sociedades annimas, cuyo fin es lcito y, por lo tanto, con el Cdigo Penal actual no es fcil que la autoridad jurisdiccional decrete su disolucin, pero
los administradores de estas sociedades las ocupan o las aprovechan para
cometer actos verdaderamente ilcitos, lo vemos mucho en la prctica por
ejemplo, con empresas fraccionadoras de inmuebles. Ahora se prev que
se le prohiba realizar determinadas operaciones, o inclusive que se remueva a los rganos de administracin o se nombre un interventor, para
que no se afecte a los accionistas de buena fe.
Tambin tenemos un tratamiento en libertad a los imputables. En el
artculo 34 se establece que el tratamiento en libertad de imputables consiste en la aplicacin, segn el caso, de las medidas laborales, educativas,
de salud o de cualquiera otra ndole, autorizadas por la ley, orientadas a la
readaptacin social del sentenciado y bajo la supervisin de la autoridad
ejecutora. Este artculo establece que esta pena podr imponerse en forma
autnoma o sustitutiva de la prisin, sin que su duracin pueda exceder
de la correspondiente a la pena de prisin sustituida. En casos como ste,
es donde insisto, que debemos reflexionar si el tratamiento debiera exceder el trmino correspondiente a la pena de prisin sustituida, siempre y
cuando las metas educativas se lleguen a cumplir. A m me dara tristeza
ver que un imputable a quien se le sustituy la pena, al terminar el trmino de sta, no haya concluido sus estudios y que por esa razn, no los
termine o no haya concluido la medida laboral que le fue impuesta o, de
salud o alguna similar.
Tambin como forma muy novedosa, este nuevo Cdigo establece un
fondo para la reparacin del dao. En el artculo 41 dice:
Se establecer un fondo para la reparacin del dao a las vctimas del delito en los trminos de la legislacin correspondiente, el importe de la multa
y la sancin econmica impuestas se destinar preferentemente a la reparacin del dao ocasionado por el delito, pero si stos se han cubierto o garantizado, su importe se entregar al fondo de la reparacin del dao a las
vctimas del delito.
Este es otro tema, la reparacin del dao, que en nuestro Cdigo vigente se establece, pero ha quedado realmente en desuso en la prctica
cotidiana, ya no podemos seguir con aqul viejo dicho, de que los delitos
se pagan con crcel. No es cierto, los delitos se pagan con la reparacin
que se haga del dao y se pagan con la readaptacin que se debe lograr de
los delincuentes.
78
LUIS MADRIGAL PEREYRA
En cuanto a la sancin pecuniaria, se establece tambin como cosa

muy novedosa, que la reparacin del dao comprende segn la naturaleza
del delito de que se trate, el pago de salarios y percepciones correspondientes cuando por lesiones se cause incapacidad para trabajar en oficio,
arte o profesin. En cuanto a esto, la regla actual del Cdigo vigente nos
remite a la Ley Federal del Trabajo, para supuestamente reparar el dao
de acuerdo a las lesiones causadas, pero la gente productiva deja de recibir sus salarios o percepciones y esto causa verdadero dao a las familias.
En cuanto al derecho a la reparacin del dao, prcticamente es lo
mismo, la vctima y el ofendido, a falta de la vctima o el ofendido, sus
dependientes econmicos, herederos o derechohabientes en la proporcin
que seale el derecho sucesorio y dems disposiciones aplicables. Ahora
se precisa ms esta situacin en cuanto a la reparacin del dao, cuando
la vctima o el ofendido, por ejemplo en el caso de homicidio, ya no estn
para recibirla.
Y son obligados a reparar el dao ahora tambin, los dueos, empresas o encargados de negociaciones o establecimientos mercantiles de
cualquier especie, por los delitos que cometan sus obreros, jornaleros,
empleados domsticos y artesanos con motivo y en el desempeo de sus
servicios. Situacin que tambin resulta novedosa si es que logramos llevarla a cabo en un procedimientos adecuado. Tambin el gobierno del
Distrito Federal responder solidariamente por los delitos que cometan
sus servidores pblicos con motivo del ejercicio de sus funciones. Esto s
es totalmente nuevo, hasta ahora, los funcionarios que cometan delitos,
lo hacan por su cuenta y la entidad gubernamental, se deslindaba por
completo de sus acciones, ahora se le responsabiliza.
Existen plazos para la reparacin del dao que antes no existan, quedaban en absoluta ambigedad y se permite al juez que de acuerdo a las
circunstancias, fije los plazos para el pago que en conjunto no excedern
de un ao, pudiendo para ello exigir garantas si lo considera conveniente.
Esto tambin es muy novedoso y me parece un gran avance en cuanto al
nuevo Cdigo. A los servidores pblicos se les establece una sancin pecuniaria de hasta tres tantos del lucro obtenido y de los daos y perjuicios
causados
Tambin como forma muy novedosa establece este nuevo Cdigo la
supervisin de la autoridad, que consiste en la observacin y orientacin
de la conducta del sentenciado ejercidas por personal especializado dependiente de la autoridad competente, con la finalidad exclusiva de coad-
79
yuvar a la readaptacin social del sentenciado y a la proteccin de la comunidad.

El juez deber disponer esta supervisin cuando la sentencia imponga
una sancin que restrinja la libertad o derechos, sustituya la privacin de
la libertad por esa sancin o conceda la suspensin condicional de la ejecucin de sentencia. Esto puede ser un verdadero sustitutivo de la pena,
que realmente oriente al fin que todos debemos perseguir, que es la readaptacin del delincuente y, ser muy importante que los jueces utilicen
este mecanismo y que la supervisin de la autoridad sea real y se haga
realmente por personal especializado.
Se establece tambin un tratamiento de inimputables o imputables
disminuidos, que se puede llevar a cabo por internamiento en libertad,
previo el procedimiento penal respectivo. Si se trata de trastorno mental
transitorio, se aplicar la medida a que se refiere el prrafo anterior, si lo
requiere y en casos contrarios se le pondr en absoluta libertad.
Tambin quiero subrayar, por ltimo, el tratamiento de deshabituacin o desintoxicacin que prev el artculo 67 que establece:
cuando el sujeto haya sido sentenciado por un delito cuya comisin obedezca a la inclinacin o abuso de bebidas alcohlicas, estupefacientes, psicotrpicos o sustancias que produzcan efectos similares independientemente de la pena que corresponda se aplicar el tratamiento de deshabituacin
o desintoxicacin, el cual no podr exceder del trmino de la pena impuesta por el delito cometido...
Vuelvo a la reflexin, pues considero que el tratamiento de deshabituacin o desintoxicacin debiera ser por el trmino necesario aunque exceda a la pena impuesta hasta lograr el fin que se persigue, pues slo as
se lograr en forma efectiva la readaptacin social de la persona.
Por ltimo, requerimos un nuevo Cdigo de Procedimientos Penales,
requerimos un nuevo procedimiento gil, justo y transparente, para que
este Cdigo, que a mi me parece un gran avance, pueda realmente tener
los efectos que se persiguen.
LAS CAUSAS DE EXCLUSIN DEL DELITO EN EL NUEVO

Alicia AZZOLINI BNCAZ*
I
Desde el 1o. de enero de 1999, cuando la Asamblea Legislativa del Distrito Federal adquiri atribuciones para legislar en materia penal, los juristas hemos aguardado expectantes la aparicin del Cdigo Penal para el
Distrito Federal. Estas expectativas se frustraron con la publicacin, en
septiembre de 1999, de un documento que reproduca el contenido del
Cdigo Federal, exceptuando solamente aquellos temas que no se consideraron propios de la legislacin comn. El Cdigo para el Distrito Federal naci, aunque resulte extrao, con artculos derogados.
Es por eso que la aparicin, ahora s, de un Cdigo propio para el
Distrito Federal despierta nuestro inters y esa inclinacin, quiz un tanto
perversa, a criticarlo. Pero, si como tengo entendido, el proceso legislativo todava no se ha agotado, es posible que las opiniones vertidas en estas
jornadas sirvan para enriquecerlo y legitimarlo en el mbito acadmico
jurdico.
En esta participacin me ocupar solamente de las excluyentes de delito contenidas en el artculo 29 del nuevo cdigo, no me detendr a analizar otras situaciones, como el desistimiento y arrepentimiento espontneos, que para cierto sector de la doctrina tambin excluiran el delito al
eliminar la responsabilidad.1 De aquellas eximentes analizar las que, siguiendo esa inclinacin perversa, considero criticables y, en consecuencia, mejorables.
Es indudable que la reforma ms trascendente en materia de excluyentes de delito ha sido la del 10 de enero de 1994. El artculo 29 del
nuevo cdigo no modifica sustancialmente el contenido del artculo 15
* Profesora Investigadora de la UAM Azcapotzalco y profesora del Tecnolgico de Monterrey.
1 Cfr. Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, Madrid, Civitas, 1997, p. 976.
83
84
ALICIA AZZOLINI BNCAZ
vigente. Sin embargo, hay una tendencia en el nuevo cdigo a ampliar el

campo de aplicacin de las excluyentes, lo que aparej modificaciones en
la legtima defensa, el estado de necesidad y las acciones libres en su causa. Adems, se mantienen la redaccin del error y la de la inexigibilidad
que fueron cuestionadas al momento de su inclusin en 1994. Estos son
los tpicos de los que me ocupar a continuacin.
II
La fraccin IV del artculo 29 exige para que haya legtima defensa
que se repela una agresin real, actual o inminente y sin derecho, en defensa de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad
de la defensa empleada y no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de su defensor . Se elimina el requisito del
cdigo vigente de la racionalidad de la defensa respecto de la amenaza.
Esta modificacin es desafortunada.
La doctrina ha sido unnime al afirmar que la necesidad de la defensa
no es suficiente para justificar la conducta. El ejemplo de Roxin del paraltico que mata de un tiro a un nio para impedir el robo de una fruta se
ha convertido en el argumento clsico para exigir algo ms que la sola
necesidad,2 ese algo ms se ha tratado de expresar en frmulas como la
racionalidad o la proporcionalidad de la defensa, entendidas en el sentido propuesto por Nino que abarca el carcter y magnitud de lo bienes involucrados y el grado de dao o peligro a que estn expuestos.3
Es cierto que, por ejemplo, el Cdigo Penal alemn contiene una regulacin muy escueta de legtima defensa y que ha sido la doctrina y la
jurisprudencia quienes le han dado contenido.4 Pero esa no es la tradicin
mexicana que ha incluido en el cdigo todos los requisitos de la legtima
defensa. Parece muy difcil que los jueces consideren aquello no est expresamente contenido en la ley. Por eso creo conveniente mantener la
exigencia de racionalidad de la defensa.
2 Cfr. Roxin, op. cit., pp. 635 y 636. En el mismo sentido se expresa Zaffaroni, Eugenio Ral,
en el texto escrito con Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Derecho penal, parte general.
3 Nino, Carlos, La legtima defensa, fundamentacin y rgimen jurdico, Buenos Aires, Astrea,
1982, p. 120.
4 El 32 (1) del Cdigo Penal alemn menciona que el hecho sea requerido por legtima defensa. La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de darle contenido a dicho trmino.
CAUSAS DE EXCLUSIN DEL DELITO EN EL NUEVO CDIGO
85
III
La reforma de 1994 introdujo la referencia al valor de los bienes
como requisito del estado de necesidad al exigir que se sacrifiquen bienes de
menor o igual valor a los que se salvan. La fraccin V del artculo 29 del
nuevo cdigo elimina esa exigencia, entiende que obra en estado de necesidad quien acta para salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de
un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el sujeto, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente
no tuviere el deber jurdico de afrontarlo .
Tambin en este caso la redaccin es incompleta, por lo que puede
dar cabida situaciones aberrantes (como matar a una persona para sacarle
las crneas indispensables para que otra pueda ver). Seguramente, y con
razn, el legislador consider que el valor de los bienes en conflicto a que
hace referencia la legislacin actual, no es una referencia afortunada.
Aunque el valor deba ser interpretado en trmino de jerarqua de bienes, y
no de valor econmico, la mera jerarqua de bienes es un criterio muy
estrecho. Por eso la doctrina ha entendido que no debe valorarse en abstracto, considerando solamente la jerarqua de los bienes, sino en concreto, atendiendo tambin a la intensidad del peligro. Se habla entonces de
evitar males mayores o iguales al causado.5
Lo cierto es que a la redaccin propuesta le hace falta la referencia a
que la situacin evitada sea ms gravosa, o al menos igual, al dao causado, es decir un criterio que limite racionalmente esta excluyente.
IV
La inimputabilidad del agente al momento del hecho excluye el delito. Hay acuerdo unnime en que el inimputable no tiene capacidad para
ser culpable. Pero algunos casos en que el sujeto es inimputable al momento del hecho tpico, suscitan la duda de si puede ser castigado cuando
en un momento anterior, en que todava era imputable, estableci dolosa
o culposamente una causa del resultado. El ejemplo clsico es del sujeto
que se embriaga para darse valor y golpear a su enemigo o el del que se
embriaga sabiendo que debe conducir con posterioridad. Esta situacin de
5 En este sentido Zaffaroni et al., op. cit., p. 606 y Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte
general, Barcelona, Reppertor, 1998, pp. 470-472.
86
excepcin a la excluyente de delito se denomina actio libera in causa. El

sujeto no es libre en el momento de la conducta tpica, pero es libre en su
causa, por lo que la culpabilidad se traslada a ese momento previo, segn
el modelo del tipo defendido por Roxin.6 La teora de la a.l.i.c. es desechada por Zaffaroni, quien sostiene que ella no puede fundar el dolo, porque al hacerlo viola los principios de legalidad y culpabilidad, y que tampoco sirve para fundamentar la tipicidad culposa porque se puede llegar a
los mismo resultados aplicando la sistemtica normal de la imprudencia.7
Sin embargo, la mayora de la doctrina se inclina por aceptar esta teorizacin. Siguiendo esta lnea de pensamiento, el cdigo vigente no considera inimputable a quien haya provocado su trastorno mental dolosa o
culposamente, en cuyo caso responder por el resultado tpico siempre y
cuando lo haya previsto o le fuere previsible . Debe aclararse que lo doloso o culposo no se refiere a la provocacin del trastorno mental, sino al
hecho tpico. El haberse embriagado voluntariamente o por imprudencia
no significa que, si delinque en tal estado, haya querido el hecho ni que
ste le fuere previsible.8 La hiptesis legal actual alcanza a quien se embriaga para cometer el delito o en circunstancias en que es previsible su
comisin.
El nuevo cdigo para el Distrito Federal hace mencin expresa de las
acciones libres en su causa en el rubro que acompaa a la fraccin VII del
artculo 29, pero excluye la inimputabilidad solamente cuando el sujeto
hubiese provocado su transtorno mental para en ese estado cometer el hecho, en cuyo caso responder por el resultado tpico producido en tal situacin .
De acuerdo con esta redaccin, slo se considerar imputable, y por
lo tanto capaz de culpabilidad, a quien provoque su trastorno mental para
cometer el delito, pero no a quien se coloque en esa situacin sin la voluntad de cometer el hecho tpico aunque este le fuere previsible. Quedara como inimputable y no responsable el sujeto que se embriaga en la
cantina sabiendo que debe conducir el auto hasta su casa, y en el trayecto
atropella y mata a una persona.
6 Roxin, op. cit., p. 851. El otro modelo es el de la excepcin, desarrollado por Hruschka,
segn el cual la a.l.i.c es un excepcin justificada por el derecho consuetudinario. Asimismo, vase
Zaffaroni et al., op. cit., p. 671.
7 Zaffaroni et al., op. cit., p. 674.
8 Mir Puig, S., op. cit, p. 605.
87
Aunque es posible razonar como Zaffaroni y sostener que la conducta

del ltimo ejemplo puede resolverse aplicando la sistemtica de los tipos
culposos, esto no es lo ms conveniente, porque es dejar librado al criterio del juzgador en turno un tema de gran trascendencia prctica. Un elevado nmero de delitos se produce en accidentes de trnsito en los que al
menos uno de los conductores se encuentra en estado de embriaguez plena o semiplena. Y precisamente estos supuestos quedan excluidos de la
regulacin de las acciones libres en su causa del nuevo cdigo.
Por eso es conveniente agregar a la fraccin VII del artculo 29 que
no ser considerado inimputable quien haya provocado su trastorno mental cuando es previsible la comisin del hecho tpico.
V
La regulacin del error sufri cambios trascendentes en 1994. La
fraccin VIII del artculo 29 del nuevo cdigo respeta esa redaccin y
conserva en el inciso a) al error de tipo y en el b) al error de prohibicin.
Dentro de ste ltimo se incluyen los casos en que el sujeto cree que est
justificada su conducta, a los que la doctrina ha denominado error sobre
los presupuestos de las justificantes.
El legislador se ha pronunciado, dira que sin lugar a dudas, por la
teora estricta de la culpabilidad, propuesta en su momento por Welzel,
segn la cual el error sobre los presupuestos de las justificantes no afecta
al dolo sino a la culpabilidad.9 Pero una gran parte de la doctrina contempornea sostiene que se trata de un supuesto de error de tipo que, en caso
de ser invencible, eliminara el dolo.10
No es esta la ocasin para pronunciarme en una discusin tan extensa
como cerrada, sin embargo, queda siempre la duda sobre la conveniencia
de que los textos legales asuman posturas doctrinarias tan definidas o si
sera preferible una frmula ms conciliadora. En todo caso, debo reconocer que el tratamiento del error a partir de 1994 ha sido muy superior tanto en el aspecto tcnico como en consideraciones poltico criminales al de
la versin original del Cdigo del 31.
9 Moreno Hernndez, Moiss, La regulacin del error en la legislacin penal mexicana , Revista de Poltica Criminal y Ciencias Penales, Mxico, 1999, nm. especial 1, pp. 90-92. La misma
interpretacin respecto de la legislacin mexicana es sostenida por Juan Terradillos Basoco en su
libro La culpabilidad, Mxico, Indepac, 2002, pp. 101-102.
10 En ese sentido, por ejemplo, Mir Puig, Santiago, pp. 572 y Terradillos, op. cit., p. 101.
88
VI
La no exigibilidad como causa de exclusin de la culpabilidad es una
elaboracin de las teoras normativas. Freudenthal erigi la no exigibilidad en fundamento de la reprochabilidad y la lleg a postular como una
causa supralegal de exclusin de la culpabilidad. Esto ocurri despus de
la Primera Guerra Mundial en un momento socioeconmico difcil para
Alemania, y en el que esta causal ayud a la jurisprudencia a encontrar
soluciones adecuadas a la difcil situacin que se estaba viviendo.11 Sin
embargo, al poco tiempo fue rechazada mayoritariamente, se ha dicho
que su admisin debilitara la eficacia preventivo general de la ley penal
y se traducira en inseguridad jurdica para los dems. Por eso, en la actualidad, la expresin de no exigibilidad explica el fundamente de causales legales concretas de exculpacin como el miedo insuperable y el estado de necesidad exculpante.
En el mbito mexicano, teniendo en cuenta la redaccin original del
cdigo de 1931, Estaban Righi propuso en su momento que podan incluirse dentro del concepto de no exigibilidad a quien obrara bajo coaccin, en estado de necesidad disculpante o al subordinado que conociendo
la ilicitud de la orden la cumpliera en virtud de las amenazas del superior.12 Sin embargo, gran parte de la doctrina nacional y de la jurisprudencia ignoraron el concepto.
La reforma de 1994, al tiempo que suprimi el miedo grave, el temor
fundado y la obediencia jerrquica, introdujo la no exigibilidad como una
causal autnoma de exculpacin. La fraccin IX del artculo 15 vigente,
que es reproducida sin ninguna modificacin en la fraccin IX del artculo 29 del nuevo cdigo establece que en atencin a las circunstancias
que concurren en la realizacin de una conducta ilcita, no sea racionalemnte exigible al sujeto una conducta diversa a la que realiz, en virtud
de no haberse podido conducir conforme a derecho .
La inclusin de esta causal fue criticada. Lleg a decirse que era
equivalente a suprimir la legtima defensa, el estado de necesidad, el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber y poner en su lugar
11 Mir Puig, S., op. cit., p. 619. Este autor cita el caso del cochero que accedi a enganchar un
caballo peligroso (Leinenfnger) por miedo a perder el empleo, y que fue absuelto por el tribunal
cuando el caballo se desboc y atropell a un herrero rompindole una pierna.
12 Righi, Esteban, La exigibilidad como base del juicio de culpabilidad , Revista Jurdica Veracruzana, t. XXVIII, nm. 2, Jalapa, Veracruz, abril-junio 1977, passim.
89
una fraccin que dijera: el delito se excluye cuando el sujeto obre con causa de justificacin. Adems, se ha considerado que aplicar esta causal genrica en el caso de delitos dolosos generara gran inseguridad jurdica.13
Lo cierto es que la no exigibilidad no ha sido lo suficientemente analizada por la doctrina mexicana y menos an por la jurisprudencia, que la
ha utilizado en muy pocos supuestos y sin criterios homogneos. Estos
motivos hacen pensar sobre la conveniencia de mantener esta redaccin
en el nuevo ordenamiento.
13
Terradillos Basoco, J., op. cit., p. 108.
DOLO, CULPA Y NEXO DE CAUSALIDAD

Ral GONZLEZ-SALAS CAMPOS*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Artculos del proyecto que se comentan. III. Comentarios.
I. INTRODUCCIN
Los comentarios a los artculos del Anteproyecto de Cdigo Penal para
el Distrito Federal que a continuacin realizo, fueron extrados del Documento oficial de Trabajo de la Comisin de Administracin y Procuracin de Justicia de la Asamblea Legislativa. II Legislatura, Secretara
Tcnica. Estos comentarios comprenden el tema de la culpa y el nexo de
causalidad.
II. ARTCULOS DEL PROYECTO QUE SE COMENTAN
Artculo 15. El delito slo puede ser realizado por accin o por omisin.
Artculo 16. En los delitos de resultado material ser atribuible el resultado tpico producido a quien omita impedirlo, si ste tena el deber jurdico de evitarlo, si:
I. Es garante del bien jurdico.
II. De acuerdo con las circunstancias poda evitarlo,y
a) acept efectivamente su custodia;
b) voluntariamente formaba parte de una comunidad que afronta peligros de la naturaleza;
*
Profesor de la Escuela Libre de Derecho y miembro de la Academia Mexicana de Ciencias
Penales.
91
92
RAL GONZLEZ-SALAS CAMPOS
c) con una actividad precedente culposa o fortuita gener el peligro

para el bien jurdico, o
d) se halla en una efectiva y concreta posicin de custodia de la vida,
la salud o integridad corporal de algn miembro de su familia o de
su pupilo.
Artculo 18. Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden
realizarse dolosa o culposamente. Obra dolosamente el que, conociendo los
elementos objetivos del hecho tpico de que se trate, o previendo como
posible el resultado tpico, quiere o acepta su realizacin. Obra culposamente el que produce el resultado tpico, que no previ siendo previsible
o previ confiando en que no se producira en virtud de la violacin de un
deber de cuidado que objetivamente era necesario observar.
Artculo 19. Los delitos culposos solamente sern punibles en los casos expresamente determinados por la ley.
Artculo 76. En los casos de delitos culposos, se impondr la cuarta
parte de las penas y medidas de seguridad asignadas por la ley al tipo
bsico del delito doloso, con excepcin de aquellos para los que la ley
seale una pena especfica. Adems se impondr, en su caso, suspensin
hasta de cinco aos o privacin definitiva de derechos para ejercer profesin, oficio, autorizacin, licencia o permiso. En los casos a que se refiere
la primer parte del primer prrafo del artculo anterior, se excepta la reparacin del dao y la sancin econmica.
Siempre que al delito doloso corresponda sancin alternativa que incluya una pena no privativa de libertad, aprovechar esta situacin al responsable del delito culposo.
Slo se sancionarn como delitos culposos los siguientes: homicidio
a que se refiere el artculo 123, lesiones a que se refiere el artculo 159,
daos a que se refieren los artculos 238, 240 y 241, ataques a las vas de
comunicacin y a los medios de comunicacin a que se refieren el artculo 329 y los dems casos contemplados especficamente en la ley.
Artculo 77. La calificacin de la gravedad de la culpa queda al prudente arbitrio del juez, quien deber tomar en consideracin las circunstancias generales sealadas en el artculo 72 y las especiales siguientes:
I. La mayor o menor posibilidad de prever y evitar el dao que result.
II. El deber de cuidado que le es exigible por las circunstancias y condiciones personales que la actividad o el oficio que desempee le
impongan.
93
III. Si el inculpado ha delinquido anteriormente en circunstancias semejantes.

IV. Si tuvo tiempo para desplegar el cuidado necesario para no producir o evitar el dao que se produjo.
V. El estado del equipo, vas y dems condiciones de funcionamiento
mecnico, tratndose de infracciones cometidas en los servicios de
transporte, y en general, por conductores de vehculos.
III. COMENTARIOS
1. El tipo culposo
A) El artculo 9o. del Cdigo Penal vigente establece: Obra culposamente el que produce el resultado tpico, que no previ siendo previsible
o previ confiando en que no se producira, en virtud de la violacin a un
deber de cuidado, que deba y poda observar segn las circunstancias y
condiciones personales .
El artculo 18 del proyecto propone: Obra culposamente el que produce el resultado tpico, que no previ siendo previsible o previ confiando en que no se producira en virtud de la violacin de un deber de cuidado
que objetivamente era necesario observar .
La diferencia radica en las dos ltimas frases: que deba y poda observar segn las circunstancias y condiciones personales , y que objetivamente era necesario observar .
La cuestin aqu es plantear y resolver si estas frases significan lo
mismo, o si dan lugar a un significado diferente. Veamos, el tipo culposo
se estructura con dos elementos: una parte objetiva, que comprende la infraccin de la norma de cuidado y la lesin de un bien jurdico y la parte
subjetiva, que requiere la conducta descuidada, ya sea con conocimiento
del peligro que entraa su conducta (culpa consciente), pero confiando en
que el resultado no se producir, y sin ese conocimiento (culpa inconsciente), en ambos con la voluntad de no querer el resultado.
Ahora bien, la doctrina penal (particularmente la alemana) distingue
entre la infraccin del deber objetivo y el poder individual del autor de
cumplir con ese deber, el primero lo incluye en la antijuridicidad, y el
segundo en la culpabilidad a ttulo de imputacin personal. As, siempre
94
ser antijurdica la conducta que infrinja el deber objetivo de cuidado,

con independencia de las facultades especiales del autor.
La cuestin aqu, segn la redaccin del artculo 18, es si deben tomarse en cuenta, en el injusto, las facultades especiales del autor (circunstancias y condiciones personales) como lo establece el vigente artculo
9o., o bien si estas circunstancias y condiciones personales, como hace la
doctrina alemana, se tomarn en la culpabilidad.
Es decir, el poder subjetivo del autor, o poder personal, o capacidades
especiales, que comprende precisamente las circunstancias y condiciones
personales del autor, se pueden valorar en el artculo 9o. del cdigo vigente, pero segn el proyecto, stas se tendran en todo caso, que tomar
en cuenta en sede de la culpabilidad, lo cual es discutible, pues como dice
Stratenwerth,1 esto es insatisfactorio, pues la norma de cuidado debe llegar hasta el efectivo poder personal del autor, quien si poda haber actuado
con mayor prudencia que el hombre medio y con ello evitar el resultado,
debi hacerlo, y si no lo hizo actu antijurdicamente. Por el contrario,
quien no pudo comportarse con toda la prudencia que hubiese podido
desplegar el hombre medio, no actu ni siquiera antijurdicamente. El poder personal de actuar del autor, se debe valorar ya en el injusto.
En lo personal, considero que las circunstancias y condiciones personales del actuar del autor se deben valorar en sede del injusto. Sin embargo, los creadores de este proyecto consideran que no, y reafirman la posicin de valorarlas en la culpabilidad, as lo dispone expresamente el
artculo 77 del proyecto (que se encuentra dentro del ttulo cuarto que es
la aplicacin de penas y medidas de seguridad ).
B) Sobre la tcnica del numeros clausus, el proyecto plantea sus propuestaen los artculos 19 y 76, antes citados.
El vigente Cdigo Penal establece que los delitos culposos sern sancionados si estn previstos en el artculo 60, segundo prrafo, que dice:
A los delitos previstos en los artculos: 150 (evasin de presos), 167
fraccin VI (supuestos de ataques a las vas de comunicacin), 169 (poner en movimiento vehculos de motor), 199 bis (contagio de enfermedades), 289 parte segunda, 290, 291, 292, 293, 302, 307, 323, 397 y 399
(dao en propiedad ajena) .
1 Citado por Mir, Derecho penal. Parte general, p. 277, quien tambin, y con otros argumentos se adhiere a esta posicin. Tambin Jakobs se adhiere a esta posicin, aadiendo que la norma es
un imperativo dirigido a cada uno de los destinatarios, por lo que su lmite se encuentra en el poder
de cumplimiento del sujeto, por tanto la norma de cuidado no puede ir ms all del poder del sujeto.
95
Se debe pensar en qu otros delitos podran ser sancionados culposamente, pues me parece muy restringido el marco que prev tanto el proyecto como el cdigo vigente.
C) El segundo prrafo del artculo 76 establece: En los casos a que
se refiere la primera parte del primer prrafo del artculo anterior, se excepta la reparacin del dao y la sancin econmica .
Segn esto, el artculo 75 del proyecto dara la facultad al juez de
prescindir de la pena de prisin o de sustituirla por una menos grave o por
una medida de seguridad, cuando resulte notoriamente irracional porque
el agente haya sufrido consecuencias graves en su persona, presente senilidad avanzada o padezca enfermedad grave e incurable, o precario estado
de salud.
El artculo es correcto, pues sigue la misma ideologa del cdigo vigente. Lo que no considero correcto es que cuando se den estos supuestos
y el juez prescinda de la pena, no conceda la reparacin del dao a la
vctima, lo que hara que se le dejara a sta sin proteccin, lo cual podra
dar lugar a injusticias, como sera el caso del autor del delito que teniendo
capacidad econmica suficiente para reparar el dao causado, se le exima
del mismo a favor de la vctima.
2. El nexo causal
El Cdigo Penal vigente en el artculo 7o. vigente en el segundo prrafo establece:
En los delitos de resultado material tambin ser atribuible el resultado tpico producido al que omita impedirlo, si ste tena el deber jurdico de
evitarlo. En estos casos se considerar que el resultado es consecuencia de una
conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tena el
deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente.
El proyecto, por su parte, establece:

Artculo 16. En los delitos de resultado material ser atribuible el resultado
tpico producido a quien omita impedirlo, si ste tena el deber jurdico de
evitarlo, si:
I. Es garante del bien jurdico.
II. De acuerdo con las circunstancias poda evitarlo.
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a) acept efectivamente su custodia;
b) voluntariamente formaba parte de una comunidad que afronta peligros de la naturaleza;
c) con una actividad precedente culposa o fortuita gener el peligro
para el bien jurdico, o
d) se halla en una efectiva y concreta posicin de custodia de la vida, la
salud o integridad corporal de algn miembro de su familia o de su pupilo.
Considero que el proyecto da una mejor sistematizacin al nexo causal en los delitos de omisin, que si bien en estos delitos no existe ese
nexo causal, quedan cubiertos con la frmula de ser atribuible el resultado a la conducta no realizada pero esperada por el derecho. El concepto atribuible 2 es, a mi modo de ver, discutible. Sera preferible utilizar el concepto imputar , sobre el que ya hay una tradicin jurdica a la
luz de la teora de la imputacin objetiva, que en el fondo es la que ha
dado los postulados de un nuevo sistema en el tratamiento de la teora del
delito, y en particular del nexo causal.
2 Atribuir , segn el Diccionario de la Real Academia, es aplicar, a veces sin conocimiento

seguro, hechos o cualidades a alguna persona o cosa y sealar o asignar una cosa a alguien como de
su competencia. Interesante es que en la definicin del verbo aplicar , el Diccionario seala: que es
atribuir o imputar a uno algn hecho o dicho .
LA CULPABILIDAD EN EL NUEVO CDIGO PENAL

lvaro BUNSTER*
Es sabido que ni la primera Constitucin federal ni la de 1917 haban declarado formalmente el principio de culpabilidad, y que, por su parte,
tampoco lo haba hecho el primer Cdigo Penal de alcance federal, el llamado Cdigo de Martnez de Castro, que rigi desde 1871 hasta bien entrada la vigencia de la segunda de aquellas constituciones. Este Cdigo de
1871, de tendencia ms bien correccionalista, presupuso la imputabilidad,
sin llegar a ofrecer de sta una frmula, y previ una responsabilidad
asentada en el dolo y en la culpa, conceptuados uno y otra muy imperfectamente desde el punto de vista tcnico. Ms drstico fue el Cdigo de
Almaraz, en que empez a acusarse la perturbadora presencia legislativa
de la peligrosidad, mantenida, pese a insinceras declaraciones en contrario, en el Cdigo Penal de 1931. Es cierto que al publicarse este ltimo,
su sistema, aunque carente de una frmula legal de la imputabilidad, impona a los afectados de trastorno mental medidas que no eran penas, si
bien de duracin indeterminada, y que subordinaba la declaracin de responsabilidad de los imputables a normas que, en trminos generales, correspondan a las bases de imputacin penal existentes en su poca, pero
es igualmente cierto, adems de que la reincidencia mereca una punibilidad exorbitante, que la peligrosidad era un criterio a tenerse en cuenta
para diversos fines desfavorables al imputado, y asuma una funcin prominente en la determinacin de la calidad y cantidad de la pena.
En una poca en que a nuestro continente no llegaban con prontitud
los ecos del pensamiento jurdico y de la evolucin legislativa penal europeos, Mxico contaba con un Cdigo Penal tcnicamente atrasado, en que
una categora de la culpabilidad de estructura deficiente apareca expuesta a las demasas de la peligrosidad. Se explicaba, aunque no se justifica* Profesor del Instituto Tecnolgico Autnomo y miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.
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98
LVARO BUNSTER
ba, que la jurisprudencia se inclinara entonces con exceso a hacer prevalecer la segunda sobre la primera. Desprovisto el Cdigo, en efecto, de
una frmula legal de la imputabilidad, pona, en cambio, nfasis en las
medidas adoptables respecto de sujetos tenidos ms por peligrosos que
por inimputables, y pareca no contener entonces otra referencia a la culpabilidad que la mencin al dolo, la culpa y el miedo insuperable, identificados con la culpabilidad por un saber jurdico local puesto por entero
de espaldas al ya largo camino andado por la ciencia jurdica, relativamente a un concepto de tanta significacin.
Tampoco parece necesario, a la hora de enjuiciar el aporte que pueda
brindar a tal concepto este nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal,
que pugna impacientemente por su vigencia real apenas se extinga la vacatio legis que ha acompaado a su algo apresurado alumbramiento, reiterar que aquella fisonoma de la ley penal positiva se haba visto alterada
ya en 1983-1985, es decir, hace casi veinte aos, por una importante reforma al Cdigo Penal en sa y otras materias, que dejaba ver una nueva
concepcin de la culpabilidad como uno de sus rasgos ms significativos.
Estas reformas obedecan a un nuevo concepto de la culpabilidad,
acorde con lo que la ciencia jurdicopenal reconoce como un principio, el
principio de culpabilidad, amn de varios otros que rigen, o aspiran a regir, el derecho penal moderno. Dicho principio se expresa simplemente
con el apotegma de que no hay pena sin culpabilidad , y en el subsecuente de que la medida de la pena no puede exceder la medida de la
culpabilidad . Hacerse cargo de que el delincuente, antes de violar la ley
con sus manos, la ha violado en su corazn, segn la bella expresin de
Carrara, es una de las premisas, pues, del derecho penal moderno.
En nuestra poca se ha intentado basar el principio de culpabilidad en
ciertos valores internacionalmente consagrados, como el del libre desarrollo de la personalidad , en cuanto aparezcan, adems, formalmente
incorporados al derecho positivo nacional. Nos parece, como a muchos,
que donde al menos la aspiracin a un Estado de derecho derive de una
carta magna que expresamente lo consagre, tal Estado de derecho comporta el principio de culpabilidad, aunque, como acontece en Mxico, no
haya hecho de ste expresa mencin el texto de las constituciones se han
sucedido.
La reaccin se inici, decamos, con las muy importantes reformas
introducidas al Cdigo Penal en un trienio que se abre en las postrimeras
de 1983, y que entraron a regir el 12 de abril de 1984. Entonces se incor-
99
por al Cdigo una frmula legal de la imputabilidad, se ofrecieron definiciones en esencia correctas del dolo, la culpa y la preterintencin (esta
ltima suprimida del Cdigo un decenio despus), y se previ el efecto
exculpante del llamado error de prohibicin. Diez aos ms tarde, en
1994, qued la peligrosidad definitivamente erradicada del Cdigo, y los
trminos culpabilidad y culpable , en su actual significado, hicieron
su aparicin en diversas partes de su texto. Entre ellas se cuentan, desde
luego, la participacin y, lo que es especialmente digno de enfatizarse por
la gravitacin especfica que ejerce sobre el destino del imputado, la medicin de la pena, donde se ordena perentoriamente tener en cuenta, junto
a la gravedad del ilcito, el grado de culpabilidad del agente, para fijar
la penalidad que se estime justa y procedente dentro de los lmites fijados
por la ley.
Pues bien, al pasar revista a lo preceptuado en materia de culpabilidad por el Cdigo para el Distrito Federal que entrar en vigor el 26 de
noviembre de 2002, salta a la vista un antecedente auspicioso: la incorporacin, en un ttulo preliminar que recoge principios y garantas penales
ya declaradas en la Constitucin y las leyes, del principio de culpabilidad,
hasta ahora formalmente ausente de aqulla y de stas. En efecto, bajo la
invocacin expresa del principio de culpabilidad , as denominado entre
parntesis en el primer prrafo del artculo 5o., se prohibe, por una parte,
la aplicacin de pena alguna si la accin y la omisin no han sido efectuadas culpablemente, y, por otra, se prescribe la relacin directa en que deben necesariamente hallarse la medida de la pena y el grado de culpabilidad del sujeto respecto del hecho y de su gravedad (artculo 5o.). En el
segundo prrafo de este artculo se requiere, todava, la acreditacin de la
culpabilidad del sujeto para la aplicacin de una medida de seguridad, si
sta se impone accesoriamente a la pena, esto es, si la ley ha optado,
como en verdad lo hace en unos pocos casos, por el sistema cumulativo
de penalidad llamado del doble riel .
No puede, pues, ser ms terminante y de vigencia ms amplia la
adopcin del principio de culpabilidad, como modernamente se le entiende. Y esta adopcin debe imputarse a mrito del Cdigo.
Esa forma moderna de entender la culpabilidad, dicho concisamente,
es la hacer reposar la censura o desaprobacin, a tal ttulo, de la accin u
omisin tpica (dolosa o culposa) y contraria a derecho del agente u omitente, en razn de a) su capacidad de ser culpable (imputabilidad), b)
la posibilidad en se halla de conocer el carcter prohibido del hecho, y c) el
100
LVARO BUNSTER
serle adems de posible, exigible, en la situacin concreta, conducirse

conforme a derecho.
Este contenido relativamente complejo de la culpabilidad, reiteramos,
no es novedad introducida por el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal. En este respecto, su mrito reside en otra cosa, a saber, en su firme
disposicin de persistir en configurarla del modo que ha quedado dicho,
sobre la premisa del desplazamiento del dolo y la culpa de la culpabilidad
al tipo, por efecto de reconocer en ste, atendidas razones de diversa ndole, un dispositivo legal desplegado en un plano objetivo y otro subjetivo, en el ltimo de los cuales vienen a anidar el dolo, y la culpa en su
caso, de modo de dejar fijada con pleno sentido la materia de la prohibicin, que es lo que el tipo empieza por dejar precisamente acotado dentro
de sus contornos. Esta visin contina dando legislativamente al traste
con la pertinacia de los tribunales mexicanos en apegarse a una inteleccin primitiva y pobre de la culpabilidad, consistente en identificarla slo
con el dolo y la culpa, asentados uno y otra, todo lo ms, en el presupuesto de la imputabilidad, a la manera liszteana.
Aunque esta contribucin lo es a la iniciativa de evaluar el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, nos parece debido, junto con encomiar su fidelidad a una moderna concepcin de la culpabilidad, mostrar,
en la vspera de entrar en vigor el nuevo texto, los extremos a que, por el
contrario, a lo largo de casi veinte aos ha llegado la jurisdiccin penal
mexicana en su cabal desconocimiento, no ya de ste o aquel precepto de
la nueva regulacin, aisladamente considerado, sino del sistema de imputacin que, en su conjunto, los preceptos singulares claramente delinean.
En esto no queda para m otro camino que reiterar, del modo ms decidido, algo de lo que he sostenido en otras ocasiones. No puede caber
duda de que injusto y culpabilidad son dos juicios de contenido distinto, en donde el segundo presupone el primero. En la prctica, de los
extremos en que reposa el primero suele dar cumplida cuenta la sentencia, lo que no ocurre tratndose de aquellos en que estriba el segundo, que
no es dable tener por existente, como se hace en la prctica, sobre la sola
base de la imputabilidad del actor y de la concurrencia del dolo o la culpa, y ello, por supuesto, en atencin a la estructura algo ms compleja
que la culpabilidad exhibe, nada menos que desde 1984. Si de la acreditacin del injusto y la culpabilidad nos desplazamos al de su magnitud, a
fin de fijar el monto concreto de la pena, contaremos con criterios ofrecidos por la ley tanto respecto del uno como de la otra. La jurisdiccin tiene
101
en cuenta las reglas para la medicin del injusto, pero se desentiende, por
su apego a una concepcin de la culpabilidad que hace mucho tiempo
dej de anidar en la ley, de las reglas sobremanera claras que la misma
estatuye para medir la culpabilidad.
La acreditacin de la existencia y magnitud del injusto, as como la
de la existencia y magnitud de la culpabilidad son, ambas, juicios de certeza, no de probabilidad, y conciernen a un hecho del pasado, no a un
acaecer futuro. En vez de acreditar la culpabilidad y su monto habida
cuenta, como no debiera ser de otro modo, de su genuino contenido, segn infiere de la propia ley, la jurisdiccin lo tiene por quantit ngligeable, y, lo que es peor, revive el fantasma de la peligrosidad, acogida en su
tiempo por la legislacin en una larga y superada poca de infatuacin
positivista. Todava ms, esta suplantacin se instrumenta en un proceder
del todo ajeno a lo que prescribe la ley. En efecto, se comienza por requerir informes de personalidad a rganos tcnicamente incapacitados de
fundamentarlos en un examen global de la persona, efectuado con el debido detenimiento. Esos informes se utilizan para dar por sentado un grado de peligrosidad. A falta de antecedentes penales, se afirma un grado
mnimo de peligrosidad, y la presencia de aqullos conduce a reconocerla
en su grado mximo. Se establece, luego, un grado medio y, en equidistancia de este grado medio con el mnimo y el mximo, se llega a intercalar un segundo y un cuarto grado en esta escala desplegada, en definitiva,
en cinco grados, y concebida y aplicada enteramente contra legem. La
culminacin de semejante invento se alcanza con la admisin de recursos
para el caso de que este verdadero arancel aparezca transgredido por el
juez sentenciador.
As pues, la fijacin legal de la duracin de la pena dentro de un mnimo y un mximo, inspirada en el sano propsito de facultar al juez para
recorrerla con un cierto margen de arbitrio en toda su extensin, ha sido
arrastrada, por la invencin jurisprudencial que aqu se denuncia, al efecto contrario, esto es, a la restauracin del desacreditado y largamente superado rgimen de penas tasadas, del que en su hora se propuso decididamente huir el legislador penal mexicano.
DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

Rafael MRQUEZ PIERO*
SUMARIO: I. Delitos de peligro abstracto. II. Bienes jurdicos
difusos, supraindividuales, colectivos, generales o comunitarios. III. Proyeccin del tema sobre el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal.
I. DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

La concrecin del concepto de delito de peligro abstracto, de rancio abolengo germnico, en mi muy particular opinin, ha sido expuesta por
Claus Roxin al hablar de lo que l denomina los clsicos delitos de peligro abstracto (considerando como prototipo del mismo los prrafos 305,
306 del StGB referentes al caso del incendio de un edificio).
El ilustre profesor alemn considera que su concepto es el siguiente:
Son aquellos en los que se castiga una conducta tpicamente peligrosa
como tal, sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta en peligro .1
Estos delitos, dentro de lo que se ha considerado el derecho penal clsico, es decir, el derecho penal de corte liberal democrtico, han inquietado a los defensores de los principios esenciales del derecho penal, tales
como:
1. El de la exclusiva proteccin de los bienes jurdicos (conocido tambin como de ofensividad o lesividad).
2. El de intervencin mnima.
3. El de subsidiariedad o culpabilidad.
*
Profesor de la Universidad Panamericana y miembro de la Academia Mexicana de Ciencias
Penales.
1 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, trad. Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y De
Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997, t. I, pp. 407 y ss. Por tanto la evitacin de concretos peligros y lesiones es slo el motivo del legislador, sin que su concurrencia sea requisito del tipo .
103
104
RAFAEL MRQUEZ PIERO
Como ocurre casi siempre, ha sido la doctrina alemana la que ha acuado la expresin Vorfeldkriminalisierung (criminalizacin en el mbito
previo) para referirse a estos fenmenos. En lo particular, entendemos
que puede utilizarse tambin, y as lo hacemos, principio de anticipacin
sancionadora .
Con la clarividencia que caracteriza su pensamiento, Gnther Jakobs
llega a afirmar lo siguiente:
Los delitos de peligro abstracto estn formulados como delitos de desobediencia, es decir, se exige al sujeto a la norma que obedezca aun cuando
est descartada la puesta en peligro concreta (esto ocurrira incluso en la
mayor parte de los casos en determinados mbitos del trfico rodado).
El mero ejercitar la obediencia tiene a un sentido, a pesar de la evidente
falta de peligrosidad, cuando hay que ejercitar en la obediencia de la regla.
Ejemplo: si los conductores, en las ciudades, se pararan a pensar en cada
ocasin si merece la pena detenerse ante el semforo en rojo, dejara de
haber un trfico rodado fluido a la vez que seguro.2
Asimismo, como justificacin de los delitos de peligro abstracto hay

que traer a colacin que el concepto de peligro abstracto, con la consecuencia en su caso de exigir obediencia intil, es relativo al nivel de
abstraccin, elegible discrecionalmente, en que se asientan los bienes jurdicos.3
Por su parte, Jakobs aade que, cuando un delito lo es de peligro
abstracto, ello no significa que resultado no pueda lesionar, sin embargo,
un objeto que represente el bien a un nivel menos abstracto . De esta manera, as como la funcin representativa en la propiedad y en el patrimonio puede aceptarse como algo evidente, de modo que tanto propiedad
2 Jakobs, Gnther, Derecho penal. Parte general, trad. Cuello Contreras y Serrano Gonzlez
de Murillo, Madrid, Marcial Pons, 1995, pp. 212 y ss. El profesor Gnther Jakobs dice: La testigo de
cincuenta aos declara tener cuarenta y nueve al serle preguntados sus datos personales; antes de incendiar la vivienda, el autor ha llevado a cabo todos los controles imaginables para asegurarse de que no se
encontraba nadie en el interior; el autor conduce un vehculo de noche, con una proporcin de alcohol
en la sangre 1,3 por ml., unos pocos metros en una apartada carretera secundaria, que evidentemente
se halla vaca del todo .
3 Idem, p. 213. Si, por ejemplo, se atiende, en los delitos contra el patrimonio, no al patrimonio como bien sino ms abstractamente a la libertad encarnada en el patrimonio, los delitos contra el patrimonio se convierten en delitos de puesta en peligro abstracto de la libertad (el peligro de un
concreto menoscabo de la libertad puede faltar, por ejemplo, porque el importe es una cuantit negligeable para el titular o porque antes de su aprovechamiento se hubiera perdido de todos modos en
una catstrofe natural .
105
como patrimonio (sin la concurrencia de complicaciones posteriores) dichos bienes pueden ser estimados como dignos de proteccin per se.
Igualmente pueden ubicarse en el mbito de los delitos de peligro
abstracto, por ejemplo, la verdad en el proceso para la adecuada administracin de justicia ( 153 ss. StGB) o la falta de provecho propio del
funcionario o autoridad para el buen funcionamiento del aparato administrativo ( 331 StGB).
Por su parte la doctora Snchez Garca de Paz seala que, en la cuestin que nos viene ocupando, resulta interesante aclarar la significacin
de la expresin mbito previo (Vorfeld). Dicho de otro modo: Cuando podemos entender que ha tenido lugar una anticipacin de la tutela
penal .4
Claro est, la tarea a emprender es dificultosa, ya que ello implica
que la respuesta ser diferente en el contexto de cada conceptuacin del
derecho penal. Precisamente porque, en el ncleo esencial de la discusin, se encuentra el problema de la legitimacin misma del ius puniendi,
de su fundamento y de sus lmites.5
En el sentido indicado, la profesora vallisoletana indica que: La determinacin de qu se entiende por anticipacin de la tutela penal resulta
altamente problemtica, pues, como prius lgico, requiere clarificar previamente el objeto de referencia del concepto. Esto es, cul debe ser el
ncleo de la intervencin penal respecto del que cabe hablar de un mbito
previo .
Esta inclinacin a la anticipacin de la tutela penal no es cosa de ahora, viene de atrs y se encuentra ubicada en una quiebra de la tradicional
impunidad de los actos internos, ya que la acreditacin tpica de los mismos requiere de pruebas que resultan incompatibles con las garantas de
un Estado de derecho. Por otra parte, la energa criminal hace su aparicin en la conducta, de tal manera que la impunidad de estos actos puede
servir como aliento para que el sujeto se aparte de la realizacin de un
comportamiento tpico.
Una parte muy considerable del iuspenalismo del Viejo Continente
del siglo XIX rechazaba la posible punicin de los actos preparatorios, ya
4 Snchez Garca de Paz, Mara Isabel, El moderno derecho penal y la anticipacin de la tutela penal, Valladolid, Secretariado de Publicaciones e Intercambio Cientfico, Universidad de Valladolid, 1999, p. 12.
5 Mir Puig, Santiago, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico
de derecho, 2a. ed., Barcelona, Bosch, 1992, pp. 69 y ss.
106
RAFAEL MRQUEZ PIERO
que stos no penetraban (materialmente hablando) en el verbo nuclear del

tipo. Y ese rechazo lo apoyaban en la equivocidad de que dichas conductas, en s mismas podran estar dirigidas a la comisin de un delito o configurar comportamientos plenamente lcitos (caso que contempla la adquisicin de una arma por otra persona).
Solamente se alzaron contra dicha lnea de pensamiento los representantes de la escuela positiva criminolgica italiana, para quienes los
actos preparatorios deban provocar la aplicacin de una pena, en funcin
de la peligrosidad del sujeto activo del delito.
Esas ideas no podan prosperar en el contexto de los principios fundamentales del derecho penal liberal, una de cuyas demandas irrenunciables
lo constitua la seguridad jurdica; desgraciadamente, tales ideas cuajaron
en los regmenes totalitarios del siglo XX, que patrocinaron la sancin de
los actos preparatorios.6
En esta lnea, en el Cdigo Penal ruso de 1926 (concretamente en su
artculo 19) eran punibilizados, en trminos generales, los actos preparatorios cuando acreditaran la peligrosidad del agente.
En Italia, el Cdigo Penal de 1930 del rgimen fascista de Mussolini
(que encontr en Arturo Rocco su orientador jurdico) utiliz un concepto
de la tentativa, en el cual no se incluye la exigencia del principio de ejecucin, ya que su artculo 56 hacia referencia al que realiza actos idneos, dirigidos de modo inequvoco a cometer un delito .
En Alemania, con la llegada de los nazis al poder, apareci el proyecto del nuevo Cdigo Penal, fechado en 1936, donde se amplifica la nocin de la tentativa, que se proyecta al mbito de los actos preparatorios,
ya que tena por finalidad la de sustituir la nocin de tentativa por la de
emprendimiento.
En este caso, el mentor jurdico Adolfo Hitler, fue un descarriado juristilla de nfima categora que ha pasado a la historia de la aberracin
jurdica con el nombre de Georg Dahm.
Finalmente, el Cdigo Penal espaol con la reforma en la poca del
franquismo da una gran amplitud a la punicin de los actos preparatorios,
hasta tal punto que en su artculo 4o. estableca, como generalidad, la sancin de la conspiracin, la proposicin y la provocacin para delinquir.
Afortunadamente, el final de la Segunda Guerra Mundial supuso el
retorno del tradicionalismo democrtico liberal al campo del derecho pe6 Cerezo Mir, Jos, Curso de derecho penal espaol. Parte general, t. III, Madrid, Tecnos,
2001, pp. 178 y 179.
107
nal, puntualmente recogido en el Cdigo Penal espaol de la democracia

de 1995, que trajo una liberacin fundamental en torno a la sancin de los
actos preparatorios, en funcin de ciertas circunstancias.7
II. BIENES JURDICOS DIFUSOS, SUPRAINDIVIDUALES,
COLECTIVOS, GENERALES O COMUNITARIOS
Si tuviramos que sealar el rasgo fundamental de los denominados

intereses o bienes difusos, ste sera la interferencia permanente entre el
aspecto individual y colectivo de los mismos que, inmediatamente, produce una cotitularidad compartida de ellos, de tal manera que vienen a
complementar las anteriores situaciones tradicionales (en cuanto circunstancias jurdicas subjetivas).
Lo anterior quiere decir, desde mi perspectiva, que se produce una
complementacin necesaria en el sentido de que un inters, un deseo o
una necesidad de salvaguardar un especfico derecho subjetivo es difuso
en relacin con la colectividad y compartido por sujetos diversos del titular del especfico bien lesionado .8
La actividad lesiva, derivada de las modernas formas productivas y
comercializadoras, da lugar a una proyeccin masiva a la daosidad originando una verdadera lesin concreta de este bien supraindividual, colectivo, general o comunitario (o, en su caso, de disfrute colectivo) que pudiera ejemplificarse en el medio ambiente.9 De esta forma aparece la nocin
de dao supraindividual, consistente en la lesin a unos intereses difusos
o colectivos jurdicamente relevantes.10
7 Idem. El Cdigo Penal Espaol de 1995 establece la impunidad de los actos preparatorios,
en trminos generales, como puede deducirse fcilmente de la nocin de tentativa del artculo 16,
que hace alusin al requisito del principio de ejecucin. Unicamente con carcter excepcional se
castigan, en determinados delitos, la conspiracin, la proposicin y la provocacin para delinquir.
As en los artculos 17.3 y 18.2 en los delitos de homicidio y asesinato (artculo 141); en las lesiones corporales (artculo 151); en las detenciones ilegales y secuestros (artculo 168); en los delitos
de terrorismo (artculos 578 y 579); y en los de traicin (artculo 585).
8 Sgubbi, F., Tutela penale di interessi diffusi , La Questione Criminale, 1975, pp. 349-381.
9 Fedeli, M., Brevi osservazioni sulla natura della tutela dellambiente , La responsabilit in
tema di tutela dellambiente, Padua, 1986, pp. 157 y ss.
10 Agoglia, Mara Martha, El dao jurdico. Enfoque actual, Buenos Aires, Fondo Editorial de
Derecho y Economa, La Ley, 1999, pp. 97 y ss. Tal como he sabido, la idea de los intereses difusos o
colectivos tiende a superar la estrechez de la clsica dimensin individualista de la responsabilidad civil,
cuyos mecanismos de prevencin, cesacin y resarcimiento del dao se elaboraron teniendo en la mira
solamente el inters individual. El principio de individualizacin del dao, adecuado al contexto socioeconmico del siglo XVIII, no armoniza con la realidad actual pues ha servido para una cobertura de
daos que responda a unos fundamentos que vienen siendo sustituidos por otros .
108
RAFAEL MRQUEZ PIERO
Si la primera peculiaridad del inters difuso es su carcter colectivo,

bien puede afirmarse que la segunda estara representada por su proceso
de formacin, a tal efecto el ya citado Sgubbi dice literalmente: Inters
difuso es la resultante de una fuerza real que emerge de la sociedad .
Dicho ms claramente, los intereses difusos tienen una secuencia de
formacin, proyectada al campo de lo real y que aparece, independientemente de todo reconocimiento formal derivado, de una necesidad que excede del mbito de la individualidad, se proyecta a la parcela comunitaria,
incide en la totalidad de la sociedad y culmina en la humanidad.
Tal vez, donde esto se manifieste con mayor claridad es en el mbito
referente al medio ambiente y as el profesor Mateos Rodrguez-Arias
dice: En el momento en que se traspasa esa situacin puramente fctica
y el ordenamiento reconoce la existencia del inters difuso, estableciendo
sus condiciones formales, ste se habr convertido en un inters colectivo, de suerte que no es otra cosa que el inters difuso jurdicamente reconocido .11
Tengo la opinin de que la caracterstica de los delitos de peligro abstracto se encuentra perfectamente ubicada en la mayor valoracin que se
hace del desvalor de la conducta en funcin del desvalor de resultado,
claro est que esto es siempre que consideremos la produccin de un resultado material (es decir, como le gusta decir a la doctora Olga Islas de
Gonzlez Mariscal el efecto natural de la accin ).
Pero, precisamente lo que nos indica la presencia de un delito de peligro abstracto es que la realizacin misma de la conducta es inherente a la
puesta en peligro de bien o de bienes jurdicamente protegidos. Los que
se refieren al mbito de los intereses supraindividuales, generales, colectivos y comunitarios, que los alemanes denominan bienes difusos y que
por su origen, tanto como por sus efectos, son la base de estos tipos de
delito de peligro abstracto.
No hace falta penetrar mucho en el razonamiento para darnos cuenta
de que la creacin de un tipo penal debe ser realizada, no con la intencin de
adelantar punibilidades y dar lugar al fenmeno de la expansin del derecho penal, con el afn de eliminar, segn se dice, la posibilidad de lesin
o puesta en peligro de bienes jurdicos.12
11 Mateos Rodrguez-Arias, Antonio, Derecho penal y proteccin del medio ambiente, Madrid,
Colex, 1992, pp. 36 y ss.
12 Silva Snchez, Jess-Mara, La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 1999, pp. 33 y ss. El profesor Silva Snchez,
109
III. PROYECCIN DEL TEMA SOBRE EL NUEVO CDIGO PENAL

De qu manera desciende toda esta faramalla de sutilezas al terreno
de la todava lege ferenda, al terreno de la realidad inminente de la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal?
Naturalmente, en un cuerpo legislativo como el Cdigo Penal del
Distrito Federal destinado a regir y regular las conductas de los habitantes
de la ciudad de Mxico, cada matizacin que se haga con respecto al mismo debe ser cuidadosamente expresada para evitar limitaciones innecesarias de la actividad de los habitantes de la urbe.
As, en el ttulo segundo del libro segundo parte especial, se hace referencia a la procreacin asistida, inseminacin artificial y manipulacin
gentica y se compone de dos captulos, puesto que en lo referente a la
procreacin asistida, el bien jurdico que se pretende tutelar es la libertad
y la voluntad de optar por un medio alterno para lograr la concepcin.
De esta manera: el proyecto del nuevo Cdigo Penal para el Distrito
Federal, en la parte expositiva, al hablar de la manipulacin gentica, expresa literalmente: Sin desconocer los avances de la ciencia es necesario
que aquellas conductas que no son encaminadas a la investigacin para
mejorar la salud humana, de conformidad con las regulaciones correspondientes, se sancionen en este ordenamiento punitivo... .
Por otra parte, en el captulo II, referente a la manipulacin gentica,
en el artculo 154 se dice:
Se impondrn de dos a seis aos de prisin, inhabilitacin, as como suspensin por igual trmino para desempear cargo, empleo o comisin pblicos, profesin u oficio a los que:
catedrtico de derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona expresa con claridad
envidiable lo siguiente: As las cosas, nos hallamos, pues, en un modelo de sociedad orientado a una
restriccin progresiva de las esferas de actuacin arriesgada... pero, sea como fuere, el efecto es
una creciente tendencia hacia la transformacin del Unglck (accidente fortuito, desgracia) en Unrecht (injusto), lo que inevitablemente conduce a una ampliacin del derecho penal. A la sensacin
de inseguridad se suma, pues, en nuestro modelo social la existencia de un prototipo de vctima que
no asume la posibilidad de que el hecho que ha sufrido sea debido a una culpa suya o que, simplemente, responda al azar. Se parte del axioma de que siempre ha de haber un tercero responsable, al
que imputar el hecho y sus consecuencias patrimoniales y/o penales .
Hacen falta no slo responsables sino tambin culpables. Hay que encontrar un responsable en
todo empezando por lo ms absurdo, la muerte... Como si la evolucin de la sociedad democrtica le
hiciese respetar la idea de que ninguna muerte es natural y que, sino se le puede atribuir a una voluntad positiva, siempre se puede imputar a una negligencia.
110
RAFAEL MRQUEZ PIERO
I. Con finalidad distinta a la eliminacin o disminucin de enfermedades graves o taras, manipulen genes humanos de manera que se altere el
geno tipo.
Hay una perfecta concordancia con lo establecido en la parte expositiva a que hemos hecho referencia, ya que la investigacin requiere penetrar en el universo gentico, con intenciones no slo de producir curaciones, sino ms bien de investigar el manejo gentico para estar en
condiciones, en su momento, de curar enfermedades o taras graves.
De ah que, normalmente, estas investigaciones requieran de un prolongado periodo de creacin, aplicacin a animales de laboratorio y finalmente de comprobar su posible aplicacin a seres humanos y a la posterior verificabilidad de la bondad para su utilizacin en la medicina.
Desafortunadamente, con las limitaciones establecidas en la fraccin
en cuestin, los investigadores carecen de posibilidad de desempear su
tarea sin la presin de la coactividad de la posible sancin. Y, precisamente, es en esta parcela investigatoria donde aparece el rasgo fundamental de los delitos de peligro abstracto y el mbito previo del adelantamiento de la punibilidad, que impide a los investigadores desarrollar sus tareas
con la necesaria amplitud regulativa y sin sufrir las coacciones inherentes
a ella.
El captulo segundo, del ttulo tercero, relativo a los delitos de peligro
para la vida o la salud de las personas, hace referencia al delito de peligro de
Contagio. Concretamente en el artculo 159, dice literalmente:
Al que sabiendo que padece una enfermedad grave en periodo infectante,
ponga en peligro de contagio la salud de otro, por relaciones sexuales u
otro medio transmisible, siempre y cuando la vctima no tenga conocimiento de esas circunstancias, se le impondrn prisin de tres meses a tres aos
y de cincuenta a trescientos das multa. Si la enfermedad padecida fuera
incurable, se impondrn prisin de tres meses a tres aos y de quinientos a
dos mil das multa. Este delito se perseguir por querella de la vctima u
ofendido.
Tal vez, alguien pudiera cuestionar que se trate de un delito de peligro abstracto (justificativo de una ampliacin del mbito previo de la punibilidad) la respuesta no es difcil, ya que ah se protegen dos clases de
bienes: primero la salud del perjudicado, ofendido o vctima del delito
(que se trata de un bien individualizado, concreto, especfico y particu-
111
lar). En segundo lugar se encuentra la salud pblica, que es un bien supraindividual, general, colectivo o comunitario, en definitiva un bien difuso. Y en qu consiste la salud pblica? La respuesta viene junto con el
concepto que de la misma da la Organizacin Mundial de la Salud
(OMS). Y para dicho organismo la salud pblica es un estado de bienestar social. Luego el adelanto de la sancin de este delito al mbito previo
de la aplicacin de la punibilidad se encuentra plenamente justificado.
El ttulo vigesimoquinto del libro segundo, hace referencia a los delitos ambientales y tiene un captulo nico, denominado Alteracin y daos
al ambiente. Dentro de lo sealado, el primer artculo 343, dice en forma
literal: Se le impondrn de dos a seis aos de prisin y de cien a quinientos das multa al que deteriore reas naturales protegidas o el ecosistema
del suelo de conservacin. Las penas anteriores se duplicarn si el deterioro es ocasionado por personas cuya actividad es la exploracin, explotacin o manejos de minerales o de cualquier depsito del subsuelo .
El artculo 344 dice: Se impondrn de tres a nueve aos de prisin y
de doscientos a mil das multa, a quien trafique con una o ms especies o
subespecies silvestres de flora o fauna terrestre o acutica en peligro de
extincin, amenazadas o sujetas a proteccin especial .
En los dos artculos indicados se recogen, sin pretensiones de exhaustividad, los principales bienes que se tratan de proteger, y que en su totalidad, con los aadidos necesarios o pertinentes, constituyen la base sustancial del concepto de bioseguridad.
Del propio texto del proyecto del nuevo Cdigo Penal para el Distrito
Federal seducen los bienes que, en trminos generales, integran la sustantividad protegida, que entre otros seran los siguientes:
reas naturales protegidas.

El ecosistema del suelo de conservacin.
Los suelos minerales o cualquier depsito del subsuelo.
Las especies o subespecies silvestres de la flora o de la fauna, terrestre o acutica.13
13 La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos dice en su artculo 4o., prrafo
tercero lo siguiente: toda persona tiene derecho a la proteccin de la salud .
El artculo 27 dice, en su prrafo tercero y cuarto: La nacin tendr en todo tiempo el derecho de
imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el inters pblico, as como el de regular, en
beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin, con el objeto
de hacer una distribucin equitativa de la riqueza pblica, cuidar de su conservacin, lograr el desarrollo
equilibrado del pas y el mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacin rural y urbana.
112
RAFAEL MRQUEZ PIERO
La Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente

(DOF del 28 de enero de 1988 y la reforma del 7 de enero de 2000), dice
literalmente en su primer artculo:
Artculo 1o. La presente Ley es reglamentaria de las disposiciones de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que se refieren a
la preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico, as como a la proteccin al ambiente, en el territorio nacional y las zonas sobre las que la
nacin ejerce su soberana y jurisdiccin. Sus disposiciones son de orden
pblico e inters social y tienen por objeto propiciar el desarrollo sustentable y establecer las bases para:
I. Garantizar el derecho de toda persona a vivir en un medio ambiente
adecuado para su desarrollo, salud y bienestar.
II. Definir los principios de la poltica ambiental y los instrumentos
para su aplicacin.
III. La preservacin, la restauracin y el mejoramiento del ambiente.
IV. La preservacin y proteccin de la biodiversidad, as como el establecimiento y administracin de las reas naturales protegidas.
V. El aprovechamiento sustentable, la preservacin y, en su caso, la
restauracin del suelo, el agua y los dems recursos naturales, de manera
que sean compatibles la obtencin de beneficios econmicos y las actividades de la sociedad con la preservacin de los ecosistemas.
VI. La prevencin y el control de la contaminacin del aire, agua y suelo.
VII. Garantizar la participacin corresponsable de las personas, en forma individual o colectiva, en la preservacin y restauracin del equilibrio
ecolgico y la proteccin al ambiente.
VIII. El ejercicio de las atribuciones que en materia ambiental corresponde a la Federacin, los estados, el Distrito Federal y los municipios,
Corresponde a la nacin el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas; de todos los minerales y sustancias que en vetas, mantos,
masas o yacimientos constituyen depsitos cuya naturaleza se distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras precisas de sal de gema y las salinas formadas directamente por las
aguas marinas; los productos derivados de la descomposicin de las rocas, cuando su explotacin
necesite trabajos subterrneos; los yacimientos minerales u orgnicos de materias susceptibles de ser
utilizadas como fertilizantes; los combustibles minerales slidos; el petrleo y todos los carburos de
hidrgeno slidos, lquidos o gaseosos; y el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensin y trminos que fija el derecho internacional.
El artculo 73 de la Constitucin seala: El Congreso tiene facultad (fraccin XXIX-G): Para
expedir leyes que establezcan la concurrencia del gobierno federal, de los gobiernos de los estados y
de los municipios, en el mbito de sus respectivas competencias, en materia de proteccin al ambiente y de preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico .
113
bajo el principio de concurrencia previsto en el artculo 73 fraccin XXIXG de la Constitucin.

IX. El establecimiento de los mecanismos de coordinacin, induccin y
concertacin entre autoridades, entre stas y los sectores social y privado,
as como con personas y grupos sociales, en materia ambiental.
X. El establecimiento de medidas de control y de seguridad para garantizar el cumplimiento y la aplicacin de esta Ley y de las disposiciones que
de ella se deriven, as como para la imposicin de las sanciones administrativas y penales que correspondan.
En todo lo no previsto en la presente Ley, se aplicarn las disposiciones
contenidas en otras leyes relacionadas con las materias que regula este ordenamiento.
Pudiramos seguir con la enumeracin de los artculos de la ley en

cuestin y difcilmente nos encontraramos con ms posibilidades de que
stos integren posibilidades de delito de peligro abstracto, ya que los bienes que se protegen tienen un gran carcter supraindividual, colectivo,
generales o comunitarios y esa es la verdadera base de los delitos de peligro abstracto.14
Vamos a terminar con una alusin al ttulo vigesimosexto del nuevo
Cdigo Penal del Distrito Federal, integrado por un nico captulo referente a los delitos electorales. La propia denominacin del ttulo indicado
Delitos contra la democracia electoral, no deja lugar a duda del carcter
de bienes difusos de los que se protegen en su articulado, que comprende
desde el 351 al 360, ambos inclusive.
La democracia es una expresin manoseada y manipulada, que hoy,
con el aditamento del libre mercado y con el capitalismo salvaje, ha perdido parte de su vigencia. Se trata de una democracia (en una buena parte
de los casos) meramente formal, casi enteramente reducible al acto del
voto y del conteo de los resultados, a partir de ah la significacin de la
democracia es muy diversa, segn los lugares de que hablemos.15
14 A estos delitos una buena parte de la doctrina italiana, y algunos autores hispanos, le suelen
denominar tambin delitos de peligro presunto, indicando con ello la anticipacin, al mbito previo, de
la punibilidad, fenmeno inquietante que desemboca desafortunadamente en la expansin del
derecho penal tan claramente, vase Silva Snchez, op. cit., nota 12, de este trabajo.
15 Tampoco hay que rasgarse las vestiduras, nada menos que Winston Spencer Churchill deca
que la democracia es el menos malo de los sistemas de gobierno posibles . Y si l lo deca sus
razones tendra.
114
RAFAEL MRQUEZ PIERO
Realmente, en este aspecto, el nuevo Cdigo Penal para el Distrito

Federal reproduce, casi literalmente, los artculos del Cdigo Penal federal y lleva la lnea de proteccin de los bienes del mismo.
El ttulo vigesimoseptimo, Delitos contra la seguridad de las instituciones del Distrito Federal, reproduce a nivel del gobierno del Distrito
Federal los artculos del Cdigo Penal federal referentes a la materia con
el aditamento del terrorismo y sabotaje, y cuyo resumen podra ser la proteccin de la seguridad pblica en el Distrito Federal.
Pocas veces nos encontraramos con unos bienes ms difusos, supraindividuales, colectivos, generales o comunitarios que los que integran
la seguridad pblica, no slo del Distrito Federal sino de la Repblica
mexicana.
EL SISTEMA DE PENAS EN EL NUEVO CDIGO

PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL
Mercedes PELEZ*
SUMARIO: I. Consideraciones generales. II. El sistema de penas. III. Las novedades.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
Algunas reflexiones sobre el sistema de penas que se establece en el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal nos llevan a la pregunta hay en
materia de penas alguna novedad? Antes de responder a esta pregunta de
carcter general, debemos hacer algunas consideraciones.
Es necesario destacar la importancia que reviste la expedicin de un
nuevo Cdigo Penal, es decir, no se trata de una situacin (por ms acostumbrados que estemos a la desbordante produccin legislativa) que sea
ordinaria; se trata de un acontecimiento verdaderamente importante y
trascendental en la vida social y jurdica de un pas, en este caso, de una
comunidad como la que se desenvuelve y relaciona en el Distrito Federal.
El Cdigo Penal constituye la gua rectora de la poltica criminal, su contenido prescriptivo y sancionador es la cobertura normativa del aparato
punitivo del Estado.
En este contexto, no hay posibilidad de seguridad pblica ni de procuracin e imparticin de justicia si no existe antes y, ante todo, un Cdigo
Penal que determine el lmite de lo que entendemos por convivencia pacfica. Por ello, me parece fundamental que en cuanto se presenta una oportunidad de la elaboracin y expedicin de un nuevo texto legislativo, el
sistema de justicia penal sea sometido a una minuciosa y profunda revisin.
Lo que se cuestiona al momento de asumir la expedicin de un nuevo
Cdigo Penal es la eficacia y regularidad de las instituciones y su opera*
Secretaria General Acadmica del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

117
118
MERCEDES PELEZ
cin. Esto representa la oportunidad de revalorar la funcin que debe

cumplir el derecho penal y con ello, lo que pretendemos de la tipificacin
y sancin de conductas por parte del Estado.
Lo que esperamos como sociedad en una oportunidad histrica como
sta es que el sistema de justicia penal y, con ello, el catlogo punitivo,
estn en absoluta concordancia con lo que hemos construido y denominado Estado constitucional de derecho. As, pues, el derecho penal debe ser
revisado a la luz de los principios fundamentales emanados de la Constitucin, fundamento pero tambin lmite del ejercicio del poder-deber de
castigar que detenta, en exclusiva, el Estado. El Cdigo Penal es una declaracin de principios sobre la orientacin punitiva del Estado, que se
traduce en la seleccin de un determinado modelo derecho penal de acto
o derecho penal de autor. La eleccin entre estos modelos explica, por s
sola, los parmetros de la actuacin estatal.
He querido puntualizar primero esto, porque la experiencia cotidiana
de la inseguridad pblica y el alarmante crecimiento de la incidencia delictiva estn motivando una visin cada vez ms estrecha y represiva del
derecho penal. En algunos foros se sigue difundiendo la idea equivocada
de que, a travs de la aplicacin del texto punitivo, puede, si se endurece,
reducir y controlar la delincuencia. Nada ms alejado de las autnticas
posibilidades de un Cdigo Penal.
II. EL SISTEMA DE PENAS
En cuanto al sistema de penas, me parece doblemente importante la
expedicin de un nuevo Cdigo Penal. Es as, porque en estos textos la referencia a la pena no se restringe a la especie, sino sobre todo a la cantidad de la misma. Calidad y medida de la pena son, pues, objeto de estas
breves reflexiones que pretenden revisar el ttulo tercero, del libro primero del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal.
Tambin debe tomarse en cuenta la desproporcin que existe, en la
parte general, entre el tratamiento normativo de la descripcin tpica y su
comprobacin, y la determinacin exacta de la pena. El legislador le sigue dispensado al delito una mayor importancia discursiva que a la pena.
El binomio entre delito y pena es indisoluble y, por tanto, la indeterminacin de las reglas de cualquiera de ellos implica necesariamente la
inconsistencia de la ley penal con una consecuente ineficacia anticipada
del sistema. Por ello, resulta lamentable que, por esta ocasin, tampoco se
119
perfeccionaran la determinacin y medicin de la pena, con algunas frmulas generales que guen al juzgador en la difcil tarea de imponer, si es
el caso, la pena correspondiente al delito de que se trate. Lo que se hace
evidente de este lamentable olvido del legislador es la apuesta por un sistema judicial decisionista, en el que, como en los estadios pre-garantistas,
la aplicacin de la ley queda sujeta mas al entendimiento del juez que a la
estricta aplicacin de la ley, esto, nada ms, por su mera ausencia.
Esta situacin se puede confirmar desde el tratamiento dogmtico
que la doctrina penal dedica a la teora de la pena. En este sentido, ustedes se habrn dado cuenta de que el desarrollo dogmtico es, respecto del
anlisis de la teora del delito, muy escaso. Me parece que si bien se puede decir que hemos llegado a ciertos alcances en materia de dogmtica
penal respecto del delito, el estudio de la teora de la pena sigue siendo
muy insuficiente.
Un comentario respecto del respaldo emprico de la propuesta de reforma. Si bien he dicho, al principio, que es necesario poner en tela de
juicio todo el sistema bajo el cual se desarrolla la justicia penal en nuestra
ciudad, me parece, que las reformas tienen que ir acompaadas de un soporte criminolgico que permita justificar esta reforma y no otra, que d
cuenta de las razones por las que se opta por una determinada poltica
criminal. Se trata, pues, de sancionar algunos delitos con mayor rigor que
otros, siempre y cuando exista un anlisis de las cifras de aplicacin del
sistema que aporte una valoracin, por lo menos numrica, de la eficacia
y la oportunidad de la sancin. Si bien es importante el contexto de consenso poltico y difusin en el que se expide el Cdigo, es importante hacer notar la falta de soporte emprico-criminolgico del mismo.
III. LAS NOVEDADES
Las novedades que presenta el Cdigo, aun tomando en cuenta lo que
en esta materia implica innovar, siguen siendo escasas. An no nos decidimos a transformar el sistema de penas en Mxico. Sigue previndose la
prisin con mayor incidencia. La inhabilitacin para el ejercicio de profesin, cargo, comisin o empleo se encuentra casi a la par de la prisin; sin
embargo, se insiste en ella como sancin casi exclusiva a funcionarios
pblicos. Por su parte, la privacin o suspensin de derechos se incrementa en la parte especial. Se eliminan de este nuevo catlogo algunas
medidas como el apercibimiento, la amonestacin, la caucin de no ofen-
120
MERCEDES PELEZ
der, la publicacin especial de sentencia. Sin embargo, cabe preguntar por

qu no eliminamos definitivamente las penas cortas de prisin, es decir,
aqullas de temporalidad menor a los tres aos y abrimos vas a las alternativas. Por qu mantenemos el criterio de beneficio en la aplicacin
de los sustitutivos penales?
La innovacin en materia de penas consiste, primero, en la divisin
expresa que se hace entre penas y mediadas de seguridad; la distincin
entre las penas personales y aqullas destinadas a las personas morales
(sic), entindase personas jurdico colectivas , para las que establecen
dos sanciones ms, la remocin y la intervencin general; de igual manera, resulta novedosa la modalidad de trabajo en favor de la vctima.
El resultado de la propuesta respecto de la concepcin y descripcin
de las consecuencias jurdicas del delito fue francamente elemental. Nada
se aclara en el texto normativo sobre la pertinencia legal de una pena o
medida de seguridad, me parece que persiste la confusin (herencia de la
defensa social) de identificar como iguales, pero de distinta intensidad,
penas y medidas de seguridad.
No se distingue con claridad entre las penas principales y las accesorias, la mayor parte del catlogo de medidas de seguridad que establece
en el nuevo CPDF se refiere, en realidad, a penas que tienen el carcter
secundario y no, como lo determina, a medidas de seguridad. Entre unas
y otras hay una diferencia esencial: las medidas de seguridad se aplican
nica y exclusivamente a las personas inimputables por enfermedad o deficiencia mental, ya temporal o transitoria, es decir, no hay forma de aplicarlas a personas sanas, personas a las que es posible imputar un hecho
delictivo por ser sujetos de responsabilidad penal. Es posible aplicar accesoriamente otra medida, atendiendo a la finalidad preventivo especial,
pero no cabe aplicarla como medida de seguridad. En el cdigo deba ser
clara la distincin entre unas y otras, bien de manera expresa o a travs de
las reglas de aplicacin, ya por separado, conjunta o disyuntivamente.
Me parece que la confusin se hace un poco ms evidente en los artculos 60, 61 y 67 respecto de la aplicacin de medidas complementarias,
as como en el artculo 72, en el que se dispone que nicamente se determinarn de manera conjunta cuando as se establezca para cada delito; sin
embargo los artculos 60, 61 y 67 establecen la posibilidad de aplicar,
adems de la pena, otra medida de acuerdo con las circunstancias del delito, del delincuente y del ofendido. En estos casos, el juzgador puede es-
121
tablecer medidas accesorias, entendidas como complemento de la sancin

principal.
La temporalidad de estas medidas est directamente vinculada con la
duracin de la pena principal. Si se trata, como se explic anteriormente,
de medidas complementarias, en principio no existe objecin a esta regla;
sin embargo, tratndose de medidas de seguridad, en estricto sentido, la
sujecin de la temporalidad de la medida al trmino mximo de la pena
privativa de libertad que se aplicara por ese mismo delito a sujetos imputables, resulta desatinada y desvirta la finalidad preventivo especial propia de las medidas de seguridad.
Esto porque en algunos casos, el tiempo que llevara mantener con
xito un tratamiento clnico para estas personas puede exceder del tiempo
que se establece como mximo al lmite de la pena de prisin y, si se
tratara de penas no privativas de libertad, el tratamiento nunca podr aplicarse por ms de seis meses. Esto, en mi opinin, evidencia un garantismo llevado al extremo, de tal manera que es difcilmente identificable la
finalidad que persiguen estas medidas. El argumento es vlido, tambin,
para la duracin de las medidas accesorias de caractersticas teraputicas,
como en el caso de la deshabituacin y desintoxicacin.
Debemos tomar en cuenta, en atencin a la prevencin especial positiva, que el tratamiento tiene un objetivo distinto del de la mera retribucin,
finalidad principal de la pena; as, tendramos que dotarle de circunstancias tambin distintas. Esto es, la finalidad de asegurar al ciudadano un
tiempo determinado de sancin, con la imposibilidad de que la autoridad
aplique indefinidamente una privacin o restriccin, se desnaturaliza, esto
por la especfica finalidad que ha de cumplir la aplicacin de tratamientos
mdicos que controlen ya la enfermedad o deficiencia mental, ya la adiccin al alcohol o a estupefacientes, enervantes o psicotrpicos.
Podemos afirmar que la graduacin de la intensidad de las penas sigue siendo deficiente. Las reglas de medicin se limitan al establecimiento de un lmite mnimo y uno mximo, para cada delito, parmetro que
resulta amplsimo cuando se trata de la determinacin especfica.
Es importante insistir que las reglas de aplicacin de las penas se refieren a la calidad y cantidad de las mismas, parmetros que es necesario
normar con reglas precisas que permitan al juzgador determinar estrictamente la pena. El perfeccionamiento de las reglas de dosimetra penal
permite, por otro lado, actualizar sanciones alternativas y controlar judi-
122
MERCEDES PELEZ
cialmente su modificacin, lo que posibilita a su vez corregir la eventual

desproporcin entre algunos delitos y sus penas, situacin harto frecuente
en los delitos contra la propiedad y los que atentan contra la persona.
El legislador local poda haber profundizado o utilizado con mejor
precisin algunas reglas concretas de dosimetra legal, como los clculos
sobre mitades superiores o inferiores y la graduacin temporal, con clculos numricos, que han sido empleados por otros cdigos y que permiten
controlar la discrecionalidad del juez. De esta manera, sera aun ms especfica la forma en que el juez puede disponer de una o de otra medida y
su valoracin quedara as restringida slo a las condiciones objetivas de
la prueba.
Por lo que se refiere a la pena de prisin, la duracin mnima es de
tres meses y la mxima de cincuenta aos. En mi opinin, la imposibilidad de eliminar del cdigo las penas cortas de prisin (menores a tres
aos) poda haber sido aventajada con el establecimiento de criterios objetivos de aplicacin independiente de sustitutivos, lo que posibilitara dar
mayor libertad al juzgador, quien, atendiendo a las caractersticas del delincuente, el ofendido y las circunstancias del delito, podra, de existir estas reglas, imponer penas y medidas alternativas a la privacin de la libertad personal.
Este cdigo mantiene la posibilidad de la acumulacin de penas de
prisin, la tendencia comparada en esta materia es, en realidad, la de la
subsuncin al lmite mximo, esto en atencin al principio de racionalidad del derecho penal, por el que con la aplicacin de la pena mxima se
satisface el principio de retribucin, no resultando necesaria la confirmacin de la suma de las diversas condenas hasta por 50 aos, si es el caso.
Las reglas establecidas para la acumulacin de las penas han de ser perfeccionadas, para limitar la aplicacin sucesiva, para no incurrir en absurdos que, en vez de propiciar la consecucin de la funcin del derecho penal, promuevan, por excesivo rigor, injusticias.
La pena de trabajo en beneficio de la vctima, a travs de la prestacin de servicios remunerados merece especial atencin. El nico artculo
que destina el cdigo al tratamiento de esta pena no establece las reglas
bajo las cuales la prestacin de servicios remunerados va a beneficiar a la
vctima. Se infiere que una parte del producto del trabajo se destinar al
pago de la reparacin del dao, sin embargo, es muy aventurado establecer la posibilidad de esta pena, as, sin ninguna regla. Posibilidades hay
muchas: la vctima da empleo remunerado al condenado y le descuenta de
123
su trabajo una parte destinada a la reparacin del dao; el Estado destina

en un puesto de trabajo al condenado y le descuenta de su salario el monto de la reparacin del dao; el Estado o la vctima emplean al condenado
y aplican totalmente su salario a la reparacin del dao.
El trabajo en favor de la comunidad es una pena que no se emplea
con frecuencia, porque no existe la infraestructura normativa y materialpersonal para su aplicacin real. La vigilancia y el control que requiere
esta pena, as como los espacios y la coordinacin interinstitucional no
han sido desarrollados. El aparato de ejecucin penal no est en condiciones de aplicar una pena de esta naturaleza y menos aun sin normas que
delimiten su alcance.
No se puede obviar que Mxico padece altos ndices de desempleo y
subempleo; las condiciones y caractersticas de la relacin laboral en
nuestro pas no han sido actualizadas an y en, estricto sentido, la operacin de medidas laborales, como sancin, est directamente vinculada a
la legislacin y condiciones laborales generales.
Estoy convencida de que si trabajamos seriamente en la implementacin de esta pena, si establecemos un buen mecanismo de aplicacin, proveemos la infraestructura, dotamos los recursos humanos y materiales,
esta medida podra servir efectivamente como una alternativa a la prisin,
sobre todo de las llamadas cortas y, tambin respecto de la multa, lo que
permitira subsanar la falta de solvencia para la reparacin del dao de un
buen nmero de presos que actualmente habitan las crceles de la ciudad
de Mxico.
Finalmente, estn pendientes las reformas a la Ley de Ejecucin de
Sanciones para el Distrito Federal; en tanto no tengamos noticia cierta
de las adecuaciones a esta ley, no podremos completar un anlisis respecto del sistema de penas propuesto en el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal.
SUSTITUTIVOS DE LA PRISIN Y REPARACIN

DE DAOS Y PERJUICIOS EN EL NUEVO CDIGO PENAL
PARA EL DISTRITO FEDERAL (2002)
Sergio GARCA RAMREZ*
Un cdigo penal es el producto de una mltiple seleccin que responde a
determinados principios y a ciertas circunstancias. Las selecciones poltico-criminales que informan el conjunto de la legislacin penal, se refieren a los bienes protegidos y a las frmulas adecuadas para protegerlos
(seleccin de tipos); a la calificacin del sujeto como responsable de los
hechos que realiza (seleccin del delincuente); a la naturaleza, intensidad
y objetivo de las reacciones jurdicas frente a la conducta ilcita (seleccin de sanciones); al mtodo para identificar el supuesto de las sanciones
y disponer las consecuencias correspondientes (seleccin del proceso), y
a la forma de cumplir esas consecuencias (seleccin ejecutiva).
En este marco se inscribe igualmente la procuracin de cierto equilibrio entre los intereses que entran en juego y sus titulares o pretendientes.
ste es el escenario en el que se plantea el encuentro dinmico entre los
personajes de la dialctica penal: inculpado, ofendido, sociedad, Estado.
Si las selecciones son el dato sustancial del orden penal, el ejercicio de
equilibrio es el dato instrumental que opera en la formulacin de tipos, la
caracterizacin del delincuente, la eleccin de sanciones, el carcter y desarrollo del proceso y la ejecucin de la condena.
La reforma penal mexicana, un largo proceso de experiencias, reflexiones y regulaciones, ha recogido de diversas maneras unos datos criminolgicos y unas propuestas polticas que ha depositado en selecciones
penales. Tambin ha procurado cierta versin del equilibrio. Es as como
deben analizarse y valorarse los diversos ensayos de la reforma: tanto los
que dieron lugar a cdigos completos, como los que se resumieron en
modificaciones de algunos preceptos.
*
Investigador y coordinador del rea penal en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM.
125
126
SERGIO GARCA RAMREZ
Merece especial referencia el anteproyecto de legislacin penal preparado en el Instituto de Investigaciones Jurdicas, que abarc los cdigos
sustantivo y adjetivo. Fue el producto de un largo proceso de elaboracin,
del que provinieron los ordenamientos de ambas materias en los estados
de Morelos (1996) y Tabasco (1997).
Este trabajo slo se referir a algunos puntos bajo el rubro de las
Consecuencias jurdicas del delito . Sobra decir que en la regulacin de
las sanciones se manifiesta la segunda seleccin penal a la que me he referido y se identifica el sentido ltimo de la actividad del Estado en este
campo. Aqullas recogen y significan determinada opcin tica, poltica y
jurdica. Acreditan la frontera entre la democracia y el autoritarismo. Aspiran a resolver el dilema entre excluir e incluir, eliminar o recuperar.
Adems, engendran ilusiones en una sociedad proclive a creer en la eficacia milagrosa de las penas. De todo ello proviene el enorme valor, demostrativo y efectivo, del sistema de las penas en el conjunto de la justicia
penal del Estado.
La reforma promulgada en 1983 y vigente en 1984 al entonces Cdigo Penal para la Federacin y el Distrito Federal, constituye el punto de
llegada de una poca y de salida de otra. Ha sido la reforma ms importante entre 1931 y los das que corren, por el carcter fundamental de las
instituciones modificadas, la profundidad y trascendencia de esas modificaciones y la influencia que habra de tener en todos los cambios posteriores, sin excluir al representado por el Cdigo distrital de 2002.
El relevo de la pena privativa de libertad es uno de los grandes temas
penales de nuestro tiempo. Las alternativas y los sustitutivos nutren la intervencin ms relevante del legislador en el rgimen de las sanciones.
Aqu opera la bsqueda de novedades que amplen racionalmente el arsenal de las penas y medidas con virtudes propias, por una parte, y como
sustitutivos de la prisin, por otra. Si la intervencin penal es el ltimo
recurso del control social, la prisin debiera ser tambin, una vez abolida
la pena de muerte, el ltimo recurso de esa intervencin. No extraa,
pues, la compleja historia de las alternativas y los sustitutivos de la prisin y la profusin de propuestas en esta materia.
Los sustitutivos de la pena de prisin no quedan exentos del propsito inherente al sistema penal en su conjunto. Debieran procurar y realizar
el objetivo readaptador que marca el artculo 18 constitucional. La crisis
que se cierne sobre el sistema penal abarca tanto la prisin como los sustitutivos. El xito o el fracaso de stos pone en tela de juicio la pertinen-
REPARACIN DE DAOS Y PERJUICIOS
127
cia de un rgimen jurdico-penal inspirado en ideales recuperadores y

sustrado a las orientaciones y a las tentaciones estrictamente represivas.
No se trata solamente de reducir el nmero de reclusos, sino de conseguir
los buenos resultados que promete la corriente humanista y democrtica
del sistema penal. En fin, los sustitutivos deben ser analizados, establecidos y aplicados a la luz del enlace que existe entre el rgimen de las penas y la preservacin de los derechos del sentenciado, la sociedad y la
vctima del delito.
Hasta 1983, la ley penal mexicana se haba mantenido fiel a las sanciones tradicionales. Descollaba la prisin como pieza central del sistema, apenas sustituida por la condena condicional y corregida por la libertad preparatoria, la remisin parcial y la prelibertad. La pena pecuniaria
se presentaba en dos especies: multa y reparacin del dao. La multa
apuntaba ya, al lado de la condena condicional, como sustitutivo de la
privacin de libertad de corta duracin.
Sobre estas disposiciones oper uno de los cambios ms relevantes y
representativos de la reforma de 1983. Aparecieron los sustitutivos modernos en ese momento de la pena privativa de libertad, que provenan del derecho de ejecucin de sanciones y del Cdigo Penal para Veracruz, de 1980. El advenimiento de los sustitutivos marc el principio de
un viraje muy amplio en el sistema de reacciones penales: tratamiento en
libertad, semilibertad que es, en realidad, una prisin discontinua
que se ofrece como alternativa o sustituto de una prisin continua y
trabajo en favor de la comunidad, adems de la multa. Pronto se ampliara el mbito de aplicacin del trabajo en favor de la comunidad: sucedneo de la prisin o pena autnoma, instituida primero en el rgimen de
delitos de trnsito de jurisdiccin federal. Estas innovaciones fueron generalmente bienvenidas.
Desde entonces qued planteada una doble posibilidad: a) sustitucin
de penas privativas de libertad de corta duracin, y b) aplicacin directa,
que tendra su fundamento en la decisin legal, no slo en la decisin jurisdiccional. En 1983, la introduccin de los sustitutivos se hizo dentro de
fronteras racionales, que permitieran una operacin eficiente. Obviamente, la eficiencia es una demanda general de este sistema: sin aqulla, no
pasa de ser promesa y acaba por convertirse en impunidad.
Hay condiciones cualitativas y cuantitativas de los sustitutivos, que
se articulan en la lgica caracterstica del sistema . En este orden, sucesivas modificaciones legales han trado zigzagueos e inconsecuencias que
128
SERGIO GARCA RAMREZ
no contribuyeron a la debida comprensin y al buen arraigo de aqul.

Esas variaciones fueron resultado, a su vez, de los cambios en la incidencia criminal, de la percepcin social y poltica acerca de las reacciones
adecuadas frente al crecimiento de la criminalidad y de cierto mpetu
conducido ms por la buena voluntad que por el conocimiento y la prudencia. En su conjunto, estos movimientos han puesto de relieve la falta
de una poltica criminal que fije el cauce para la reforma penal y mida la
procedencia de las nuevas figuras e instituciones, su rumbo y su ritmo.
Las condiciones cualitativas son factores o elementos personales objetivos o subjetivos que abren la posibilidad de la sustitucin. Constituyen los presupuestos de sta. La condicin general es la pertinencia de
una sustitucin, apreciada en los trminos de la individualizacin penal
judicial prevista en los artculos 51 y 52 del Cdigo Penal vigente en
1983 (artculo 70, primer prrafo). Planteado este fundamento general,
haba que examinar otras condiciones especficas, ya estatuidas a propsito de la condena condicional, a cuyo rgimen se haca expresa remisin:
a) que el delincuente fuese primerizo y hubiera evidenciado buena conducta positiva, antes y despus del hecho punible , y b) que fuese posible
presumir que no volvera a delinquir. Finalmente, haba que tomar en
cuenta el requisito que marc el artculo 76, consecuente con la necesidad
de proteger derechos de la vctima y de acreditar, a travs de signos
plausibles, que existe una buena disposicin tico-jurdica por parte
del infractor, que le haca acreedor a confianza y benevolencia: reparacin del dao o garanta de reparacin.
Los requisitos cuantitativos se concentran en la posibilidad de sustitucin de cierta privacin de libertad, ponderada en funcin de la cuanta o
intensidad de sta y de la naturaleza y el buen funcionamiento del sustitutivo. As, el artculo 70 previno en 1983 que se podra sustituir la prisin
por multa o trabajo en favor de la comunidad, cuando aqulla no excediera de un ao (fraccin I), y por tratamiento en libertad o semilibertad,
cuando no excediera de tres (fraccin II). Para fortalecer la novedad se
reorient la medida de vigilancia de la polica, transformada en vigilancia
de la autoridad. El cambio fue de nombre y de sentido. Hubo otras modificaciones relevantes en el rgimen de penas y medidas. Entre ellas, la
histrica adopcin del sistema de das multa.
Estos avances notables se veran comprometidos con algunas alteraciones introducidas por reformas posteriores. La de 1991 fij un principio
general de preferencia de la pena no privativa de libertad, cuando fuese
129
posible optar entre sta y la prisin. Entre los elementos que deba tomar
en cuenta el tribunal figuraba y figura todava la prevencin general.
Desde entonces se objet supeditar la suerte particular del inculpado a la
operacin general del sistema.
La misma reforma de 1991 ampli inmoderadamente las sustituciones
de la prisin en cuanto al tiempo, no en cuanto a la naturaleza o el nmero de los sustitutivos. stos quedaron en los siguientes trminos: a) condena condicional, cuando no excediera de cuatro aos (en vez de dos) la prisin impuesta en la sentencia (artculo 90, fraccin I, inciso a); b) trabajo en
favor de la comunidad o semilibertad, cuando la prisin no excediese de cinco aos (en vez de un ao en el supuesto del trabajo, y de tres, en el de la
semilibertad); c) tratamiento en libertad, en la hiptesis de que la prisin no
fuera mayor de cuatro aos (no de tres), y d) multa, cuando la privacin de
libertad no fuese superior a tres aos (en vez de uno, artculo 70).
Con todo ello, la reforma de 1991 sembr problemas que pusieron en
riesgo la eficacia del sistema. La desmesura y la ingenuidad tienen, a la
postre, un precio elevado: endurecimiento de la punicin. Hay que tomar
en cuenta que la sustitucin trae consigo condiciones ejecutivas singulares y necesidades especficas de orientacin y observacin de la conducta,
que deben organizarse de acuerdo con las caractersticas de la medida
misma y con las posibilidades reales de la administracin. Ni la semilibertad ni el trabajo en favor de la comunidad pueden cubrir periodos excesivamente prolongados, que tampoco deben imponerse al tratamiento
en libertad, aunque en este caso la duracin manejable puede ser ms amplia que en aqullos.
A su turno, una reforma de 1993 redujo condiciones para la sustitucin: ya no sera necesario que el beneficiario fuera delincuente primerizo. Otra cuestin polmica, sobre todo cuando no se dispone del arsenal
que favorezca el xito de los sustitutivos.
Despus de ese ao hubo ms cambios. El primero, de 1996, rectific
la desmesura de 1993. Excluy los sustitutivos en determinados casos de
previa comisin de delitos, acogiendo la cautela que sugiere la reincidencia, y modific las condiciones cuantitativas. As result el siguiente sistema de sustituciones, conforme al artculo 70 del Cdigo Penal: a) por
trabajo en favor de la comunidad o semilibertad, si aqulla no exceda de
cuatro aos (no cinco, como antes, fraccin I); b) por tratamiento en libertad, cuando no fuera superior a tres aos (antes, cuatro aos, fraccin
130
SERGIO GARCA RAMREZ
II), y c) por multa, si la privacin de libertad no exceda de dos aos (en

vez de tres, fraccin III).
En 1998, una nueva reforma al artculo 70 trajo una posible causa excluyente de la sustitucin penal, que an se conserva y que constituye un
flagrante error: que la ley prohiba la conversin cuando se trate de transgresiones en perjuicio de la hacienda pblica. Finalmente, una reforma de
1999 incorpor en el artculo 85 del Cdigo Penal una lista de exclusiones de los sustitutivos y de la libertad preparatoria. El Distrito Federal no
sigui ese camino.
El Cdigo Penal de 1931-1999 para el Distrito Federal conserv las
sanciones sustitutivas creadas en 1983, y la apreciacin judicial acerca de
la pertinencia de la sustitucin, atendiendo a los artculos 51 y 52. En el
supuesto de penas alternativas, se orden al tribunal optar por la sancin no
privativa de libertad, salvo que la solucin opuesta sea ineludible como
se dijo a partir de la reforma de 1991 a los fines de justicia, prevencin
general y prevencin especial . Por lo que hace a las condiciones referentes a la cuanta de las penas sustituibles, el cdigo autoriz la sustitucin
en los mismos trminos de la reforma de 1996.
La muy discutible Ley de Ejecucin de Sanciones del Distrito Federal contiene diversas referencias a los sustitutivos. Una de ellas, acerca de
las instituciones que integran el sistema penitenciario (artculo 24), seala que en las instituciones de baja seguridad se ubicar a quienes hayan sido sentenciados por delitos no considerados como graves por la ley
o a penas que compurguen en rgimen de semilibertad, o estn al final de
la ejecucin de la pena de internamiento . En otra, mucho ms relevante,
delicada y cuestionable, el legislador distrital ech a volar la imaginacin
y urdi un tratamiento en externacin (artculo 33) que lejos de ser
una forma de ejecutar sanciones previstas en el Cdigo Penal constituye una
sancin diferente, con perfil propio he observado, que asociada con
otras medidas incorporadas en la ley ejecutiva puede significar la exclusin, de facto, de la privacin de libertad prevista en el cdigo sustantivo
y en la sentencia de condena .
El Cdigo Penal de 2002 utiliza profusamente la pena privativa de
libertad, e insiste en las penas de larga duracin. As contrara las mejores
recomendaciones e ignora que como se ha hecho ver desde la obra primordial de Beccaria la mayor disuasin no proviene de la gravedad de
los castigos, sino de la certeza de que los habr. Obviamente, la estadstica suele quedar fuera de la praxis reformista.
131
La exposicin de motivos del nuevo Cdigo Penal distrital, de 2002,

no expresa en lo absoluto los que el legislador tuvo en cuenta para adoptar
el rgimen que finalmente estableci. En lo que toca a sustitutivos: a) mantiene las tres categoras creadas en 1983, adems de la multa, a las que
agrega una: trabajo en beneficio de la vctima (artculos 30, fracciones
II-IV, y 34-36); b) establece el carcter facultativo de la aplicacin de
sustitutivos, en funcin de las reglas de individualizacin (artculos 84,
primer prrafo, y 72), y c) parece resolver el carcter obligatorio de la
suspensin condicional de la ejecucin de la pena (artculo 89, primer prrafo). Tambin reitera la opcin favorable a la punibilidad no privativa
de libertad, cuando aqulla sea alternativa (artculo 70, segundo prrafo),
conservando a este respecto, inclusive, la combatida referencia a la prevencin general que ha campeado desde la reforma de 1991.
El flamante Cdigo no revisa las condiciones de aplicacin de ciertos
sustitutivos, que pudieran requerir modificaciones (por ejemplo, el consentimiento explcito del sentenciado en las hiptesis que implican terapia, y en las que, por ello, se necesita colaboracin activa del sujeto), y
tampoco incorpora algunas sanciones que pudo recoger, o que debieron
ser materia de deliberacin, sea como sustitutivos, sea como alternativas
de la prisin: por ejemplo, suspensin del fallo, amonestacin con reserva de pena o detencin domiciliaria, para slo citar algunas que han avanzado desde hace tiempo. Muy escasamente se reconoce a la reparacin
del dao eficacia extintiva de la persecucin penal (reparacin del dao
culposo: artculo 249).
Se dice, con acierto, que la libertad bajo tratamiento, la semilibertad
y el trabajo a favor de la comunidad o en beneficio de la vctima podrn
ser sustitutivas o autnomas. Ahora bien, no basta con que la norma general apunte esta posibilidad. Se requiere que el ordenamiento recoja las
hiptesis de aplicacin autnoma en las punibilidades previstas en el libro
segundo. Esto sucede escasamente en algunos casos, y no ocurre para
nada en otros. Lo ltimo se observa con respecto a la libertad de imputables, en la vertiente de libertad bajo vigilancia,1 nombre que, por cierto,
no figura en el catlogo de penas y medidas adoptado por los artculos 30
y 31. La semilibertad, a ttulo de pena autnoma y nica, slo se conside1 El artculo 39 establece la libertad bajo vigilancia como sustitutivo del trabajo a favor de la
comunidad, que a su vez es sustitutivo de la multa, cuando no sea posible o conveniente la conversin
de sta en aqul.
132
SERGIO GARCA RAMREZ
ra en dos supuestos,2 y el trabajo en favor de la comunidad, en calidad de

pena autnoma y alternativa, en otros dos.3 Tampoco se ha avanzado tanto como era necesario hacerlo en el rumbo de otras penas autnomas. El
Cdigo acoge la multa, muy extensamente, como pena conjunta con la
privativa de libertad. En otras hiptesis la maneja como alternativa,4 y
apenas en un nmero reducido de casos como pena nica.5 No podramos
olvidar ciertas experiencias forneas: en Alemania, la pena de multa se
aplica sin otra sancin en el ochenta y cinco por ciento de las sentencias condenatorias.
El cdigo indica las condiciones de la sustitucin y la suspensin,
cada una por su parte. Se debi agrupar en un solo rubro, como lo propona el proyecto del Instituto de Investigaciones Jurdicas, los sustitutivos
y la suspensin condicional de la ejecucin de la pena, que obedecen al
mismo propsito esencial. Este agrupamiento permitira un tratamiento
unitario sobre el carcter facultativo u obligatorio de aqullas, evitara incongruencias flagrantes al prever determinadas condiciones en un supuesto, que no se extienden a los otros, no obstante la pertinencia de hacerlo,6
y facilitara la solucin uniforme de la revocacin.
2 As, en los supuestos de oposicin a una obra o un trabajo pblicos (artculo 285), y ultrajes a
la autoridad (artculo 287).
3 Son: desobediencia y resistencia de particulares (artculo 281) y variacin de nombre o domicilio (artculo 317).
4 La multa como alternativa de la prisin aparece en los siguientes casos: ocultamiento, destruccin, inhumacin o exhumacin de cadveres y restos humanos (artculo 207), amenazas (artculo
209), allanamiento (artculo 210), difamacin (artculo 214), robo de uso (artculo 222), portacin,
fabricacin e importacin de objetos aptos para agredir (artculo 251), ejercicio indebido del propio
derecho (artculo 288), usurpacin de profesin (artculo 323), delitos contra seguridad en el trnsito
de vehculos (artculo 332), y destruccin o afectacin, por parte de un servidor pblico, de propaganda de candidato, partido o planilla (artculo 359).
5 Lesiones levsimas (artculo 130, fraccin I), omisin de auxilio o de cuidado (artculo 157),
incumplimiento de deber de asistencia alimentaria (artculo 193), incumplimiento por parte de un
servidor pblico del deber de adoptar medidas para prevenir violencia familiar (artculo 202), robo
de escasa cuanta o cuando no sea posible determinar el valor de lo robado (artculo 220), abuso de
confianza en las mismas condiciones (artculo 227), fraude en la misma hiptesis (artculo 230), dao
culposo (se previene, tambin, reparacin, artculo 240), fraude procesal (se sanciona en la misma
forma que el fraude genrico, artculo 310), falsedad de perito si ste se retracta antes de que se dicte
la resolucin correspondiente a la etapa procedimental en la que se conduce con falsedad (artculo
314) y violacin de correspondencia (artculo 333).
6 As se observa en el caso de suspensin condicional de la ejecucin de la pena: sta se resolver motivadamente , y para ello se requiere, entre otras cosas, que el sentenciado cuente con
antecedentes personales positivos y un modo honesto de vida. El juez considerar adems aade el
precepto respectivo la naturaleza, modalidades y mviles del delito (artculo 89, fraccin III).
Difcilmente se encontrara una razn suficiente para no extender esta norma a los restantes sustitutivos, tanto en cuanto a la motivacin del fallo que es dato de los actos de autoridad como en
cuanto a los dems requerimientos mencionados.
133
En lo que respecta a las condiciones cualitativas, se atiende a los siguientes datos, ya recogidos por el Cdigo del Distrito Federal 19311999: a) reparacin de daos y perjuicios o garanta de pago, exigencia
adecuada que debe permear el conjunto de sustitutivos, correctivos y beneficios legales, y b) exclusin de dos supuestos: i) en el caso de sustitucin, que haya condena previa por delito doloso perseguible de oficio,
que implica una razonable limitacin atenta a la reincidencia; y en el caso
de suspensin, que el sujeto no cuente con antecedentes personales positivos y un modo honesto de vida (artculo 89, fraccin III), y ii) que se
trate de transgresiones en perjuicio de la hacienda pblica, herencia de la
objetable reforma de 1998, que se aplica a la sustitucin y no tiene correspondencia en la suspensin.
Por lo que toca a los requisitos cuantitativos, donde es notorio el zigzagueo legislativo, obsrvese el contraste entre el rgimen del nuevo Cdigo y el que se haba aceptado apenas tres aos antes, que a su vez modific sus muy cercanos precedentes. En ste se poda sustituir: a) por
multa, la prisin que no rebasara dos aos; hoy, la que no rebase tres;
b) por tratamiento en libertad, la que no excediese de tres aos; actualmente, la que no supere cinco aos; c) por semilibertad, la que no fuera
superior a cuatro aos; ahora, la que no exceda de cinco aos; d) por trabajo en favor de la comunidad, la que no rebasara cuatro aos; hoy, la que
no rebase tres aos (norma aplicable tambin al trabajo en beneficio de la
vctima), y e) por suspensin, la privacin de libertad que no excediera de
cuatro aos; ahora, la que no exceda de cinco aos.
Surgen interrogantes sobre la racionalidad de este rgimen, que no es
un estatuto de benevolencia, sino de pertinencia poltico-criminal, y que
por ello debe tomar en cuenta razones de fondo y factores de operacin.
Se puede abrigar dudas a propsito de la justificacin de tratar con mayor
benevolencia al autor del delito ms grave, como sucede cuando se dispone trabajo en beneficio de la vctima o en favor de la comunidad medidas que implican considerable esfuerzo por parte del sentenciado, de la
autoridad supervisora e incluso de otros sujetos si la pena impuesta no
es superior a tres aos; en cambio, se autoriza la suspensin que desvincula al beneficiario de obligaciones deducidas especfica y directamente del delito cometido, con la salvedad de la reparacin del dao
cuando esa pena alcanza una duracin considerablemente superior: cinco
aos, reflejo de la gravedad del delito cometido. Algo semejante sucede
en la conversin de prisin por multa, que generalmente ha sustituido las
134
SERGIO GARCA RAMREZ
penas de menor duracin uno o dos aos de prisin, y en el Cdigo

de 2002 puede sustituir penas de tres aos.
Conviene examinar las consecuencias de la sustitucin en casos que
involucran ciertas actividades, deberes o compromisos, tanto del sentenciado como de la autoridad e inclusive de otros sujetos: por ejemplo, los
administradores del centro de trabajo en el que aqul labora en beneficio
de la vctima o de la comunidad. Es obvio que el rgimen completo de
alternativas depende principalmente de la institucin de formas ambulantes de vigilancia en el sentido de la asistencia en libertad vigilada o de servicios sociales equivalentes de la justicia y, con ello, de una correspondiente infraestructura (Dnkel). No es conveniente, pues, poner en curso
alternativas que no se tiene capacidad de sustentar.
Propongamos como ejemplos de estos potenciales descalabros que
no son ejemplos de laboratorio una hiptesis en que se sustituya la
pena privativa de libertad de tres aos por trabajo en favor de la comunidad o en beneficio de la vctima, y otra en que se sustituya cinco aos de
prisin por semilibertad.
Para ponderar el primer ejemplo, tomemos en cuenta que las jornadas
de trabajo se desarrollan en periodos distintos al horario de labores normales del sujeto de las que dependen su subsistencia personal y la subsistencia familiar, y que no pueden exceder de la jornada extraordinaria
que determina la ley laboral. Esto significa un lmite preciso en cuanto a
la duracin de cada jornada, pero tambin en cuanto a la posibilidad de
que las haya en una misma semana.7 En el curso de una semana slo sera
admisible realizar cinco jornadas de trabajo en favor de la comunidad o
de la vctima. Suponiendo que este rgimen se prolongara sin pausa, esto
es, sin periodos vacacionales ni alteraciones de otro carcter, sucedera
que el sentenciado deber trabajar por mucho ms de tres aos de calendario, y que por todo ese tiempo habr de mantenerse el complejo y laborioso sistema de prestacin de servicios, por una parte, y de administracin, control y supervisin, por la otra.
Vayamos al segundo ejemplo: sustitucin de cinco aos de prisin
por semilibertad. Esta, muy til en s misma, obedece a cierta lgica interior: facilitar el reacomodo social y evitar la contaminacin carcelaria.
7 En efecto, la fraccin XI del artculo 123 constitucional seala que en ningn caso el trabajo extraordinario podr exceder de tres horas diarias ni de tres veces consecutivas ; y la fraccin IV
del mismo precepto dispone que por cada seis das de trabajo deber disfrutar el operario de un da
de descanso, cuando menos .
135
Ahora bien, la medida tambin trae consigo actividades que entraan riesgos y problemas; por ello no conviene extremarla, llevarla demasiado lejos en el tiempo y, por lo tanto, en la molestia y en el peligro.
La ley no dice cual es la equivalencia del tiempo de semilibertad con
respecto al tiempo de prisin, pero se puede suponer que un da de semilibertad equivale a uno de prisin, a diferencia de los dos das recogidos
expresamente por el anteproyecto del Instituto de Investigaciones Jurdicas. Pensemos en una semilibertad consistente en salida (excarcelacin)
diurna con reclusin nocturna, aunque tambin podramos pensar en cualquier otra variante. Reflexionemos en lo que significa para todos: reo,
autoridad, familia, sociedad, empleador que el sujeto salga de la crcel
todas las maanas y regrese a ella todas las noches (inclusive los fines de
semana, en esta hiptesis precisa), durante nada menos que cinco aos. El
mero enunciado de la situacin permite advertir sus riesgos y deficiencias. Por ello resultaba sensato limitar la semilibertad a tres aos, como lo
dispuso la reforma de 1983, y adems reconocer que un da de semilibertad extinguira dos de prisin, como lo propuso el anteproyecto del Instituto de Investigaciones Jurdicas.
Hay otros puntos vinculados con los sustitutivos. Slo destacar uno
de ellos: el trabajo en beneficio de la vctima, que no exista en la legislacin del Distrito Federal. Por supuesto, hay que mejorar y avanzar en los
medios de reencuentro entre delincuente y ofendido, vctima y victimario, a travs de mediacin, conciliacin, composicin, reparacin, reconciliacin, etctera. Y por ende, hay que conformar a este propsito no
pocas soluciones penales sustantivas y adjetivas. El Cdigo de 2002 no lo
hizo, al desechar avances plausibles que ya figuran en ordenamientos locales y que figuraban en el anteproyecto penal del Instituto de Investigaciones Jurdicas.
El Cdigo de 2002 caracteriza al trabajo en beneficio de la vctima
del delito como la prestacin de servicios remunerados, en instituciones
pblicas, educativas, empresas de participacin estatal o en empresas privadas, en los trminos de la legislacin correspondiente (artculo 36).
Queda pendiente, pues, una legislacin que detalle esta materia, y que habr de ser la anunciada ley que establezca el Fondo para la Reparacin
del Dao a las Vctimas del Delito, que la Asamblea Legislativa deber
expedir en septiembre de 2002 (artculo 2o. transitorio del decreto correspondiente al nuevo Cdigo Penal).
136
SERGIO GARCA RAMREZ
La formulacin de la medida es defectuosa. Puesto que se trata de

servicios remunerados a cambio de que no lo sean los correspondientes
al trabajo en favor de la comunidad, sera debido ampliar el catlogo de
las fuentes de trabajo. En realidad, resultara admisible cualquier actividad laboral lcita, y no slo las acotadas en las cuatro categoras del artculo 36.
El propsito del trabajo que en esta hiptesis desarrolle el sentenciado es la utilidad o provecho de la vctima. Y tambin parece natural que
esa utilidad se vincule a la reparacin de daos y perjuicios, y no al enriquecimiento de la vctima. A fin de cuentas, los rendimientos del trabajo
del reo se entregarn a la vctima; en otros trminos, aqul trabajar para
sta, en correspondencia al mal que le caus. As se actualiza un mtodo
especfico para la reparacin del dao.
Lo caracterstico de esta medida es que establece un vnculo inmediato, directo y continuo entre vctima y victimario, por cuenta y orden del
Estado, y que ese vnculo jurdico entraa para el victimario una posicin
de servicio o beneficio explcito en favor de la vctima: en suma, aqul
trabaja para ste; en otros trminos, repara el dao causado.
Habr que observar la aplicacin de la nueva medida ms all de
sus virtudes en el discurso penal para ponderar sus ventajas. Estas son
las mismas desventajas, vistas desde una perspectiva diferente: bien que
el victimario resarza a la vctima, pero no tan bien probablemente
que en ese resarcimiento se cree una situacin ambiga y potencialmente
irritante, sobre todo cuando existe, para alcanzar lo uno y evitar lo otro, el
rgimen de reparacin del dao. Una vez ms, el xito del discurso depender de la eficacia del sistema ejecutivo: ser la palabra final y decisiva.
Como se advierte, la regulacin de 2002 recoge y acenta la lnea que
adopt el Cdigo de 1931-1999. Ha querido abrir la posibilidad de sustitucin de penas privativas de libertad. Sin embargo, esta tendencia aparentemente racionalizadora, parecera ser apenas una forma de aliviar la
conciencia del Estado por las constantes incursiones en otro sentido: las
penas excesivas, que constituyen una especie de exorcismo poltico
contra la delincuencia. Olvidamos siempre que el verdadero exorcismo
slo reside en el destierro de la impunidad.
El delito causa un dao social y, a menudo, otro particular que afecta
los bienes de cierto individuo y del que se desprende la obligacin de reparar. El ofendido espera y merece una satisfaccin por la violencia de la
que ha sido vctima. Requiere la aplicacin y ejecucin de la pena corres-
137
pondiente, pero esto no lo libera de la necesidad de reparacin. Un legislador mexicano dijo hace ms de un siglo: Sin la facultad de obtener una
reparacin del perjuicio, es, para el ofendido, de importancia secundaria
que se castigue al delincuente (Ignacio Mariscal).
Se ha concebido la reparacin como consecuencia civil del delito,
aunque tambin se le ha atribuido la naturaleza de sustitutivo de la pena
de prisin. La reparacin es reclamable en va penal. As, el Estado acta
como facilitador del cumplimiento. Pone a su servicio el aparato de la
justicia penal, nada menos. El Cdigo de 1871 sostuvo el carcter civil de
la reparacin. La legislacin de 1929 vari este rgimen: introdujo la posibilidad de que el Ministerio Pblico reclamase el resarcimiento, en sustitucin de la vctima.
Los autores del cdigo de 1931, que determin el rumbo general de la
legislacin penal mexicana, optaron por una solucin diferente: concebir
la reparacin como pena pblica, y conferir al Ministerio Pblico la potestad exclusiva de reclamarla en ejercicio de la accin penal. Para instalar el sistema referido, el legislador de 1931 hizo ver que la vctima sola
ser incompetente para reclamar sus derechos. Era, a menudo, ignorante,
menesterosa o medrosa. En consecuencia, deba ser relevada por el Ministerio Pblico.
Estos conceptos ocasionaron, junto con otros factores, el declive del
ofendido en el procedimiento penal. A este resultado se aadi otro efecto deplorable del mismo sistema: la generalizada frustracin resarcitoria,
o dicho de otro modo, la ineficacia completa del rgimen adoptado, en
perjuicio de aquel a quien se quera proteger: la vctima.
La absoluta decadencia del ofendido dentro del proceso penal condujo, muy lentamente, a la adopcin de medidas legislativas ms razonables
y eficaces desde el doble ngulo de la buena marcha de la justicia y del
adecuado reconocimiento de los intereses naturales y legtimos y, en tal
virtud, de los correspondientes derechos materiales y procesales del ofendido. Son diversas las manifestaciones de este propsito reivindicador del
ofendido y, por lo tanto, reequilibrador del proceso: a) vinculacin de la garanta patrimonial de la libertad provisional a la reparacin del dao; b) introduccin del concepto de perjuicio antes y despus del traspi que
sufri esta materia en la reforma constitucional de 1993; c) ampliacin
del mbito de coadyuvancia en la ley secundaria; d) elevacin de ciertos
derechos del ofendido o de la vctima, se dice, olvidando que estos conceptos no son sinnimos al rango de derechos constitucionales, y e) po-
138
SERGIO GARCA RAMREZ
sibilidad de que el ofendido impugne jurisdiccionalmente las resoluciones

del Ministerio Pblico sobre no ejercicio y desistimiento de la accin penal.
En el follaje del artculo 20 destaca un punto esencial: el ofendido
tiene derecho a la reparacin. Si esta reparacin no puede ser directamente reclamada al Estado, sino al responsable individual de la conducta punible, es preciso que aqul expida las normas adecuadas sustantivas y
procesales para que ese derecho se realice en la mayor medida posible.
De lo contrario, la declaracin enftica se enfrentar a una todava ms
enftica resistencia de la realidad, como hemos visto en el curso de muchas dcadas.
Tomando en cuenta el probado fracaso del rgimen suscrito en 1931,
se estim indispensable revisar sus conceptos y procurar mejores soluciones. Esto sugiri restituir a la reparacin de daos y perjuicios el carcter
de consecuencia civil del delito. La corriente de renovacin se expres
inicialmente en el proyecto de Cdigo Penal para Veracruz, de 1979. Lo
que ste ensay, de lege ferenda, lo consiguieron, de lege lata, los cdigos penales para Morelos y Tabasco, venciendo reticencias y resistencias
absolutamente injustificadas en la actualidad. El replanteamiento procesal
conduce a la devolucin de la accin resarcitoria al ofendido.
Una vez sentado que la reparacin no es pena pblica, sino consecuencia civil, y que por ello el ofendido puede asumir la accin resarcitoria y no permanecer a la expectativa, como testigo de su propio caso,
tambin pareca conveniente explorar y evitar los problemas que advirti
el legislador de 1931. Por ello, en los cdigos penales y procesales penales de Morelos y Tabasco, y luego en los anteproyectos del Instituto de
Investigaciones Jurdicas, se previ una accin resarcitoria principal del
ofendido y una subsidiaria, forzosa y oficiosa, del Ministerio Pblico. De
este modo se asociaron las virtudes de ambos sistemas.
De ah que sea por lo menos extrao que el Cdigo Penal de 2002
persista en la solucin ms ineficaz y conservadora, que se abstiene de
motivar. En los trminos del artculo 37 de ese nuevo ordenamiento pero
antiguo o anticuado por la orientacin adoptada en este extremo, la
sancin pecuniaria comprende la multa, la reparacin del dao y la sancin econmica . En el primer caso, la multa, el nuevo cdigo sigue puntualmente la disposicin innovadora de la reforma de 1983 acerca de das
multa, que se ha fortalecido en el derecho penal mexicano y que debiera
ser mejorado para satisfacer ms ampliamente las exigencias de la equi-
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dad. En el segundo, insiste en el yerro del Cdigo de 1931. En el tercero,

conserva un mal legado del cdigo de 1931-2000.
Desde 1983 se inici una corriente legislativa de gran severidad en
torno a los delitos cometidos por servidores pblicos. Este nfasis persecutorio se plantea en distintas hiptesis y obedece a diversos motivos. En
algunos casos se califica el delito en funcin del carcter de servidor pblico del sujeto activo; en otros, se han creado tipos penales y establecido
punibilidades severas en lo que respecta a delitos contra el servicio pblico en general, y especficamente en lo relativo a la procuracin y administracin de justicia. El saldo de la realidad, al cabo de varios lustros de
vigencia de estos tipos, no parece acreditar la eficacia de las medidas penales. De nueva cuenta habr que reconocer que el derecho penal, ltimo
recurso, no exime de emplear los otros recursos .
El Cdigo de 2002 sigue aquella corriente. Hecha la distincin entre
multa, reparacin y sancin econmica, todas a ttulo de sancin pecuniaria (artculo 37), destina un artculo a establecer en qu consiste y cundo
se actualiza la econmica: consiste en la aplicacin de hasta tres tantos
del lucro obtenido y de los daos y perjuicios causados cuando vengan
al caso los delitos a los que se refieren los ttulos decimooctavo y vigsimo del libro segundo (artculo 52).8
La draconiana legislacin que una vez ms se nutre con la idea de
que la multiplicacin y elevacin de sanciones en la letra de la ley tendr
el efecto de suprimir la impunidad y abolir la corrupcin permite sumar el lucro obtenido y los daos y perjuicios causados, sin mirar que en
ocasiones se trata slo de dos caras de la misma moneda. Una vez sumados, se multiplica por tres el resultado de la suma, para alcanzar el monto
mximo de la sancin pecuniaria.
Dejo aqu estas consideraciones sobre algunos aspectos del rgimen
de sanciones en el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal. De lo que
he revisado, apenas en un pequeo sector de la regulacin penal, se desprende que el flamante cdigo contiene algunas aportaciones plausibles
que es debido reconocer, incurre en no pocos desaciertos y soslaya
progresos indispensables. Hubiera valido la pena esperar un poco ms
para disponer de un cdigo mucho mejor. No obstante, hay que ver lo que
se pudo conseguir: es posible que este ordenamiento sea mejor que el pre8 Delitos contra el servicio pblico cometidos por servidores pblicos y Delitos cometidos
en contra del adecuado desarrollo de la justicia cometidos (sic) por servidores pblicos .
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SERGIO GARCA RAMREZ
cedente, pero es seguro que no supera al que tendramos si hubisemos

construido una circunstancia ms favorable para lograrlo. Con todo, el
balance pudiera ser favorable a la nueva ley, si llegara a serlo merced a
un poderoso esfuerzo integral, lcido, resuelto y persistente el conjunto
de la funcin penal del Estado.
DECOMISO DE INSTRUMENTOS, OBJETOS

Y PRODUCTOS DEL DELITO
Juan Jos CASTILLO MOTA*
Los diputados que integramos la Comisin de Administracin y Procuracin de Justicia de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprobamos el proyecto de decreto del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, despus de haber realizado 16 foros delegaciones; cuatro foros
temticos y cuatro foros de conclusiones, partiendo de las iniciativas presentadas por los partidos Revolucionario Institucional, de la Revolucin
Democrtica y Accin Nacional.
En innegable que el incremento desmedido de la delincuencia con las
nuevas formas que sta ha ido adquiriendo, ha determinado que la normatividad penal haya quedado a la zaga, ya que el marco terico que sirve
de base al actual Cdigo Penal ha sido rebasado por el progreso de la
ciencia penal y de la poltica criminal, adems de ser evidente la ineficacia de su aplicacin y los alcances de la misma.
Desde otra perspectiva, el tema de la delincuencia se ha convertido en
un verdadero debate pblico, sin embargo, no habamos logrado consensuar en un cuerpo normativo las tendencias, doctrinas y opiniones que al
respecto han sido vertidas tanto por la opinin pblica, como por los estudiosos y litigantes de la materia, que da a da, en su actuar, se enfrentan a
la vaguedad de las disposiciones existentes en la materia penal.
En esta ocasin abordar brevemente lo referente al decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito que se refleja en los artculos
53, 54 y 55, del captulo VII, del ttulo tercero del libro primero.
Decomiso
El trmino proviene del latn commissum, que significa objeto comisivo del crimen, objeto incautado por el fisco como castigo, el Dicciona* Presidente de la Comisin de Administracin y Procuracin de Justicia de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
141
142
JUAN JOS CASTILLO MOTA
rio Jurdico del Instituto de Investigaciones Jurdicas lo define como la

privacin de los bienes de una persona decretada como sancin a una infraccin por la autoridad judicial a favor del Estado .
Nuestro nuevo Cdigo Penal reproduce esta figura en su artculo 53,
al sealar que el decomiso consiste en la aplicacin a favor del Distrito
Federal, de los instrumentos, objetos o productos del delito, es decir, el
decomiso est ntimamente ligado a la confiscacin y ambas deben ser
ordenadas por la autoridad judicial, diferencindose en que el primero se
refiere a una incautacin parcial sobre los bienes objeto del ilcito, mientras que la segunda puede recaer sobre la totalidad de los bienes del sentenciado, y sin que stos tengan relacin alguna con la infraccin. El decomiso es una figura tpica del derecho penal y del derecho aduanero.
Nuestra Constitucin, en su artculo 22 primero y segundo prrafos,
dispone:
Quedan prohibidas entre otras, las penas de mutilacin y de infamia, los
azotes, el tormento, la multa excesiva y la confiscacin de bienes, sin embargo, no se considera como confiscacin de bienes la aplicacin total o
parcial de los bienes de una persona, hecho por la autoridad judicial, para
el pago de la responsabilidad civil resultante de la comisin de un delito o
para el pago de impuestos o multas.
En tal virtud, en el segundo prrafo del artculo se explica que no

debe considerase como confiscacin de bienes la aplicacin parcial o total que se haga para satisfacer la responsabilidad civil consiguiente a la
comisin de un delito. Es indispensable, para la existencia de una sociedad, que se mantengan las condiciones necesarias para la vida completa
de los agregados que la forman. Y que, lo primero que debe exigirse del
culpable, es que reponga las cosas a su estado primitivo, y cuando sea
posible, debe ser obligado a la restitucin, la reparacin y la indemnizacin. Si para conseguir estos fines es necesario privar al culpable de la
mayor parte de todos sus bienes, no por eso la justicia debe detenerse en
su tarea de restablecer el derecho violado. En ese orden de ideas, el decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito es la pena pecuniaria
consistente en la privacin de la propiedad o posesin de los objetos o
cosas con que se cometi el delito, y de los que constituyen el producto
de l.
Por ello, su regulacin en el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal se encuentra contenida en los artculos 53, 54 y 55 del captulo VII,
DECOMISO DE INSTRUMENTOS
143
del ttulo tercero que se refiere a las consecuencias jurdicas del delito,
los cuales me permito citar.
El artculo 54 seala con precisin el destino de los objetos decomisados. Es decir, la autoridad competente determinar el destino de los instrumentos, objetos o productos del delito, al pago de la reparacin de los
daos y perjuicios causados, al de la multa o en su defecto, segn su utilidad, al mejoramiento de la procuracin y administracin de justicia, aplicacin que constituye un reclamo social para reparar, en lo posible, el
dao y los perjuicios causados a las vctimas del delito.
Igualmente, el artculo prev que si las cosas aseguradas o decomisadas son sustancias nocivas o peligrosas, la autoridad ordenar de inmediato las medidas de precaucin que correspondan, incluida su destruccin o
su conservacin para fines de docencia o investigacin, segn se estime
conveniente, lo que consideramos debe estar regulado. Sin enfatizar dicho
precepto finaliza diciendo: Si se trata de material pornogrfico se ordenar su inmediata destruccin . Los productos, rendimientos o beneficios
obtenidos por los delincuentes o por otras personas, como resultado de su
conducta ilcita, sern decomisados y se destinarn en los trminos de dicho artculo.
Tambin era de vital importancia regular lo relativo no solo al destino
de los bienes incautados, sino al procedimiento, al igual que el destino de
aqullos que no hubiesen sido decomisados; para evitar suspicacias, muchas veces fundadas, el artculo 55 as lo seala.
Artculo 55 (venta de bienes a disposicin de la autoridad): los objetos o valores que se encuentren a disposicin de las autoridades investigadoras o judiciales, que no hayan sido decomisados, se entregarn inmediatamente a quien tenga derecho a ello, si acude dentro de los noventa
das naturales siguientes al de su notificacin. Transcurrido dicho plazo
sin que sean reclamados, se le notificar por segunda ocasin para que en
un plazo improrrogable de tres meses acuda a formular la reclamacin
correspondiente, con apercibimiento de que, de no hacerlo dentro de este
plazo, se le cobrarn los gastos de almacenamiento y mantenimiento que
procedan de conformidad con la ley.
Si transcurridos seis meses desde la segunda notificacin, los objetos
o valores no han sido reclamados, se enajenarn en subasta pblica y el
producto de la venta se pondr a disposicin de quien est facultado para
recibirlo, previas las deducciones de los gastos ocasionados en los trminos de las disposiciones legales aplicables. Si el facultado no se presenta
144
JUAN JOS CASTILLO MOTA
a recogerlo dentro de los seis meses siguientes a la subasta, el producto

de la venta se destinar al fondo para la reparacin del dao a las vctimas
del delito.
En el caso de bienes que no se deban destruir ni se puedan conservar
o sea de costoso mantenimiento, se proceder a su venta inmediata en subasta pblica y el producto se dejar a disposicin de quien tenga derecho
a recibirlo por seis meses contados a partir de la notificacin que se le
haga; si transcurrido dicho plazo no se presentare, se estar a lo previsto
por el cuarto prrafo del presente artculo.
As las cosas, cabe dejar en claro, que el artculo 21 de nuestra Constitucin establece que la imposicin de penas, es propia de la autoridad
judicial . El decomiso es una de ellas, pues la autoridad administrativa
nicamente puede imponer multas o arresto hasta por 36 horas, y aun en
materia aduanera, en mercancas materia de contrabando, la autoridad fiscal o aduanera debe poner las mismas a disposicin de la autoridad judicial para su determinacin, pues el decomiso slo puede efectuarse por la
autoridad judicial.
Por ltimo, los instrumentos y objetos decomisados que usualmente
se destinaban a favor del Estado, en el nuevo Cdigo Penal se establece
ya que su aplicacin ser a favor de la vctima, para reparar el dao ocasionado, y la multa al Estado, la que a su vez se aplicar al fondo para la
reparacin del dao y, en su defecto, al mejoramiento de la procuracin y
administracin de justicia. Igual destino se da a los productos o beneficios obtenidos por los delincuentes como resultado de su conducta ilcita.
APLICACIN DE SANCIONES
(ASPECTOS CRIMINOLGICOS)
Sergio CORREA GARCA*
La individualizacin de las penas y de las medidas de seguridad por parte
de la autoridad judicial, es un momento procedimental que implica decisiones jurisdiccionales y de polticas pblicas, en el que deben armonizarse,
en la decisin del juzgador para la individualizacin penal, los diferentes
niveles de la Legislacin Penal (Constitucin y legislacin secundaria
sustantiva, adjetiva y de ejecucin). Esta premisa implica el reconocimiento apriorstico de una construccin legislativa penal que sea congruente en su racionalidad interna, garantizando una persecucin e investigacin de los delincuentes y de los delitos en forma tcnica y racional,
as como la rehabilitacin de los delincuentes.
Lo anterior conduce al problema de la congruencia poltico-criminal
que debe prevalecer en el Estado democrtico y social de derecho (que
implica equilibrios entre los intereses del mercado y los derechos humanos; entre la libertad y el ejercicio de la autoridad; y entre la riqueza y la
pobreza) que, llevado al mbito penal, implica una construccin y reaccin del sistema penal (conforme a la tesis de Juan Bustos), en que la
respuesta punitiva sea, por consenso popular, la ultima ratio contra al crimen, privilegiando controles sociales verticales.
En esta edificacin social de la realidad del derecho penal, la inclusin del modelo humanista y rehabilitacional es fundamental para evitar
una respuesta punitiva simblica, meditica y represiva, fortaleciendo un
saber jurdico penal congruente con el racionalismo poltico que debe privar en sociedades como la mexicana, que quiere transitar de una sociedad
cerrada hacia una sociedad abierta-globalizada que se propone ser ms
justa y equitativa.
* Director de investigacin en el Instituto Nacional de Ciencias Penales y miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.
147
148
SERGIO CORREA GARCA
Bajo este tenor, el contenido del artculo 72 del Cdigo Penal para el
Distrito Federal vigente conserva la filosofa humanista del derecho penal
de Dorado Montero, as como el modelo reactivo de doble va (aplicacin
simultnea de penas y de medidas de seguridad), adhirindose a un sistema eclctico de pena retributiva y rehabilitacional (ver al pasado y al futuro), en el que se subsumen tanto el reproche penal (derecho penal de
acto), y las caractersticas de personalidad de autor (derecho penal de autor), en una sola frmula que sintetiza la construccin penal en un humanismo rehabilitacional, dentro de una sociedad aparentemente neoliberal.
Si analizamos el primer prrafo del artculo 72, que ordena al juez,
para dictar sentencia condenatoria, determinar la pena y la medida de seguridad establecida para cada delito y la individualizacin de la misma
dentro de los lmites sealados, con base en la gravedad del ilcito y el
grado de culpabilidad del agente, agregando adems, que el juzgador,
para la adecuada aplicacin de las penas y medidas de seguridad, deber
tomar conocimiento directo de las caractersticas de personalidad del sujeto, su relacin con la vctima y con las circunstancias del hecho, se demuestra lo antes referido en el sentido de incorporar un modelo rehabilitacional dentro de un sistema penal retribucionista, pero en el contexto de
su sistema punitivo duro , que es incongruente con dicho humanismo
rehabilitacional.
Por otra parte, el dispositivo penal comentado enlista ocho fracciones
a las que debe sujetarse el juzgador para la individualizacin de las sanciones, tales como la naturaleza de la accin y omisin y medios empleados; la magnitud del dao causado al bien jurdico o del peligro en que
este fue colocado; las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin del
hecho realizado; la forma y grado de intervencin del agente en la produccin del delito; los vnculos del parentesco, amistad o relacin entre el
activo y el pasivo, as como su calidad y la de la vctima u ofendido.
De igual forma, el artculo 72 obliga al juez para determinar el quantum de la pena, a considerar la edad, el grado de educacin, las costumbres, las condiciones socio-econmicas del sujeto, as como los motivos
que lo impulsaron a delinquir. De igual manera, el juez deber tomar en
cuenta la pertenencia del procesado a un grupo tnico o pueblo indgena
con el propsito de tomar en cuenta los usos y las costumbres; as como
las condiciones fisiolgicas y psquicas en que se encontraba el activo en
el momento de la comisin del delito, como las condiciones anteriores y
posteriores al ilcito relacionadas con el mismo, entre otros aspectos.
APLICACIN DE SANCIONES (ASPECTOS CRIMINOLGICOS)
149
Este texto demuestra la vocacin humanista y rehabilitacional conservada por el Cdigo Penal para el Distrito Federal vigente, lo que implica
un problema adicional consistente en la efectiva aplicacin de las sanciones, concretamente la pena privativa de libertad en su sentido rehabilitacional, es decir, la debida planificacin y organizacin del sistema penitenciario en el Distrito Federal, que hoy registra un preocupante incremento
en su poblacin. Es necesario, por lo tanto, disear polticas de investigacin cientfica que permitan ponderar las realidades socio-econmicas y
delincuenciales en las que se pretende que coopere un sistema penitenciario humanista, en un contexto generalizado y caracterizado por un endurecimiento de las penas.
En la medida en que se logre la congruencia entre un sistema penal
racional y humanista con instrumentos tcnicos cientficos evaluatorios
de las prcticas pblicas en el mbito de la individualizacin de las penas
y las medidas de seguridad en especial, en ese mismo sentido se harn
congruentes tanto la pretensin punitiva del Estado como las penas en
particular, su efectiva ejecucin y resultados esperados.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS

Y SUS CONSECUENCIAS
Moiss MORENO HERNNDEZ*
SUMARIO: I. Introduccin y delimitacin. II. La responsabilidad de las personas jurdicas colectivas. III. La cuestin de la
responsabilidad de las personas jurdicas colectivas en la legislacin penal mexicana. IV. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN Y DELIMITACIN
Es cierto que en el proceso de elaboracin del anteproyecto de Cdigo
Penal para el Distrito Federal se cont con mi participacin, pero no puedo aceptar que dicha participacin haya sido muy valiosa y decisiva,**
pues ella fue slo como parte de una comisin especial que se encarg de
la redaccin del texto final. Podra afirmar que, por lo que hace a la parte
general del Cdigo, fue amplia mi intervencin y que estoy de acuerdo
con gran parte de ella; con algunas cosas, en cambio, no lo estoy, como es
el caso de la regulacin de la omisin impropia, del estado de necesidad,
de la reparacin del dao, entre otras, que finalmente observan una redaccin muy distinta a la que se aprob por la Comisin y que han motivado
las justificadas observaciones crticas por parte de algunos de los expositores en este evento. Adems, quiero sealar que, en virtud del poco tiem* Presidente del Centro de Poltica Criminal y Ciencias Penales, A. C. y miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.
** Al escuchar al Diputado Castillo Mota vino a mi memoria un suceso de 1999 y que ahora
quiero evitar. En aquella ocasin, el procurador general de Justicia del D. F., Samuel del Villar, y
otros subprocuradores, hicieron una exposicin de las reformas penales recin aprobadas en ese ao,
y al destacar las bondades de las mismas se mencion que todas ellas se debieron a mi valiosa
participacin . Seguramente todos ustedes conocen las reformas de 1999, tanto a la Constitucin
como a los Cdigos Penal y de Procedimientos Penales, que yo he caracterizado como las ms negativas que se han dado, por obedecer a tendencias netamente autoritarias, ya que contravienen la orientacin seguida por las reformas de 1984, 1993 y 1994. Por ello, al tener intervencin, mi comentario
se limit a desmentir al procurador, a rechazar que yo haya tenido alguna intervencin en la elaboracin de tales reformas opuestas a mi manera de pensar.
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MOISS MORENO HERNNDEZ
po que se tuvo para su elaboracin, la parte especial fue menos favorecida

y, por ello, contiene un mayor nmero de puntos criticables. Acepto,
pues, algunas cosas y me deslindo de otras.
Por otra parte, y aun cuando ello pudiera parecer una defensa del nuevo Cdigo Penal, quisiera externar alguna opinin en torno a ciertas crticas que aqu se han formulado al legislador. Se ha afirmado, por ejemplo,
que el legislador no adopt para determinadas cuestiones las elaboraciones ms avanzadas o ms recientes de la dogmtica penal y que, por ello,
la regulacin es desacertada. Es decir, se ha manifestado la idea de que un
Cdigo Penal es bueno, es acertado, en tanto que se ajusta a determinada
concepcin terica de la que uno es partidario, y est equivocado si se
aparta de ella.
Realmente sobre esto se pueden decir muchas cosas. Slo recordemos que en torno al delito y en torno a la responsabilidad individual ha
habido un desarrollo de ms de 120 aos de la dogmtica penal y, no obstante, no hay an pax dogmtica. Pero, a pesar de ello, parece que en
nuestro mbito, segn hemos escuchado, estamos acostumbrados a que
todo lo diga la ley y, adems, que sta adopte los criterios tericos de los
que somos partidarios, en lugar de que sea la dogmtica penal la que se
ocupe de explicar los nuevos contenidos de la ley y encontrar las soluciones ms racionales, a partir de la consideracin de nuestras realidades.
Por ello, nuestra dogmtica penal as como nuestra jurisprudencia en
materia penal muy poco se ha desarrollado. Considero desacertada la
crtica al Cdigo Penal y, por tanto, al legislador, cuando se afirma que
no adopt los criterios de Jakobs o de Roxin en relacin con determinada
materia. Habra que analizar, antes que nada, cules son las implicaciones
poltico criminales de la nueva regulacin, y luego sus implicaciones dogmticas, para ver cmo los criterios dogmticos desarrollados en torno a
otras legislaciones nos pueden servir para lograr una explicacin ms racional de nuestra ley.
Aun cuando puede exigirse al legislador un cierto conocimiento de
las construcciones tericas, que pueden o deben servir de base a sus elaboraciones legislativas, adems de un amplio conocimiento de la realidad
(social, poltica, econmica, cultural, jurdica, judicial) en la que legisla,
es innegable que carece de base real el exigirle mayores conocimientos
dogmticos al legislador como para que haga de sus elaboraciones normativas acabadas construcciones sistemticas, pues no es su tarea. Es preferible exigirle mayor esfuerzo a la dogmtica penal y a la jurisprudencia,
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para que, con base en una visin clara de la realidad y de la concepcin

poltico-criminal del nuevo Cdigo Penal, emprenda un desarrollo sistemtico coherente de los nuevos contenidos de la ley penal. Es la dogmtica penal mexicana, antes que Jakobs o Roxin, la que debe ocuparse de
explicar nuestra legislacin penal y encontrar los criterios de solucin
para los problemas que la regulacin plantea como lo ha hecho precisamente la dogmtica alemana en torno a su legislacin penal. Si para la
explicacin sistemtica de diversos contenidos de nuestra ley penal nos
pueden servir las construcciones tericas de Roxin, de Jakobs o de cualquier otro, para lograr una aplicacin ms racional de la misma, entonces
hagamos uso de ellas, pero con el previo conocimiento de nuestra realidad poltico-criminal.
II. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS
JURDICAS COLECTIVAS
Al pasar a nuestro tema, se observar que trato ahora algo diferente,

pero no por ello desvinculado de las cuestiones relacionadas con el delito
y la responsabilidad penal, que es el tema de la responsabilidad de las
personas jurdicas colectivas, cuya regulacin en el nuevo Cdigo Penal
para el Distrito Federal ser, sin duda, objeto de importantes desarrollos
dogmticos.
1. Razones poltico-criminales de su regulacin penal
No obstante el amplio desarrollo de la dogmtica penal en torno al
delito y a la responsabilidad individual, an no ha habido acuerdos que
nos puedan llevar a afirmar que ya existe paz en las discusiones; por el
contrario, estas se intensifican cada vez ms, incluso en torno a temas que
se crean superados, como la cuestin metodolgica. Pero, no obstante
esa falta de acuerdos, ahora que vivimos todo un amplio proceso de
globalizacin del derecho penal, as como el desarrollo de la delincuencia
organizada transnacional, el objeto de estudio de la dogmtica penal se
expande y se hace ms complejo, por lo que tambin se complican los
problemas para sta. Eso es precisamente lo que sucede ahora con el problema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Y aun cuando
el problema no es nuevo, en los ltimos tiempos ha recibido particular
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atencin por parte de la dogmtica penal, sobre todo por lo que hace a sus
presupuestos. De ah que tambin el legislador mexicano le ha dado mayor atencin, al establecer una regulacin distinta en la ley penal; por lo
que, igualmente se derivarn de sta nuevas tareas para la dogmtica penal mexicana.
Para abordar este punto, se plantean algunas cuestiones previas: cules son las razones poltico-criminales que determinan al legislador dar
origen a una nueva regulacin sobre la responsabilidad de las personas
morales? Cules son las razones poltico-criminales, por las que se plantea
la necesidad de sancionar penalmente a las personas jurdicas colectivas?
Puede hablarse estrictamente de responsabilidad penal de las personas
jurdicas o morales (responsabilidad corporativa), o slo de la responsabilidad de las personas fsicas directivos o representantes (responsabilidad individual), de las cuales, sin embargo, pueden derivarse consecuencias jurdicas para aqullas? Cules seran, en su caso, los presupuestos
necesarios para la imposicin de una sancin penal a las personas jurdicas? Qu tipo de sanciones penales pueden ser impuestas directamente a
las personas jurdicas?
Debe reconocerse, como lo han destacado especialistas en la materia,
que las relaciones existentes entre las personas jurdicas colectivas como
es el caso de las empresas y los grandes problemas criminolgicos y
polticocriminales no han sido an suficientemente abordados por la legislacin ni por la teora. Debe, adems, reconocerse que las empresas
desempean los ms variados papeles en la vida de un pas, que tambin
tienen que ver con el problema de la delincuencia y con los medios de
control estatal. La realidad demuestra que muchas de las infracciones cometidas por agentes corporativos resultan de decisiones generadas en el
seno de las empresas, como las prcticas monoplicas o anticompetitivas,
las manipulaciones para evadir impuestos, entre muchas otras.
No obstante lo anterior, tales conductas no causan la indignacin y
alarma que causa la delincuencia comn incluso en las formas ms leves,
como robos de objetos de poco valor econmico sealndose diversas razones por las que la mayora de los delitos corporativos especficos no
despiertan la necesidad de su persecucin. Por ello, tambin se afirma la
existencia de un dficit de sancin en lo referente a las actividades socialmente daosas de ciertas empresas o de sus directivos, tanto por obstculos sustanciales por las deficientes construcciones de algunos tipos penales, como es el caso de los llamados delitos especiales como por
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obstculos procesales para determinar la responsabilidad penal de algn

miembro de la persona jurdica, sobre todo cuando falta una vctima concreta de las actividades de contenido econmico. Por otra parte, estudios
empricos han demostrado que la ejecucin de la mayora de las conductas delictivas, en concreto, es decidida en niveles de gerencia media o aun
inferior , a quienes poco o nada les importa que la empresa tenga prdidas o ganancias, ya que persiguen metas individuales; adems, las formas
de las conductas delictivas pueden ser disimuladas tambin en relacin
con los funcionarios de las empresas; de ah que a los funcionarios superiores difcilmente se les puede atribuir las conductas transgresoras de los
funcionarios inferiores.
Lo anterior pone en evidencia que el derecho penal tradicional resulta
ineficiente como medio de control de conductas ilcitas vinculadas con la
actividad empresarial, pues rara vez son aplicables sanciones penales a
personas diferentes de los agentes directos de las transgresiones, stos son
casi siempre empleados o funcionarios de rango inferior. Si esto no se
toma en cuenta, los efectos de las sanciones, como las grandes multas,
pueden aplicarse a terceras personas que ninguna relacin tienen con la
transgresin, y menos an pueden hacer algo para evitar violaciones futuras, como los empleados, los acreedores o el pblico en general. De ah
que estos obstculos deben ser esgrimidos al proponerle al legislador nuevos caminos para el perfeccionamiento de la legislacin en esta materia.
Por cuanto se refiere a la penalizacin directa de las personas jurdicas, igualmente se sealan diversos inconvenientes u objeciones. Como
que el impacto de las elevadas sanciones societarias de carcter econmico pueden provocar, si no el cierre inmediato, al menos dificultades
financieras que obligarn a reducir costos a las empresas, de modo que
le ser ms difcil hacer frente a las deudas contradas; o pueden provocar, por parte de las empresas que tienen cierta posicin de dominio en
el mercado, una reaccin inmediata, consistente en aumentar los precios
para absorber los gastos. Por ello, para evitar estos inconvenientes, se
sugiere tambin la adopcin de sanciones racionales, es decir, por ejemplo, que las multas no sean excesivas, pero que se hagan efectivas y,
adems, que tambin se prevean formas de sustitucin de las mismas,
para que la corporacin no vea afectada directamente su capacidad financiera y operativa que, a su vez, traiga como consecuencia la quiebra y los
despidos masivos.
156
2. Algunos criterios poltico-criminales seguidos en esta materia

Independientemente de las objeciones que se pueden formular a los
diversos sistemas que sobre el particular se adopten, lo cierto es que existe
la necesidad de su regulacin penal. Sin embargo, saltan a la vista los diversos criterios poltico-criminales que sobre el particular se hacen valer.
Hasta hace relativamente poco tiempo ha prevalecido la idea, tanto en
el plano legislativo como en el estrictamente terico, de que el nico que
puede transgredir las normas penales y, por tanto, el nico que puede vulnerar los bienes jurdicos y cometer delitos, es la persona fsica, por lo
que solamente ella puede ser penalmente responsable ; rechazndose,
por tanto, la idea de que las personas morales o jurdicas puedan cometer
delito y ser penalmente responsables. Es decir, desde la perspectiva poltico-criminal ha prevalecido el principio de la responsabilidad individual
y el de societas delinquere non potest, que es la tradicional y conocida
doctrina de la ficcin, en la que prevalecen los dogmas individualistas de
la Revolucin Francesa, que ven en la persona moral un simple artificio
jurdico hurfano de consistencia, de libertad y de voluntad, por lo que
niegan su capacidad delictiva (societas delinquere non potest).
En los ltimos tiempos, sin embargo, las ideas han empezado a cambiar, sobre todo en pocas en que tambin la criminalidad adquiere caractersticas muy diversas a lo que ha sido la delincuencia comn; observndose, ante esas transformaciones de la delincuencia, una cada vez mayor
injerencia de las personas jurdicas colectivas en su comisin, como sucede en tratndose, por ejemplo, de hechos que tienen que ver con la afectacin de la ecologa y la economa pblica, como es el caso de la llamada
delincuencia de cuello blanco o de cuello dorado , por hacer referencia al tipo de sujetos que intervienen en su comisin, entre los que destacan los delitos (fraudes) econmicos, financieros, bancarios y fiscales.
Igualmente se destaca un mayor involucramiento de las personas jurdicas, de sus directivos o administradores, en conductas relacionadas con el
narcotrfico, como es el caso del lavado de dinero , en donde tambin
participan las instituciones financieras o bancarias, sin que el Estado haya
encontrado hasta ahora los mecanismos adecuados para enfrentarlo.
Por ello, es necesario que tambin a dichas personas jurdicas se les
responsabilice y se les sancione, no slo civil o administrativamente, sino
penalmente; y ello, por supuesto, al margen de la responsabilidad de sus
directivos o representantes legales. Por otra parte, por tratarse de un pro-
157
blema poco atendido legislativamente, al menos en el mbito nuestro,

tambin se plantea la necesidad de buscar las mejores estrategias polticocriminales con las que el Estado pueda enfrentar dicho fenmeno y, por
tanto, que tales estrategias se encuentren debidamente previstas en la ley.
Ciertamente, el problema no es nada nuevo, pues incluso ha sido ya
objeto de discusin desde la segunda mitad del siglo XIX, siendo los Estados Unidos de Amrica uno de los primeros pases que se ha ocupado
de su regulacin penal. Pero en los tiempos actuales, es en los pases de la
Unin Europea donde ms se ha trabajado sobre este particular, tanto legislativa como doctrinariamente, siendo Holanda uno de los primeros pases en Europa que reconoce la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En contraposicin, en el mbito continental europeo, el modelo
francs sigui una posicin distinta de la holandesa, que no parte de la responsabilidad funcional, sino de la culpabilidad individual; por lo que las
sanciones criminales slo son imponibles a las personas fsicas que actan en el seno de la persona jurdica, y no a la persona jurdica misma.
En efecto, los criterios seguidos en Holanda, como en otros pases de
la Unin Europea, incluyendo el derecho anglosajn, empezaron a abandonar la teora de la ficcin, algunos con mayor avance que otros. Entre
tales criterios se mencionan:
1) El de la teora funcional, seguida por el derecho anglosajn (norteamericano), en que una persona puede ser responsable de los hechos
realizados por otro, hablndose por ello de dolo o de culpa funcional y
no individual; lo que depende de la posicin y de las funciones que
tiene la persona en una empresa. Se admite, por tanto, la responsabilidad de la persona jurdica (empresa) por omisin y negligencia.
2) El criterio del derecho ingls, en el que se acepta la responsabilidad
de la persona jurdica, pero se la vincula slo a las cabezas de las
personas jurdicas, mas no con relacin a empleados menores; se
trata, por tanto, de un criterio ms limitado que el del derecho norteamericano.
3) De acuerdo con el modelo alemn, la responsabilidad de las personas jurdicas responde a un sistema estructurado a modo de parte
general en la Ley Federal de Contravenciones (OwiG), donde se
establecen los presupuestos de la responsabilidad de las personas
jurdicas colectivas por los hechos de sus agentes, siguiendo un esquema cerrado y complejo. La legislacin alemana consagra sobre
158
este particular el principio de oportunidad, conforme al cual en numerosos casos la causa se persigue solamente contra la persona colectiva, dejndose a un lado la posibilidad de sancionar al individuo
infractor a consecuencia de una decisin tomada por la autoridad
administrativa; situacin que ha sido objeto de crticas en la doctrina. Por lo que hace a los presupuestos de la pena, mientras sta sea
impuesta a una persona fsica rigen exactamente los mismos presupuestos que tradicionalmente han sido diseados. Pero la imposicin de una pena a una persona jurdica colectiva tambin depende
de la existencia de una conducta de una persona fsica, que rena
una serie de requisitos, precisamente por la naturaleza accesoria de
aqulla.
4) El de Holanda que, si bien sigue la tradicin jurdica napolenica,
ha recibido una fuerte influencia del derecho norteamericano en los
ltimos tiempos, por lo que acepta la teora de la responsabilidad
funcional . Conforme a ella, un jefe puede responder penalmente
por actos u omisiones de sus empleados, y desde hace ms de cincuenta aos acepta dos principios: societas delinquere potest y puniti potest. En los aos setenta adopta la responsabilidad penal de
las personas jurdicas para todos los delitos y crmenes, y as lo
prev en el Cdigo Penal, en el que se reconoce: a) la responsabilidad de las personas fsicas, b) la responsabilidad de las personas
jurdicas y c) la responsabilidad de los dirigentes o representantes
de empresa, por separado o acumulativamente, y el Ministerio Pblico puede elegir entre estas tres vas o puede acumular las tres
(cfr. J. Vervaele). Sin embargo, no se trata de una responsabilidad
puramente objetiva , sino que tiene tambin un aspecto moral o
material y, adems, siempre tiene que estudiarse la responsabilidad
de las personas fsicas.
La tendencia poltico-criminal, que se basa en el principio societas
delinquere potest, ha provocado tambin la necesidad de precisar en la
ley cules deben ser los presupuestos para la responsabilidad penal corporativa. Pero, en virtud de que las legislaciones penales an no han sido
muy claras sobre este particular, la dogmtica penal se ocupa ya de manera intensa de esta cuestin en los ltimos tiempos, sin que tampoco se
observe todava una clara tendencia terica dominante por seguir.
159
Por lo que hace a las sanciones (penales) para las personas jurdicas,
se prevn igualmente diversas consecuencias en las legislaciones, atendiendo a la naturaleza de aqullas. Y desde el plano terico se sugiere,
con relacin a las empresas, que las sanciones deben apuntar directa o
indirectamente a modificar sus estructuras, como medida preventiva, lo
que slo se puede obtener si se afecta al hombre de negocios: al presidente de una firma, a los directores o al gerente general. Desde este punto de
vista preventivo general de la medida estatal, se piensa que es muy posible que el mero procesamiento de un hombre de negocios tenga un impacto suficientemente fuerte como para que tanto ste cuanto sus colegas
hagan lo posible por evitar situaciones semejantes en el futuro . Pues se
considera que el mal rato experimentado por una persona acostumbrada
a un trato privilegiado es quiz equiparable a severas condenas impuestas a
gente proveniente de estratos sociales inferiores, para quienes la imagen y
la reputacin constituyen aspectos no tan dignos de salvaguardar . Dicho
efecto podra ser mayor si se trata, adems, de una condena tambin severa (M. Goti, p. 48).
No obstante lo anterior, existen ciertos reparos cuando, en relacin
con los procedimientos sobre este tipo de responsabilidad penal, se hacen
valer los principios del derecho penal tradicional, que tratan de garantizar
los derechos de los inculpados y evitar el abuso en el ejercicio del poder
penal; pues, se considera que entonces el remedio penal tiene pocos efectos preventivos, en virtud de que las posibilidades de detencin y aprehensin son menores que en relacin con personas de escasos recursos, o
porque con frecuencia se colocan hombres de paja en los puestos clave,
o bien porque simplemente las denuncias son menores, porque quienes deben hacerlo en la mayora de las veces ignoran el hecho. Por ello, se establece la necesidad de llegar a quienes disean el modelo empresario para
que el sistema grupal se vea modificado, para lo cual se seala la conveniencia de elaborar una doctrina de la responsabilidad penal corporativa,
en la que pueden reconocerse modalidades diferentes, como: a) prever
sanciones que puedan ser impuestas de manera directa a las personas jurdicas, y b) apuntar a la responsabilidad funcional de la cabeza de la organizacin, como se seal con anterioridad y como ya lo prevn las legislaciones antes mencionadas.
En sntesis, se considera que una estrategia poltico-criminal, de la
que se puedan esperar resultados satisfactorios, debe combinar diferentes
vas, de manera que se prevean sanciones que pesen tanto sobre la perso-
160
na jurdica colectiva como sobre los funcionarios superiores de la misma

persona. La determinacin de las proporciones correspondientes habr
de depender de la clase de infraccin de que se trate, del tipo y tamao de
la persona jurdica (sociedad) y de la estabilidad econmica del medio en
que aqulla se desenvuelva (M. Goti, 65), que son los criterios que siguen
los modelos europeos antes sealados, entre los que destaca el holands,
el cual responsabiliza penalmente tanto a las personas fsicas como a las
personas jurdicas y a sus representantes o directivos, ya sea por separado
o acumulativamente.
III. LA CUESTIN DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS
JURDICAS COLECTIVAS EN LA LEGISLACIN
PENAL MEXICANA
1. Algunos antecedentes
La legislacin penal mexicana no le haba dado hasta los tiempos recientes un trato adecuado al problema de la responsabilidad de las personas jurdicas. La legislacin penal federal y para el Distrito Federal no ha
sido uniforme sobre este particular, y lo propio puede decirse de la legislacin penal de los diversos estados de la Repblica. El primer Cdigo
Penal federal, que data de 1871, rechaz expresamente la responsabilidad
de las sociedades y agrupaciones, al precisar: La responsabilidad criminal
no pasa de las personas y bienes del delincuente, aun cuando sea miembro de una sociedad o corporacin (artculo 33). En cambio, primero en
el Cdigo Penal de 1929 (artculo 33) y luego en el de 1931 (artculo 11),
se admiti la posibilidad de que en una sentencia judicial se decrete la
suspensin de las actividades de una sociedad o agrupacin, o su disolucin, en ocasin y con motivo de un delito cometido por un socio o representante de la misma con los medios que para tal objeto le hubiera proporcionado la propia entidad, de modo que resulte cometido a nombre o
bajo el amparo de la representacin social o en su beneficio. Adems, el
artculo 10 del Cdigo de 1931, an vigente, establece que la responsabilidad penal no pasa de la persona y bienes de los delincuentes, excepto
en los casos especificados por la ley , que sin duda prev una excepcin
al principio de la intrascendencia de la pena; siendo ste el criterio que,
161
en principio, han seguido los cdigos penales de los estados que adoptaron como modelo al Cdigo Penal federal de 1931.
No obstante, la realidad muestra que las disposiciones relativas a la
responsabilidad penal de las agrupaciones han carecido de aplicacin
prctica; han sido, como deca Matos Escobedo, una frmula vaca, sin
sentido ni objeto en nuestro medio jurdico, lo que se ha debido, entre
otras causas, a que no se han consignado reglas para hacer efectivas las
responsabilidades y las sanciones corporativas, como tampoco se ha previsto claramente si poda sancionarse a una agrupacin sin someterla a
juicio, como lo exigen los diversos principios que rigen nuestro sistema
procesal.
Ante esa situacin de falta de aplicacin prctica de la ley, se han
planteado como alternativas: a) suprimirlas por intiles, regresando a la
postura del Cdigo Penal de 1871, o b) modificarlas, precisando la capacidad de las personas morales o jurdicas tanto para la comisin de delitos
que fueran peculiares a su naturaleza y constitucin como para ser procesadas, a fin de cumplir con la garanta nulla poena sine judicio (cfr. Matos Escobedo, p. 6). Las tendencias legislativas de varios estados de la
Repblica han optado por la doctrina de la responsabilidad de la persona
jurdica, pero en el sentido que lo hace el artculo 11 del Cdigo Penal
federal, aunque precisando la forma y los efectos con que deba procederse a la suspensin o disolucin de la persona moral para sancionar los
delitos corporativos , as como el enjuiciamiento de las personas morales , que sin duda supone apartarse de las formas tradicionales del proceso penal diseadas para las personas fsicas.
Esta misma tendencia, pero con mayor claridad, han seguido diversos
anteproyectos de Cdigo Penal, como es el caso del anteproyecto elaborado por la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal en 19901991 y que en 1992 fue retomado y perfeccionado por la Comisin de
Justicia de la Cmara de Diputados, que estableci un captulo especial
para regular las consecuencias jurdicas para las personas morales, en el
que se consideran como sanciones administrativas : la suspensin, disolucin, prohibicin de realizar determinadas operaciones e intervencin
de las personas morales, y se seala en qu consiste cada una de ellas.
Pero se establece como principio que para los efectos de este Cdigo,
slo pueden ser penalmente responsables las personas fsicas ; es decir,
se adopta el principio societas delinquere non potest, an prevaleciente
162
en la mayora de las legislaciones penales; previndose, adems, en trminos anlogos al an vigente artculo 11, que,
cuando un miembro o representante de una persona moral, con excepcin
de las entidades del Estado que la ley seale, cometa algn delito con los
medios que para tal objeto la misma entidad le proporcione, de modo que
resulte cometido a nombre, bajo el amparo, o en beneficio de sta, el juzgador impondr en la sentencia, con audiencia e intervencin del representante legal, las consecuencias previstas en este Cdigo para las personas
morales, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubieren incurrido las
personas fsicas (artculo 26).
En 1995 se elabor un proyecto de reformas al Cdigo Penal federal,

que tambin estableci modificaciones en materia de responsabilidad de
las personas morales , que comprenda cambios al artculo 11 del Cdigo
Penal y la inclusin de un captulo en el ttulo de penas y medidas de
seguridad, en el que se sugera un texto idntico al de los sealados anteproyectos de 1991 y 1992. Y aun cuando ello se qued en mero proyecto,
vale la pena repetir aqu, aunque sea parcialmente, lo que se expres en la
exposicin de motivos, que sin duda fueron tambin los motivos de quienes originaron el nuevo Cdigo Penal del Distrito Federal. En dicha exposicin se dice:
Uno de los aspectos poco atendidos legislativamente, es el relativo a la responsabilidad de las personas morales. Si bien el artculo 11 del Cdigo
Penal federal prev la posibilidad de que en la sentencia se decrete la suspensin de la misma o su disolucin cuando algn miembro de ella cometa algn delito con los medios que para tal objeto la misma entidad le proporcione, de modo que resulte cometido a nombre, bajo el amparo o en
beneficio de ella, en la prctica no siempre sucede as, en virtud de que la
forma de aplicacin y los alcances de dichas sanciones no estn precisadas
en la ley.
Por otra parte, la responsabilidad en que incurren las personas morales
es cada vez ms creciente en los ltimos tiempos, como, por ejemplo, en la
afectacin de la ecologa y de la economa pblica, as como en conductas
relacionadas con el narcotrfico, como es el caso del lavado de dinero, sin
que contra ello el Estado pueda reaccionar adecuadamente, por la deficiente regulacin con que hasta ahora contamos. Por razn de lo anterior, se
propone reformar el artculo 11, que es el que tradicionalmente se refiere a
esta materia, para precisar que a las personas morales se les podrn impo-
163
ner diversas sanciones por el juez penal. Se parte de la idea de que solamente las personas fsicas pueden ser penalmente responsables; por lo que
las consecuencias para las personas morales no ser de carcter penal sino
administrativo.
Mientras que en el mbito federal todo esto ha quedado hasta ahora

en mero intento de reforma, algunos cdigos penales estatales han dado
ya pasos ms avanzados sobre esta cuestin, sobre todo por lo que hace a
las sanciones como es el caso de los Cdigos de los estados de Veracruz (1980), Guerrero (1984), Baja California (1986), Hidalgo (1990), Sinaloa (1992), Tabasco (1997), Coahuila (1999), entre otros, siendo
ahora el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal el que contiene la
versin ms actualizada sobre esta materia en Mxico.
2. La regulacin en el nuevo Cdigo Penal
El nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal adopta expresamente
el tradicional y an dominante principio societas delinquere non potest,
que niega la responsabilidad penal corporativa, al establecer en su artculo 27:
Para los efectos de este Cdigo, slo pueden ser penalmente responsables
las personas fsicas. Sin embargo, cuando un miembro o representante de
una persona moral, con excepcin de las instituciones pblicas del Distrito
Federal, cometa algn delito con los medios que para tal objeto la misma
persona moral le proporcione, de modo que el delito resulte cometido a su
nombre, bajo el amparo o en beneficio de aqulla, el juzgador impondr en
la sentencia, previo el procedimiento correspondiente y con intervencin
del representante legal, las consecuencias jurdicas accesorias previstas en
los artculos 68 y 69 de este Cdigo para dichas personas, independientemente de la responsabilidad en que hubieren incurrido las personas fsicas
por los delitos cometidos.
Es claro que el sentido de esta regulacin del nuevo Cdigo Penal

para el Distrito Federal de 2002 es exactamente el mismo que el de los
citados anteproyectos de 1991 y 1995. En ella prevalece, por tanto, la
ideologa de los dogmas individualistas de la Revolucin Francesa, que
an ven en la persona jurdica colectiva un artificio jurdico hurfano de
consistencia, de libertad y de voluntad y, por ello, niegan su capacidad
164
delictiva. Sin embargo, establece consecuencias para las personas jurdicas colectivas, y prev que, para la imposicin de las mismas, se observar el principio del procedimiento previo correspondiente, as como la intervencin en ste del representante legal.
En efecto, en el artculo 68 se prevn las diversas consecuencias para
las personas jurdicas, as como sus respectivos alcances y duracin; ellas
son: suspensin, disolucin, prohibicin de realizar determinados negocios u operaciones, remocin e intervencin. Remitimos a dicho artculo
para ver en qu consiste cada una de estas sanciones. Por su parte, el artculo 69 contiene una previsin importante, que rige para las diversas
sanciones a que se refiere el artculo 68, pues obliga al juzgador a tomar
las medidas pertinentes para dejar a salvo los derechos de los trabajadores y terceros frente a la persona jurdica colectiva, as como aquellos
otros derechos que sean exigibles frente a otras personas, derivados de
actos celebrados con la persona moral sancionada .
Si bien el nuevo Cdigo, a diferencia de los anteproyectos anteriores,
no lo indica expresamente, al analizar la naturaleza de estas consecuencias jurdicas habr que concluir que ellas son sanciones de carcter administrativo independientemente de que sea el juez penal el que las imponga en la sentencia. El hecho de que la ley las considere adems como
consecuencias jurdicas accesorias , seguramente plantear el problema
de que existen otras sanciones que son principales , pues ellas no pueden ser otras que las que se prevn para las personas fsicas. Por ello,
tambin habr que entender que la responsabilidad de la persona jurdica
tendr un carcter accesorio respecto del hecho cometido por una persona
fsica, miembro de aqulla.
La nueva regulacin, en cambio, no seala cules son o deben ser los
presupuestos mnimos para la imposicin de la sancin a la persona jurdica. Al no precisarse, ser tarea de la doctrina y de la jurisprudencia esclarecerlos, an cuando se ha dicho que no son penas sino sanciones administrativas. Para las legislaciones que admiten la responsabilidad penal
de las personas jurdicas colectivas y, por tanto, que admiten la imposicin de penas a stas, se plantea el problema de precisar si los presupuestos de ellas son los mismos que han sido elaborados por la doctrina tradicional en torno a la responsabilidad individual, es decir, en torno a la
responsabilidad penal de las personas fsicas, o si deben ser diferentes
dada la naturaleza de la persona jurdica colectiva, en donde se habla de
165
una responsabilidad corporativa. Pero esa ser, precisamente, la tarea de

la dogmtica penal mexicana, ante la existencia de una nueva regulacin.
Slo habr que esperar que, en la prctica, la nueva regulacin no resulte ser una frmula vaca, sin sentido ni objeto en nuestro medio jurdico, como deca Matos Escobedo en relacin con la frmula an vigente.
Y habr que seguir trabajando, desde la perspectiva poltico-criminal,
para encontrar mejores frmulas, sobre todo procesales, para hacer realmente efectivas las responsabilidades y las sanciones corporativas.
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PRESCRIPCIN
Ral PLASCENCIA VILLANUEVA*
SUMARIO: I. Introduccin II. Evolucin jurdica de prescripcin. III. Regulacin actual de la prescripcin en el Cdigo
Penal federal. IV. Tendencias del nuevo Cdigo Penal para el
Distrito Federal. V. Instrumentos internacionales. VI. Reflexin final
I. INTRODUCCIN
En todo sistema de justicia penal corresponde al Estado la potestad de sealar los tipos penales, los lineamientos para la persecucin del delito y establecer las consecuencias jurdico penales que, en su caso, debern ejecutarse
y ser impuestas a quienes delincan, ello engloba lo que se suele denominar
pretensin punitiva y la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad, que en un Estado democrtico no puede dejar de lado las garantas
propias del gobernado que giran en torno al principio de legalidad.
Ahora bien, la pretensin punitiva del Estado vinculada con la potestad para ejecutar las penas y medidas de seguridad, puede desaparecer
ante varias circunstancias, una de ellas es el paso del tiempo, figura jurdica que se conoce como prescripcin.1
La prescripcin recoge hechos o fenmenos que ocurren en la naturaleza, por ello son varios sus fundamentos. Como afirma Manzini, la prescripcin no representa otra cosa que el reconocimiento del hecho jurdico dado por un hecho natural, esto es, el transcurso del tiempo .2
* Segundo visitador de la Comisin Nacional de Derechos Humanos.
1 Del latn praescriptio, onis, significa en su primera acepcin, ttulo, inscripcin, prefacio,
comienzo; en sentido figurado, pretexto, excusa; en su tercera acepcin, excepcin; y en su cuarta

acepcin, argucia, escapatoria.
2 Vela Trevio, Sergio. La prescripcin en materia penal, Trillas, primera reimpresin de la
primera edicin, 1985, p. 41. En la nota 42, Trevio cita: Vase el Tratado de Derecho Penal, primera parte, teoras generales, vol. V., Ediar Editores, Buenos Aires, p. 145. En la nota 32, Manzini
167
168
RAL PLASCENCIA VILLANUEVA
Para otros autores, si se trata de la accin penal, resulta contrario al

inters social mantener indefinidamente viva la imputacin delictuosa; a
que las pruebas se debilitan con el tiempo; a que la sustraccin a la justicia efectuada por el delincuente es de por s un sufrimiento; y a que el
dao mediato y la razn poltica de la pena pierden vigor. Tratndose de
la prescripcin de la pena su fundamento es, adems, la falta de su utilizacin por el Estado, no obstante haber transcurrido el tiempo .3
Al respecto es conveniente mencionar que la tendencia por utilizar la
denominacin relativa a prescripcin de la pretensin punitiva y prescripcin de la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad incorporada al Cdigo Penal para el Distrito Federal de 2002, en lugar de
hacer referencia a la prescripcin de la accin penal y a la prescripcin
de las penas y medidas de seguridad, no resulta novedosa para nuestro
sistema jurdico, toda vez que ya se utiliza en otras codificaciones como
es el caso de los estados de Baja California,4 Morelos,5 Quertaro,6 Sinaloa7 y Tabasco,8 as mismo es parcialmente aceptada en los Cdigos de
Baja California Sur,9 Estado de Mxico,10 Guerrero,11 Hidalgo12 y Quintana Roo,13 en el resto de las entidades federativas, as como en la legisla-
cita a Pessina en estos trminos: El criterio es la fuerza del tiempo ... El tiempo no es creador de
derechos, no es destructor de derechos; pero existe una fuerza en el mismo para modificar los hechos,
a la cual se vinculan las relaciones del derecho .
3 Carranca y Trujillo, Ral, Carranca y Rivas, Ral, Cdigo Penal anotado, Porra, 20a. ed.,
Mxico, 1997, p. 314.
4 Cdigo Penal para el estado de Baja California, 20-VIII-1989, libro primero, ttulo V, captulos IX, X y XI, artculos 110-122.
5 Cdigo Penal para el estado de Morelos, 9-X-1996, libro primero, ttulo VI, captulo X, artculos 97-105.
6 Cdigo Penal para el estado de Quertaro, 23-VII-1987, libro primero, ttulo V, captulo X,
artculos 111-124.
7 Cdigo Penal para el estado de Tabasco, 22-II-1997, libro primero, ttulo V, captulo XI,
artculos 98-109.
8 Cdigo Penal para el estado de Tabasco, 22-II-1997, libro primero, ttulo V, captulo XI,
artculos 98-109.
9 Cdigo Penal para el estado de Baja California Sur, 15-I-1991, libro primero, ttulo V, captulos I, y IX, artculos 105-107 y 122-138.
10 Cdigo Penal del Estado de Mxico, 20-III-2000, libro primero, ttulo V, captulos XI, XII y
XIII, artculos 94-106.
11 Cdigo Penal del estado de Guerrero, 14-XI-1986, libro primero, ttulo V, captulos X, XI y
XII, artculos 90-102.
12 Cdigo Penal para el estado de Hidalgo, 9-VI-1990, libro primero, ttulo IV, captulos I y X,
artculos 109, 120-131.
13 Cdigo Penal para el estado libre y soberano de Quintana Roo, 29-III-1991, libro primero,
ttulo V, captulo I, artculo 68, y ttulo sexto, captulos I, II y III, artculos 76-85.
PRESCRIPCIN
169
cin federal, prefiere, hasta ahora la denominacin de causa de extincin

de la responsabilidad penal.
Sin embargo, es indudable que se trata de una referencia ms apropiada y cercana a la tcnica jurdica, aludir a circunstancias que impiden atribuir responsabilidad penal a una persona y por consecuencia eliminan la
posibilidad de imponerle una consecuencia jurdico penal, por ello el
cambio terminolgico permite superar el aejo concepto con el que tradicionalmente se identificaba a una de las causas de extincin de la responsabilidad penal.
Si partimos de la idea de que la prescripcin es una figura jurdica
que al incorporarse a los cdigos penales se le utiliza para identificar la
extincin de la pretensin punitiva (accin penal) y de la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad producida por el decurso del tiempo,14 debemos entender que el Estado contina con su deber de garantizar
una debida procuracin e imparticin de justicia.
Por lo anterior, antes de abordar algunas ideas sobre el tema, resulta
conveniente mencionar los resultados de una de las ltimas encuestas elaboradas por el Instituto Nacional de Estadstica Geografa e Informtica,15 con cifras slo hasta finales de 2000, en la cual destaca que en el
periodo 1998-2000 fueron denunciados 4,261,242 delitos ante las 33 procuraduras del pas, 32 estatales y la federal, de los cuales 551,359
(12.938927%) fueron consignados y 425,292 sentenciados (9.9804704%).
Entre las personas declaradas o encontradas culpables en 1998: 120,720
(8.3225268%), en 1999: 124,704 (8.9684976%) y en el 2000: 122,582
(8.6309913%) de entre las cuales fueron condenadas a un ao o menos de
privacin de la libertad en 1998: 46,150 (3.1816154%), en 1999: 44,482
(3.199069%) y en el 2000; 46,807 (3.295678%). Por otra parte, la estadstica refleja que las personas condenadas a 10 o mas aos de privacin de
la libertad fueron en 1998: 5,642 (0.3889636%), 1999: 6,660
(0.4789757%) , y en 2000: 6,835 (0.4812519%).
De la cifra anterior se puede observar que existe un remanente de al menos 3,709,883 denuncias que no han sido puestas en conocimiento de la autoridad judicial y respecto de las cuales el trmino de la prescripcin po14 Prescripcin penal. En la voz extincin penal se ha expresado que ella puede referirse
tanto a la accin como a la pena y que la prescripcin es un modo de extinguir la responsabilidad
penal por el simple transcurso del tiempo. Diccionario jurdico mexicano; Instituto de Investigaciones Jurdicas; Porra y Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
15 Peridico Reforma, Ao 9, nm. 3114, Seccin A , 24 de junio de 2002, pp. 1 y 8 A .
170
dra estar corriendo o bien haber transcurrido, con lo cual la justicia podra
dejar de operar y por consecuencia generarse en la sociedad un sentimiento distinto al aprecio por la norma penal y la justicia.
En efecto, pues, tal y como Binding afirmaba el tiempo que todo lo
devora, devora tambin la resultante de la prueba ,16 por ello cuando se
alude a la prescripcin no slo debe meditarse sobre el delito, sino, tambin en los medios de prueba que evidentemente quizs pasado el tiempo
ya no resulten asequibles para los fines inicialmente previstos, pero sobre
todo en la posibilidad de las instituciones para lograr el cumplimiento de
su funcin.
II. EVOLUCIN JURDICA DE PRESCRIPCIN
La prescripcin debe entenderse como un caso de excepcin a la facultad exclusiva y excluyente del Estado para perseguir los delitos y sancionar a los delincuentes, que est basada en el transcurso del tiempo; sin
embargo es de vital importancia comprender cmo esta figura evolucion
en la legislacin de Mxico.
En el Cdigo Penal veracruzano de 1835, que contena un total de
setecientos cincuenta y nueve artculos, nueve de ellos regulaban la prescripcin bajo el rubro genrico prescripcin de los delitos , como una
forma que pone fin a todo procedimiento o accin criminal contra el culpable o delincuente, no obstante, sin perjuicio de la prosecucin del negocio
para la reparacin de los daos y perjuicios que se debieran al afectado.
Ahora bien, este Cdigo contemplaba veintisis tipos de penas, la de
muerte; trabajos forzados para siempre en presidio o fuera de l; trabajos
forzados por tiempo determinado en presidio o fuera de l; trabajos de
polica; destierro fuera del territorio del Estado; infamia; prisin; vergenza pblica; destierro del lugar del domicilio o de donde se haya cometido el delito; presenciar la ejecucin de las sentencias de reos del mismo delito; depsito en alguna casa honrada por va de correccin; prdida
de los derechos de ciudadano; suspensin de los derechos de ciudadano;
prdida de los derechos civiles; suspensin por determinado tiempo de
los mismos derechos; prdida de los derechos de familia; inhabilidad para
obtener empleo pblico; prdida de empleo; suspensin de empleo o suel16 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Tucumn, Revista Jurdica, nm. 24, 1973, San Miguel de Tucumn, Argentina, p. 157.
PRESCRIPCIN
171
do por determinado tiempo; arresto o detencin; multas, costas, daos o

intereses causados por la reparacin de un delito o injuria; apercibimiento
y extraamiento; prdida del instrumento o cuerpo del delito; fianza de
buena conducta y de no ofender; retractacin; y sujecin a la autoridad
especial de la autoridad pblica.
Tambin clasific la prescripcin atendiendo al tipo de delitos de que
se tratase, en el caso de injurias leves la accin criminal prescriba en noventa das; de injurias graves, en un ao; en el adulterio en el trmino de
dos aos o en el acto de cohabitar el marido con la mujer despus de sabida la falta de sta; en el estupro sin violencia, en dos aos, pero con violencia, en diez aos; para los dems delitos la accin prescribira en cinco
aos, siempre que no tuvieran impuesta por la ley la pena capital o las de
trabajos o destierro perpetuos, pero tratndose de los delitos que tuviesen
impuestas esas penas, la accin prescriba en veinte aos.
Asimismo, cualquier delito la accin civil para la reparacin de daos
y perjuicios prescriba en diez aos, sin embargo la accin para la devolucin de la cosa hurtada o robada o de su valor, se exceptuaba y no prescriba antes de cuarenta aos.
En este Cdigo se tomaron en cuenta las calidades del impedido o
ignorante de la comisin de un delito o del paradero del reo, a quienes no
les corran los trminos de la prescripcin antes sealados, mismos que
tampoco transcurran cuando el reo se hallara fuera del territorio nacional,
ni para el menor agraviado, sino hasta que llegara a la mayora de edad.
En lo relativo a la persecucin de oficio, sta no poda instaurarse en
los casos en que tena lugar por la ley, siempre que hubieran transcurrido
despus de la comisin del delito dobles plazos de los sealados para la
prescripcin del derecho de acusar criminalmente , es decir de la accin
penal.
Finalmente, se inclua una frmula vinculada al concurso de delitos,
que contemplaba la regla de que cualquier delito que se cometa antes de
cumplirse el trmino de la prescripcin, la interrumpe; siendo necesario
para la extincin de ambos delitos en este caso, que corra despus de la
comisin del segundo plazo mayor que para uno u otro exija la ley
En el Cdigo Penal federal de 1871, se recogieron nuevas ideas de la
poca en materia penal y tuvo como caracterstica ser un cdigo extenso,
conformado por mil ciento cincuenta y dos artculos, una Ley Transitoria
integrada por veintiocho artculos y un artculo transitorio. Por ejemplo,
en materia de penas, establece en su artculo 61: Quedan abolidas las
172
penas de presidio y de obras pblicas , sin embargo no as la de muerte,

y prev por vez primera, adems de las penas de los delitos en general,
medidas preventivas.
El contenido del Cdigo marc un avance legislativo al distinguir que
la accin penal y la pena, respectivamente, se extinguen por prescripcin.
En un total de veintiocho artculos regul dicha figura de forma novedosa
a diferencia del Cdigo de 1835, pues cuenta ya con una estructura ordenada y ms clara.
Entre otros aspectos plantea la prescripcin en el sentido de:
Extinguir el derecho de proceder contra los delincuentes por queja
de parte u oficio.
Producir su efecto aunque no la alegue como excepcin el acusado
y los jueces la suplirn de oficio en todo caso.
Es personal y para ella basta el simple transcurso del tiempo.
Sus trminos han de ser continuos y se contarn comprendindose
en ellos, el da en que comienza y aqul en que concluyen.
Al referirse a las acciones criminales que se podan intentar de oficio,
inclua un trmino para la prescripcin de un ao si la pena fuera multa o
arresto menor, de doce aos las que nacieran de delito que tuviera sealada pena capital o la de inhabilitacin o privacin; las dems acciones que
nacieran de delito que tuviera sealada una pena corporal, la de suspensin o destitucin de empleo o cargo, o la suspensin en el ejercicio de
algn derecho o profesin se prescriban en un trmino igual al de la
pena, pero nunca baj de tres aos.
La accin penal que naca de un delito que slo poda perseguirse por
queja de parte prescriba en un ao, contado desde que la parte ofendida
tuviera conocimiento del delito y del delincuente, y los plazos se contaban desde el da en que se cometi el delito.
En lo referente a la prescripcin de las penas, planteaba que:
sta extingue el derecho de ejecutarla y de conmutarla en otra.
Los trminos para sta se contarn desde el da que el condenado
se sustrae de la accin de la autoridad.
La prescripcin de las penas corporales slo se interrumpe aprehendiendo al reo, aunque la aprehensin se ejecute por otro delito
diverso.
PRESCRIPCIN
173
La prescripcin de las penas pecuniarias slo se interrumpe por el

embargo de bienes para hacerlas efectivas.
No obstante lo anterior, se inclua la privacin de derechos civiles o
polticos como imprescriptible.
Este Cdigo de 1871, vigente durante 34 aos, se pretendi modificar
para lo que se constituy una Comisin que inici sus labores en 1903, para
concluirlas en 1912, sin embargo las reformas no llegaron a publicarse
quedando vigente el texto original de 1871, en la exposicin de motivos
de la fallida reforma al Cdigo pretendi justificarse como respuesta a los
vacos e inconveniencias del entonces texto vigente sealados en la prctica, los cambios propuestos tuvieron orgenes diversos, entre ellos, suprimir la redundancia y los artculos intiles; disponer que los trminos de la
prescripcin deban ser continuos y que se empezarn a contar comprendindose en ellos el da en que comienzan y aqul en que concluyen; en
lo relativo a la prescripcin de las acciones penales que podan intentarse
de oficio, incluy tres supuestos o interpretaciones con base en las opiniones de jueces y magistrados.
El 5 de octubre de 1929 se public en el Diario Oficial el nuevo Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales, conocido como Cdigo Almarz. ste se conformaba por mil doscientos veintiocho artculos y
en veinticinco de ellos se regul la figura de la prescripcin, tambin distinguiendo la de la accin penal y la de la sancin. Clasific las sanciones
atendiendo a las caractersticas del delincuente, para los comunes mayores de 16 aos regul el extraamiento; apercibimiento; caucin de no
ofender; multa; arresto; confinamiento; segregacin y relegacin; para los
delincuentes polticos, adems de las sanciones anteriores, con excepcin
de la segregacin y relegacin, aument la reclusin simple; para los delincuentes menores de 16 aos, adems de las sealadas incluy arrestos
escolares; libertad vigilada; reclusin en establecimientos de educacin
correccional; reclusin en colonia agrcola para menores y reclusin en
navo-escuela; y para los delincuentes en estado de debilidad, anomala o
enfermedad mentales adems incluy la reclusin en escuela o establecimiento especial para sordomudos, reclusin en manicomio o departamento especial de manicomio, reclusin en hospital de toxicmanos y reclusin en colonia agrcola de trabajo para neurpatas y maniticos curables.
Estableci como sanciones complementarias, cuando no constituan
sancin por s mismas, la amonestacin; prdida de los instrumentos del
174
delito y de las cosas que son efecto u objeto de l; publicacin especial de

sentencia; caucin de buena conducta sujecin a la vigilancia de la polica; suspensin de algn derecho civil, familiar o poltico; inhabilitacin
para ejercer algn derecho civil, familiar o poltico; suspensin de cargo
o empleo; destitucin de determinado cargo, empleo u honor; inhabilitacin para obtener determinado cargo, empleo u honor; inhabilitacin para
toda clase de empleo, cargo u honores; suspensin en el ejercicio de alguna profesin que exija ttulo expedido por alguna autoridad o corporacin
autorizada para ello; inhabilitacin para ejercer alguna profesin; prohibicin de ir a determinado lugar, municipio, distrito, estado o de residir en
ellos; y expulsin de extranjeros.
La reparacin del dao siempre era parte integrante de las sanciones;
pero las providencias que dictaran los jueces, necesarias para la instruccin de los procesos o para asegurar a los responsables de un delito, no
eran consideradas como sanciones.
Este cdigo seal que las acciones penales que se puedan intentar de
oficio prescriban en seis meses cuando se tratara de delitos sancionados
con apercibimiento, amonestacin o extraamiento; en un ao tratndose
de delitos a los que se aplicara multa, arresto o ambas sanciones; en un
trmino igual al de la sancin pero que en ningn caso baje de cinco aos,
cuando por el delito debiera imponerse una sancin corporal diversa de
las de arresto; en un trmino igual al de la sancin, que no baje de un ao,
cuando proceda a aplicar suspensin de empleo, cargo o derecho; en dos
aos, si la sancin aplicable es la destitucin; y en tres cuando sea la de
inhabilitacin de derechos, empleos, cargos u honores.
En cuanto a los plazos de prescripcin de la accin penal, sealaba
que la accin penal prescriba en cinco aos cuando la sancin aplicable
fuere menos de diez aos; y en diez cuando exceda de ese tiempo.
La accin penal que naciere de un delito que slo pudiere perseguirse
por queja de parte prescriba en un ao, contado desde el da en que la
parte ofendida tuviera conocimiento del delito y del delincuente; pero si
pasaren tres aos sin que se intentara la accin, prescriba sta, independientemente de aquella circunstancia, en caso de acumulacin de delitos las acciones prescriban separadamente. En cuanto a la prescripcin
de las sanciones, los trminos habran de ser continuos, y correran desde
el da siguiente a aqul en que el condenado se sustraa de la accin de la
autoridad.
PRESCRIPCIN
175
Los plazos de prescripcin eran los siguientes: la multa prescriba en

dos aos; las sanciones de segregacin y de relegacin por veinte aos,
prescriban en quince; las dems sanciones prescriban por un trmino
igual al que debieran durar y una cuarta parte ms, pero dicho trmino nunca bajara de dos aos ni excedera de trece.
La prescripcin de las sanciones corporales slo se interrumpa aprehendiendo al reo, aunque la aprehensin se ejecutara por un delito distinto; y en lo relativo a las penas pecuniarias, la prescripcin slo se interrumpa por el embargo de bienes para hacerlas efectivas, o por la
celebracin o el cumplimiento de los convenios para el pago de multas u
otras obligaciones. La privacin de derechos civiles o polticos prescriba
en veinte aos.
El actual Cdigo Penal federal data de 1931, y desde su publicacin
ha sido objeto de cuatro reformas en materia de prescripcin, la primera
de ellas en 1951 y modifica dos artculos; la segunda en 1984, tambin
para reformar dos numerales; la tercera en 1985 que se caracteriza por ser
la ms extensa, toda vez que reforma catorce artculos, y la ltima, de
1994, reforma tres artculos y adiciona uno. El sentido de los cambios se
ha orientado fundamentalmente al incremento del trmino para la prescripcin con la incorporacin de frmulas tales como la duplicacin del
trmino previsto cuando el indiciado se encuentre fuera del territorio nacional.
III. REGULACIN ACTUAL DE LA PRESCRIPCIN EN EL CDIGO
PENAL FEDERAL
En el Cdigo Penal federal, esta figura se encuentra regulada en el
libro primero, ttulo quinto, Extincin de la responsabilidad penal , captulo VI Prescripcin , en 16 artculos, del 100 al 115. Al igual que en
el Cdigo Penal del Distrito Federal, siendo su regulacin idntica.
En los dos primeros artculos se menciona que por la prescripcin se
extingue la accin penal y las sanciones, sta es personal y para ella bastar el simple transcurso del tiempo sealado por la ley.
La prescripcin de la accin penal como la de la pena o sancin tienen carcter personal, es decir, que corresponde slo y exclusivamente a
la persona del delincuente, sin que pueda transmitirse a otra persona.
176
La base de sustentacin de la prescripcin es el transcurso del tiempo, no obstante en el Cdigo Penal del estado de Veracruz,17 la prescripcin no se sustenta slo en el transcurso del tiempo, sino que incluye un
criterio de defensa social o peligrosidad a la luz del cual se prev la imprescriptibilidad de las acciones y las sanciones, en los casos que no obstante el tiempo transcurrido para la prescripcin, el delincuente se encuentre en estado peligroso.
La prescripcin producir su efecto no obstante el acusado no la alegue como excepcin, y los jueces, en todo caso, la suplirn de oficio tan
luego tengan conocimiento de ella, sea cual fuere el estado del proceso.
Ahora bien, como mencionamos antes, la prescripcin en materia penal puede ser de dos tipos, de la pretensin punitiva (de la accin) y de la
potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad (pena).
Los plazos para la prescripcin de la accin penal sern continuos,
considerando en ellos las modalidades del delito, quedando de la siguiente manera:
MODALIDAD DEL DELITO
PLAZO PARA LA PRESCRIPCIN

CORRE A PARTIR
Instantneo
Del momento de consumacin del delito
En grado de tentativa
Del da en que se realiz el ltimo acto de

ejecucin o se omiti la conducta debida
Continuado
Del da en que se realiz la ltima conducta
Permanente
Desde la cesacin de la consumacin
Los plazos para la prescripcin de las sanciones, al igual que en la

accin penal, sern continuos y corrern desde el da siguiente a aqul
que el condenado se sustraiga de la accin de la justicia; si las sanciones
son privativas o restrictivas de la libertad, se atender a la prescripcin de
la accin para perseguir la pena privativa de libertad; lo mismo se observar cuando corresponda imponer alguna otra sancin accesoria.
17 Cdigo Penal para el estado libre y soberano de Veracruz, 13 de septiembre de 1980, artculo
90, ltimo prrafo.
PRESCRIPCIN
177
IV. TENDENCIAS DEL NUEVO CDIGO PENAL

La prescripcin constituye una ms de las tradicionalmente denominadas causas de extincin de la responsabilidad penal, ahora en el proyecto de Cdigo Penal para el Distrito Federal de 2002 se entienden como
causas de extincin de la pretensin punitiva y de la potestad de ejecutar
las penas y las medidas de seguridad.
En el nuevo Cdigo Penal del Distrito Federal,18 la regulacin de la
prescripcin se encuentra tambin en diecisis artculos, pero en el libro
primero, ttulo quinto Extincin de la pretensin punitiva y de la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad , captulo X, en los artculos 105 al 120, la regulacin en ambos ordenamientos es similar, sin
embargo tienen algunas diferencias incluso terminolgicas como veremos
ms adelante.
El captulo relativo a la prescripcin de la pretensin punitiva y de la
potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad presenta cambios
terminolgicos que hacen ms preciso y adecuado el contenido del cdigo, se alude a sentenciado en lugar de reo. En efecto, al aludirse a la pretensin punitiva y a la potestad del Estado, queda claro cul es la funcin
de la figura en cuestin y sus lmites normativos
Se incorpora la alusin a las penas y medidas de seguridad en vez de
utilizar el concepto de sancin, lo cual no dejar dudas en torno a que las
medidas de seguridad, en su carcter de consecuencias jurdicas, tambin
podrn dar lugar a la prescripcin.
El artculo 108 incorpora una nueva fraccin la cual establece que los
plazos para la prescripcin de la pretensin punitiva sern continuos; en
ellos se considerar el delito con sus modalidades y se contarn a partir
del da en que el Ministerio Pblico de la adscripcin haya recibido el
oficio correspondiente, en los casos en que se hubiere librado orden de
reaprehensin o presentacin, respecto del procesado que se haya sustrado de la accin de la justicia.
En el artculo 112 se distingue entre el concurso ideal y el concurso
real de delitos para efectos de la prescripcin, para lo cual se establecen
reglas en cuanto a que en el acaso del primero, la pretensin punitiva
prescribir conforme a las reglas para el delito que merezca la pena ma18 Publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal de fecha 16 de julio de 2002, que conforme al primer artculo transitorio entrar en vigor a los ciento veinte das de su publicacin.
178
yor, (artculo 28 existe concurso ideal, cuando con una sola accin u omisin se cometen varios delitos), en el caso del segundo, los plazos para la
prescripcin de la pretensin punitiva empezarn a correr simultneamente y prescribirn separadamente para cada uno de ellos, (artculo 28, prrafo segundo, hay concurso real, cuando con pluralidad de acciones u
omisiones se cometen varios delitos).
En el artculo 117 se elimina el trmino mnimo previsto de un ao
para la prescripcin de la potestad de ejecutar la pena o la medida de seguridad cuando el sentenciado hubiere extinguido ya una parte de su sancin, por lo que slo se incluye que ser necesario que transcurra tanto
tiempo como el que falte de la condena, para cumplir con la sancin impuesta.
Se incorpor el artculo 119 que establece, sobre la extincin de la
pretensin punitiva, que sta ser resuelta por el titular del Ministerio Pblico durante la averiguacin previa o por el rgano jurisdiccional en
cualquier etapa del proceso. La declaracin de extincin de la potestad de
ejecutar las penas y las medidas de seguridad corresponde al rgano jurisdiccional.
El artculo 120, tambin de reciente creacin, establece que si durante
la ejecucin de las penas o medidas de seguridad se advierte que se haba
extinguido la pretensin punitiva o la potestad de ejecutarlas, tales circunstancias se plantearn por la va incidental ante el rgano jurisdiccional que hubiere conocido del asunto y ste resolver lo procedente.
Ahora bien, en el ttulo cuarto, Delitos contra la libertad personal ,
captulo IV, Desaparicin forzada , se prev una regla especial que no
qued contemplada en el captulo de prescripcin, y se refiere precisamente a la imprescriptibilildad, la cual est inmersa en lo dispuesto por el
ltimo prrafo del artculo 168, que a la letra establece:
Artculo 168. Al servidor pblico del Distrito Federal que con motivos de
sus atribuciones detenga y mantenga oculta a una o varias personas, o bien
autorice, apoye o consienta que otros lo hagan sin reconocer la existencia
de tal privacin o niegue informacin sobre su paradero, impidiendo con
ello el ejercicio de los recursos legales y las garantas procesales procedentes, se le sancionar con prisin de quince a cuarenta aos y de trescientos
a mil das de multa, destitucin e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin hasta por diez aos.
Las sanciones previstas en los prrafos precedentes se disminuirn en
una tercera parte, cuando el agente suministre informacin que permita es-
PRESCRIPCIN
179
clarecer los hechos y, en una mitad, cuando contribuya a lograr la aparicin

con vida de la vctima.
Este delito no se sujetar a las reglas de la prescripcin, por lo que no
prescribir bajo los supuestos a que ellas se refieren.
Por otra parte, es importante recordar que el Cdigo Penal federal incluye en el ttulo tercero, como inclua el anterior, los delitos contra la
humanidad, con dos captulos, el primero relativo a la violacin de los
deberes de humanidad y el segundo relativo al genocidio.19 El Cdigo Penal del Distrito Federal no los incluye en su contenido por lo que resulta
preciso reflexionar sobre la necesidad de incluir el tema de la imprescriptibilidad.
Artculo 149. Al que viole los deberes de humanidad en los prisioneros y
rehenes de guerra, en los heridos, o en los hospitales de sangre, se le aplicar por ese slo hecho: prisin de tres a seis aos, salvo lo dispuesto, para
los casos especiales, en las leyes militares.
Artculo 149 bis. Comete el delito de genocidio el que con el propsito
de destruir, total o parcialmente a uno o ms grupos nacionales o de carcter tnico, racial o religioso, perpetrase por cualquier medio, delitos contra
la vida de miembros de aquellos, o impusiese la esterilizacin masiva con
el fin de impedir la reproduccin del grupo.
Por tal delito se impondrn de veinte a cuarenta aos de prisin y multa
de quince mil a veinte mil pesos.
Si con idntico propsito se llevaren a cabo ataques a la integridad corporal o a la salud de los miembros de dichas comunidades o se trasladaren
de ellas a otros grupos menores de diez y seis aos, empleando para ello la
violencia fsica o moral, la sancin ser de cinco a veinte aos de prisin y
multa de dos mil a siete mil pesos.
Se aplicarn las mismas sanciones sealadas en el prrafo anterior, a
quien con igual propsito someta intencionalmente al grupo a condiciones
de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial.
En caso de que los responsables de dichos delitos fueran gobernantes,
funcionarios o empleados pblicos y las cometieren en ejercicio de sus fun19 Al respecto, los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las
sentencias del Tribunal de Nuremberg, aprobados por la Comisin de Derecho Internacional en 1950
y presentados a la Asamblea General, establecen en el principio VI, como punibles en derecho internacional a los delitos contra la humanidad tales como: el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la
deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil, o las persecuciones por
motivos polticos, raciales religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean
llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relacin con l.
180
ciones o con motivo de ellas, adems de las sanciones establecidas en este

artculo se les aplicarn las penas sealadas en el artculo 15 de la Ley de
Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federacin.
El texto anterior reconoce los denominados delitos contra la humanidad, pero omite incorporar el compromiso derivado de la Convencin sobre imprescriptibilidad a la que haremos alusin ms adelante, y que sujeta la prescripcin a las reglas generales previstas en el Cdigo.
Al respecto, debe reconocerse la clara tendencia del nuevo Cdigo
Penal para el Distrito Federal al incluir el tema de la imprescriptibilidad
que hasta ahora se mantena como totalmente ajeno a los contenidos del
sistema de justicia penal mexicano, por lo que en cuanto a su contenido
se presenta como de gran avance, amn de peso suficiente para motivar al
legislador federal para que asuma su responsabilidad y pueda darle reconocimiento a los compromisos internacionales que ha adquirido el Estado
mexicano.
V. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Nuestro pas suscribi la Convencin sobre la imprescriptibilidad de
los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad de las Naciones Unidas adoptada y abierta a firma el 3 de julio de 1969, y no fue sino
hasta el 16 de enero de 2002 que el Senado de la Repblica la ratific
mediante decreto de aprobacin publicado en el Diario Oficial de la Federacin de esa misma fecha. Sin embargo, mediante fe de erratas publicada el 11 de febrero del mismo ao, se incluy una declaracin interpretativa que en su parte final prev que nicamente considerar
imprescriptibles los crmenes que consagra la Convencin, cometidos con
posterioridad a su entrada en vigor para Mxico .
Esta Convencin tiene como fundamento la resolucin sobre la extradicin y el castigo de los criminales de guerra (resolucin 95 I de 11 de
diciembre de 1946), que confirma los principios de derecho internacional
reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg, condenado expresamente como crmenes contra la humanidad la
violacin de los derechos econmicos y polticos de la poblacin autctona, por una parte, y la poltica de apartheid, as como tambin las resoluciones del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas 1074 D
(XXXIX) del 28 de julio de 1965 y 1158 (XLI) del 5 de agosto de 1966,
PRESCRIPCIN
181
relativas al castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crmenes de lesa humanidad; por lo anterior, la presente
Convencin prev en sus artculos I y II lo siguiente:
Artculo I. Los crmenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera
que sea la fecha en que se hayan cometido:
a) Los crmenes de guerra segn la definicin dada en el Estatuto del
Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, del 8 de agosto de 1945, y
confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 95 (I) del 11 de diciembre de
1946, sobre todo las infracciones graves enumeradas en los Convenios
de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para la proteccin de las vctimas de
la guerra;
b) Los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, segn la definicin dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, del 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 95 (I) del 11 de diciembre de
1946, as como la expulsin por ataque armado u ocupacin y los actos
inhumanos debidos a la poltica de Apartheid y el delito de genocidio definido en la Convencin de 1948 para la Prevencin y la Sancin del Delito
de Genocidio, aun si esos actos no constituyen una violacin del derecho
interno del pas donde fueron cometidos.
Artculo II.
Si se cometiere alguno de los crmenes mencionados en el artculo I, las
disposiciones de la presente Convencin se aplicarn a los representantes
de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores
o cmplices o que inciten directamente a la perpetracin de alguno de esos
crmenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de
desarrollo, as como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetracin.
Por otra parte, el Estatuto del Tribunal de Nremberg de1946,20 en el

artculo 6 establece como crmenes de lesa humanidad:
a) El asesinato.
b) El exterminio.
20
Elevado por la Asamblea General de la ONU al rango de Derecho Internacional en 1947.
182
c) La sumisin a esclavitud.
d) La deportacin.
e) Cualquier otro acto inhumano cometido contra cualquier poblacin
civil, antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos, cuando esos actos o persecuciones, tanto si han constituido como si no una violacin del derecho
interno del pas donde han sido perpetrados, han sido cometidos
despus de cualquier crimen de la competencia del tribunal, o en
relacin con ese crimen.
El Estatuto del Tribunal Internacional para el exYugoslavia, en el artculo 5o., que alude a los crmenes contra la humanidad, incluye:
El Tribunal Internacional est habilitado para juzgar a los presuntos
responsables de los siguientes crmenes cuando stos han sido cometidos
en el curso de un conflicto armado, de carcter internacional o interno, y
dirigidos contra cualquier poblacin civil:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
Asesinato.
Exterminacin.
Reduccin a la servidumbre.
Expulsin.
Encarcelamiento.
Tortura.
Violaciones.
Persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos.
Otros actos inhumanos.
Por su parte el Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda en el

artculo 3o., crmenes contra la humanidad. El Tribunal Internacional
para Rwanda est habilitado para juzgar a los presuntos responsables de
los siguientes crmenes cuando stos han sido cometidos en el curso de un
ataque generalizado y sistemtico, y dirigidos contra cualquier poblacin
civil en razn de su nacionalidad o pertenencia a un grupo poltico, tnico, racial o religioso:
a) Asesinato.
b) Exterminacin.
c) Reduccin a la servidumbre.
PRESCRIPCIN
d)
e)
f)
g)
h)
i)
183
Expulsin.
Encarcelamiento.
Tortura.
Violaciones.
Persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos.
Otros actos inhumanos.
Ahora bien el Estatuto de la Corte Penal Internacional en el artculo

7.1. prev como crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes, cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
Asesinato.
Exterminio.
Esclavitud.
Deportacin o traslado forzoso de poblacin.
Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales de derecho internacional.
Tortura.
Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad
comparable.
Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero definido en el prrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho
internacional, en conexin con cualquier acto mencionado en el
presente prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la
Corte.
Desaparicin forzada de personas.
El crimen de apartheid.
Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.
Indudablemente hay una tendencia internacional por definir cules

son considerados como crmenes de guerra.
184
Por ltimo, es pertinente mencionar que los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal
de Nremberg, especficamente en el principio VI. Los delitos enunciados a continuacin son punibles como delitos de derecho internacional.
Delitos contra la humanidad: El asesinato, el exterminio, la esclavizacin,
la deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil, o las persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos,
cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a
cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relacin con l.21
VI. REFLEXIN FINAL
El tema de la prescripcin se encuentra ntimamente vinculado con el
deber del Estado de brindar una debida procuracin e imparticin de justicia a la sociedad, y parecera que extender los tiempos para que sta corra o dejarlos muy amplios, en todos los delitos, como regla general resulta contraproducente cuando es bien sabido que el mejor aliado del delito
y del delincuente es el tiempo, que suele borrar toda posibilidad de identificar a uno y otro.
Ahora bien, en el caso de los compromisos internacionales que nuestro Estado ha asumido, es muy loable la incorporacin del tema de la imprescriptibilidad al proyecto de nuevo Cdigo que permite hacerlo acorde
con algunos tipos penales, tales como el de desaparicin forzada de personas y considerarlo como un delito de lesa humanidad. Quedara pendiente una labor similar por parte de nuestro legisladores en el resto de la
codificacin nacional.
21 Principios de Cooperacin Internacional en la Identificacin, detencin, extradicin y castigo

de los culpables de crmenes de guerra o de crmenes de lesa humanidad; declaracin sobre la proteccin de todas las desapariciones forzadas; Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas. Ratificada Mxico 10 diciembre 2001; Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Ratificada Mxico el
23 de enero 1986; Convencin Internacional sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid. Ratificada Mxico 4 Marzo 1980; Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio. Ratificada en Mxico el 22 de julio de 1952.
RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA DEL SENTENCIADO

Francisco CHVEZ HOCHSTRASSER*
Despus de revisar los antecedentes legislativos del reconocimiento de
inocencia, se advierte que con esa denominacin se le conoce dentro del
derecho positivo mexicano hasta 1984. Con la reforma de ese ao al entonces Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia de fuero comn y
para toda la Repblica en materia de fuero federal, se le separ de la figura del indulto , pues con anterioridad se le haba venido regulando
como indulto necesario .1 Por cierto, en la doctrina no haba gustado, la
regulacin dentro del indulto, ni la clasificacin de indulto por gracia e
indulto necesario .
El legislador ordinario aludi por primera vez al reconocimiento de
inocencia, dentro del ordenamiento sustantivo penal invocado.2 En diciembre de ese mismo ao, en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, se reflej la regulacin de esta figura, con dicha denominacin, que
sin duda resulta ser ms tcnica; y fue hasta 1989, que se le contempl
con esa denominacin en el Cdigo de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal.3
Antes de llegar a esta situacin, hubo necesidad de recorrer en la legislacin penal varios pasos. En el Cdigo Penal de 1871, slo se contempl la figura que conocemos como indulto por gracia , es decir, en
ese Cdigo no se contempl inicialmente el reconocimiento de inocencia , ni siquiera como indulto necesario . El indulto necesario se regul
por primera vez hasta la reforma de 1896, ya que en el artculo 96 del
* Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
1 En los Cdigos Penales de 1929 y 1931, esta figura fue regulada como indulto necesario .
2 El decreto de reforma se public en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 13 de enero
de 1984, en vigor a los 90 das de su publicacin, segn el primer artculo transitorio.

3 Los decretos de reforma fueron publicados en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 24
de diciembre de 1984 (en vigor ese mismo da) y 31 de octubre de 1989 (en vigor al da siguiente),
respectivamente. Debe destacarse, que resulta incomprensible que el mismo rgano legislativo (Congreso de la Unin) haya reflejado dicha reforma en el Cdigo adjetivo para Distrito Federal cinco
aos despus de la reforma de 1984 al Cdigo Penal.
185
186
FRANCISCO CHVEZ HOCHSTRASSER
Cdigo Penal se estableci: Se conceder indulto, cualquiera que sea la

sancin impuesta, cuando aparezca que el condenado es inocente .
En el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, desde 1934, cuando
se expidi, ya se contemplaba la hiptesis, en la que actualmente es procedente el reconocimiento de inocencia , cuando se hayan dictado dos
sentencias dentro de un proceso. La solucin que se estableci desde ese
primer antecedente legislativo consisti en que deba declararse nula la
resolucin que se hubiere dictado en segundo trmino.
Esta solucin tiene varias implicaciones, las cuales se tomaron en
consideracin en el proyecto de nuevo Cdigo Penal (en vigor a partir del
12 de noviembre de 2002), dentro de la regulacin de la figura del reconocimiento de inocencia , en los artculos 94, fraccin III, y 99; as como
en la causa de extincin de la pretensin punitiva o de la facultad de ejecutar las penas o medidas de seguridad, a que se refiere el precepto 122
del nuevo ordenamiento punitivo.
Cabe precisar que durante la evolucin legislativa de esta figura, se
han ido adoptado distintas soluciones a este problema jurdico. Incluso,
en los anteproyectos de Cdigos Penales de 1958 y 1963, se pretendi
regular esta figura; y aunque en trminos ms o menos coincidentes, se ha
concluido que debe anularse la sentencia que se haya dictado en segundo
trmino, y que, por ello, debe quedar sin efecto; tambin se han asumido
otras alternativas de solucin, con diversas consecuencias.
A partir de 1984, en que se regul la figura del reconocimiento de
inocencia en los ordenamientos sustantivo penal y adjetivo federal de la
materia, en forma separada del indulto, se advierte que el legislador pretendi con ello regular el principio non bis in idem, que se reconoce como
garanta constitucional en el artculo 23 de nuestra carta fundamental.
Basta recordar que este artculo constitucional establece, precisamente en
su segunda parte, que: Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo
delito, ya sea que en el juicio se le absuelva se le condene .
El antecedente de esta disposicin fundamental se encuentra en la
Constitucin de 1857, pues en su artculo 24, segunda parte, se reconoci
este importante principio, al disponer en lo conducente, en idnticos trminos, que: Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya
sea que en el juicio se le absuelva se le condene .
En la exposicin de motivos de la Constitucin de 1857, se hizo referencia a abusos que se producan por la autoridad poltica, que ejercitaba constantemente acciones penales en asuntos en los que muchas veces
187
se incurra, por una parte, en la prctica de dejar abierta la instancia, al no

concluir el juicio con una sentencia, y posteriormente ejercitar nuevamente accin penal respecto de los mismos hechos, pero ms que, como error
judicial, se reconoci y se sigui reconociendo en posteriores reformas
relativas a esta misma figura, que se trataba de abusos de las autoridades.
En el texto original de la fraccin IV del artculo 614 del Cdigo de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal, se contemplaba que:
Artculo 614. El indulto es necesario cuando se basa en alguno de los
motivos siguientes: IV. Cuando el reo hubiere sido juzgado por el mismo
hecho a que la sentencia se refiere en otro juicio en que tambin hubiere
recado sentencia irrevocable .
A partir de la reforma de 1989, este precepto dispone en lo conducente:
Artculo 614. El reconocimiento de la inocencia del sentenciado procede
en los siguientes casos: IV. Cuando el sentenciado hubiere sido condenado por los mismos hechos en juicios diversos. En este caso prevalecer la
sentencia ms benigna .
A partir de la reforma que se menciona, en esta disposicin se resuelven expresamente los casos en que se hayan dictado dos sentencias, respecto de los mismos hechos y en contra de la misma persona. Cabe destacar que con independencia de la solucin propuesta en la fraccin IV del
artculo 614 del Cdigo de Procedimientos Penales, a travs de la figura
del reconocimiento de inocencia, este problema jurdico puede resolverse
a travs de la promocin de un juicio de amparo directo en contra de la
resolucin dictada en segundo trmino, sobre la premisa de que en perjuicio del quejoso se ha conculcado la garanta de seguridad jurdica, consagrada en el artculo 23 constitucional, por no haberse cumplido con el
principio non bis in idem. En estos casos la proteccin constitucional producir, como consecuencia, que la autoridad judicial ordenadora del acto
reclamado deje sin efecto ese fallo.
Sin embargo, en la disposicin legal adjetiva que se examina no se
resuelven aquellos casos en que ya se ha dictado sentencia y exista un
proceso en etapa de instruccin respecto del mismo sujeto activo del delito y se trate de los mismos hechos; menos an se resuelve el caso de que
se trate de procesos simultneos, respecto de los mismos hechos, con
identidad de sujetos activos y pasivos. Cabe hacer la precisin de que no
se trata de procesos que se estn instruyendo simultneamente por hechos
conexos, que en trminos del artculo 484 del Cdigo de Procedimientos
Penales, para el Distrito Federal, puedan dar lugar a su acumulacin.
188
Cuando, en el primer supuesto, el juez instruye un ulterior proceso

respecto de los mismos hechos y por el mismo sujeto activo del delito, la
solucin que puede adoptarse es que la causa relativa a ese nuevo proceso
concluya mediante resolucin de sobreseimiento, la cual debe dictarse de
oficio por la autoridad judicial que est conociendo de ese segundo proceso. Con la aclaracin de que esta solucin de carcter prctico no tiene
fundamento directo en lo dispuesto en el artculo 660 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, ya que este precepto slo se
refiere expresamente a los que a continuacin se enuncian, al quedar
transcrito:
Artculo 660. El sobreseimiento proceder en los casos siguientes:
I. Cuando el procurador general de justicia del Distrito Federal confirme o formule conclusiones no acusatorias.
II. Cuando aparezca que la responsabilidad penal est extinguida.
III. Cuando no se hubiere dictado auto de formal prisin o de sujecin a
proceso y aparezca que el hecho que motiva la averiguacin no es delictuoso o, cuando estando agotada sta, se compruebe que no existi el hecho
delictuoso que la motiv.
IV. Cuando habindose decretado la libertad por desvanecimiento de
datos, est agotada la averiguacin y no existan elementos posteriores para
dictar nueva orden de aprehensin, o se est en el caso previsto por el artculo 546.
V. Cuando est plenamente comprobado que en favor del inculpado
existe alguna causa eximente de responsabilidad.
VI. Cuando existan pruebas que acrediten fehacientemente la inocencia
del acusado.
VII. Cuando se trate de delitos culposos que slo produzcan dao en
propiedad ajena y/o lesiones de las comprendidas en los artculos 289 o
290 del Cdigo Penal,4 si se paga la reparacin del dao a la vctima o al
ofendido por el delito, si el inculpado no hubiese abandonado a aqulla, y
no se encontrase el activo en estado de ebriedad, o bajo el influjo de estupefacientes, psicotrpicos o sustancias que produzcan efectos similares.
VIII. Cuando as lo determine expresamente este Cdigo.
Por lo tanto, sobre este tpico debe tenerse en cuenta el criterio que
emerge de la tesis siguiente:
4 Delitos que, a partir del 12 de noviembre de 2002, quedan previstos en las fracciones I, II, II
y IV del artculo 130 del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal.
189
NON BIS IN IDEM. VIOLACIN AL PRINCIPIO DE. No es necesario que se sentencie a alguien dos veces por el mismo delito, para que se transgreda lo
dispuesto en el artculo 23 de la Constitucin General de la Repblica, toda
vez que dicho precepto establece que nadie puede ser juzgado dos veces
por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene,
sin que implique necesariamente que deban llevarse a cabo dos procesos
que culminen con sentencias, ya sean absolutorias o condenatorias, pues se
trata de proteger con dicha norma jurdica a los gobernados para que stos
no sean sometidos a dos juicios o procesos por los mismo hechos delictivos, sin que deba entenderse el trmino procesar como sinnimo de sentenciar, sino de someter a un procedimiento penal a alguien y la frase ya
sea que se le absuelva o se le condene contemplada en el aludido artculo
constitucional se refiere al primer juicio en el que se juzg al acusado.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; novena poca; t. VIII, octubre de 1998; tesis nm. 3o. P. 35 P; p. 1171.
En efecto, el juez que est conociendo del segundo proceso debe resolver el asunto dictando, de oficio o a peticin de la defensa, una resolucin de sobreseimiento, la cual produce los efectos de una sentencia absolutoria.
No debe perderse de vista que, al respecto, en la segunda parte del
artculo 118 del Cdigo Penal (vigente en el Distrito Federal hasta el 11
de noviembre de 2002) se contempla:
Cuando se hubiese dictado sentencia en un proceso y aparezca que existe
otro en relacin con la misma persona y por los mismos hechos considerados en aqul, concluir el segundo proceso mediante resolucin que dictar de oficio la autoridad que est conociendo. Si existen dos sentencias
sobre los mismos hechos, se extinguirn los efectos de la dictada en segundo trmino.
De acuerdo con la segunda regla, cuando la autoridad ejecutora de las

sanciones penales detecte que existen dos sentencias sobre los mismos
hechos y la autoridad judicial no haya advertido tal situacin (ni se haya
planteado la misma a travs del reconocimiento de inocencia), como es
evidente que la autoridad jurisdiccional no habr de resolver el problema,
por eso la solucin legal que se le ha dado a este supuesto tena que ser
muy clara, sin lugar a interpretaciones. Este precepto dispone que se extinguirn los efectos de la sentencia dictada en segundo trmino. Tal dis-
190
posicin va dirigida desde luego a la autoridad ejecutora de las resoluciones,

para que cuando advierta esa duplicidad de resoluciones, sencillamente se
concrete a dejar sin efectos las penas impuestas en la segunda de ellas.
Cabe destacar que, en el devenir de estas reformas, se produjo un planteamiento muy interesante, que rompe con el criterio que sistemticamente
se haba venido sosteniendo y reiterando por parte del legislador al resolver el problema de duplicidad de fallos, mediante la anulacin de los efectos de la sentencia dictada en segundo trmino, pues a partir de la reforma
de 1989 al Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, ya
no se estableci como solucin legal, que subsistiera la que se hubiese pronunciado en primer trmino, sino la que ms favoreciera al sentenciado.
Este tpico se discuti ampliamente en el Congreso de la Unin, tanto
en la Cmara de origen como en la revisora y, despus de esa discusin, se
lleg a la conclusin de que deba prevalecer la sentencia ms benigna. De
este modo, se rompi con el esquema tradicional hasta entonces aplicado.
Los argumentos en pro fueron abundantes: se aludi a aspectos humanitarios; tambin se adujo que en materia penal no debe atenderse a formalismos, tales como el principio de cosa juzgada. Los senadores, en forma
unnime, determinaron que deba aplicarse la sentencia que ms beneficiara al sentenciado, independientemente de cuando se hubiese dictado sta;
por lo tanto, deba atenderse nicamente al contenido y a los efectos de
ambas resoluciones. En otras palabras, si una persona haba sido juzgada
dos veces sobre los mismos hechos y una de las sentencias le era ms benfica, sta sera la que subsistiera, por aplicacin del principio de que
debe estarse siempre a lo ms favorable para el sentenciado.
Este cambio legislativo produjo en la prctica problemas muy interesantes en cuanto a la competencia. Si bien, de acuerdo a los ordenamientos adjetivos, la solicitud de reconocimiento de inocencia debe, en principio, presentarse ante el tribunal que debe resolver sobre la procedencia o
improcedencia del reconocimiento de inocencia; por ello, en el mbito federal hasta mediados de 2001, era muy claro que el planteamiento deba
hacerse ante la Suprema Corte, quien a travs de su Primera Sala, substanciaba y resolva las solicitudes de reconocimiento de inocencia; sin
embargo, el Pleno de la Suprema Corte emiti un acuerdo general en el
cual delega esa atribucin a los tribunales colegiados.5
5 En la fraccin III del artculo 5o. del Acuerdo General nmero 5/2001, de fecha veintiuno de
junio de dos mil uno, del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, relativo a la
determinacin de los asuntos que conservar para su resolucin y el envo de los de su competencia
191
En virtud de que debe prevalecer la sentencia ms benigna, esta figura genera otras cuestiones muy interesantes en el mbito del fuero comn.
En primer trmino debe determinarse cul es la sentencia que ms favorece al sentenciado, y entonces, la solicitud de reconocimiento de inocencia
se tiene que formular ante el tribunal que va a dejar insubsistente la sentencia ms gravosa.
Por similitud de condiciones hipotticas, al respecto es aplicable la
tesis siguiente:
RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL, PROMOVIDO RESPECTO DE SENTENCIAS PRONUNCIADAS POR AUTORIDADES JUDICIALES DE DISTINTAS ENTIDADES FEDERATIVAS. De conformidad con el
artculo 21, fraccin X, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, 560 y 561 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, y el punto
segundo, prrafo primero, del Acuerdo 1/1995, del Pleno de este alto tribunal, compete a la Primera Sala, las materias penal y civil, de lo que se concluye que el conocimiento de las promociones de reconocimiento de inocencia por ser exclusivamente materia penal, corresponde a la misma; pero
carece de competencia para conocer de asuntos en los que se solicita el reconocimiento de la inocencia respecto de una sentencia del fuero comn,
ya que conforme a la ley procesal mencionada que slo tiene aplicacin en
materia penal federal, se concluye que la Primera Sala en cuestin es competente para conocer nicamente de las peticiones de reconocimiento de
inocencia de los sentenciados por los jueces de distrito en materia penal;
por lo tanto, esta regla de competencia no se puede infringir, ni aun en los
casos, en que se solicita el reconocimiento de inocencia respecto de dos
sentencias dictadas por autoridades judiciales de distintas entidades federativas, en cuyo caso es competencia exclusiva de las mismas, donde cada
autoridad judicial podr decidir sobre la sentencia que corresponda a su jurisdiccin.
originaria a las Salas y a los Tribunales Colegiados de Circuito, se establece: Quinto. De los asuntos
de la competencia originaria de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, con las salvedades especificadas en los puntos tercero y cuarto de este acuerdo, corresponder resolver a los Tribunales Colegiados de Circuito: III. Los reconocimientos de inocencia .
En la fraccin II del artculo 10 de este Acuerdo General se regula lo siguiente: Dcimo. La
remisin de los expedientes a los Tribunales Colegiados de Circuito se sujetar, con independencia de
los acuerdos administrativos que pudieran existir, a las siguientes reglas: II. ...los de reconocimiento
de inocencia se remitirn directamente al Tribunal Colegiado de Circuito que tenga jurisdiccin sobre
el rgano que previno en el conocimiento del juicio, aplicando en lo conducente el prrafo segundo
de la fraccin anterior .
192
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin; Semanario

Judicial de la Federacin y su Gaceta; novena poca; t. III, enero de 1996;
tesis 1a. I/96; p. 35.
De paso examinemos un problema de ejecucin que se presenta en el

mbito del fuero comn en el Distrito Federal, en atencin a que la facultad de otorgar indultos corresponde al Ejecutivo federal y en virtud de
que dicha facultad no ha sido delegada al Ejecutivo local. Si atendemos a
la regulacin que por separado se ha hecho de la figura del indulto y del
reconocimiento de inocencia, debemos concluir que esta facultad constitucional se refiere exclusivamente al denominado indulto por gracia .
Surge entonces la interrogante sobre qu sucede con la ejecucin de la
sentencia que se dicte en el fuero comn, en la que se declare procedente
el reconocimiento de inocencia respecto de un delito del fuero comn.
Podramos pensar que esto es hipottico, pero no es as, hace un par de
aos se suscit un problema como el que planteo, con motivo de una sentencia de reconocimiento de inocencia dictada por la entonces novena
Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (actualmente
segunda Sala Penal); en cuyo caso el Ejecutivo del Distrito Federal tuvo
que examinar con todo cuidado sus atribuciones en materia de ejecucin
de sentencias penales. Evidentemente se trataba de una resolucin judicial, con independencia de sus especficos efectos, y por ello, tuvo que
ejecutarla la Direccin de Ejecucin de Sanciones Penales del Distrito
Federal, encargada de la ejecucin de sentencias penales en esta entidad,
de acuerdo con la Ley de Ejecucin de Sanciones Penales para el Distrito
Federal.
Esta situacin tambin nos lleva a formular las siguientes interrogantes: es satisfactoria hasta ahora la regulacin que se ha dado a la existencia de duplicidad de procesos penales, respecto de los mismos sucesos,
as como al pronunciamiento de dos o varias sentencias que se refieren a
los mismos hechos y existe identidad de sujetos activos y pasivos? La
figura del reconocimiento de inocencia resuelve todos estos problemas?
De este breve estudio, se deduce fundadamente que las respuestas a
estas interrogantes son negativas. Se suscitan diversos problemas, sin una
solucin legal adecuada, ya que no es suficiente la regulacin del reconocimiento de inocencia, plasmada en la fraccin IV del artculo 614 del
Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal; adems, la alternativa de solucin que se propone en este precepto adjetivo no es con-
193
gruente con la dispuesta en el artculo 118 del Cdigo Penal para el Distrito Federal (vigente hasta el 11 de noviembre de 2002). Incluso, con la
figura del sobreseimiento, tampoco se resuelven todas las situaciones que
pueden presentarse en torno al principio non bis in idem.
En efecto, quedan pendientes algunas otras cuestiones. Por ejemplo:
qu sucede si se detecta que existen dos averiguaciones previas respecto
de los mismos hechos? Desde luego esto no va a explicar el fenmeno de
tan alta estadstica de asuntos en los que no se ha ejercitado accin penal,
pero muy frecuentemente, cuando un procesado ha terminado un largo
proceso, aparece por ah un desglose inexplicable, y de repente es consignado el asunto. Hasta dnde el principio de non bis in idem abarca estos
casos?
Aunque no son materia directa de este tema, es conveniente hacer referencia a algunas otras hiptesis, que se presentan en la prctica, muy
frecuentemente: los delitos conexos y los delitos continuados.
Respecto de los delitos conexos, podemos dejar establecido que la
concurrencia de dos o ms procesos no es violatoria del principio non bis
in idem, ya que se trata de hechos diversos, vinculados entre s porque
fueron cometidos por los mismos sujetos activos, o bien respecto de los
mismos pasivos; y el problema de duplicidad de actuaciones judiciales,
enfocndolo hacia la economa procesal, puede resolverse a travs de la
acumulacin de procesos, salvo que se trate de delitos de diverso fuero;
pues en este supuesto debemos atender a las reglas contenidas en los artculos 474 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales6 y 504 del Cdigo
de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. Incluso, cuando no
sea posible la acumulacin y se pronuncie resolucin en alguno de esos
asuntos, debe atenderse a lo dispuesto en los artculos 477 del ordenamiento federal invocado y el citado numeral 504 (segundo prrafo) del
cdigo adjetivo del fuero comn, en cuanto a que el Juez que haya emitido dicha resolucin debe enviar una copia de la misma al otro Juzgador,
para los efectos de la acumulacin de sanciones (e incluso la reincidencia,
la cual en el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal es erradicada).
Por otra parte, en cuanto al delito continuado, la primera Sala de la
Suprema Corte, en diferentes pocas, ha ido asumiendo criterios variables, que muestran la evolucin jurisprudencial sobre este tpico.
6 Con excepcin de lo previsto en el artculo 10 de este mismo ordenamiento adjetivo federal y
el artculo 3o. de la Ley Federal de Combate a la Delincuencia Organizada.
194
En la sexta poca, sostuvo el criterio de que si se trataba de un delito

continuado, que hubiese dado origen a varios procesos en diferentes juzgados, que indebidamente no hubiesen sido acumulados, tal situacin
provocaba que el inculpado (quejoso) resultara doblemente juzgado por el
mismo ilcito penal, con violacin manifiesta de la garanta que se consagra en el artculo 23 constitucional; por lo que en esos supuestos, la Suprema Corte consideraba procedente el otorgamiento de la proteccin de
la Justicia Federal. La tesis que sustentaba este criterio aparece publicada
en el Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, t. LVII, segunda
parte, p. 22, al tenor siguiente:
DELITO CONTINUADO DEL QUE RESULTA DOBLEMENTE JUZGADA UNA PERSONA. El delito continuado cuya existencia ha sido ya admitida por esta
Primera Sala en diversas resoluciones, constituye una unidad real formada

por acciones u omisiones plurales cometidas por un mismo sujeto, en tiempos diversos, con violacin de una misma disposicin legal y con unidad
de propsito delictivo; pudiendo existir multiplicidad de sujetos pasivos.
Ahora bien, si de autos se desprende que la quejosa con el propsito de
obtener un lucro ilcito mediante el empleo del engao decidi formar una
supuesta asociacin de choferes, para con el seuelo de conseguirles placas
de alquiler mediante su gestin personal, obtener de ellos diversas cantidades de dinero, mismo lucro que fue obtenido personalmente de cada uno de
los denunciantes que formaron parte de la supuesta asociacin, esto es, en
el caso, la quejosa con el mismo propsito delictivo de defraudar a un nmero indeterminado de personas y en la misma poca realiz conductas
plurales obteniendo ese fin y violando con ello la misma disposicin legal,
habiendo ocurrido la circunstancia de que dos grupos de defraudados en la
misma ocasin con diferencia de meses presentaron denuncias en su contra
que dieron margen a que en diferentes juzgados se siguieran los procesos
ya aludidos que indebidamente no fueron acumulados, resultando por todo
ello que la quejosa resulta doblemente juzgada por el mismo ilcito penal
con violacin manifiesta de la garanta que se consagra en el artculo 23 de
la Constitucin Poltica de la Repblica para los infractores de la ley penal
y por todo ello procede concederle el amparo y proteccin de la justicia
federal.
En la octava poca, la primera Sala de la Suprema Corte, en la tesis

nm. 1a. XX/93, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, p. 10
del t. XIII, correspondiente a enero de 1994, sostuvo, en forma diametralmente opuesta, que dentro del reconocimiento de inocencia no era proce-
195
dente examinar si los hechos por los que se juzg a un inculpado en dos
diferentes procesos constituan un delito continuado. La tesis de referencia establece textualmente:
RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA. ES UN PROCEDIMIENTO DE NATURALEZA
EXTRAORDINARIA EN EL QUE NO PROCEDE EXAMINAR SI LOS HECHOS POR
LOS QUE SE JUZG A UN INCULPADO EN DOS DIFERENTES PROCESOS CONSTITUYEN UN SOLO DELITO CONTINUADO. Es indispensable que quien alegue
que los hechos delictivos objeto de los procesos seguidos en su contra,

constituyen un solo delito ejecutado en forma continuada, haga ese planteamiento ante el juzgador de instancia, ya que es l quien mediante el examen de las constancias que integren los autos esta en aptitud de establecer
si se satisficieron los requisitos de la figura ilcita mencionada, para de esa
manera establecer que la pluralidad de conducta configuraron esa forma de
ejecucin, o que, por el contrario configuraron delitos diferentes sancionables separadamente, o bien que se actualiz la hiptesis del concurso real.
Es preciso destacar que cuando no se realiza ante el juzgador de instancia
el planteamiento de que los hechos materia de los diversos procesos seguidos en contra de un mismo inculpado constituyen un solo delito continuado, y en cambio se formula en un procedimiento de reconocimiento de inocencia, pretendiendo el sentenciado que la Suprema Corte examine y
determine si se estuvo en presencia de la forma continuada de ejecucin
y no de delitos distintos sancionables separadamente, ese alto Tribunal no
debe entrar al examen de dicho planteamiento, porque al hacerlo invadir
la jurisdiccin propia del juez que conoci de la causa o del tribunal de
apelacin, adems de que ello repercutira en la sancin aplicable que corresponde imponer a tales rganos tomando en cuenta, entre otras cosas, la
clase de delito y la forma en que se ejecut.
Por ltimo, en la novena poca, la primera Sala de nuestro ms alto

tribunal federal, en la tesis nm. 1a. XLII/98, visible en la p. 238 del t.
VIII, correspondiente a septiembre de 1998, del Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, acept nuevamente que el reconocimiento de
inocencia si es un medio legal para destruir los efectos de un segundo
fallo que se dicte respecto de hechos que constituyen un delito continuado, materia de una primera resolucin, a condicin de que dentro del procedimiento incidental correspondiente se destruyan las pruebas que
den sustento a cada una de las acciones delictuosas que formen parte del
delito continuado. En efecto, en la tesis de mrito se sostiene:
196

RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA. PARA OBTENERLO CONTRA UNA CONDENA
POR UN DELITO CONTINUADO ES NECESARIO DESTRUIR LAS PRUEBAS QUE
SUSTENTEN TODAS LAS ACCIONES DELICTUOSAS. Cuando en las instancias
ordinarias se encuentra culpable al enjuiciado por un delito continuado, es

decir, que con unidad de determinacin se comete mediante dos o ms acciones, a fin de obtener el reconocimiento de inocencia es menester desvirtuar las pruebas que sirvieron a la demostracin de todas y cada una de esas
conductas ilcitas, toda vez que si no se aniquilan las relativas a cuando
menos una de ellas, no se alcanzar tal objetivo, ya que tal decisin condenatoria seguir subsistiendo en apoyo del material demostrativo referente a
ese proceder delictual incontrovertido.
Es incuestionable que la doble condena en diversas sentencias respecto de un delito continuado puede ser planteado a travs del reconocimiento
de inocencia, en trminos de la fraccin IV del artculo 614 del Cdigo de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal (coincidente con la fraccin V del artculo 560 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales),
pero a condicin de que realmente se haya sentenciando a esa persona por
los mismos hechos, bajo la modalidad de delito continuado.
Al respecto, se presentan promociones de reconocimiento de inocencia con relativa frecuencia (especialmente en el fuero federal, con base en
esa disposicin adjetiva), como un intento de la defensa para obtener un
reconocimiento de inocencia, con base en la existencia de un supuesto delito continuado. Se corrobora la reiteracin de promociones en ese sentido, por el hecho de que incluso la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, a travs del sistema de reiteracin de criterios, ha
sentado jurisprudencia (la nm. 1a./J. 2/99), publicada en la p. 108, t. IX,
del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, correspondiente a febrero de 1999, del texto siguiente:
RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA, INTERPRETACIN DE LA FRACCIN V DEL
ARTCULO 560 DEL CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. Esta
primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en criterio reiterado, ha establecido que el incidente de reconocimiento de inocencia tiene
como finalidad analizar aquellos elementos que son suficientes para destruir los que fundaron la sentencia condenatoria, sin abrir otra instancia
para que se valore nuevamente el material probatorio. Sin embargo, respecto de la hiptesis de procedencia de este incidente, prevista en la fraccin V
del artculo 560 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, se colige
que ms que reconocer la inocencia del sentenciado, su finalidad es evitar
197
una doble sancin, es decir, que un sujeto no sea condenado dos veces por
el mismo delito en relacin con los mismos hechos; circunstancia que, adems, permite establecer que se trata de juicios de naturaleza penal que en
concordancia con los diversos 23 de la Constitucin federal y 118 del Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia de fuero comn, y para toda
la Repblica en materia de fuero federal, pues de la lectura de dicho precepto se aprecia que El reconocimiento de la inocencia del sentenciado se
basa en alguno de los motivos siguientes: V. Cuando el sentenciado hubiese sido condenado por los mismos hechos en juicios diversos. En este caso,
prevalecer la sentencia ms benigna y de ese modo se pretende evitar
una dualidad de procesos en los que exista identidad de partes, sujeto pasivo y sujeto activo (Estado); identidad de acciones, en las que por tratarse
del mismo delito, existe igual pretensin constituida por la aplicacin de la
pena; y, por ltimo, identidad de causa, o sea, la coincidencia del hecho
producido por el particular afectado con el supuesto jurdico previsto en la
legislacin vigente y que juntos forman la idntica controversia en la causa
pena.
Ahora bien, con ms frecuencia se observa que la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal una vez que ya se ejercit accin penal
respecto de determinados hechos, efecta desgloses por hechos conexos,
aun y cuando respecto de ellos se encuentren integrados todos los requisitos en cuanto a comprobacin del delito y a la probable responsabilidad;
y as vemos que inexplicablemente va desglosando los asuntos, desde luego rompiendo con la idea de que los hechos conexos deben ser juzgados
por un mismo rgano jurisdiccional, en contra adems del principio de
economa procesal y el de congruencia, impidiendo con ello que se dicte
una sola sentencia; pareciera que se trata de provocar que existan varias
resoluciones y de evitar que puedan aplicar las reglas de la acumulacin
de sanciones, previstas en el artculo 64 del Cdigo Penal vigente hasta el
11 de noviembre de 2002 (mismas que se recogen en el precepto 79 del
nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal).
Despus de este breve anlisis legislativo, debe servirnos como punto
de referencia para concluir que ese Cdigo Penal ha sido superado el vigente a partir del 12 de noviembre de 2002, puesto que la fraccin III del
artculo 94 de este ltimo ordenamiento, se alude a la figura del reconocimiento de inocencia, como una de las formas de extincin de la pretensin punitiva y de la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad; y, en el artculo 99 del mismo cuerpo legal, la regula y todo ese largo
198
andar desde el ao de 1896, en cuanto a reformas legales, quedan plasmadas en los prrafos de este precepto.
Por primera vez, se contempla la extincin de las medidas de seguridad, a travs del reconocimiento de inocencia. Ello implica la existencia
de un fallo sobre la comisin de una infraccin penal en que haya incurrido un inimputable o bien sobre un delito de poca gravedad respecto del
cual el legislador slo haya establecido la posibilidad de imponer alguna
medida de seguridad y no sanciones; y la figura que se ha venido mencionando, como reconocimiento de inocencia, en la hiptesis a que se refiere
la fraccin IV del artculo 614 del Cdigo de Procedimientos Penales para
el Distrito Federal, incluye ahora la existencia de una doble sentencia, as
como lo que podramos denominar la existencia de un doble proceso, e
incluso la de una doble averiguacin previa. Estas hiptesis estn reguladas en el artculo 122 del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal.
Este artculo tambin viene a regular el principio non bis in idem,
pero con una frmula muy pragmtica. Por principio de cuentas, reitera
que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, ya sea que
en el juicio se le absuelva o se le condene; pero en seguida viene a establecer esas diversas hiptesis, dentro de las que se desglosan diferentes
casos, con especficas alternativas de solucin.
Efectivamente dentro del captulo XII, del ttulo quinto, del primer
libro del nuevo Cdigo Penal, aunque bajo la insuficiente denominacin
de existencia de una sentencia anterior dictada en proceso seguido por
los mismos hechos (ya que de acuerdo con las hiptesis que se regulan,
no slo se contempla la existencia de duplicidad de sentencias dictadas
por los mismos hechos), se encuentra el artculo 122, que textualmente
dispone:
Artculo 122 (Non bis in idem). Nadie puede ser juzgado dos veces por los
mismos hechos, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene.
Cuando existan en contra de la misma persona y por la misma conducta:
I. Dos procedimientos distintos, se archivar o sobreseer de oficio el
que se haya iniciado en segundo trmino;
II. Una sentencia y un procedimiento distinto, se archivar o se sobreseer de oficio el procedimiento distinto, o
III. Dos sentencias, dictadas en procesos distintos, se har la declaratoria de nulidad de la sentencia que corresponda al proceso que se inici en
segundo trmino y se extinguirn sus efectos.
199
Del contenido de este precepto, se advierte que, en primer trmino, se

contempla la posibilidad de que existan dos procedimientos. Con este
concepto se hace referencia, desde luego, a dos averiguaciones previas, a dos
procesos, o a un proceso y a una averiguacin. La solucin que se propone, en estos supuestos, es archivar de oficio la indagatoria que se haya
iniciado en segundo trmino; lo misma solucin operar en el caso de que
alguno de estos dos procedimientos se encuentre ya en etapa procesal y el
otro todava en averiguacin previa; y si se trata de dos procesos, el problema debe resolverse con sobreseimiento de oficio del que se haya iniciado en segundo trmino.
Tambin se prev el caso de que exista una sentencia y un procedimiento distinto (una indagatoria o un proceso), que versen sobre los mismos hechos; para resolverlo se propone que se archive o sobresea de oficio el procedimiento distinto, respectivamente; y, por ello, prevalecer la
sentencia que se haya emitido.
Cuando existan dos sentencias dictadas en procesos distintos respecto
de los mismos hechos y en contra de la misma persona, debe declararse
formalmente la nulidad de la sentencia que se haya pronunciado en el
proceso, cuyo inicio fue en segundo trmino; por lo tanto, se extinguirn
materialmente los efectos de esta ltima.
Otro aspecto que se contempla como novedoso y que se discuti ampliamente en la comisin redactora del nuevo Cdigo Penal, es el relativo
a la indemnizacin a que tendr derecho el sentenciado que obtenga a su
favor el reconocimiento de inocencia.
En el Cdigo Penal de Veracruz de 1835, encontramos un antecedente sobre esta situacin; ya exista una disposicin con similares efectos,
que se refera a la posibilidad de que el sentenciado que se hubiese visto
afectado en esta garanta de seguridad jurdica, reclamara una indemnizacin por el tiempo que haya estado en prisin.
Al respecto, en el nuevo Cdigo Penal, el ltimo prrafo del artculo
99 establece textualmente: El gobierno del Distrito Federal cubrir el
dao a quien habiendo sido condenado, hubiese obtenido el reconocimiento de su inocencia .
La primera interrogante que surgi fue sobre por qu el Gobierno del
Distrito Federal deba cubrir ese dao; situacin que resulta incomprensible a simple vista, si partimos de que el reconocimiento de inocencia en
cualquiera de las hiptesis en que proceda, se basara en que dentro de un
proceso el sujeto fue sentenciado con base en el marco probatorio exis-
200
tente hasta el momento en que se haya pronunciado el fallo condenatorio;

y aunque es factible que despus sobrevenga la posibilidad de probar que
la sentencia se fund en pruebas testimoniales o documentales que resultaron ser falsas, o que aparezcan documentos que invaliden los que sirvieron para dictar la sentencia condenatoria; y, en otros supuestos, cuando el
reconocimiento de inocencia proceda porque haya habido duplicidad de
sentencias, respecto de los mismos hechos y en contra de la misma persona; debe cuestionarse entonces, cul es el sustento de la obligacin del
gobierno del Distrito Federal de reparar el dao al sentenciado por el
tiempo en que haya estado en prisin, cuando ste obtenga el reconocimiento de su inocencia.
Para llegar a la comprensin teleolgica de esta disposicin legal impositiva no debe analizrsele en forma aislada, sino sistemtica y armnicamente con relacin al artculo 46 del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, en el cual se contempla la responsabilidad civil exigible de
terceros. En el primer prrafo de la ltima fraccin de este precepto est
dispuesto que el gobierno del Distrito Federal ser responsable civil, solidariamente, de aquellos actos que realicen los servidores pblicos del
Distrito Federal, en los siguientes trminos: Artculo 46 (Obligados a reparar el dao). Estn obligados a reparar el dao: IV. El Gobierno del
Distrito Federal responder solidariamente por los delitos que cometan
sus servidores pblicos, con motivo del ejercicio de sus funciones.
Sobre este aspecto, debe tenerse en cuenta tambin lo dispuesto en el
artculo 1927 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, el cual fue reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 10 de enero de 1994 (en vigor el 1o. de febrero de ese ao), para
preceptuar en lo conducente:
Artculo 1927. El Estado tiene obligacin de responder del pago de los daos y perjuicios causados por sus servidores pblicos con motivo del ejercicio de las atribuciones que les estn encomendadas. Esta responsabilidad
ser solidaria tratndose de actos ilcitos dolosos, y subsidiaria en los dems casos, en los que slo podr hacerse efectiva en contra del Estado
cuando el servidor pblico directamente responsable no tenga bienes o los
que tenga no sean suficientes para responder de los daos y perjuicios causados por sus servidores pblicos.
El derecho de repetir en contra del servidor pblico tambin se contempla en el segundo prrafo de la fraccin IV del artculo 46 del nuevo
201
Cdigo Penal para el Distrito Federal, en los trminos siguientes: Queda

a salvo el derecho del gobierno del Distrito Federal para ejercitar las acciones correspondientes contra el servidor pblico responsable .
Ahora bien, de la simple lectura del ltimo prrafo del artculo 99 del
nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, pareciera que se impone una
carga para el Estado, simple y llanamente porque el sujeto ha obtenido el
reconocimiento de su inocencia; sin embargo, como ya se indic el examen sistemtico de las restantes disposiciones aplicables en esta materia,
lleva a conclusin de que el servidor pblico que hubiera dictado una sentencia en esas condiciones, primero deber ser sujeto a un proceso penal,
en el cual se llegue a determinar en sentencia ejecutoriada, que incurri en
algn delito contra la administracin de justicia, al haber dictado una sentencia condenatoria, con base en declaraciones de testigos que hayan incurrido en falsedad o en documentos reputados falsos, o bien porque
hubo duplicidad de procesos o de sentencias, y en cualquiera de estos supuestos, con pleno conocimiento de tales circunstancias, ya que de acuerdo con la dogmtica penal, los delitos contra la administracin de justicia,
en esas modalidades, slo pueden ser cometidos en forma dolosa. As se
desprende de los elementos tpicos de las correspondientes figuras delictivas.7 Adems, se advierte que esas conductas no estn contempladas que
en la enunciacin numerus clausus, que se realiza en el prrafo tercero
del artculo 76 del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal.
Entonces, al efectuar este anlisis en forma aislada, se tiene que analizar en forma sistemtica, se llega a la conclusin de que se trata, desde
luego, de una responsabilidad civil que el gobierno del Distrito Federal
tiene subrogada por disposicin legal y slo opera en aquellos casos en
que el servidor pblico sea sentenciado en una causa penal, por estar
acreditada plenamente en autos su responsabilidad penal, en la comisin
de algn delito contra la administracin de justicia.
Bajo estas premisas, entonces cobra sentido que el gobierno del Distrito Federal sea responsable civilmente de los delitos en que incurran los
servidores pblicos; y, si bien en el Cdigo Civil se distingue cuando esa
responsabilidad ha de ser solidaria o subsidiaria, en funcin de que el delito cometido haya sido doloso o culposo, respectivamente, En cambio, de
acuerdo con la disposicin contenida en el primer prrafo de la fraccin
7 En los artculos 290-292 del nuevo Cdigo Penal, correspondientes al ttulo vigsimo del
segundo libro, denominado de los delitos cometidos en contra del adecuado desarrollo de la justicia
cometidos por servidores pblicos, se contemplan ilcitos que slo pueden cometerse en forma dolosa.
202
IV del artculo 46 del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, si la

reclamacin de esa responsabilidad se deduce en el proceso penal correspondiente a travs del incidente que ex profeso regulan los artculos 532 a
540 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, la
condena correspondiente en contra del gobierno del Distrito Federal ser
nicamente solidaria en esos supuestos, con independencia de la naturaleza del delito, ya que se trata de una norma tuteladora de quien haya sido
vctima de alguna arbitrariedad en cualquiera de las hiptesis que se contemplan en los artculos 99 o 122 del nuevo Cdigo Penal; y a pesar de
que en estas dos disposiciones ya se regulan por separado: el reconocimiento de inocencia (que procede en los casos a que se refiere el artculo
614 del Cdigo adjetivo invocado) y los diversos supuestos de concurrencia de averiguaciones previas, procesos o sentencias, a que se refiere el
artculo 122 del nuevo cuerpo legal punitivo; de cualquier manera, an no
ha sido reformado el ordenamiento procedimental; y, por ello, en trminos de la fraccin IV del artculo 614 citado, todava es posible promover
el reconocimiento de inocencia cuando se trate de la duplicidad de sentencias penales respecto de los mismos hechos y contra el mismo enjuiciado.
En otro orden de ideas, es incuestionable que el gobierno del Distrito
Federal tiene derecho a repetir en contra del servidor pblico que hubiese
incurrido en responsabilidad penal, que en trminos de la fraccin IV del
artculo 46 del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal le haya generado con su conducta la responsabilidad civil solidaria.
Por otro lado, debe resaltarse el defecto que se aprecia en la denominacin del captulo XII del ttulo quinto del libro primero, del nuevo Cdigo Penal, que alude a la existencia de una sentencia anterior dictada en
proceso seguido por los mismos hechos . Como ha quedado expuesto, el
artculo 122 no regula exclusivamente la duplicidad de sentencias o de
procesos respecto de los mismos hechos y en contra de la misma persona,
en su caso, sino que dentro de su entramado contempla la posibilidad de
procedimientos distintos (averiguaciones previas diversas), as como la existencia de una sentencia y de un procedimiento distinto (indagatoria o
proceso), y precisamente tratndose de la duplicidad de fallos.
Entonces, tanto en la fraccin XI del artculo 94, as como en la denominacin de ese captulo XII, tendra que haberse contemplado esa amplitud de hiptesis y no abarcar slo la relativa a la duplicidad de sentencias.
203
Por otra parte, cuando se reforme el Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, la Asamblea Legislativa deber derogar la
fraccin IV del artculo 614, pues en este apartado subsiste el tratamiento
que se adopt a partir de la citada reforma de 1989, en el sentido de que:
IV. Cuando el sentenciado hubiere sido condenado por los mismos hechos en juicios diversos. En este caso prevalecer la sentencia ms benigna , para evitar el problema de antinomia que se present en esa poca,
cuando por un lado el artculo 118 del Cdigo Penal brindaba una alternativa (que es la tcnico-jurdica), consistente en que la sentencia que deba
prevalecer era la que se hubiese dictado en primer trmino y no la ms
benigna, como lo resuelve el Cdigo de Procedimientos Penales. Es cierto que, como se sostuvo en la discusin que en ambas Cmaras Legislativas se efectu con motivo de esa reforma, que por razones humanitarias y
debido a la relatividad del principio de cosa juzgada que priva en materia penal, o simplemente con base en un criterio prctico de que debe
aprovecharse que s ha habido un doble criterio en cuanto al valor que
debe asignarse a las pruebas que obran en autos o simplemente sobre el
alcance de las consecuencias penales que resulten aplicables en relacin
con los mismos hechos, por aplicacin del principio general de que debe
estarse siempre a lo ms favorable, por esas razones debiera ser la sentencia ms benigna la que debiera prevalecer. Sin embargo, en el nuevo Cdigo Penal ya se ha asumido un manejo diverso en otra figura procesal,
distinta al reconocimiento de inocencia (como tradicionalmente se haba
venido manejando, en el sentido de que cuando hubiese duplicidad de
sentencias, debe prevalecer la que se haya dictado en el proceso que se
haya incoado en primer trmino.
Entonces, es conveniente adoptar un criterio legislativo uniforme y
congruente; y por lo mismo no deben subsistir soluciones contradictorias
en el nuevo Cdigo Penal y en el Cdigo de Procedimientos Penales, que
rigen en el Distrito Federal, porque se seguir produciendo una antinomia, la cual incluso fue advertida por los Senadores y los Diputados,
cuando analizaron este problema con motivo de la reforma de 1989 al
Cdigo adjetivo de la materia; sin embargo, ya no se ocuparon de reformar el artculo 118 del entonces Cdigo Penal para el Distrito Federal en
materia de fuero comn y para toda la Repblica en materia de fuero federal, como parece que era su pretensin, pues al respecto, los Diputados
al Congreso de la Unin, en la discusin que sostuvieron al respecto, indicaron expresamente que ya haban advertido esa inconsistencia, pero
204
consideraron que no habra problemas, porque en su concepto, en el artculo segundo transitorio del decreto de reforma estaba resuelto el asunto,
al haberse establecido que cualquier disposicin que se opusiera a la que
haban sido objeto de reforma en el citado decreto, quedaba derogada.
Por cierto, como algo meramente anecdtico, debe dejarse anotado
que el legislador federal ha regulado temas de suma importancia, en artculos transitorios. Por ejemplo, en lugar de haber reformado el Cdigo
de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, para establecer un
proceso especial para enjuiciar a los inimputables permanentes, por su
probable responsabilidad social en la comisin de infracciones penales
del fuero comn, nicamente se concret a disponer en el artculo transitorio cuarto del decreto de reforma, publicado en el Diario Oficial de la
Federacin de 13 de enero de 1984 (en vigor a los 90 das de su publicacin), que:
Artculo 4o. En lo que respecta al rgimen aplicable a los inimputables
a que alude el Artculo 15 fraccin II del Cdigo Penal, reformado en
los trminos del presente decreto, se estar a lo dispuesto para enfermos
mentales, en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, mismo rgimen que se aplicar para las infracciones del fuero comn.
Igualmente, en el artculo 3o. transitorio de ese mismo decreto de reformas al Cdigo Penal, se regul el cambio del sistema de multas fijadas
en cantidades determinadas al sistema de das-multa, para su actualizacin en forma automtica y constante, atendiendo a factores econmicos
variables como el salario mnimo vigente en el Distrito en la poca de los
hechos, al disponer:
Artculo 3o. Para la imposicin de multas bajo el sistema de das multa a
que se refiere el artculo 29 del Cdigo Penal, reformado en los trminos
del presente Decreto, el juez se ajustar a las siguientes reglas:
I. Cuando se imponga multa en pesos, la conversin respectiva se har
tomando en cuenta el mximo de la multa fijada por la ley, con las correspondientes que a continuacin se indican: cuando el mximo sea de quinientos pesos, por un da multa; si excede de esta cantidad, pero no de diez
mil pesos, entre dos y veinte das multa; si es superior a diez mil pesos,
pero no pasa de cien mil, de veintiuno a doscientos das multa; y si excede
de cien mil pesos, entre doscientos uno y quinientos das multa.
II. Cuando se establezca multa sobre la base de das de salario mnimo,
se convertir a razn de un da de salario por un da multa.
205
Sin embargo, este sistema legislativo , puede producir problemas

jurdicos de gran trascendencia, como ocurri al haberse reformado el artculo 15 del entonces Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia de
fuero comn y para toda la Repblica en materia de fuero federal, por
decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 10 de
enero de 1994 (en vigor el 1o. de febrero de ese ao), pues el contenido
de la fraccin II, qued regulado a partir de ese momento en la fraccin
VII del mismo precepto; y esta desarticulacin ha provocado que algunos
tribunales colegiados en materia penal en el primer circuito, con residencia
en el Distrito Federal, concedan amparos por considerar que existe violacin a la garanta de seguridad jurdica, prevista en el segundo prrafo del
artculo 14 constitucional, consistente en que no se sigui el debido procesamiento, de acuerdo con el establecido en ley expedida con anterioridad
a la infraccin social; ya que, en su concepto, no debieron instruirse los
procesos a inimputables, con apego a las disposiciones contenidas en los artculos 496 y siguientes del Cdigo Federal de Procedimientos Penales,
que regulan, precisamente en el mbito federal, el procedimiento que
debe seguirse a los enfermos mentales; puesto que estas disposiciones federales adjetivas, en su concepto, ya no son aplicables supletoriamente en
el fuero comn, y en virtud de que el artculo 15 del citado Cdigo Penal
fue reformado y a partir de esa reforma la fraccin II aludi a la falta de
alguno de los elementos del tipo penal del delito de que se trate, como
causa de exclusin del delito, ya no existe correlacin entre la norma
transitoria que remita a esa disposicin sustantiva, para los efectos de la
aplicacin supletoria de esas normas adjetivas federales.
Por ello, debido a la importancia del tema que nos ocupa, ha sido relevante que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal haya realizado
un esfuerzo al haber retomado las disposiciones referentes al reconocimiento de inocencia y las relativas al principio non bis in dem, para sistematizarlas en el artculo 122 del nuevo Cdigo Penal para el Distrito
Federal; pero ahora debe continuar con su labor y al reformar el Cdigo
de Procedimientos Penales o al expedir uno nuevo, como culminacin de
su labor legislativa, habr de evitar omisiones y especialmente antinomias, como en las que ha incurrido su antecesor legislativo federal, mismas que ya se han examinado; y, especficamente, en cuanto al tema que
nos ocupa, debe derogar la fraccin IV del artculo 614 del Cdigo de
Procedimientos Penales, pues tratndose de la duplicidad de sentencias,
la solucin de este problema jurdico ya no puede estar regulado dentro
206
del reconocimiento de inocencia, sino en trminos del artculo 122 del

nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, a travs de la nulidad de la
sentencia dictada en un segundo proceso, incoado por los mismos hechos
y en contra del mismo inculpado; pues al respecto, en atencin a los problemas que ya se han examinado al hacer referencia al manejo de soluciones legislativas en preceptos transitorios, no bastara con estimar simplemente que en trminos del artculo quinto transitorio del decreto por el
que abroga el Cdigo Penal de 1931 (sic) y entra en vigor el nuevo
Cdigo punitivo para el Distrito Federal, se derogan aquellas disposiciones o leyes que se opongan a dicho ordenamiento, pues la voluntad del
legislador debe ser expresa y clara, como parte de fundamentacin y motivacin del acto legislativo que emite.
Todava recuerdo las palabras que un da expresaba en uno de los tantos foros a los que asiste y en los que participa nuestro querido maestro,
el doctor Sergio Garca Ramrez, quien deca: Vamos a quitarnos de hacer ms reformas; las que ya se hicieron son tan importantes, que lo nico
que falta es que se apliquen y que se apliquen con eficacia .
ARTCULOS TRANSITORIOS EN EL PROYECTO DE DECRETO

DEL NUEVO CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL*
Rodolfo FLIX CRDENAS**
De todos es sabido que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, con
fecha 29 de abril del 2002 aprob el proyecto de Decreto de nuevo Cdigo penal para la ciudad de Mxico, que iniciada su vigencia abrogar el
todava hoy vigente Cdigo penal para el Distrito Federal de 1931. Este
proyecto de decreto, al que suele ya identificarse como el nuevo Cdigo
Penal aun cuando no sea as,1 todava no ha sido publicado a pesar de
contar ya con la aprobacin de dicho cuerpo legislativo. Se espera tambin que al ocurrir su publicacin se entre en un periodo de vacatio legis
de ciento veinte das naturales a partir que ocurra aquella en la Gaceta
Oficial del Distrito Federal.2
Parto de dos cuestiones que han sido expresadas con antelacin en los
trabajos de este ciclo de conferencias y que, como consecuencia del nullum
crimen nulla poena sine lege praevia se recogen como garanta individual
en los prrafos primero y segundo del artculo 14 constitucional,3 me re* Es con base en el Proyecto de Decreto del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal que
se realiza esta ponencia, pero advierte que el nmero, cantidad y por tanto contendido de los artculos
transitorios referidos en ese proyecto puede variar; sin embargo, su cita aqu se realiza fiel a dicho
documento.
** Profesor de la Escuela Libre de Derecho e integrante del Centro de Estudios de Poltica
Criminal y Ciencias Penales, A. C.
1 Esto responde a que, como la Asamblea Legislativa del Distrito Federal ya lo ha aprobado,
se sostiene que la esencia de este ordenamiento queda inalterada aun siendo el caso del veto que en
fecha 18 de junio del 2002 hizo valer respecto de algunos de sus contenidos el jefe de gobierno del
Distrito Federal sobre cuestiones particulares y muy puntuales que se esperan sean desahogadas en la
prxima sesin extraordinaria que sostendr el cuerpo legislativo mencionado.
2
As lo precisa el artculo primero transitorio del decreto, que adems seala que tambin
este Cdigo ser publicado en el Diario Oficial de la Federacin para mayor difusin, lo que debe de
entenderse slo para este efecto, pues la publicacin a considerar para el inicio de la vigencia del
mismo es precisamente la que se efecte en la Gaceta Oficial del Gobierno del Distrito Federal.
3
El artculo 14 de la carta magna dice en su primer prrafo: A ninguna ley se dar efecto
retroactivo en perjuicio de persona alguna y, en su segundo prrafo que nadie podr ser privado de la
vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los
tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.
209
210
RODOLFO FLIX CRDENAS
fiero al principio de irretroactividad de la ley penal, salvo la excepcin de

aplicacin retroactiva en beneficio4 y, que la ley penal siempre rige a futuro,
pues cualquier acto de privacin que se pretenda efectuar sobre alguien sin
demrito de requerir juicio ante tribunales previamente establecidos, debe
necesariamente serlo conforme a leyes dictadas con anterioridad al hecho.5
En nuestro sistema legal, la ley nace con su promulgacin como un acto del
ejecutivo que declara su existencia y ordena su ejecucin, as, la eficacia de
la ley se extiende desde que inicia su vigencia hasta que es derogada, expresa
o tcitamente precisamente por otra ley. Aqu cobra aplicacin la norma general prevista en el artculo 9o. del Cdigo Civil para el Distrito Federal.6
Como suele acontecer con un proceso de reforma a la ley penal, sobre
todo, si se trata de la abrogacin de un cdigo penal que se pretende sea
sustituido por un nuevo cuerpo normativo, la entrada en vigor de la ley
nueva produce un fenmeno al menos temporal que se representa por la
superposicin de dos ordenamientos jurdicos: la ley que se deroga y la ley
que entra en vigor, para el caso, el Cdigo Penal de 1931 y el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal cuya publicacin ya se espera, lo cul
conlleva necesariamente a resolver para ese supuesto cual es la ley penal
que resulta aplicable al caso, situacin que, sin dejar de lado el principio
de legalidad, debe ser buscada para su solucin, primero que nada, en las
previsiones contenidas en los artculos transitorios de la ley nueva.7
Por otro lado, y toda vez que los artculos transitorios de la nueva ley
generalmente no resuelven todos los problemas que se suscitan en el m4 Dice el artculo 2o. (Principio de tipicidad y prohibicin de la aplicacin retroactiva, analgica y por mayora de razn). No podr imponerse pena o medida de seguridad, si no se acredita la existencia de los elementos de la descripcin legal del delito de que se trate. Queda prohibida la aplicacin
retroactiva, analgica o por mayora de razn, de la ley penal en perjuicio de persona alguna .
La ley penal slo tendr efecto retroactivo si favorece al inculpado, cualquiera que sea la etapa del
procedimiento, incluyendo la ejecucin de la sancin. En caso de duda, se aplicar la ley ms favorable.
A su vez el artculo 10 (Principio de ley ms favorable). Cuando entre la comisin del delito y la
extincin de la pena o medida de seguridad correspondientes, entrare en vigor otra ley aplicable al
caso, se estar a lo dispuesto en la ley ms favorable al inculpado o sentenciado. La autoridad que
est conociendo o haya conocido del procedimiento penal, aplicar de oficio la ley ms favorable.
5 Lo anterior se recoge en el artculo 9o. (validez temporal) del decreto de proyecto del nuevo
Cdigo Penal que dice: Es aplicable la ley penal vigente en el momento de la realizacin del hecho
punible; teniendo, segn dispone el diverso artculo 11 del nuevo ordenamiento penal, como el momento y lugar en que se realiza el delito en donde se concretan sus elementos , es decir los elementos de la descripcin legal.
6 Dice el artculo 9o. del Cdigo Civil para el Distrito Federal que la ley slo queda abrogada
o derogada por otra posterior que as lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o
parcialmente incompatibles con la ley anterior.
7 Los artculos transitorios, al ser parte de la ley, son igualmente normas.
211
bito de aplicacin temporal del nuevo ordenamiento con respecto al que

se abroga, resulta indispensable no perder de vista la garanta de legalidad
prevista en el artculo 14 constitucional, como la norma reguladora del
supuesto de derogacin de una conducta considerada como constitutiva
de delito, lo que el hoy todava vigente Cdigo Penal para el Distrito Federal, con gran claridad, refiere en sus artculos 56 y 117,8 y que en el
proyecto de decreto del nuevo Cdigo Penal se prev en el artculo 121
bajo el nombre de supresin del tipo penal.9
Surgen entonces dos cuestionamientos importantes: a) conforme al
proyecto de decreto del nuevo Cdigo Penal cuando se entiende que, en
razn de su entrada en vigor se suprime un tipo penal de los previstos an
hoy en el Cdigo Penal vigente para esta ciudad y b) conforme al proyecto de decreto del nuevo Cdigo Penal cuando no se entiende que con su
entrada en vigor se suprima algn tipo penal previsto todava hoy en el
Cdigo Penal vigente. La solucin a ello, como indicaba debe buscarse
inicialmente en los artculos transitorios del que se espera venga a configurar el nuevo Cdigo Penal para la ciudad de Mxico, lo que es el objeto
de esta intervencin.
Aclaro que mi intervencin respecto de los artculos transitorios se
detendr particularmente con relacin al identificado como artculo quinto, pues el primero de ellos10 alude a la entrada en vigor del nuevo ordenamiento penal, y el ltimo transitorio11 a que con ello se abroga el Cdigo Penal de 1931. Es en aquel artculo quinto transitorio donde la
8 Dice el artculo 56: Cuando entre la comisin de un delito y la extincin de la pena o medida
de seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estar a lo dispuesto en la ms favorable al inculpado
o sentenciado. La autoridad que est conociendo del asunto o ejecutando la sancin, aplicar de oficio
la ley ms favorable. Cuando el reo hubiese sido sentenciado al trmino mnimo o al trmino mximo
de la pena prevista y la reforma disminuya dicho trmino, se estar a la ley ms favorable. Cuando el
sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre el trmino mnimo y el trmino mximo, se estar a
la reduccin que resulte en el trmino medio aritmtico conforme a la nueva norma. Por su parte, el
artculo 117 seala: La ley que suprime el tipo penal o lo modifique, extingue, en su caso, la accin
penal o la sancin correspondiente conforme a lo dispuesto en el artculo 56.
9 El artculo 121 (Extincin por supresin del tipo penal) establece: Cuando la ley suprima un
tipo penal se extinguir la potestad punitiva respectiva o la de ejecutar las penas o medidas de seguridad impuestas, se pondr en absoluta e inmediata libertad al inculpado o al sentenciado y cesarn de
derecho todos los efectos del procedimiento penal o de la sentencia.
10 El artculo primero transitorio menciona: Este Cdigo, con excepcin de lo sealado en
estos artculos transitorios, entrar en vigor a los ciento veinte das de su publicacin en la Gaceta
Oficial del Distrito Federal. Para su mayor difusin se publicar este decreto en el Diario Oficial de
la Federacin .
11 El artculo sexto transitorio dice: Se abroga el Cdigo Penal de 1931, sus reformas y dems
leyes que se opongan al presente ordenamiento .
212
Asamblea Legislativa proporciona una serie de reglas respecto a cmo

deben de aplicarse, bajo ciertos supuestos que ah se contienen, las normas penales susodichas, sin que se agoten en el mismo todos los supuestos que podran presentarse.
Pues bien, para comprender con claridad el alcance de los transitorios
que aparecen en este proyecto de decreto, sobre todo el artculo 5o., es
oportuno acudir a la lectura y referencia de un documento elaborado por
la Asamblea Legislativa del Distrito Federal12 a la manera de presentacin del proyecto de decreto de lo que se pretende sea el nuevo Cdigo
Penal (pues no alcanza el rango de exposicin de motivos), pero del cual
se puede extraer, al menos por lo que corresponde a los artculos transitorios, cul fue el sentido de la reforma y el porqu de ella.
Por la importancia que reviste para esta exposicin, cito textualmente
lo que al respecto sostiene en la Asamblea Legislativa:13
Esta Asamblea, preocupada por la vigencia plena del Estado democrtico
de derecho, considera indispensable atemperar los casos de reaccin estatal
ms severos con una mayor tcnica jurdica, reagrupar dichos supuestos en
diversas disposiciones, desde las cuales continuarn aplicando su contenido, bajo la perspectiva de una nueva estructura, logrndose as una mejor
sistemtica en la aplicacin de la ley penal.
Con la misma preocupacin por el adecuado tratamiento de esta clase
se asuntos, y desde luego con el fin de evitar la impunidad absoluta de
ellos, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha emitido jurisprudencia
a travs del sistema de contradiccin de tesis, en el sentido de que en aquellos casos en que no se renan los elementos tpicos necesarios para configurar los delitos, es posible realizar la traslacin del tipo no configurado al
de su exacta connotacin jurdica, evitando de esta manera la impunidad
del caso bajo el argumento de su atipicidad.
Asimismo habr asuntos en los ya se hubiesen presentado los escritos
de conclusiones acusatorias conforme a la anterior tipificacin, y estn
12 Al final de dicho documento que presenta este proyecto de decreto de nuevo Cdigo Penal
para la ciudad de Mxico ya aprobado por la Asamblea Legislativa aparecen como sus firmantes los
diputados: Juan Jos Castillo Mota (presidente de la comisin), Gilberto Enstiga Santiago (vicepresidente), Alejandro Diez Barroso Repizo (secretario), Rafael Luna Alviso (integrante de la comisin),
Cuauhtmoc Gutirrez de la Torre (integrante de la comisin), Arturo Barajas Ruiz (integrante de la
comisin), Irma Escudero lvarez (integrante de la comisin), Francisco Fernando Sols Pen (integrante de la comisin), Ernesto Herrera Tovar (integrante de la comisin), Dione Anguiano Flores
(integrante de la comisin), Emilio Serrano Jimnez (integrante de la comisin), Jos Luis Buenda
Hegewisch (integrante de la comisin), Adolfo Lpez Villanueva (integrante de la comisin).
13 El texto ntegro puede verse en las primeras 33 fojas del documento respectivo.
213
pendientes de dictarse las sentencias de primera o segunda instancia; sin

embargo, de acuerdo con el principio de traslacin del tipo, los jueces o
tribunales podrn reubicar las conductas de acuerdo con los tipos penales
que resulten satisfechos, incluyendo las modalidades que resulten operantes. En observancia de ese mismo principio, la autoridad ejecutora, cuando
se est en presencia de sentencias que hayan causado ejecutoria conforme a
las reglas procesales correspondientes, habrn de efectuar las reducciones
de las sanciones de conformidad con la reubicacin tpica que previamente
se efecte respecto de las descripciones penales que resulten atendibles, incluyendo sus modalidades. Para dar efectividad a lo sealado lneas arriba,
se contempla el artculo 5o. transitorio.
Es decir, el cuerpo legislativo en cita atribuye a la Suprema Corte de

Justicia de la Nacin sostener con criterio obligatorio para todo el poder
judicial penal del pas (pues ello se dice deviene de jurisprudencia14) que
cuando no se renan los elementos del tipo penal en cualquier delito, hay
que aplicar el tipo penal que s se configure, pues con ello se evitar impunidad en razn de atipicidad, es decir, sancionar a toda costa . Un
argumento como este, sin duda se carga con las garantas de legalidad, de
seguridad jurdica y de defensa en materia penal.15
Y, como seala la Asamblea Legislativa que en esa jurisprudencia la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin habl de la traslacin del tipo, esto
lo eleva el cuerpo legislativo a la categora de un principio ,16 pues lo
refiere ya como principio de traslacin del tipo y, como principio que es,
segn la Asamblea Legislativa, resulta de aplicacin general. As, sobre estas premisas, es decir, invocando a nuestro mximo tribunal en el sentido
expuesto y, con base en el principio de traslacin del tipo se construye el
contenido de su artculo 5o. transitorio, al que posteriormente referir.
Pues bien, es absolutamente falso que la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin hubiere sostenido ese criterio que le atribuye la Asamblea
14 Ello se desprende del artculo 192 de la Ley de Amparo que dice: La jurisprudencia que
establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para stas en
tratndose de la que decrete el Pleno, y adems para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los juzgados de distrito, los tribunales militares y judiciales del orden comn de los estados y del
Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.
15 Argumentar as, abre la puerta a la aplicacin retroactiva en perjuicio; a la aplicacin por
analoga como por mayora de razn; facilita que la acusacin ministerial sea rebasada o motivo de
correccin por el poder judicial y propicia en consecuencia un claro estado de indefensin en la persona del inculpado.
16 Un principio de derecho es: norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o
aforismos que gozan de general y constante aceptacin de jurisconsultos y tribunales.
214
Legislativa y, como resulta evidente que para invocar esa jurisprudencia

de nuestro mximo tribunal, dicho cuerpo legislativo tuvo que tener a la
vista esa jurisprudencia, es an mas grave y hasta perverso que el legislador de la ciudad de Mxico utilice de escudo al tribunal mximo de este
pas atribuyndole lo que no ha dicho para buscar sustento en lo que vendr a conformar el artculo 5o. transitorio del nuevo Cdigo Penal para la
ciudad de Mxico.
En efecto, cul es la jurisprudencia de nuestro mximo tribunal que
refiere la Asamblea Legislativa? La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, bajo el sistema de contradiccin de tesis,17 emiti una jurisprudencia
en 2001, que se refiere al citado cuerpo legislativo y de la que, por su
importancia para esta exposicin, hago cita textual.18
ROBO. ARTCULO 371, PRRAFO TERCERO, DEL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. LA NO INTEGRACIN DE ALGUNO DE SUS ELEMENTOS, SLO
ORIGINA LA TRASLACIN DE TIPO AL BSICO Y NO LA ATIPICIDAD. Al margen de la clasificacin doctrinaria que pudiera tener el delito establecido en
el artculo 371, prrafo tercero, del Cdigo Penal del Distrito Federal, es de
considerarse que ste se constituye por el bsico o fundamental de robo
establecido en el artculo 367 del sealado ordenamiento, por tanto, la no
integracin de alguno de los elementos del tipo de que se trata, esto es, de
la conducta establecida y sancionada en el mencionado prrafo del artculo
371, slo genera una traslacin de tipo al bsico, no as la atipicidad, sin
que ello pueda considerarse como una reclasificacin, pues simplemente se
trata de una cuestin de grado.
Contradiccin de tesis 7/98. Entre las sustentadas por el Primero, Tercero y Cuarto Tribunales Colegiados en Materia Penal del Primer Circuito.
22 de noviembre de 2000. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Juventino
V. Castro y Castro. Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas.
Secretaria: Ana Carolina Cienfuegos Posada.
Tesis de jurisprudencia 5/2001. Aprobada por la primera Sala de este
Alto Tribunal, en sesin del 14 de febrero de 2001, por unanimidad de cinco votos de los seores Ministros: presidente Jos de Jess Gudio Pelayo,
Vanse los artculos 193 y 197 A de la Ley de Amparo.
En su origen el planteamiento que lleg al mximo tribunal provena de los Tribunales Colegiados de Circuito en Materia Penal Primero, Tercero y Cuarto de esta ciudad, sin embargo, se estim
que solamente el motivo de contradiccin se daba por lo que corresponda al criterio sostenido en
jurisprudencia por el Primer Tribunal Colegiado de Circuito y el diverso tambin sostenido en jurisprudencia por el Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito. Lo anterior puede ser consultado de la lectura que se haga a la sentencia correspondiente cuya ponencia estuvo a cargo de la ministra Olga Snchez Cordero de Garca Villegas en la parte relativa a su considerando tercero, fojas 142-148.
17
18
215
Juventino V. Castro y Castro, Humberto Romn Palacios, Juan N. Silva

Meza y Olga Snchez Cordero de Garca Villegas.
Novena poca, instancia: primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta t. XIII, abril de 2001, Tesis:1a./J. 5/2001, p. 358.
Esto se origina de dos jurisprudencias contradictorias, una del Primer

y otra del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.
El primero, sosteniendo sobre el artculo 371 prrafo tercero19 que trata
de un tipo complementado20 y, el otro, que se trata de un tipo autnomo.21
19 El artculo 371 en su tercer prrafo del Cdigo Penal vigente dice: Cuando el robo sea cometido por dos o ms sujetos, sin importar el monto de lo robado, a travs de la violencia, la acechanza o
cualquier otra circunstancia que disminuya las posibilidades de defensa de la vctima o la ponga en
condiciones de desventaja, la pena aplicable ser de cinco a quince aos de prisin y hasta mil das
multa. Tambin podr aplicarse la prohibicin de ir a lugar determinado o vigilancia de la autoridad,
hasta por un trmino igual al de la sancin privativa de la libertad impuesta.
20 Las ejecutorias del Primer Tribunal Colegiado de Circuito a este respecto dieron lugar a la
Tesis I.1o.P. J/8, que aparece publicada a foja 736, del Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, t. VII, correspondiente a marzo de mil novecientos noventa y ocho, novena poca, y que a la
letra dice: ROBO. EL ARTCULO 371, PRRAFO TERCERO, DEL CDIGO PENAL NO CONTEMPLA UN TIPO PENAL
ESPECIAL O AUTNOMO, SINO CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL DELITO (LEGISLACIN DEL DISTRITO FEDERAL). El citado prrafo establece: Cuando el robo sea cometido por dos o ms sujetos, sin importar el monto de lo robado, a travs de la violencia, la asechanza o cualquier otra circunstancia que
disminuya las posibilidades de defensa de la vctima o la ponga en condiciones de desventaja, la pena
aplicable ser de cinco a quince aos de prisin y hasta mil das multa. Tambin podr aplicarse la
prohibicin de ir a lugar determinado o vigilancia de la autoridad, hasta por un trmino igual al de
la sancin privativa de la libertad impuesta, agrega al tipo penal de robo genrico, la pluralidad de los
sujetos intervenientes y los especficos medios comisivos que seala, conformando as un tipo penal
complementado al que se asocia (sin importar el valor de robado) una punalidad agravada e independiente con respecto a la prevista para el delito de robo genrico. Sin embargo, esta autonoma no
autoriza a considerar a dicho tipo penal como un nuevo tipo especial o autnomo, habida cuenta de
que tal punibilidad no es parte integrante del tipo y slo de los elementos de ste se puede o no
derivar su autonoma con respecto a otro; por tanto, la relacin excluyente entre la punibilidad del
tipo bsico de robo y la del tipo complementado en cuestin, nicamente demuestra la autonoma de
estas punibilidades, pero no la de este ltimo tipo penal. La anterior distincin es trascendente, pues
si se considera que el referido tercer prrafo del artculo 371 prev un tipo especial o autnomo, y por
ste acusa el Ministerio Pblico, la no acreditacin en sentencia de alguna de las circunstancias que
contempla, llevara a la conclusin de que se est en presencia de una conducta enteramente atpica y
no de un robo genrico.
21 Las ejecutorias del Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito a este respecto dieron lugar a la
Tesis I.4o.P. J/3, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. VI,
correspondiente a septiembre de mil novecientos noventa y siete, novena poca, p. 614, que a la letra
dice: ROBO. EL PRRAFO TERCERO DEL ARTCULO 371 DEL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL
PREV UN TIPO ESPECIAL Y NO UNA CALIFICATIVA. El prrafo tercero del artculo 371 del Cdigo Penal
para el Distrito Federal, aplicable para toda la Repblica en materia federal, prev un tipo especial
de robo y no una calificativa, ya que sta requiere necesariamente de la existencia del tipo bsico o
fundamental, previsto por el numeral 367 del citado ordenamiento legal, en tanto que el primero adquiere autonoma y propia sustantividad, porque contiene todos sus elementos y punibilidad propia;
es decir, el tipo especial excluye la aplicacin del bsico, mientras que la calificativa no solamente no
lo excluye, sino que presupone su presencia, a la que se agrega como suplemento.
216
Tras el anlisis del motivo de contradiccin, el sentido de la resolucin

emitida por la Suprema Corte que se vierte en la jurisprudencia generada,
as como en la sentencia que contiene la misma, es que independientemente
de la clasificacin que se adopte respecto del artculo 371 prrafo tercero
del Cdigo Penal, en el caso lo que existe es robo y que por tanto, se debe
estar al tipo bsico para sancionar sin que ello implique una reclasificacin por ser una diferencia de grado. Por esta razn la Suprema Corte dijo
que proceda la traslacin de tipo al bsico.22
No cabe duda que el fondo de la citada resolucin es del todo correcto, sin embargo me parece desafortunada la terminologa que utiliza el
mximo tribunal en la misma al hacer referencia a la traslacin del tipo
cuando ello no solo era absolutamente innecesario, sino que escapa de
una buena tcnica jurdica.23
Sin embargo, importa destacar que, de fondo, la Suprema Corte de
Justicia se pronuncia sobre el supuesto de un tipo bsico frente a otro derivado del mismo (llmese calificado, cualificado, complementado, especial o autnomo),24 y no sobre una apreciacin genrica relativa a todos
los delitos del ordenamiento punitivo, por tanto, criterio como el expuesto
no aplica a supuestos en que esa relacin no existe (por ejemplo: robo-homicidio, o extorsin-abuso de confianza, etctera).
Nuestro mximo tribunal resolvi que de no reunirse sus elementos,
como se est en presencia de un robo, lo que procede es sancionar por el tipo
bsico, sealando que ocurriendo esto hay una traslacin del tipo no acreditado al bsico, y esto que es bsico no es un principio de derecho penal,
sino la aplicacin mas elemental del derecho penal material. Es claro entonces que, de la resolucin y jurisprudencia de nuestro mximo tribunal, contrariamente a lo que sostiene la Asamblea Legislativa, no se extrae que en
todos los delitos en que no se renan los elementos tpicos deba de aplicarse el que s los rena, pues habr casos en los que, de no reunirse los
elementos del tipo penal, le guste o no a la Asamblea Legislativa, la con22 La argumentacin sostenida por el mximo tribunal del pas puede ser vista en el Considerando Cuarto de la sentencia respectiva, que aparece a fojas 148 a 161 de la misma.
23 No era necesario que en su jurisprudencia nuestro mximo tribunal refiriera a eso de la traslacin del tipo al bsico lo cual adems de no ser una terminologa de cuo penal, era del todo innecesaria pues resulta evidente que ante la no acreditacin del tipo complementado o cualificado o del
llamado autnomo subsiste el tipo bsico.
24 Cfr. al respecto una clara explicacin en Francisco Muoz Conde y Mercedes Garca Arn.
Derecho Penal. Parte general (4a. ed., revisada y puesta al da, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000)
pp. 291 y ss.
217
ducta carecer de tipicidad y aunque todo quiera sancionar, en este casono ser posible, pues lo que no es delito no est conminado con pena.
Entonces resulta grave que la Asamblea Legislativa, con pretendido
sustento en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia trascrita,
pretenda justificar las reglas de aplicacin de la ley penal que vierte en el
artculo 5o. transitorio del proyecto de decreto del nuevo Cdigo Penal
para el Distrito Federal, desde luego tergiversando el sentido de la resolucin mencionada al ir mas all de su alcance y elevando a la categora de
principio de derecho penal y, por tanto con la generalidad que ello implica, el que denomina como principio de traslacin del tipo, para aplicar en
ese contexto el nuevo ordenamiento punitivo para esta ciudad a los procedimientos penales pendientes de resolucin al momento en que inicie su
vigencia, como a la ejecucin de penas y medidas de seguridad que tambin se estn cumpliendo cuando ello ocurra.25
Pues bien, sobre esta base la Asamblea Legislativa estableci en el
artculo 5o. transitorio del proyecto de decreto del nuevo Cdigo penal
las reglas por seguir en los referidos supuestos. El artculo 5o. transitorio
establece:
A partir de la entrada en vigor de este decreto, para el caso en que este
Cdigo contemple una descripcin legal de una conducta delictiva que en
el anterior Cdigo Penal del Distrito Federal se contemplaba como delito y
por virtud de las presentes reformas, se denomina, penaliza o agrava de forma diversa, siempre y cuando la conductas y los hechos respondan a la descripcin que ahora se establecen, se estar a lo siguiente:
I. En los procesos incoados, en los que aun no se formulen conclusiones acusatorias, el Ministerio Pblico las formular de conformidad con la
traslacin del tipo que resulte.26
Esto quiere decir que, si cuando entre en vigor el nuevo Cdigo Penal
no se hubieren formulado conclusiones acusatorias, el Ministerio Pblico
25 Esto con la salvedad que, el transitorio que se comenta capta nicamente aquellos supuestos en
los cuales se est frente a figuras delictivas que en el nuevo Cdigo Penal reciben denominacin distinta
de la que tienen en el an vigente Cdigo Penal de 1931, pero que mantiene igual estructura tpica.
26 Cfr. Presentacin del proyecto de decreto por la Asamblea Legislativa en su pgina 32, pues
aqu la Asamblea Legislativa interpret como sigue: En tal virtud, cuando entre en vigor el Cdigo
Penal, habr mltiples causas penales en las que se encuentren sustanciando el proceso, sin que el
Ministerio Pblico haya formulado sus conclusiones acusatorias; caso en el cual la parte acusadora
estar en aptitud de acusar formalmente por la comisin del delito que resulte configurado de acuerdo
con la nueva tipificacin que se hace de algunas de esas conductas, ajustndose as a lo dispuesto en
la Ley de Amparo. Las cursivas son mas.
218
est obligado a acusar, con base en el principio de traslacin del tipo, por
el delito que resulte configurado segn la nueva tipificacin de las conductas que se hace en el nuevo Cdigo Penal, o sea, deber acusar por la
nueva denominacin tpica que hace en este Cdigo Penal que entrar en
vigor sin que para el cuerpo legislativo ello implique violacin del artculo 160 de la Ley de Amparo, sino que ms bien justifica ese proceder por
considerar que se est en presencia del supuesto previsto en ese artculo.27
De ello se extrae lo siguiente:
1) El contenido de este artculo transitorio no guarda ninguna relacin con
la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin trascrita,
que es la que invoc la Asamblea Legislativa para buscar fundamento en
este precepto.28
2) Este transitorio nicamente regula el supuesto en que, el nuevo Cdigo Penal contemple como delito una conducta s contemplada en el Cdigo Penal de 1931, pues la referencia a la traslacin del tipo aqu no quiere
decir ms que, de ser coincidentes ambas estructuras tpicas teniendo en el
nuevo ordenamiento penal distinta denominacin, pero desde luego, debe
acusarse por esta ltima.29
3) Este transitorio no regula el supuesto en el que, no obstante que en el
nuevo Cdigo Penal se mantenga como delito una conducta que tambin lo
es en el Cdigo Penal que se abroga, mantenga la misma denominacin,
entendindose en todo caso que ambas mantienen igual estructura tpica.30
4) La Asamblea Legislativa confunde la traslacin del tipo con el cambio de calificacin, clasificacin o reclasificacin de los hechos delictivos,
pues considera en forma por dems equivocada que, acusar por la nueva
denominacin tpica es actuar bajo la hiptesis del artculo 160 de la Ley
de Amparo. As se tiene que la obligacin del Ministerio Pblico de acusar
por la nueva denominacin tpica en aquellos supuestos en los que el hecho
cometido se corresponda con otro delito, impedir su cambio de clasifica27 Es de destacarse que en la interpretacin de la Asamblea Legislativa cuando refiere a este
respecto a la Ley de Amparo alude al artculo 160 que seala, tratndose de amparo directo, que no se
consideran violadas las leyes del procedimiento para efectos de reposicin cuando el Ministerio Pblico formula acusacin por delito diverso, siempre que sean los mismos hechos, pero se cambia la
clasificacin del delito hecha en la formal prisin.
28 Esto es as pues este transitorio se refiere a cualquier delito que previsto en el Cdigo Penal
de 1931, cambie en el nuevo Cdigo Penal de denominacin, desde luego manteniendo su misma
estructura tpica y no a aquellos casos en que exista un tipo bsico y otro derivado del mismo.
29 Un ejemplo de ello sera el delito de calumnia previsto en el artculo 356 fraccin III, cuya
descripcin puede quedar hoy comprendida en el nuevo delito denominado como simulacin de pruebas previsto en el artculo 318 del nuevo Cdigo Penal.
30 Este supuesto debe ser tratado bajo las reglas generales en aplicacin del artculo 14 constitucional en su prrafo primero.
219
cin en los casos en que fuere lo procedente generando as la propia ley

impunidad.31
5) Como el Ministerio Pblico se obliga a acusar por la nueva denominacin tpica y dado que se confunde la llamada traslacin del tipo con el
cambio de calificacin, clasificacin o reclasificacin de los hechos delictivos al sostener que se est en presencia de lo mismo, no se est en el supuesto de revisin por el procurador de justicia del Distrito Federal de las
conclusiones acusatorias as formuladas, pues ocurre aqu que slo se acusa
por el mismo delito pero denominado de diferente manera.
6) A la vez, como el Ministerio Pblico est obligado a acusar por la
nueva denominacin tpica, si esta se sanciona de manera ms severa que
en el Cdigo Penal que abroga, la propia ley propicia que se aplique el nuevo ordenamiento penal de manera retroactiva en perjuicio, con violacin
del prrafo primero del artculo 14 constitucional.
En la fraccin II del transitorio que se analiza se dice: En los procesos pendientes de dictarse sentencia en primera y segunda instancia, el
juez o el tribunal, respectivamente podrn efectuar la traslacin del tipo
de conformidad con la conducta que se haya probado y sus modalidades .32 Aqu, el Ministerio Pblico ya ha formulado conclusiones acusatorias. No obstante, habr que considerar que, a pesar de que la fraccin I
del artculo 5o. transitorio slo se refiere al supuesto de traslacin del tipo
por cambio de denominacin jurdica, ello no implica que las conclusiones formuladas no puedan serlo en otro sentido, pues fuera de ese supuesto el Ministerio Pblico acusar quiz por el delito que mantenga incluso
su misma denominacin en el nuevo Cdigo Penal o tal vez, cuando no se
31 As por ejemplo si se ha dictado auto de formal prisin por delito de calumnia al poner cosa
o prueba para hacer aparecer al sujeto como inculpado y, llegadas las conclusiones acusatorias el
Ministerio Pblico por mandato de la fraccin I del artculo 5o. transitorio acusa por delito de simulacin de pruebas que es su nueva denominacin, pues a ello est obligado, no podr cambiar la calificacin jurdica del hecho a ese momento si se encuentra con que el delito cometido en realidad es
otro, como por ejemplo, el de difamacin. La Asamblea Legislativa confunde entonces la traslacin
del tipo que implica estar frente a los mismos hechos delictivos, que mantiene igual estructura tpica
pero que en el nuevo Cdigo Penal cambian de denominacin (por ejemplo calumnia y simulacin de
pruebas), con estar frente a los mismos hechos delictivos pero con diferente estructura tpica que es el
supuesto del cambio de calificacin, clasificacin o reclasificacin de hechos delictivos al que refiere
el artculo 160 de la Ley de Amparo (por ejemplo difamacin-calumnia).
32 Cfr. Presentacin del proyecto de decreto por la Asamblea Legislativa, p. 32, pues aqu la
Asamblea Legislativa interpret diciendo: Asimismo habr asuntos en los ya se hubiesen presentado
los escritos de conclusiones acusatorias conforme a la anterior tipificacin y estn pendientes de dictarse
las sentencias de primera o segunda instancia; sin embargo, de acuerdo con el principio de traslacin
del tipo, los jueces o tribunales podrn reubicar las conductas de acuerdo con los tipos penales que
resulten satisfechos, incluyendo las modalidades que resulten operantes . Las cursivas son mas.
220
est frente a un cambio de denominacin de los hechos delictivos, proceda a acusar reclasificando los hechos delictivos, por todo ello, nos encontraremos frente a diversos supuestos:
1) Que al formular conclusiones acusatorias cambie, como le obliga esta
reforma, la denominacin del delito a la del nuevo Cdigo Penal.
2) Que al acusar, cambie la calificacin jurdica de los hechos materia
del formal procesamiento.
3) Que acuse por el delito materia del formal procesamiento.
Sea cual fuere el caso, la accin penal ejercitada se ha concretado en
este momento, y ser slo con base en la acusacin as formulada como el
rgano jurisdiccional pueda dictar sentencia, pues de lo contrario rebasara la acusacin, violentando el artculo 21 constitucional.
De lo expuesto se tiene que:
1. Nuevamente no se corresponde con lo resuelto por la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin en la sentencia que resolvi la contradiccin de tesis aludida, por supuesto, tampoco con la jurisprudencia que de la misma se origin.
2. Se autoriza aqu al juez a trasladar el tipo al que est efectivamente
probado, que puede no serlo por el que acus el Ministerio Pblico,
con ello se permite que la acusacin ministerial sea rebasada y lo
sea, adems, para ser corregida en demrito del inculpado. Y, como
se puede sancionar por el delito probado sea el que fuere sin importar la acusacin ministerial, igual se prev que esto pueda incluir
las modalidades y, en ellas, hasta agravantes.
3. De la misma forma se autoriza a la alzada a trasladar el tipo al
efectivamente probado, el cual, se insiste, no necesariamente puede
corresponderse con el que fue materia de acusacin. As se tiene
que, primero viene la acusacin del Ministerio Pblico con la nueva
denominacin a la que se obliga a acusar (que como ya seal puede
ser mas gravosa y por tanto en perjuicio); despus el juez la cambia
al delito probado en su opinin rebasando de esta manera la acusacin y, despus, la alzada corrige a ambos por el delito que ella
estime fue el que se prob y que puede no coincidir ni con el criterio del Ministerio Pblico, con el del juez, condenado incluso con
todo y modalidades.
221
Y qu decir de esa facultad de corregir la acusacin por parte del

tribunal de alzada, que puede pasar incluso por encima de una previa correccin hecha por el juez de instancia al sentenciar? El problema aqu es
mayor. La alzada podr pasar no slo sobre la acusacin ministerial, sino,
incluso por la correccin de la misma hecha por el juzgador que sentenci, sin que para ello necesite nada ms que el deseo de hacerlo, pues a
esto le autoriza la norma en estudio.
Tan absurdo llega a ser lo aqu previsto, que se vislumbra el caso en
que, el Ministerio Pblico tras errar en su acusacin y no siendo sta corregida por el juzgador, podra apelar la sentencia que absuelve o condena
por delito que en verdad no se corresponde con el probado, as ira a la
Sala Penal y fundado en este transitorio le podra pedir que lo corrigiera
para evitar impunidad y, siendo que al ley as lo autoriza y como ese rgano jurisdiccional slo es tribunal de legalidad, vlidamente y sin responsabilidad alguna podra revocar o modificar segn sea el caso la sentencia
dictada en primera instancia y dictar una nueva por el delito realmente
probado y, como esto para la Asamblea Legislativa se ajusta incluso al
artculo 160 de la Ley de Amparo, pues lo estima correcto, a pesar de que
en ello la violacin de los ms elementales derechos del inculpado sea
patente.33
Pero an mas, qu pasa en los casos en que a la entrada en vigor de
este Cdigo nuevo se estn cumpliendo, como as estar ocurriendo, penas o medidas de seguridad?
En la fraccin III del transitorio que analizo se dice: La autoridad
ejecutora al aplicar alguna modalidad de beneficio para el sentenciado,
considerar las penas que se hayan impuesto, en funcin de la traslacin
del tipo, segn las modalidades correspondientes .34
33 Se vislumbra aqu un claro problema de inconstitucionalidad de ley como de su acto de aplicacin, del que correspondera pronunciarse a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin a la cual se
ha atribuido malamente llegar a estas consecuencias por eso del denominado principio de traslacin
del tipo . No cabe duda no podra expresarse aqu de otra manera que no fuera declarando la inconstitucionalidad del precepto referido y, la consecuencia de ello sera quiz lo que se ha querido evitar, es
decir, la impunidad.
34 Cfr. Presentacin del proyecto de decreto por la Asamblea Legislativa en su pgina 32, pues
aqu la Asamblea legislativa interpret diciendo: En observancia de ese mismo principio (traslacin
del tipo) la autoridad ejecutora, cuando se est en presencia de sentencias que hayan causado ejecutoria
conforme a las reglas procesales correspondientes, habrn de efectuar las reducciones de las sanciones de conformidad con la reubicacin tpica que previamente se efecte respecto de las descripciones
penales que resulten atendibles, incluyendo sus modalidades .
222
De esta fraccin del artculo transitorio 5o. se tiene que, como la autoridad ejecutora debe reducir las penas de conformidad con la reubicacin tpica que previamente se lleve a cabo, o sea con la traslacin del
tipo que primero se efecte, y como esa traslacin del tipo no puede efectuarla la ejecutora pues ello implicara modificar la sentencia condenatoria previamente dictada ya que, como seala esta fraccin del artculo
transitorio se requiere que la reubicacin tpica se lleve a cabo primero , ocurre aqu entonces que el legislador propone desenterrar las sentencias ya dictadas y que son cosa juzgada, para volver sobre las mismas
y modificarlas en afn de reubicar el delito a su nueva denominacin para
que la autoridad ejecutora pueda reducir penas impuestas conforme a esa
previa reubicacin.
Sin embargo, tal reubicacin o traslacin del tipo al de su nueva denominacin es jurdicamente de imposible realizacin pues estando ya la
sentencia dictada, esto es, existiendo cosa juzgada, ni siquiera el rgano
jurisdiccional podr volver sobre la misma para llevar a cabo aquello que
el transitorio pide, y, por tanto, no ser posible llevar a cabo esa reduccin de penas que se encomienda a la autoridad ejecutora, dejando en
aquellos casos en que el nuevo Cdigo Penal tenga delitos con nueva denominacin que prevean condiciones ms favorables al reo sin que sea
factible su aplicacin retroactiva en beneficio, originndose as una nueva
violacin del artculo 14 constitucional en su primer prrafo.35
Fuera de los supuestos que se contemplan en el artculo 5o. transitorio,36 se debe estar a las reglas generales reguladoras del mbito de validez temporal de la ley penal nueva respecto de la que se abroga, siendo
estos supuestos los siguientes:
1. El nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal crea nuevos delitos,
aplicar el principio de irretroactividad de la ley penal.37
35 Esto no podr ser resuelto sin haber agotado previamente juicio de amparo directo por cuestin de inconstitucionalidad de ley como de su acto de aplicacin, pues la norma en cuestin impide
que se aplique retroactivamente en beneficio la nueva ley en delitos que tan slo cambiaron de denominacin pero que establecen condiciones ms favorables, si no es que antes el Poder Judicial, no
reubica las conductas, es decir, si es que primero el rgano judicial no traslada el tipo al de su nueva
denominacin lo cual est imposibilitado a realizar pues se violara la santidad de la cosa juzgada.
36 Como se ha visto el artculo quinto transitorio slo regula los casos en que el nuevo Cdigo
Penal cambia la denominacin sin que ello implique que cambie la estructura tpica, de algunos delitos
previstos en el Cdigo Penal de 1931, que es a lo que se refiere con traslacin del tipo, por lo que en
ese transitorio ni en ningun otro se da solucin a supuestos distintos de ste, por lo que hay que
atenerse a las reglas generales.
37 Artculo 14 constitucional primer prrafo.
223
2. El nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal despenaliza conductas del vigente Cdigo Penal, deber aplicarse aqul en forma
retroactiva en beneficio.38
3. El nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal mantiene la misma
descripcin tpica con igual denominacin, en el mismo o distinto
captulo, con el mismo o diferente nmero de artculo, pero en forma ms beneficiosa, como por ejemplo con menor pena: se aplicar
retroactivamente en beneficio el nuevo Cdigo Penal.39
captulo, con el mismo o diferente nmero de artculo, pero manteniendo las mismas penas: se aplicar el nuevo Cdigo Penal.40
captulo, con el mismo o diferente nmero de artculo, pero en forma ms severa o gravosa como por ejemplo, con mayor pena: se
aplicar la disposicin contenida en el Cdigo Penal hoy vigente a
pesar que se declare su abrogacin en el nuevo Cdigo penal por
razn de elemental justicia y seguridad jurdica. Lo que la doctrina
recoge con el nombre de ley penal ultractiva o aplicacin ultractiva
de la ley penal.41
6. Si en el nuevo Cdigo Penal se establecen penas por un lado ms
graves que el anterior y a la vez otras menos graves y, si en el Cdigo Penal vigente ocurre lo mismo, siempre y cuando se est frente al mismo delito, entendiendo ste en cuanto a la misma estructura tpica, no podrn aplicarse lo ms beneficiosos de ambas leyes,
pues ello conllevara a crear una tercera ley: un acto legislativo vedado al aplicador de la ley penal. Corresponder aqu al juzgador
penal resolver considerando las circunstancias personales del inculIdem, aplicado retroactivamente en beneficio.
Idem.
Dado que el Cdigo Penal de 1931 se abroga y el nuevo Cdigo Penal, tras mantener la
misma estructura tpica en estos casos, no altera la punibilidad, ni alguna otra circunstancia que permita considerar que el delito sea ms grave.
41 Sobre la ultractividad de la ley penal vanse Soler, Sebastin, Tratado de derecho penal, 8a.
reimp., Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1978, t. I, pp. 186 y ss. Jimnez De Asa, Luis,
Tratado de derecho penal. Filosofa y Ley Pena, Losada, Buenos Aires, 1964, t. II, pp. 617 y ss.
Jimnez Huerta, Mariano, Derecho penal mexicano, introduccin al estudio de las figuras tpicas, 3a.
ed., Mxico, Porra, 1980, t. I, pp. 50 y ss.
38
39
40
224
pado y, en justicia, con su audiencia, cul ser la ley ms benfica

al caso que deber de aplicar.42
Por ltimo, no debe caerse en el error de considerar que, porque la
denominacin tpica cambie en el nuevo Cdigo Penal, los delitos respecto a los cuales ello ocurra y que se contemplan hoy da en el Cdigo Penal de 1931, por tal motivo sufran derogacin. Esto no es as, pues lo nico que deroga el tipo es la nueva ley cuando expresa o tcitamente
produzca su de derogacin, y ello solo puede ocurrir cuando la nueva descripcin tpica no mantiene los mismos elementos que la anterior respecto
de la cual ha cambiado su denominacin.
Espero que en la prxima sesin extraordinaria de la Asamblea Legislativa, uno de los temas que se traten para su modificacin y adems
que se traten debidamente, sea este de los artculos transitorios, de lo contrario se incurrir en graves injusticias y en violaciones severas a la Constitucin.
42 As por ejemplo, en caso del delito de encubrimiento por receptacin cuando se trate de un
monto no superior a quinientas veces el salario mnimo, el artculo 400 fraccin I del Cdigo Penal
de 1931 lo sanciona con una pena de prisin de tres meses a tres aos y multa de quince a sesenta
das multa, mientras que el nuevo Cdigo Penal, bajo esta hiptesis segn el artculo 243, sanciona
con pena de prisin de tres meses a dos aos y multa de treinta a ciento veinte das multa. Se observa
cmo el Cdigo Penal de 1931 sanciona con menos multa pero ms pena corporal, mientras que el
nuevo ordenamiento lo hace con ms multa pero menos pena corporal, no se podr entonces aplicar
lo mas benfico de ambas normas pues ello implicara una lex tercia, o sea legislar, lo que est vedado al juzgador.
LA PREVENCIN GENERAL Y ESPECIAL Y LA EJECUCIN

PENAL EN RELACIN CON EL PROYECTO DEL NUEVO
Antonio SNCHEZ GALINDO*
En mltiples lugares y ocasiones he insistido en que la poltica criminolgica debe ser integral, pero sta por lo menos desde el punto de vista
legiferante se hace por fragmentos: por una parte se concibe y realiza la legislacin sustantiva. Se deja para despus la adjetiva y, en ltimo
lugar, la ejecutiva. El problema que se suscita con una actuacin as es
que la justicia contemplada en forma total no presenta las consecuencias lgicas que aspiran a una prevencin general o especial eficaz,
que es la pretensin profunda de todo cuerpo de leyes penales. Lo mismo
sucede con los reglamentos que, despus, emanan de la necesaria aplicacin de cada una de las legislaciones en sus diferentes momentos. Esto
provoca, generalmente, fallas que restan seriedad y credibilidad a la codificacin manufacturada, aislada y ajena a las otras. El problema de la antisocialidad dirigido especficamente a la comisin de conductas delictivas nos lleva, con estricta necesidad, a los requerimientos de una
estructura jurdico penal que garantice el control social desde un punto de
vista humanitario: ajeno a la dureza, nunca superada plenamente, de la
retaliacin. Por esto, por muy bondadosa que sea la elaboracin de un
Cdigo Penal, sus intenciones quedan truncas si en forma simultnea no
se elabora lo correspondiente al procedimiento y a la ejecucin penal: el
universo total de control social sobre todo ahora que se reclaman con
insistencia garantas individuales y derechos humanos no puede seguir
desenvolvindose en esta forma: incompleto, por legislaciones inconexas.
Es necesario reclamar antes de que el Cdigo en cuestin sea estudiado y
aprobado por la Asamblea del Distrito Federal, que se cuente con los textos adjetivo y ejecutivo que le daran validez y eficacia, para su control
*
Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.

225
226
ANTONIO SNCHEZ GALINDO
social, independientemente de los mbitos orgnico y reglamentario, que

tambin importan.
Por otra parte, el documento es uno ms de los mltiples intentos que,
fragmentadamente, han hecho desde hace ms de cien aos tanto la Federacin como nuestros estados. Es uno ms que marcha por su direccin
individualista y aislada sin tener congruencia con las legislaciones federales o estatales sobre la materia. Con esto quiero decir que es preciso plantear una poltica criminolgica nacional, un sistema integral y uniforme
de justicia penal y seguridad pblica, en el que tengan valor pleno, en
toda la extensin del pas, los significados de una autntica vertebracin
de la prevencin general y especial (con la eficacia a la que se aspira) que
al disfrutarla la ciudadana en toda la extensin de la Repblica nos integrara a un nacionalismo que se est desmembrando.
No obstante lo anterior, debemos destacar la excelente tcnica doctrinal con la cual ha sido elaborado el proyecto del nuevo Cdigo Penal para
el Distrito Federal y su espritu que revela una concepcin humanstica y
humanitaria, muy superior a lo que a ltimas fechas ha revelado la poltica criminolgica represiva de la Federacin de criminalizacin, retipificacin y repenalizacin, que se ha dado con motivo del planteamiento
del crimen evolutivo que no aporta nada en torno a los conceptos de prevencin especial y general. A mayor represin, menor posibilidad de que
el delincuente deje de delinquir, ya que todo sistema de tratamiento de
represin endurecida de prolongacin de penas privativas de libertad,
de exacerbacin en la creacin de nuevos tipos penales que slo producen
hacinamiento y sobrepoblacin de los reclusorios y centros de readaptacin social, provocar, como consecuencia, aumento de la corrupcin,
la neutralizacin de los sistemas readaptatorios y la desconfianza por parte de la ciudadana. Adems, no se resolver el fenmeno delincuencial,
se lacerar al erario pblico y no se evitar la impunidad ni se cubrir en
forma tcnica, humana y suficiente la ejecucin penal. De esta suerte, alabamos que se haya dejado en el proyecto, como mxima sancin la de
cincuenta aos, porque, es una contemplacin menos represiva que la del
Cdigo Penal federal, aunque hubiera podido disminuirse a cuarenta o
treinta aos, periodos en los que, si no se logra la readaptacin social del
delincuente (prevencin especial), la responsabilidad es ms del Estado
que del propio sujeto de tratamiento. Lo mismo podemos decir en relacin
con los mnimos y mximos de cada delito en particular: estn contemplados con menor dureza aunque poda haberse logrado mayor humanismo.
LA PREVENCIN GENERAL Y ESPECIAL Y LA EJECUCIN PENAL
227
Lo importante no es el tiempo que el sujeto pase en prisin, sino la calidad del tratamiento. Y esto no puede darse si seguimos sobrepoblando las
prisiones. Por eso, tambin es importante considerar la creacin del Cdigo
de Procedimientos Penales y el de Ejecucin, con los cuales se establecern los beneficios que se otorgan, si el delincuente, durante su estancia privativa de libertad, se afilia a los tratamientos internos, observa buena conducta, se aboca al trabajo y progresa en su educacin. Mientras se siga
haciendo una divisin entre delitos graves y leves, como sucede en el mbito federal y se nieguen los beneficios, el fin de la pena, previsto en el
artculo 18 constitucional (que es la readaptacin social), seguir siendo
obsoleto y se favorecer la reincidencia delictiva. As, los objetivos de prevencin general y especial de los cuerpos de leyes penales tampoco cumplirn con su funcin: evitar la comisin de delitos y su repeticin.
Por otra parte debemos sealar que el nuevo proyecto de Cdigo Penal lleva a cabo una sensible disminucin en el elenco de penas privativas
de la libertad, pero no existe, en los mbitos procedimental y el ejecutivo
penal actuales, un equilibrio adecuado. Esto deja a la autoridad juzgadora
indefensa para la individualizacin judicial, ya que si nos referimos a los
beneficios que actualmente se consagran en la Ley de Ejecucin tanto en
la del Distrito Federal como en la Ley de Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados, se provocara un desajuste que si bien quiz beneficiase al interno, en situacin de indefensin a la sociedad, en
virtud de que quiz el sujeto podra invocar disminuciones de la pena que
implicaran la necesidad de concederle libertad aunque no estuviese readaptado. Esto sucedera porque el tratamiento resocializador quedara
trunco o insuficiente, completamente al contrario a los fines de la pena.
Por ende, esto tambin se reflejara en una mala estrategia tanto de prevencin general como especial, porque la intimidacin y ejemplificacin
de la pena no alcanzara a ser suficientemente impactante para la disuasin de la comisin delictiva y, por otro lado, al no plantearse la posibilidad de una readaptacin social adecuada, el sujeto de tratamiento, reincidira. Esto slo revela una falta de estructuracin apropiada (tcnica) que
afecta los programas y estrategias de una poltica criminolgica de fondo
por la que han abogado todos los penalistas de nuestro pas desde hace
ms de un siglo. As quedaramos como en la poca del Cdigo de Martnez de Castro, de 1871, que vio la luz en forma solitaria y sin su respectivo Cdigo de Procedimientos Penales ni la legislacin correspondiente a
una ejecucin penal definida, por ms, que indebidamente y como se
228
ANTONIO SNCHEZ GALINDO
acostumbraba en aquellas pocas, tuviera el captulo de la ejecucin. Desde luego, en aquel tiempo no exista la conciencia de que era necesaria
una poltica criminolgica cientfica en la que el Estado atendiera al control social con una tcnica que resolviera la problemtica de la criminalidad adecuada e integralmente. Pero ahora, a 131 aos de esta experiencia,
no podemos darnos el lujo de seguir haciendo una poltica criminolgica
fragmentada. Por estas razones, y sin dejar de considerar la calidad cientfica y tcnica (aunque todava un tanto deshumanizada) del proyecto, me
atrevo a proponer:
Que se abata el mximo de 50 aos de pena por lo menos a cuarenta.
Que se considere la posibilidad de presentar como poltica criminolgica integral los proyectos de Cdigo de Procedimientos Penales y de Ejecucin Penal, que tengan congruencia con el actual
proyecto, una vez que quede estructurado.
Que el proyecto se adecue al que en estos momentos realiza la Federacin, como Cdigo Penal tipo, o bien a la inversa, que aqul se
ajuste con las correcciones correspondientes a ste.
Que se reconsidere otorgarle a todo delincuente, el derecho que
tiene a la readaptacin social, mediante la concesin de los beneficios de la libertad preparatoria, la remisin parcial de la pena y la
prelibertad, reglamentados en forma idnea: siempre con el cuidado de garantizar la seguridad de la sociedad, de tal manera que no
se afecte la individualizacin judicial establecida en la sentencia
por el juez.
Slo as podremos nutrir nuestras estrategias de prevencin general y
especial, y realizar una ejecucin penal humana tcnica y cientfica y una
poltica criminolgica integral.
NECESIDAD DE UNIFICAR LA LEGISLACIN PENAL

Ricardo FRANCO GUZMN
Desde el siglo XIX, cuando Mxico se independiz de Espaa y su preocupacin principal fue darse una Constitucin, surgi el inters por la elaboracin de leyes penales.
As el Bosquejo General de Cdigo Penal para el Estado de Mxico
de 1831; el Cdigo Penal para el Estado de Veracruz de 1835; el Proyecto de Cdigo Criminal y Penal de 1851 y 1852; el Proyecto de Cdigo
Penal de Maximiliano de Habsburgo de 1865; el Cdigo Penal para el
Estado de Veracruz-Llave de 1869, y el primer Cdigo Penal para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California, sobre delitos del fuero comn, y para toda la Repblica sobre delitos contra la Federacin, de
1871, que entr en vigor en 1872. Posteriormente, el Cdigo Penal para
el Distrito y Territorios Federales de 1929, elaborado por una comisin
presidida por el distinguido jurista Jos Almaraz Harris y, finalmente, el
Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales en materia del fuero
comn y para toda la Repblica en materia del fuero federal, de 1931.
Desde finales del siglo XIX y durante todo el siglo XX los diversos
estados de la Repblica Mexicana se dieron a la tarea de elaborar y poner
en vigor cdigos penales, de manera que todos tuvieron el suyo, comenzando as un verdadero caos en la materia, que persiste en la actualidad.
Todo se origin desde la Constitucin de 1857 en la que la Federacin no se reserv el derecho de legislar en materia penal, como aconteci en materia de comercio. En efecto, con el fin de imitar a los Estados
Unidos de Amrica, se dej que las diversas entidades de la Federacin
pudieran legislar en el aspecto penal.
En materia mercantil, desde 1889 tenemos un Cdigo de Comercio
que rige en la actualidad, tanto en la Federacin como en los estados de la
Repblica. As, las instituciones jurdicas como los contratos mercantiles,
la comisin mercantil, el depsito mercantil, los seguros, la prenda mercantil, el cheque, el pagar y muchos otros son regulados para aplicarse
229
230
RICARDO FRANCO GUZMN
en toda la Repblica y se aplican tanto por los tribunales de la Federacin

como por los tribunales del orden comn.
Nadie afirmado que los temas del comercio deben pertenecer a cada
estado de la Federacin, de manera que cada uno pudiera emitir sus propios Cdigos de Comercio.
En el siglo XIX, los estados de la Repblica tuvieron la posibilidad
de legislar en materia del trabajo y algunos lo hicieron; pero no fue sino
hasta 1929 cuando se reform la Constitucin para otorgarle el carcter
federal a la materia laboral y as entr en vigor la Ley Federal del Trabajo
en 1931, que se ha aplicado sin problema alguno por parte de las Juntas
Federales de Conciliacin y Arbitraje y las Juntas Locales de Conciliacin y Arbitraje de los diversos estados de la Repblica.
Podemos imaginarnos el caos que sera Mxico si los estados legislaran en materia del trabajo y que algunas entidades de la Federacin decidieran establecer la jornada semanal de 40 horas y otras de 35 y unas ms
de 50 horas; o que se regularan en forma distinta el trabajo de las mujeres, de los menores, las jornadas diurnas y nocturnas, las vacaciones, los
aguinaldos, las huelgas, los paros, etctera.
Pero nosotros, en materias tan importantes como la vida y la libertad
de las personas, mantenemos esa injustificable reserva para cada uno de
los estados y as tenemos ms de treinta cdigos penales y un Cdigo Penal federal.
Por ejemplo, en un caso de extradicin de una mexicana detenida en
Ro de Janeiro, las autoridades brasileas pensaban que se iba a aplicar un
solo Cdigo Penal, como ocurre en su pas, pero los hechos imputados
haban ocurrido en el estado de Chihuahua, que tiene su propio Cdigo
Penal, deba aplicarse ste y no otro. En efecto, Brasil es una Federacin
de estados igual que Mxico, pero all tienen un solo Cdigo Penal, como
la inmensa mayora de los pases del mundo actual.
El caso de Suiza es muy ilustrativo, pues se trata de una repblica
federal integrada por 25 estados, cuatro lenguas oficiales y varias religiones, pero que tiene un solo Cdigo Penal, por el cual lucharon los suizos
durante mucho tiempo.
Basta con presentar algunos ejemplos para darnos cuenta de la catica situacin en que vivimos: en algunos estados ya se ha suprimido el
delito de adulterio, como aconteci en el Distrito Federal; en cambio en
el Cdigo Penal federal an subsiste.
NECESIDAD DE UNIFICAR LA LEGISLACIN PENAL
231
El delito de fraude en el Cdigo Penal del Distrito Federal, si excede

de cierta cantidad, la persona inculpada no tiene derecho a obtener su libertad provisional, porque el trmino medio aritmtico sobrepasa los cinco aos y, en cambio, si el delito es del orden federal, s podra obtener su
libertad porque no es considerado delito grave. Por otra parte, en la mayora de los estados ya se ha derogado el delito de injuria, y en otros todava se mantiene.
Un ejemplo impresionante es el de los delitos de privacin ilegal de
la libertad que son regulados en las formas ms diversas por los cdigos
penales de los estados. Concretamente, el delito de secuestro se sanciona
con aos de pena de prisin en los siguientes estados: en Aguascalientes
de 10 a 40; en Baja California de 20 a 40; en Baja California Sur de 8 a
20; en Coahuila de 16 a 40; en Colima de 10 a 25; en Chiapas de 15 a 40;
en Chihuahua de 20 a 40; en Durango de 10 a 50; en el Estado de Mxico
de 30 a 50; en Guanajuato de 10 a 20; en Guerrero de 20 a 50; en Hidalgo de
5 a 20; en Jalisco de 25 a 35; en Michoacn de 10 a 25; en Morelos de 15
a 40; en Nayarit de 20 a 50. Podemos imaginar mayor inequidad y desorganizacin legal?
Tuve la fortuna de recibir hace algunas semanas un proyecto de reformas a la Constitucin para hacer federal la materia penal. Asimismo recib tres proyectos: de un Cdigo Penal para toda la Repblica, de un Cdigo Penal de Procedimientos Penales para toda la Repblica y de un
Cdigo Federal de Ejecucin de Sanciones, los que me produjeron una
enorme alegra. Tengo entendido que los citados proyectos fueron elaborados por una comisin presidida por el doctor Alejandro Gertz Manero,
que ya han sido presentados al presidente de la Repblica. Ojal que tengan fortuna.
Mientras se logra unificar la legislacin penal en toda la Repblica,
damos la bienvenida al nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, en
razn de que se trata de un ordenamiento bien estructurado, de orientacin moderna y basado en principios de respeto a los derechos humanos.
ESTRUCTURA Y PROTECCIN DE BIENES JURDICOS

EN EL NUEVO CDIGO PENAL
Olga ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL*
SUMARIO: I. Estructura de los cdigos penales. II. Anlisis estructural del libro segundo del nuevo Cdigo Penal.
I. ESTRUCTURA DE LOS CDIGOS PENALES

Los cdigos penales, en su gran mayora y desde la expedicin de los primeros, han sido organizados en dos apartados: el libro primero o parte
general y el libro segundo o parte especial.
La parte general se integra con un conjunto de lineamientos tericos
de aplicacin general, cuya caracterstica principal debe ser la claridad y
la concisin. En otras palabras, la parte general1 contiene los textos penales que, en lo conducente, complementan todos y cada uno de los textos
penales que aparecen en el libro segundo o en las denominadas leyes penales especiales. Son, los del libro primero, textos que, en su contenido,
deben recoger las mejores teoras relativas a la ley penal, al delito y a las
penas y medidas de seguridad.
La parte especial (libro segundo) recoge los textos penales descriptivos de las actividades e inactividades humanas que el legislador prohibe
bajo la amenaza de una sancin penal.2 Es un catlogo de tipos penales (y
punibilidades) cuya finalidad es la proteccin de bienes jurdicos. Este
catlogo, que en los cdigos penales del siglo XIX no pasaba de ser un
listado desordenado de figuras delictivas, fue adquiriendo, durante el si* Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
1 Roxin apunta que la parte general es un producto de la abstraccin; contiene todo lo que de
los presupuestos y consecuencias de la actuacin punible se puede extraer y anteponer a los delitos
concretos de la parte especial (Derecho penal. Parte general, Fundamentos. La estructura de la
teora del delito, Madrid, Civitas, 1997, t. I, p. 48).
2 Roxin anota a este respecto que la parte especial proporciona las concretas descripciones de
los delitos e indica la pena prevista para cada delito (op.cit., p. 47).
235
236
glo XX y como resultado de los avances de la ciencia penal, la forma de

un autntico sistema normativo.
La columna vertebral de este sistema normativo ha sido, y debe serlo,
el bien jurdico, el cual, por otra parte, es el eje rector en la estructura de
los tipos penales. La razn parece obvia: la ratio de las normas penales
(tipos y punibilidades) es el bien jurdico. En este sentido, Jescheck, al
igual que mltiples autores, apunta que el bien jurdico constituye el
punto de partida y la idea que preside la formulacin del tipo .3 En consecuencia, si el bien jurdico es el que justifica la creacin, y por tanto la
existencia, de las normas penales, parece razonable que la estructura del
libro segundo de los cdigos penales sea un reflejo (o imagen) de los bienes jurdicos en su dual perspectiva: el origen o procedencia gentica de
los bienes y el rango valorativo de stos en la propia estructura. Este es el
lineamiento a que arrib la doctrina dominante a finales del siglo XX y
que prevalece en la actualidad. Valga como ejemplo ilustrativo un prrafo
de Polaino Navarrete: Para ordenar tcnicamente la extensa variedad de
hechos delictivos, se ha recurrido al objeto jurdico penalmente tutelado
en los respectivos tipos legales, como mximo postulado que en la parte
especial permite el desarrollo cientfico de una sistemtica valorativa .4
El criterio del bien jurdico, en su doble vertiente de origen gentico
y rango valorativo, es, por otra parte, confirmado por los principios que
se encuentran implicados en todo Estado de derecho. En un Estado de derecho, lo esencial son los derechos humanos o, ms exactamente, el ser
humano como unidad biopsicosocial. Esta primaca, aplicada a la normatividad penal, conduce, de manera ineludible, a la conclusin de que en el
libro segundo del Cdigo Penal, el primer lugar, en la proteccin de bienes jurdicos, corresponde, precisamente, a los bienes de las personas individualmente consideradas. As, los seres humanos esplenden en el primer nivel de la estructura. El segundo nivel se reserva a los bienes que de
manera inmediata tienen su origen en el individuo, es decir, a los bienes
de la familia. En el tercer nivel han de situarse los bienes jurdicos que
pertenecen a esa entidad colectiva que emerge de la interactividad entre
familias, a saber, la sociedad. El cuarto nivel alojar los bienes jurdicos
cuyo titular es el pueblo soberano. Finalmente, el quinto y ltimo nivel
Tratado de derecho penal. Parte general, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1981, t. I, p. 350.
El bien jurdico en el derecho penal, Sevilla, Publicaciones de la Universidad de Sevilla,
Serie: Derecho, nm. 19, 1974, p. 300.
3
4
237
ser para los bienes jurdicos relacionados con el Estado (o con una entidad federativa).
Con esa directriz metdica, resulta lgico dividir la normatividad penal que conforma la parte especial de cualquier cdigo penal, entre ellos
el del Distrito Federal, en cinco secciones:
La primera albergara los delitos contra las personas; la segunda regulara los delitos contra la familia; la tercera se dedicara a los delitos
contra la sociedad; la cuarta incorporara los delitos contra la democracia
electoral (el pueblo autnomo del Distrito Federal) y la quinta se integrara con los delitos contra el Distrito Federal, entendido ste como una
unidad estatal.
Esta sera la clasificacin ms general, que se sustenta en el origen
gentico de los bienes jurdicos. Vendran despus, dentro de cada seccin, las que se fundamentan en la jerarquizacin de esos bienes y que se
organizaran en ttulos y captulos.
Aqu es pertinente recordar que la estructuracin en secciones (aunque dentro de las mismas no se hayan jerarquizado los bienes jurdicos)
ya ha sido adoptada en Mxico desde 1983, en el proyecto de Cdigo Penal de ese ao y en todos los anteproyectos posteriores. Asimismo, son ya
varios los cdigos penales que as se estructuran. Ejemplo: los cdigos
penales de Tabasco, Morelos, Guerrero, Baja California y Quertaro, por
citar algunos.
En resumen: el libro segundo del Cdigo Penal debe ser un sistema
consistente de proteccin de bienes jurdicos, estructurado con base en el
origen gentico y jerarquizacin de tales bienes, y todo ello en consonancia con la forma de gobierno instaurada en la respectiva constitucin, y
con el rgimen econmico, social y cultural implcitos en la forma de gobierno.
II. ANLISIS ESTRUCTURAL DEL LIBRO SEGUNDO

DEL NUEVO CDIGO PENAL
En la exposicin de motivos del nuevo Cdigo Penal, decretado por
la II Legislatura de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, nada se
dice sobre la sistemtica adoptada para elaborar el libro segundo; sin embargo, se advierte, lamentablemente, que se sigui el modelo que rega
los cdigos penales del siglo XIX.
238
El libro segundo del nuevo Cdigo es un catlogo desordenado en el

que se mezclan figuras y/o familias delictivas de varios niveles genticos
y al margen de la jerarquizacin de los bienes jurdicos. Vase lo que
aqu se seala, directamente en el nuevo Cdigo Penal.
1) Los ttulos primero y segundo no ameritan comentario.
2) El ttulo tercero, denominado Delitos de peligro para la vida o la
salud de las personas , que prev, entre otros delitos, los de omisin de
auxilio o de cuidado (captulo I), no precisa el bien jurdico que de manera inmediata se protege. Por tal razn, con la finalidad de resaltar ese elemento rector del tipo penal, debi titularse: Delitos contra la seguridad
personal , y dejar a los tericos del derecho penal resolver si son o no
son delitos de peligro.
Bajo el mismo rubro de Omisin de auxilio o de cuidado (captulo I)
se consigna, inadecuadamente, la Exposicin de personas incapaces de
valerse por s mismas , figura delictiva que afecta a la familia, y ms especficamente, al ejercicio de los derechos familiares y que, por otra parte, de ninguna manera puede entenderse como un delito realizado por
omisin.
3) Situacin similar se observa en el ttulo cuarto, regulador de los
Delitos contra la libertad personal , donde sin justificacin alguna se incluyen tipos que protegen bienes relacionados con la familia. Tal es el
caso del Trfico de menores o incapaces y la Retencin y sustraccin
de menores o incapaces . Ambos, junto con la Exposicin de personas
incapaces de valerse por s mismas , debieron integrar un ttulo especfico dentro de los Delitos contra la familia , ya que las tres figuras delictivas lesionan el ejercicio de los derechos familiares.
4) Despus de los ttulos primero a quinto, que s tutelan bienes jurdicos de la persona individualmente considerada, se interrumpe la secuencia reguladora de este amplio e importantsimo conjunto de tipos penales, para dar entrada a los Delitos contra la moral pblica (ttulo
sexto), delitos que, sin duda alguna, afectan a toda la sociedad y que, por
ende, debieron aparecer inscritas en la seccin correspondiente, y no ocupar un lugar entre los que se refieren a la persona. Esto en atencin a una
adecuada sistematizacin de bienes jurdicos.
5) Seguidamente se da un bandazo ms. Con una total falta de tcnica
legislativa se vuelve a cambiar la materia: ahora se introducen los Delitos contra la seguridad de la subsistencia familiar (ttulo sptimo), que,
239
obviamente, ataen a la familia, razn determinante para reunirlos en el

gran rubro de: Delitos contra la familia , junto con los que ya se anotaron en prrafos anteriores y con los Delitos contra la integridad familiar (ttulo octavo) y los que se realizan contra la filiacin y la institucin del matrimonio (ttulo noveno).
6) El ttulo dcimo recoge los Delitos contra la dignidad de las personas , denotando correctamente, con este rubro, el bien jurdico que se
tutela. Sin embargo, de inmediato se vuelve a interferir la previsin de los
delitos contra las personas, para incorporar los Delitos contra las normas
de inhumacin y exhumacin y contra el respeto a los cadveres o restos
humanos ( ttulo decimoprimero ), ilcitos que, por la naturaleza del
bien jurdico afectado, pertenecen a la seccin de los Delitos contra la
sociedad .
Con todo este desorden, los delitos contra las personas quedan totalmente desvinculados entre s, con lo cual se pierde la consistencia de su
previsin y la jerarquizacin de los bienes o intereses jurdicos primordiales para el desarrollo integral de los seres humanos. Pero, adems, con la
amalgama de tipos penales, tambin quedan desarticulados los delitos
contra la familia.
7) Los siguientes ttulos: decimosegundo al decimoquinto , s
contemplan delitos que son de la incumbencia de las personas y tambin
ponen de manifiesto, como es lo recomendable, el bien que se desea tutelar. As, los Delitos contra la paz, la seguridad de las personas y la inviolabilidad del domicilio , los Delitos contra la intimidad personal y la
inviolabilidad del secreto , los Delitos contra el honor y los Delitos
contra el patrimonio .
Aqu es oportuno sealar que el legislador, sin razn alguna y olvidndose del elemento rector de todo tipo penal, aglutina en un mismo ttulo materias de diversa naturaleza, como si quisiera ahorrarse ttulos. Tal
es el caso del ttulo decimosegundo, en el que se mezclan los delitos contra la paz y la seguridad de las personas (amenazas), y los que se relacionan con la inviolabilidad del domicilio, que tutelan ese bien jurdico.
Adems, en este ltimo rengln se introduce el allanamiento a establecimientos mercantiles, que nada tiene que ver con la inviolabilidad o allanamiento del domicilio.
8) A partir del ttulo decimosexto y hasta el ttulo vigesimoquinto se
describen delitos que de manera mediata lesionan a la sociedad, aspecto
que era necesario enfatizar para comprender el alcance de los mismos y
240
tener ms claro el objeto de proteccin, que debi precisarse en cada uno

de los ttulos y captulos que integraran la seccin de los Delitos contra
la sociedad . Pero esto no sucedi y, por ello, el desorden y la imprecisin menudean.
9) En el ttulo decimoseptimo, correspondiente a los Delitos contra
la seguridad colectiva , se insertan, de manera desafortunada, en el captulo II, la pandilla, la asociacin delictuosa y la delincuencia organizada,
figuras que no tienen relacin una con otra. La pandilla no es un delito
autnomo; es, tan slo, una calificativa por la forma en que se opera al
cometer el delito; en tal virtud, el lugar que le corresponde es el apartado
que contiene las reglas de la aplicacin de sanciones, situado en la parte
general. Por su parte, la asociacin delictuosa s es un delito autnomo
por ser una organizacin destinada precisamente a delinquir, razn por la
que se sanciona a sus miembros, independientemente de que cometan o
no otros delitos; en tanto que la delincuencia organizada es un delito
complejo que tutela diversos bienes jurdicos.
10) El ttulo decimooctavo da cabida a los Delitos contra el servicio
pblico cometidos por servidores pblicos ; pero se recogen, entre ellos,
tipos penales que protegen bienes jurdicos plenamente distintos. Entre
otros, los tipos de intimidacin, peculado, malversacin y enriquecimiento ilcito. La intimidacin es un delito contra la administracin de justicia,
ya que, en trminos amplios, se sanciona al servidor pblico que intimide
a una persona para evitar que se denuncie, se formule querella o se aporte
informacin sobre la comisin de un delito, o ejerza represalias sobre
quien ha realizado alguna de las conductas antes descritas, lo que indiscutiblemente obstaculiza la correcta administracin de justicia.
El peculado, la malversacin y el enriquecimiento ilcito son delitos
que, aunque sean cometidos por servidores pblicos, afectan de manera
directa y sin discusin el erario pblico (que se ve afectado con una disposicin, distraccin o abuso). Desafortunadamente, esto no se entendi y
se sigui la inercia de conjuntar los delitos cometidos por servidores pblicos, sin importar el bien jurdico que se tutela mediante los tipos correspondientes.
Por otra parte, muy grave result que en el nuevo Cdigo Penal se
hayan confundido el peculado y la malversacin, que tienen conductas
distintas. En el peculado el sujeto activo dispone de bienes para s o para
otro, en tanto que en la malversacin solamente los distrae de su objeto o
les da una aplicacin oficial distinta de la que tienen asignada, conductas
241
stas que manifiestamente son menos graves y que por ello merecen una
punibilidad mucho menor que la del peculado.
11) Se incorpora un ttulo, el decimonoveno, para tratar los Delitos
contra el servicio pblico cometidos por particulares , que tiene por objeto la tutela del buen funcionamiento del servicio pblico, mismo que se
protege en el ttulo anterior, con la sola diferencia de que en aqul el sujeto activo es el servidor pblico y en ste son particulares, como si este
dato tuviera que ver con la lesin del bien jurdico.
Por otra parte, el citado ttulo adolece de muchas deficiencias: a) incorpora varios de los Delitos contra el ejercicio legtimo de la autoridad , como los de desobediencia y resistencia de particulares, oposicin
a que se ejecute alguna obra o trabajo pblicos, quebrantamiento de sellos, y ultrajes a la autoridad; b) introduce el Ejercicio indebido del propio
derecho , que es un delito contra la administracin de justicia, y c) incluye un captulo al que, con todo descuido, denomina Reglas comunes
para los delitos contra el ejercicio legtimo de la autoridad , slo que el
ttulo al cual pertenecen estas reglas comunes no se llama as, sino, como
ya se apunt, se titula Delitos contra el servicio pblico cometidos por
particulares .
12) El ttulo vigsimo, irreflexivamente denominado Delitos cometidos en contra del adecuado desarrollo de la justicia cometidos por servidores pblicos , destaca innecesariamente al sujeto activo. Sin embargo,
esto es lo menos grave. Lo censurable es que en tres de sus captulos en
los que se regulan materias especialmente trascendentes, referidas al desarrollo adecuado de la justicia penal no se tom en cuenta al bien jurdico y, en vez de ello, se elabor un listado desarticulado de conductas,
distribuido en tres subconjuntos etiquetados en funcin del mbito en
que suelen cometerse. As, se habla de Delitos en el mbito de la procuracin de justicia (captulo II), Delitos cometidos en el mbito de la
administracin de justicia (captulo IV) y Delitos cometidos en el mbito de la ejecucin penal (captulo VI).
En uno de los proyectos que los legisladores tuvieron como base para
la elaboracin del nuevo Cdigo Penal, estas materias estaban muy bien
sistematizadas y tenan como punto de partida, obviamente, el bien jurdico. Con esta gua, se regulaba, con el nombre de Delitos contra las garantas rectoras del procedimiento penal , en diferentes captulos: la aprehensin o detencin ilegales; el retardo en la entrega de un detenido; la
detencin y prisin preventiva ilegales; el retardo en la formal prisin o
242
en la libertad; la funcin persecutoria o judicial indebidas, y la tortura. En

ttulo diverso se consignaban, bajo el rubro genrico de: Delitos contra
el adecuado desarrollo de las funciones persecutoria y judicial : la negacin de la funcin persecutoria; la intimidacin (de la cual ya se hizo referencia) y el ejercicio laboral legalmente prohibido. De manera independiente y en razn del bien jurdico, con el ttulo de Delitos contra la
administracin de justicia se incluan: la prevaricacin; la denegacin o
retardo de la justicia; la violacin de fuero; la obstruccin de la justicia;
la evasin de presos; la concesin ilegal de la libertad; el incumplimiento
de los deberes de abogados, defensores y litigantes; la omisin de informes mdicos; el ejercicio indebido del propio derecho y el encubrimiento
por favorecimiento.
Finalmente, todo este conjunto ordenado de delitos culminaba con un
ttulo dedicado a los Delitos contra la veracidad necesaria para la adecuada administracin de justicia , ya que con su regulacin se propicia
conocer la verdad sobre los hechos y los datos que aportan los particulares. Estos delitos se prevn en el nuevo Cdigo Penal como: Delitos
contra la procuracin y administracin de justicia cometidos por particulares ; como puede observarse, nuevamente aparecen las reminiscencias
desacertadas de tomar al sujeto activo como punto de partida para la tipificacin de los delitos.
Siguen otros tipos penales, a los cuales se referirn otras personas, y
seguramente sus comentarios sern ms amplios y atinados de lo que yo
pudiera decir en este apretado recorrido de la parte especial del nuevo
Cdigo Penal.
Quisiera concluir con una pregunta: Por qu no se hicieron las cosas
bien, si se cont con el tiempo y con las aportaciones pertinentes de parte
de los iuspenalistas, que permitan la elaboracin de un extraordinario
Cdigo Penal?
COMENTARIOS AL TTULO SEGUNDO

DEL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL:
PROCREACIN ASISTIDA, INSEMINACIN ARTIFICIAL
Y MANIPULACIN GENTICA
Ingrid BRENA SESMA*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Son la procreacin asistida, la
inseminacin artificial y la manipulacin gentica, materia de un
Cdigo Penal local o de la legislacin sanitaria federal? III. Ttulo segundo: procreacin asistida e inseminacin artificial y
manipulacin gentica. IV. Inseminacin artificial. V. Disposicin de vulos o esperma para fines distintos de los autorizados por sus donantes. VI. Manipulacin gentica. VII. Artculo 155 del Cdigo Penal. VIII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
En el marco de las Terceras Jornadas sobre Justicia Penal organizadas por
el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, analizar los artculos que se refieren a la procreacin
asistida y manipulacin gentica, incluidos en el nuevo Cdigo Penal
para el Distrito Federal.
Debo confesar que la investigacin realizada no me permiti llegar a
conclusiones concretas. Ms bien mi formacin de civilista especializadas en temas de familia y en aos recientes en diversos aspectos del derecho y la salud, me llev a plantearme dudas y reflexiones, que quiero, en
este espacio, compartir con ustedes.
*
Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

243
244
INGRID BRENA SESMA
II. SON LA PROCREACIN ASISTIDA, LA INSEMINACIN ARTIFICIAL

Y LA MANIPULACIN GENTICA, MATERIA DE UN CDIGO PENAL
LOCAL O DE LA LEGISLACIN SANITARIA FEDERAL?
El artculo 4o. constitucional expresa: Toda persona tiene derecho a
la proteccin de la salud. La ley definir las bases y modalidades para el
acceso a los servicios de salud y establecer la concurrencia de la Federacin y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fraccin XVI del artculo 73 de esta Constitucin .
Esta disposicin seala que el Congreso tiene facultad: Para dictar
leyes sobre nacionalidad, condicin jurdica de los extranjeros, ciudadana, naturalizacin, colonizacin, emigracin e inmigracin salubridad
general de la Repblica .
En uso de las facultades concedidas, el Congreso de la Unin aprob
como ley reglamentaria del 4o. constitucional, la Ley General de Salud,
de aplicacin en toda la Repblica. En trminos de este texto legal es materia de salubridad general la coordinacin de la investigacin para la salud y el control de sta en seres humanos.
Derivados de la misma Ley se publicaron los Reglamentos en Materia de Investigacin para la Salud y en Materia de Control Sanitario de la
Disposicin de rganos, tejidos y cadveres de seres humanos. Ambos textos, en sus primeros artculos, determinan su aplicacin en todo el territorio nacional y que sus disposiciones son de orden pblico e inters social.
El artculo 55 del Reglamento en Materia de Investigacin para la Salud expresa: Las investigaciones con embriones, bitos, fetos, nacimientos muertos, materia fetal macerada, clulas, tejidos y rganos extrados
de stos, sern realizadas de acuerdo a lo dispuesto en el ttulo decimocuarto Donacin, trasplante y prdida de la vida de la Ley y en este
Reglamento .
Lo anterior, permitira concluir en una primera consideracin que corresponde a la Ley General de Salud y a sus reglamentos regular la parte
tcnica de la utilizacin de clulas, incluidas las sexuales, embriones, la
ingeniera gentica y fertilizacin asistida.
De hecho esta legislacin establece los principios bajo los cuales se
deben realizar las investigaciones encaminadas a la fertilizacin y a la ingeniera gentica.
La Ley General de Salud seala en su artculo 100: La investigacin
en seres humanos se desarrollar conforme a las siguientes bases: Deber
COMENTARIOS AL TTULO SEGUNDO DEL CDIGO PENAL
245
adaptarse a los principios cientficos y ticos que justifican la investigacin mdica, especialmente en lo que se refiere a su posible contribucin
a la solucin de problemas de salud y al desarrollo de nuevos campos de
la ciencia mdica .
El artculo 13 del mismo Reglamento expresa: En toda investigacin en la que el ser humano sea sujeto de estudio, debern prevalecer el
criterio del respeto a su dignidad y la proteccin de sus derechos y bienestar .
Y el artculo 14: La investigacin que se realice en seres humanos
deber desarrollarse conforme a las siguientes bases: se ajustar a los principios cientficos y ticos que la justifiquen; y contar con el dictamen favorable de las comisiones de investigacin, etica y la de bioseguridad .
En cuanto al incumplimiento de estos lineamientos, la Ley General
de Salud en su artculo 465 sanciona al profesional tcnico o auxiliar de
las disciplinas para la salud y, en general, a toda persona relacionada con
la prctica mdica que realice actos de investigacin clnica en seres humanos sin sujetarse a lo previsto en la ley:
Se le impondr prisin de uno a ocho aos, suspensin en el ejercicio profesional de uno a tres aos y multa por el equivalente de cien a dos mil das
de salario mnimo general vigente en la zona econmica de que se trate. Si
la conducta se lleva a cabo con menores, incapaces, sujetos privados de la
libertad o, en general, con personas que por cualquier circunstancia no pudieran resistirse, la pena que fija el prrafo anterior se aumentar hasta en
un tanto ms.
Por tratarse de una legislacin especializada, elaborada por expertos

en las materias, considero que una legislacin penal local posterior debi
respetar la terminologa empleada por la legislacin sanitaria y la descripcin y regulacin de las prcticas mdicas relacionadas con las materias.
III. TTULO SEGUNDO: PROCREACIN ASISTIDA E INSEMINACIN

ARTIFICIAL Y MANIPULACIN GENTICA
El reglamento en materia de investigacin para la salud define, en su

artculo 40, la fertilizacin asistida como aquella en que la inseminacin
artificial es homloga o heterloga e incluye la fertilizacin in vitro.
246
INGRID BRENA SESMA
De esta definicin resulta que el trmino empleado por una legislacin vigente es el de fertilizacin y no el de procreacin, la doble terminologa se presta a confusiones. Adems, segn el texto que se comenta,
la inseminacin con sus dos variantes es una especie de la fertilizacin,
por lo tanto, con sealar el gnero no habra porque referirse, adems, a la
especie, por lo menos en el nombre del ttulo.
IV. INSEMINACIN ARTIFICIAL
El artculo 150 del nuevo Cdigo Penal seala:
A quien sin consentimiento de una mujer mayor de dieciocho aos o an
con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo, realice en ella inseminacin artificial, se le impondrn de tres a siete aos de prisin. Si la inseminacin se realiza con violencia o de ella resulta un embarazo, se impondr
de cinco a catorce aos de prisin.
Esta conducta ya se encontraba tipificada por la Ley General de Salud en el artculo 466: Al que sin consentimiento de una mujer o an
con su consentimiento, si sta fuera menor o incapaz, realice en ella inseminacin artificial, se le aplicar prisin de uno a tres aos, si no se produce el embarazo como resultado de la inseminacin; si resulta embarazo
se impondr prisin de dos a ocho aos... .
Tenemos dos disposiciones semejantes en textos legales diversos,
cuando se presente el caso, cul de las dos disposiciones se aplicar? La
Ley General de Salud o el Cdigo Penal para el Distrito Federal.
V. DISPOSICIN DE VULOS O ESPERMA PARA FINES DISTINTOS
DE LOS AUTORIZADOS POR SUS DONANTES
El artculo 149 del Cdigo Penal expresa: A quien disponga de vulos o esperma para fines distintos de los autorizados por los donantes, se
le impondrn de tres a seis aos de prisin y de 50 a 500 das de multa .
El artculo 313 de la Ley General de Salud expresa que corresponde a
la Secretara de Salud el control sanitario de las donaciones y trasplantes
de rganos tejidos y clulas de seres humanos y el artculo 314 define
247
las clulas germinales como las clulas reproductoras masculinas y femeninas capaces de dar origen a un embrin .
Por su parte, el artculo 56 del reglamento para la investigacin para
la salud seala que: La investigacin sobre fertilizacin asistida slo
ser admisible cuando se aplique a la solucin de problemas de esterilidad que no se puedan resolver de otra manera, respetndose el punto de
vista moral, cultural y social de la pareja aun si este difiere con el del
investigador .
Lo anterior significa que la inseminacin artificial es considerada
como un procedimiento destinado a remediar un problema de infertilidad
o de imposibilidad para la procreacin, en ningn caso debe ser utilizada
como sustituta de una relacin sexual natural y menos aun de utilizarse
para fines distintos a la procreacin.
Si bien en este caso las disposiciones no son idnticas, una investigacin que no tenga por objeto resolver un problema de infertilidad o que
no cuente con los consentimientos informados que la misma Ley General
de Salud exige, cuenta ya con una sancin fijada por el mismo texto legal.
Por otro lado, el artculo 151 del nuevo Cdigo Penal seala:
Se impondr de cuatro a siete aos de prisin a quien implante a una mujer
un vulo fecundado, cuando hubiere utilizado para ello un vulo ajeno o
esperma de donante no autorizado, sin el consentimiento expreso de la paciente, del donante o con el consentimiento de una menor de edad o de una
incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo. Si el
delito se realiza con violencia o de ella resulta un embarazo, la pena aplicable ser de cinco a catorce aos.
El artculo 43 del Reglamento de la Ley General de Salud en materia

de investigacin para la salud expresa:
Para la utilizacin y para la fertilizacin de embriones, y para la fertilizacin asistida, se requiere obtener la carta de consentimiento informado de la mujer y de su cnyuge o concubinario de acuerdo con lo estipulado en los artculos 21 y 22 de este reglamento, previa informacin
de los riesgos posibles para el embrin, feto o recin nacido en su caso.
Las sanciones al incumplimiento de lo sealado en este precepto seran las mismas sealadas en el artculo 465 antes transcrito. Si bien el
248
INGRID BRENA SESMA
texto de Cdigo penal tipifica una conducta concreta, la misma podra encuadrarse en la normativa de la Ley General de Salud.
VI. MANIPULACIN GENTICA
El artculo 154 del Cdigo Penal expresa:
Se impondrn de dos a seis aos de prisin, inhabilitacin, as como suspensin por igual trmino para desempear cargo, empleo o comisin pblicos, profesin u oficio, a los que: I. Con finalidad distinta a la eliminacin o disminucin de enfermedades graves o taras, manipulen genes
humanos de manera que se altere el genotipo; II. Fecunden vulos humanos con cualquier fin distinto al de la procreacin humana, y III. Creen
seres humanos por clonacin o realicen procedimientos de ingeniera gentica con fines ilcitos.
Hay que tomar en cuenta que el trmino empleado por la legislacin

de salud es el de ingeniera gentica, no manipulacin pero, adems, todas las prcticas descritas en este artculo ya quedaron comprendidas en
las normas que regulan la investigacin para la salud, tanto en la Ley General como en el reglamento especial.
VII. ARTCULO 155 DEL CDIGO PENAL
En este artculo se seala: Si resultan hijos a consecuencia de la comisin de alguno de los delitos previstos en los artculos anteriores, la
reparacin del dao comprender, adems, el pago de alimentos para stos y para la madre, en los trminos que fija la legislacin civil .
Llama la atencin la utilizacin del trmino pago de alimentos ,
toda vez que el concepto de alimentos proviene del derecho civil. Para
esta rama del derecho los alimentos son considerados como aquello que
una persona necesita para vivir y comprenden los elementos sealados
por el Cdigo de la materia. El fundamento de la obligacin alimentaria
es el estado de necesidad de una persona que no puede cubrir por s misma los gastos necesarios para su subsistencia, la posibilidad de otro sujeto
de cubrir esas necesidades y de un nexo jurdico entre acreedor y deudor.
Generalmente, el nexo entre acreedor y deudor es el parentesco, el matrimonio o incluso el divorcio. La obligacin de dar alimentos es recproca,
el que los da tiene a su vez el derecho a recibirlos.
249
En cambio, en el texto que se comenta los alimentos son considerados como una sancin, lo cual despierta muchas dudas, por ejemplo: Por
cunto tiempo se otorgar la pensin? Depender de un estado de necesidad y de una posibilidad? Ser vitalicia? Se aplicarn todas la normas
relativas a alimentos? Y nos preguntamos, por ltimo, no hubiera resultado ms congruente establecer una obligacin de reparar el dao en cantidad suficiente para garantizar al menor su alimentacin y educacin, y
que la madre se pueda dedicar a la atencin del menor en la medida que
lo vaya requiriendo conforme a su edad? Todo ello sin la necesidad de
utilizar el trmino pensin alimenticia .
VIII. CONCLUSIONES
No conozco la exposicin de motivos de la reforma, no s si previamente se elabor algn estudio estadstico sobre la frecuencia de casos de
fertilizacin asistida o de ingeniera gentica realizada sin el consentimiento de los donantes. En todo caso, creo que ste debi realizarse, sobre todo tomando en cuenta que somos un pas que padece de una alta
tasa de natalidad y que los casos de esterilizacin sin consentimiento de
las personas son frecuentes.
Considero que los temas tratados en el ttulo segundo: procreacin
asistida, inseminacin artificial y manipulacin gentica en el nuevo Cdigo Penal, ya haban sido regulados en la Ley General de Salud y de sus
reglamentos, de orden federal aplicables en toda la Repblica. Las nuevas
disposiciones penales debieron respetar la terminologa empleada y la regulacin existente sobre la fertilizacin asistida y la ingeniera gentica.
Adems, la duplicidad de normas, unas sanitarias federales y otras penales locales que regulan y sancionan las mismas conductas traer complicaciones de competencia que debern ser resueltas por los tribunales.
Corresponde a los penalistas dilucidar cundo las prcticas mdicas
relacionadas con la ingeniera gentica y la fertilizacin asistida atacan un
bien jurdico que merece ser tutelado por la legislacin penal, pero, en
todo caso, debe existir una correlacin la terminologa empleada por las
leyes y reglamentos sanitarios y una comunicacin con los expertos en
legislacin sanitaria para no sancionar con penalidades distintas una misma conducta o, en su caso, determinar lo que a cada legislacin le corresponde regular y sancionar.
EL NUEVO CDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL.

UN DERECHO PENAL GARANTISTA
NO ALCANZADO
Ren GONZLEZ DE LA VEGA*
Este trabajo es una propuesta en torno al actual sentido del derecho penal
y el momento que vive la teora del delito. Estimo que pudo haberse logrado un mejor instrumento punitivo, si el legislador hubiera comprendido el autntico papel jurdico del derecho penal:
1. El derecho penal es un conjunto mnimo de normas que protegen
bienes jurdicos, esto es, un orden valioso a la comunidad.
2. Esos bienes jurdicos tutelados, tan slo pueden resultar lesionados o
puestos en peligro, por un solo instituto jurdico, lo que llamamos delito.
3. Esos bienes jurdicos, trascendido el iusnaturalismo y el positivismo, no tienen la connotacin de derechos subjetivos individuales; comprendidos por la comunidad social; como integrantes de ese orden valioso
general, asumen un papel universal y de inters comn, se tornan intocables y es intolerable su lesin.
4. Esos bienes jurdicos que integran el objeto de tutela del derecho
penal, no se inventan , no se improvisan , no surgen de una atribucin
omnmoda del legislador secundario; componen un mnimo de campo
jurdico protegido y no todo puede ser llevado a la conminacin penal.
5. Un bien jurdico se determina a travs de un ejercicio tridimensional, como quiere Reale, conjugando las nociones de valor-hecho-norma.
Si construimos un tringulo, en cada vrtice colocamos una de esas nociones y entonces en el centro del debate, se ubica el bien jurdico, que no
puede surgir de un puro normativismo, centrado en la desideologizada
dogmtica penal, sino que hemos de atender a la filosofa de los valores,
la axiologa y relacionar los bienes por jerarqua y descenderlos de una
retrica filosfica a definiciones expresas y demostrables. Asimismo, es
*
Miembro de Nmero de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.

251
252
REN GONZLEZ DE LA VEGA
necesario nunca desantender el hecho social, a partir de mirar el valor y la

norma, pues de otra suerte divorciamos el derecho de su objetivo primordial y lo convertimos en un instrumento siempre obsoleto, siempre mirando hacia el pasado.
6. A su vez el normativismo, como uno de los vrtices por atender
para determinar el bien jurdico, no se establece tan slo en la norma penal, pues entonces la miraramos hurfana. La Constitucin y las leyes
que de ella emanan. Artculo 133 constitucional. Dnde colocamos al
Cdigo Penal?, de donde viene; cual es su asidero fundamental? Esa ley,
no puede surgir de la nada, necesariamente reglamenta u organiza un
algo constitucional, como el resto del orden jurdico.
7. El constitucionalismo moderno, desde 1787 en Estados Unidos y
1791 en Francia, agregada la primera en 1791 por las primeras diez enmiendas, establece un Bill of Rights. Derechos del hombre por escrito. Se
garantizan: Estado de derecho rgido y autocontrol; control de la constitucionalidad; parafernalia de instrumentos jurdicos de defensa del gobernado; garanta dura: el derecho penal. Esos derechos fundamentales, se estiman derechos subjetivos pblicos, atados a un preferred position y no un
mero no hacer. En el hacer y no vulnerar, el Estado garantiza esos derechos fundamentales y propicia su debido disfrute.
8. As, los bienes jurdicos por proteger, como mnimo tico, integrantes de un orden valioso elemental, no pueden surgir sino de ese pliego garantista constitucional. Adems, el derecho subjetivo pblico, establecido en la norma fundamental, para convertirse en bien por tutelar, ha
de ser cribado por aquellas nociones de axiologa y sociologa, que le
brinden realismo y necesidad. Ya no ms un legislador secundario omnipotente.
9. El intercambio de visiones entre norma, valor y hecho, colocadas
en el orden que a cada disciplina toca, derecho, filosofa y sociologa, nos
determinan la existencia de un derecho subjetivo pblico, que debe garantizarse por la norma penal y as convertirse en bien jurdico.
10. De ah, que dejando atrs una visin racionalista del derecho
constitucional, que entre nosotros otorga garantas, no las reconoce, no
las supone, no las implica en su discurso normativo, y rebasando su idea
ptrea, verdaderamente monoltica, debe convertirse en un derecho constitucional ms abierto y moderno, a la luz de los fuertes impulsos actuales
de los derechos humanos, como gama muy amplia de lo que hace y permite una vida ntegra y digna del hombre.
NUEVO CDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL
253
11. Entonces, el delito, es fenmeno de pura facticidad hecho humano voluntario y es instituto de puro normativismo: la figura tpica
consagrada en los ordenamientos positivos. Si en aquel tringulo primero
determinamos bien jurdico por proteger, conjugando norma, valor y hecho, lo hemos de colocar apenas como el vrtice superior de otro tringulo
ms amplio; sus otros vrtices, sern el orden poltico dado, entre nosotros y atendiendo nuestra materia, por federalismo, soberana, libertades y
democracia, bsicamente. Esto, porque el derecho, primer vrtice, es pura
racionalidad y la poltica, ya no es la ciencia del deber ser, sino de lo que
puede ser, esto es, desde un punto de vista de lo razonable. El delito, es
parte del mundo real, de la ms profunda praxis poltica y se le reconoce
como ingrediente, en tanto demanda social concreta, con una prioridad de
primer orden. La poltica, es, finalmente, lo que brinda dinmica y sustento al derecho, por definicin rgido en su escueta positividad.
12. El otro vrtice que mira al fenmeno criminal, es el referido a las
instituciones pblicas y sociales y a los programas de gobierno y polticas
pblicas de instrumentacin, para en verdad garantizar ese haz de derechos subjetivos pblicos, trocados en bienes jurdicos al inscribirse al mnimo del mnimo tico.
13. En el centro de esta maquinaria , reflejada en el poliedro que
proponemos, colocamos al delito como objeto de conocimiento humano,
que han de atender juristas, s, pero simultneamente, filsofos, socilogos, polticos y administradores de la cosa pblica. La teora del delito,
como hoy la miramos, remontada all, en su pura dogmtica penal, no
nos dice mayor cosa, y realiza exmenes ex post, ante un legislador secundario que acta fuera de los derechos fundamentales, rebasando constantemente la vocacin de nuestra disciplina, por no poder fijar el bien
jurdico y no atender la praxis poltica que nos distingue, no confundida
con el simple rejuego de las filias y las fobias polticas, sino mejor, mirando federalismo, libertades, soberana y democracia, entendida como
igualdad plena de oportunidades. Y sin mirar las capacidades institucionales, instrumentales y de coordinacin, a partir de un verdadero sistema
integral de justicia y seguridad pblica, que por hoy se limita a ver el
paquete desde la seguridad pblica, que no sabe distinguir de la seguridad nacional, pasando por la investigacin, persecucin, enjuiciamiento y
sancin de los delitos, pero que se desfonda al no cerrar el crculo con
el imprescindible postpenitenciarismo, tan ausente entre nosotros.
254
14. Entre juristas, veamos y estudiemos el delito en su ms puro normativismo, pero nunca dejemos de mirar el verdadero tringulo que lo
encierra. La Escuela de Viena nos habl del silogismo primario: si A es,
debe ser B; pero tambin descubri una norma secundaria: A no debe ser;
si a pesar del imperativo, A es, entonces debe ser B. En esta segunda frmula, hallamos la expresin categorial del derecho penal, que no atiende
una norma hipottica, sino estrictamente sinttica y entonces el supuesto
jurdico, se integra formalmente con la descripcin tpica de la conducta
que protege un bien jurdico derivado slo y tan slo de la Constitucin;
su consecuencia condicionada es, por supuesto la pena, con todos los fines que los penlogos quieran atribuirle, pero no deja de ser una fra respuesta del orden jurdico.
15. Gallas invitaba, para comprender el delito, a dejar de mirarlo
como una pieza unitaria. Eso debemos hacer, pues lo antisocial, es primero pura facticidad: objetividad de la conducta humana. Accin, resultado
y nexo causal. Lo convertimos en instituto jurdico, al mirar sus efectos, y
corroborar que tiene capacidad de lesin de derechos subjetivos fundamentales, que por su nivel axiolgico y su realismo sociolgico, se enderezan en bien jurdico por proteger, para brindarle a la funcin garantista
constitucional, una forma ms, de hacer realidad la garanta; precisamente la garanta dura del derecho penal.
16. Si atamos como debe ser, el ordenamiento punitivo, con sus
regmenes penales de la parte general y sus descripciones tpicas de la
parte especial, a la norma constitucional, slo entonces estaramos dndole
cumplimiento a la pirmide jurdica de nuestro artculo 133 constitucional. El derecho penal emana de la constitucin y no del capricho omnmodo del legislador secundario. Por eso es un rgimen mnimo y no desbordado a las ocurrencias de las fuerzas polticas en colisin y sin orden.
17. Las escuelas ms significativas del penalismo durante el siglo
XX, procuraron encontrar esa explicacin faltante. Los psicologistas
quisieron fijar injusto y reproche en el nexo mental entre hecho y autor; la
reaccin de los normativistas no se hizo esperar y calcularon que un puro
psicologismo, no brindaba respuestas al orden imperante y se acercaron
mucho a lo que hoy debatimos: exigieron un disvalor objetivo, proveniente del orden jurdico todo; aunque esta visin le brindaba al concepto de
delito, una nocin ms ubicada en lo jurdico y en sus mandatos cargados
de positividad, Welzel, fue ms all y trajo axiologa y sociologa, pero
individualiz el contenido tico-social, a la infraccin particular, pues
255
atenda a un concepto unitario, que mezcl objetividad pura, conducta humana, con subjetividad, circunscrita a una voluntad finalstica. Los funcionalistas le criticaron su escaso avance y propendieron a mirar a la sociedad como un sistema bien organizado, que espera que cada cual, no
defraude su papel y al orden normativo, mediante una conducta punible.
Si lo hiciere, haba que reestablecer el orden jurdico, reequilibrndolo
mediante la pena.
18. Hoy, ya no podemos mirar as el delito; debemos renunciar a una
visin monoltica del instituto y llegar a un concepto totalmente objetivizado en el mundo fenomenolgico, generado por el hombre, dotado de
voluntad; frente a s, ese ingrediente objetivo, de pura facticidad humana,
tiene una formalidad fra y escueta: la definicin de un acontecer, que lleg a esa connotacin precisa, de meras retricas filosficas y de constataciones sociales, cribadas por la dogmtica penal y es capaz de demostrarse. La tarea consiste en lograr, entre esa definicin demostrable y el
hecho objetivo del mundo real, una vinculacin conceptual precisa, desde
el punto de vista de la garanta de legalidad. Surge, tras dicho paso, el
injusto punible.
19. Es muy importante entonces destacar, que el derecho penal es un
instrumento garantista de la sociedad, quien es su destinataria, en su claro mensaje, de que protege sus bienes ms valiosos, de origen constitucional, mediante la reaccin del Estado ius puniendi y la aplicacin
de una pena al infractor. No es, pues, ms, nuestra disciplina, instrumento
volcado al delincuente, colmada de represin. Ya no tenemos porque buscar
el fundamento del derecho penal en construcciones psicologistas, normativistas no concretas sino dispersas, en contenidos individuales de orden
tico-social, o en papeles funcionalistas de su orden jurdico impuesto. El
derecho penal no tiene ms fundamento que el constitucionalismo, pues
de la carta magna emana, rigiendo sus mandatos y garantas.
20. El papel del infractor, frente a esta garanta dura para los individuos integrantes del conglomerado social no es distinto; es un gobernado
asistido por garantas penales, tan extensas, como lo duro de la garanta
preceptiva o prohibitiva contenida en el ordenamiento punitivo. De ah
que el Cdigo alemn, propusiera llevar el garantismo dedicado al infractor, al articulado mismo y que, en su hora, el Cdigo espaol de 95 hiciera lo propio. Llevar hasta los textos legales secundarios exigencias materiales de seguridad y certeza, como las garantas que asisten al infractor,
tiene sus efectos importantes. En primer lugar, ubica, en un instrumento
256
garantista de la sociedad que asume derechos subjetivos pblicos como

bienes jurdicos por proteger, los derechos garantizados tambin, de quien
ha colmado jurdicamente sus alcances normativos: el delincuente. En segundo lugar, pero no con menor importancia, tiene el efecto benfico de
impulsar un mandato que ya viene de la Constitucin para el legislador
ordinario en el sentido de redactar normas incriminadoras de modo claro,
taxativo y terminante, evitndonos omnipotencias anticonstitucionales y
desbordamientos penales inadmisibles; otro para el juzgador, en su doble
papel de intrprete constitucional, que cuida evitar esos desbordamientos
y en su papel de juez natural, que aplica la ley, y quien a partir de sta
modalidad legislativa, tendr por misin custodiar la legalidad en esos aspectos y no slo en las protecciones de bienes comunitarios.
21. A la luz de lo anterior, el Cdigo Penal es instrumento de proteccin al gobernado, pero se equilibra al incorporar las garantas del infractor: no hay pena sin delito (retributividad), no hay delito sin ley (legalidad), no hay ley sin necesidad (mnima intervencin), no hay necesidad
sin lesin (lesividad al bien jurdico), no hay lesin sin accin exteriorizada (iter criminis), no hay accin sin culpa (culpabilidad), no hay culpa sin
juicio (jurisdiccionalidad), no hay juicio sin acusacin (acusatorio), no
hay acusacin sin prueba (verificativo), y no hay prueba sin defensa (contradictorio). Este declogo del garantismo penal de Ferrajoli, ha sido trado trunco al nuevo Cdigo penal del Distrito Federal.
22. Defectos en lo explicado nos han impuesto la penosa presencia,
ya no en la tutela del buen servicio pblico, sino en la de la libertad corporal de ese aerolito que se denomina desaparicin forzada de personas;
asimismo, la falta de comprensin de la nocin tridimensional del bien
jurdico, impone absurdamente que al terrorismo se le brinde tan slo una
connotacin federal y no lesiva tambin de bienes del fuero comn.
23. Por ltimo, el nuevo Cdigo Penal del Distrito Federal presenta
vicios de validez graves. En 1999 no se quiso asumir un texto definido
como Cdigo local, al entrar el viejo ordenamiento ambivalente de 1931,
en plena decadencia que lo llevara indefectiblemente a su muerte jurdica. Eso, por las reformas al artculo 122 constitucional y la emisin del
estatuto de gobierno para la capital del pas, de 1996. La Federacin hizo
lo que tena que hacer y decret que los textos de 31, se asuman como
Cdigo Penal federal; eso mismo debi hacer la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal, para brindarle vigor a un texto penal determinado, pues
su flamante prerrogativa legislativa, al iniciar la nueva vida jurdico-pol-
257
tica de la capital, se impona como obligacin insalvable. Se tom el falso

camino de reformar y adicionar, con algunas derogaciones, el Cdigo ambivalente de 1931, lo que no resultaba jurdicamente suficiente y ya advertimos en colaboracin a Criminalia, de cmo se perdi el Cdigo capitalino. Ahora, el nuevo legislador, emite un nuevo ordenamiento penal,
lo que est en sus prerrogativas constitucionales, pero lamentablemente,
quiere con gran ingenuidad abrogar el Cdigo de 1931, que por supuesto
fue legislado y expedido por autoridad federal y entonces se ve impedido
a hacerlo. El error de 1999, nos coloca en sta circunstancia equvoca.
LA DEFINICIN DE TORTURA
Luis DE LA BARREDA SOLRZANO*
I
La definicin de tortura en el vigente cdigo penal del Distrito Federal,
as como en el resto de los cdigos penales del pas y en la ley federal
especfica, incluye el calificativo graves aplicado a los dolores o sufrimientos, fsicos o psquicos, que ha de infligir el servidor pblico a una
persona al realizar la conducta tpica. Es decir, para que se d ese delito
es imprescindible que el sufrimiento del sujeto pasivo revista cierta magnitud. No cualquier dolor producido por el sujeto activo constituye tortura. sta surge histricamente para vencer la resistencia del acusado a fin
de, atormentndolo, obligarlo a confesar el delito o la falta que se le atribuye, o a revelar los nombres de sus cmplices. Para lograrlo se le somete
a sufrimientos que exceden lo humanamente tolerable, martirizando su
cuerpo o su mente de manera intensa, cruel y despiadada. Una vez ms: el
padecimiento ha de ser atroz para que pueda decirse que alguien es torturado. No obstante, en el proyecto de nuevo Cdigo Penal para el Distrito
Federal se ha suprimido el calificativo graves , con lo que cualquier dolor o sufrimiento inferido a una persona por un servidor pblico, con alguna de las finalidades enumeradas en el texto legislativo, constituira la
conducta tpica de torturar. Esta amplitud de la figura delictiva dara lugar
a un gigantesco absurdo. Pensemos que, siempre con la finalidad de castigar al agraviado por algo que hubiera hecho o dejado de hacer, un profesor de una primaria pblica propinara un leve coscorrn a un alumno, una
empleada pblica cerrara la ventanilla de trmites antes de que se cumpliera el horario establecido dejando de atender por eso a un hombre al
que le tocara turno despus de un buen rato haciendo cola, un polica
apretara sin necesidad pero sin demasiada fuerza el brazo de un detenido
* Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales y del Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad.
261
262
LUIS DE LA BARREDA SOLRZANO
al conducirlo a la patrulla. En los tres ejemplos los sujetos activos produciran dolores no graves (fsicos en el primer y en el tercer supuestos, psquico en el segundo) a los agraviados, pero, como no se exige que el sufrimiento sea grave, estaran realizando todos ellos conductas de tortura
de acuerdo con el tipo legal! Desde luego, los tres procederes son indebidos, pero de reconocer esto a considerarlos acciones de torturar hay una
distancia abismal. Por otra parte, al suprimir el requisito de la gravedad
de los dolores o sufrimientos, los legisladores se olvidaron de la sabia enseanza que nos dej el Marqus de Beccaria desde el siglo XVIII en su
Tratado de los delitos y de las penas: Si se destina una pena igual a dos
delitos que ofenden desigualmente a la sociedad, los hombres no encontrarn un estorbo muy fuerte para cometer el mayor cuando hallen en l
unida mayor ventaja . En efecto, si, por ejemplo, un polica quiere castigar por su cuenta a un detenido, y sabe que en caso de que se descubra lo
que hizo le ser aplicable la misma punibilidad tanto si slo asesta una no
muy fuerte bofetada al sujeto pasivo que si lo hace pinole con una golpiza
brbara, es probable que se decida por la segunda opcin. No sera mal
consejo a los legisladores sugerirles que leyeran la obra citada, verdadera
cuna del derecho penal ilustrado y humanitario, que adems de contener
ideas valiossimas ofrece un esplndido estilo literario, elegante y ameno.
La intensidad del dolor infligido como elemento de la delimitacin
del concepto de tortura ha sido acogida en los instrumentos internacionales y en las legislaciones nacionales. Tanto la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes (Nueva York, 9 de diciembre de 1975)
como la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (Nueva York, 10 de diciembre de 1984), ambas
de la Organizacin de las Naciones Unidas, definen la tortura como todo
acto por el cual un funcionario pblico u otra persona en ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia, inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves,
ya sean fsicos o mentales.
El Estatuto de la Corte Penal Internacional (Roma) establece que torturar es causar intencionalmente dolores o sufrimientos graves, ya sean
fsicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o
control.
263
Las legislaciones de numerosos pases, siguiendo la pauta de la Organizacin de las Naciones Unidas, exigen gravedad de los sufrimientos o
dolores infligidos. Observemos algunos ejemplos.
El Cdigo Penal argentino dice que por tortura se entender no solamente los tormentos fsicos, sino tambin la imposicin de sufrimientos
psquicos, cuando stos tengan gravedad suficiente .
El Cdigo Criminal Federal de los Estados Unidos entiende que la
tortura es un acto cometido por una persona que bajo el amparo de la ley
procura infligir dolores o sufrimientos severos, fsicos o mentales, a otra
persona bajo su custodia o control fsico.
La Ley de Justicia Penal del Reino Unido seala: El representante
pblico o persona que actuare en el desempeo de funciones oficiales,
cualquiera que fuere su nacionalidad, comete el delito de tortura si, en el
Reino Unido u otro lugar, infligiera dolor o sufrimiento grave a otra persona en el desempeo o presunto desempeo de sus tareas oficiales .
El Cdigo Penal espaol hace una importante distincin: El culpable de tortura ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos si el
atentado fuera grave, y de prisin de uno a tres aos si no lo es .
Si bien la Convencin Europea de Derechos Humanos no explicita
una definicin, el requisito de gravedad fue establecido por la Corte Europea de Derechos Humanos en sentencia de 1978. Se analizaron las cinco tcnicas de ablandamiento del detenido utilizadas con el objetivo de
que ste confesara o proporcionara informacin. Para el tribunal tales tcnicas son constitutivas de trato inhumano o degradante y, por tanto, condenable, pero no pueden calificarse como tortura porque no causaron sufrimiento de la intensidad o crueldad especiales que implica el concepto.
La Convencin interamericana para prevenir y sancionar la tortura
(6 de diciembre de 1985) entiende en el artculo 2o. que la tortura es
todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales , sin hacer referencia a la
magnitud de la pena, pero en el artculo 7o. prescribe que los Estados
partes tomarn medidas para evitar... otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes , con lo que adopta el criterio de la intensidad del
sufrimiento para distinguir entre tortura y otros maltratos que no tienen la
misma gravedad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos sigue el criterio del
tribunal europeo. En sentencia del 17 de septiembre de 1977 asienta:
264
LUIS DE LA BARREDA SOLRZANO
La infraccin del derecho a la integridad fsica y psquica de las personas

es una clase de violacin que tiene diversas connotaciones de grado y que
abarca desde la tortura hasta otro tipo de vejmenes o tratos crueles, inhumanos o degradantes cuyas secuelas fsicas y psquicas varan de intensidad segn los factores endgenos y exgenos que debern ser demostrados
en cada situacin concreta.
Este criterio fue reiterado en casos posteriores. En sentencia del 18 de

agosto de 2000, la Corte precisa que la tortura no solamente puede ser
perpetrada mediante el ejercicio de la violencia fsica, sino tambin a travs de actos que produzcan en la vctima un sufrimiento fsico, psquico o
moral agudo.
II
Otra deficiencia del nuevo texto es que, a diferencia del vigente, limita la tortura a que el autor persiga ciertos fines: obtener informacin o una
confesin, castigar al torturado por un acto que haya cometido o se sospeche que haya cometido, o coaccionarlo para que realice o deje de realizar
una conducta determinada.
No se requiere una imaginacin excepcional para caer en la cuenta
de que un servidor pblico puede infligir dolores o sufrimientos graves a
una persona con finalidades diversas a las enunciadas. Esas conductas
quedaran impunes, o encuadraran en tipos legales con muy baja punibilidad, por no encontrarse descritas en la figura tpica de tortura. As sucedera, por ejemplo, con la causacin de dolores o sufrimientos graves
motivada por sadismo, afn de demostrar poder, resentimiento, odio poltico o social, fanatismo religioso, prejuicio racial, envidia, celos, deseo
de humillar, etctera. En estos casos no se quiere coaccionar al sujeto
que sufre los dolores o sufrimientos graves, es decir, no se trata de lograr
de l proceder alguno. Tampoco se le quiere castigar necesariamente por
un acto que se sabe o se sospecha que ha cometido.
No se ignora, al apuntar esta objecin, que el legislador seguramente
quiso plasmar en la norma lo que con mayor frecuencia ocurre en la realidad. Podemos convenir en que, por lo general, se tortura para obtener la
confesin u otra informacin, para inducir a cierto comportamiento o para
castigar. Ello puede suceder en los separos policiacos durante la etapa del
procedimiento penal anterior al proceso y en los centros penitenciarios.
265
Se puede aceptar que, para enfatizar la determinacin de abatir estas

prcticas, no se borre de la norma la alusin a esas finalidades. Acaso
esto sea vlido sobre todo para la tortura como quaestio procesal, como
instrumento empleado en el procedimiento penal para obtener datos contra el inculpado. sta es la ndole de tortura ms frecuente en Mxico y la
que rompe con el sistema de justicia penal acusatorio instituido por el
constituyente. Convengamos en ello. Pero no en trminos tales que otras
conductas que sin duda tambin constituyen tortura queden impunes o
sean objeto de puniciones irrisorias.
La solucin no es difcil: mantngase en la figura tpica la referencia
a las finalidades que ahora se sealan en la ley, pero establzcase asimismo como se plasm en el Cdigo Penal vigente en atencin a una propuesta de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal que
tambin es tortura infligir dolores o sufrimientos graves con cualquier
otra finalidad.
III
En el captulo denominado Tortura se incluyen hiptesis que nada
tienen que ver con este delito: el de los agentes policiacos que oculten a
una persona privada de su libertad, el del servidor pblico que utilice la
violencia contra alguien para evitar la presentacin de una denuncia o de
pruebas y el del servidor pblico que ejerza represalia contra quien presente denuncia o informacin acerca de una conducta sancionada por la
ley de responsabilidades de los servidores pblicos. Estas hiptesis delictivas debieran ubicarse como abusos de poder en un captulo distinto del
Cdigo Penal.
IV
El proyecto de nuevo Cdigo Penal ha sido devuelto a los diputados
por el jefe de gobierno con el propsito de que se subsanen errores detectados por los asesores jurdicos de ste. La Asamblea Legislativa podra
corregir, adems de esos gazapos, otras deficiencias. As que todava estn a tiempo los legisladores. Que el espritu de Beccaria los ilumine.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y LA SEGURIDAD SEXUALES

Y EL NORMAL DESARROLLO PSICOSEXUAL
Margarita GUERRA Y TEJEDA*
El propsito de este artculo es marcar aquellas diferencias que encontramos entre el Cdigo vigente y la propuesta del nuevo Cdigo y explicar
la razn de algunos de estos cambios, que si bien no son muchos, algunos
de ellos s son trascendentes.
Tenemos en primer trmino el delito de hostigamiento sexual, con
respecto al cual, tanto en la procuracin como en la administracin de
justicia, difcilmente hay denuncias. Esto no quiere decir que no se cometa; yo creo que es uno de los delitos que se cometen ms cotidianamente
y en todos nuestros mbitos. Adems, an cuando parezca difcil, yo les
puedo asegurar que hay tambin hombres acosados sexualmente. Se propuso entonces reformar este tipo penal, para hacerlo ms accesible, ms
genrico y lograr as facilitar a las vctimas su denuncia. El tipo penal
deca:
Al que asedie, acose o solicite favores de naturaleza sexual, para s o para
un tercero, con la amenaza de causar a la vctima un mal relacionado con
las expectativas que pueda tener en el mbito de una relacin, bien sea entre un superior, inferior jerrquico, entre iguales o en cualquier circunstancia que los relacione en el campo laboral, docente, domstico, cualquier
otro, etctera. Se agrava cuando sea servidor pblico el hostigador.
Ahora qued de esta manera: al que acose sexualmente, (no tenemos que decir que sea a un hombre, a una mujer, ni a un adulto), con la
amenaza de causar a la vctima un mal relacionado respecto a la actividad
que se le vincule, se le impondrn de seis meses a tres aos de prisin .
Porque esto se puede dar y lo hemos visto en muchas ocasiones tambin
entre iguales; se estaba dando siempre la preferencia a una relacin jerrquica de superior a inferior.
*
Magistrada del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

267
268
MARGARITA GUERRA Y TEJEDA
Sin embargo, quin garantiza que esto no pueda ocurrir entre iguales,
si hablamos laboralmente. Siempre puede haber alguien que es igual en
jerarqua, pero que tiene mejor relacin con el jefe y que puede conseguir
beneficios extras, en fin, al simplificar y generalizar, puede darse mayor
nmero de denuncias; sobre todo, hay que animar a las personas a que
denuncien en los mbitos de su trabajo, en los sindicatos; asimismo, asegurarles que no van a tener una represalia por ello, porque normalmente
no se denuncia por temor a represalias.
Tenemos ahora el abuso sexual; en este delito, que ya todos conocemos, se est aumentando la pena de uno a seis aos de prisin; el texto
dice: Al que sin consentimiento de una persona y sin el propsito de
llegar a la cpula, ejecute en ella un acto sexual, la obligue a observarlo o
la haga ejecutarlo, se le impondr de uno a seis aos de prisin .
Si hay uso de violencia fsica o moral, la pena se aumenta en una mitad, no hasta, si no en una mitad. Si bien es cierto que el abuso sexual
puede ir desde la simple nalgada o tocamientos cuando se viaja en transporte pblico, como todos sabemos es lo que ms cotidianamente se denuncia o en todo caso lo que causa es indignacin y muchas de las veces
una bofetada de regreso; pero tambin se puede llegar a un abuso sexual
grave, que va mucho ms all de eso y que puede casi llegar a la violacin, y es entonces cuando el juzgador debe tener las armas suficientes
para medir el grado de las conductas.
De esta manera, se consider aumentar la pena como mximo a seis
aos de prisin dejando la mnima en un ao, como estaba, agregando la
pena en una mitad cuando ocurra la violencia fsica o moral.
Tenemos tambin, evidentemente, un aumento mayor cuando se trate
de que el abuso sexual sea cometido en una persona menor de doce aos
o que por cualquier causa est incapacitada para conocer, para medir la
conducta del otro, para reaccionar, para resistir a esa conducta; en estos
casos la pena es dos a siete aos de prisin, en vez de los dos a cinco aos
que tena.
En relacin con el estupro, hubo varias discusiones, porque se considera que ya es difcil que en esa conducta se configure el engao en chicas menores que ven todo, que viven todo tal vez demasiado pronto y que
difcilmente pueden ser engaadas.
Sin embargo, el legislador consider que s puede haber todava chicas engaadas. De esta manera, se sigue considerando el estupro y an
cuando se haba propuesto en la mesa que la edad fuera diecisis y no
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y LA SEGURIDAD SEXUALES
269
hasta dieciocho aos, considerando que una muchacha de diecisis aos

ya tiene un cierto nivel de madurez, se determin, en observaciones que ya
hizo la jefatura de gobierno, y que ya se van a aprobar, que se quedara el
dieciocho aos el lmite de edad para la pasivo.
Hablaremos ahora del delito ms grave, que es el de violacin, y al
respecto tenemos una terrible realidad; no se denuncian muchos casos por
diversas causas; por ejemplo, que la familia quiera ocultar que su hija o
hijo fueron vctimas de violacin.
Desgraciadamente, hay muchos casos de madres que se niegan a denunciar, cuando el amasio fue el violador de sus hijas; las propias hijas,
las sobrinas, ante aquella autoridad moral velada que representa la figura
del padre, del padrastro, del to y que prefieren guardar silencio antes de
hacer la denuncia. Todo esto no es ms que cuestin de apoyo cultural,
de educacin a la mujer, de educacin sexual, para propiciar que realmente se denuncien la totalidad de estos delitos.
En la violacin hay un cambio que tiene su origen en un comentario
de una persona de un grupo parlamentario de la Asamblea, que nos pregunt por qu razn cuando se hablaba de la mujer se mencionaba el
nombre cientfico-mdico de vagina y cuando se hablaba de hombre se
deca miembro viril. Se decidi que tena razn y en lugar de miembro
viril , se dice pene .
Una cuestin importante en este tipo es la variacin en la pena mnima que ahora es de seis aos. La violacin tena una pena de ocho a catorce aos de prisin y ahora ser de seis a diecisiete aos; por qu razn
disminuir la pena mnima en el delito de violacin? Por qu seis? Lo que
se redujo en la pena inferior se agreg a la pena mxima.
En relacin con el porqu, hubo muchas discusiones. Yo considero
que es correcto, porque los jueces requieren mayor libertad para poder utilizar su arbitrio, y nadie puede negar que hay diversos grados de violaciones;
pudiramos decir que hay algunas muy graves y hay otras que no lo son
tanto; ninguna violacin puede dejar de ser grave, pero hay casos especficos, que no son tan pocos, en donde el juez siente que es terrible, incluso
una pena mnima de ocho aos para un joven que estaba con su novia,
tiene una pelea y al final se da una violacin, pero ese sujeto activo no va a
ser jams un violador . Tenemos que entender lo que es un violador, el
que tiene la mente de violador, para el cual tenemos una pena de 17 aos y
adems con muchas agravantes que pueden llegar a penas muy altas.
270
MARGARITA GUERRA Y TEJEDA
En la violacin, adems se van a agravar otras circunstancias; antes

se consideraba la intervencin de dos o ms personas, por ascendiente,
por quien desempee un cargo. Ahora se agregan como agravantes, el que
fuere cometida al encontrarse la vctima a bordo de un vehculo particular
o de servicio pblico. Esto obedece a una realidad, muchos delitos de violacin se cometen a bordo de vehculos, de taxis, de vehculos de servicio
pblico, de microbuses o de vehculos particulares, y es mucho ms grave
obviamente, porque el sujeto pasivo est en mayor grado de indefensin.
Y tambin se agrava cuando fuere cometida en despoblado o en un lugar
solitario. Estas son las variaciones que vamos a encontrar en el delito de
violacin.
Por ltimo, nada ms en relacin con una regla general que tena una
deficiencia, es decir, se hablaba que cuando resulten hijos de estos delitos, deca el Cdigo, la reparacin del dao comprender el pago de alimentos. Esto, daba la impresin de que en eso se iba a hacer consistir la
reparacin del dao y siempre ha sido una lucha de nosotros como jueces,
como mujeres, que se considere que la violacin deja un dao moral grave a la vctima, que tiene que ser cuantificable a travs de los estudios, de
las sesiones de psicoanlisis, de terapia a la que va a tener que someterse.
Se dice que la violacin es un delito de resultado formal, pero yo considero que hay graves resultados y graves daos en una mujer, en un
hombre, en un sujeto que ha sido violado, y que este dao puede ser reparado en cierta medida con tratamientos y con terapias que deben ser considerados como reparacin de dao. Entonces, se agreg que la reparacin de dao comprender, adems del pago de alimentos si hubiera
hijos, una reparacin del dao suficiente para las consecuencias de una
violacin.
DELITOS DE FRAUDE
Jess ZAMORA PIERCE*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Modificaciones de poca relevancia. III. Fraudes especiales eliminados. IV. Tipos de nueva creacin. V. Formas de perseguir los fraudes.
I. INTRODUCCIN
La Asamblea Legislativa del Distrito Federal ha aprobado un nuevo Cdigo Penal para esta entidad federativa. Dicho Cdigo an no ha sido publicado a la fecha (24 de junio de 2002).
El presente trabajo tiene como objeto el hacer un anlisis de los artculos 230, 231, 232 y 246 del nuevo Cdigo, que se ocupan respectivamente del fraude genrico, de los fraudes especiales, de la creacin de un
nuevo fraude especial y de la forma de perseguir estos delitos.
Para dar una estructura a nuestros comentarios, los agruparemos alrededor de cuatro rubros: I. Modificaciones de poca relevancia, II. Fraudes
especiales eliminados, III. Tipos de creacin, y IV. Formas de perseguir
los fraudes.
II. MODIFICACIONES DE POCA RELEVANCIA
La Asamblea Legislativa tom como base de sus trabajos (nicamente en lo que se refiere a los fraudes) el hasta hoy vigente Cdigo Penal
para el Distrito Federal. En muchos casos simplemente le agreg o le quit una palabra, llevando a cabo modificaciones de poca relevancia. Mencionaremos algunas de ellas a modo de ejemplo:
1) El Cdigo vigente tipifica el delito de fraude genrico diciendo
que lo comete quien engaando a alguno se hace ilcitamente de alguna
cosa o alcanza un lucro indebido. El nuevo Cdigo precisa que la cosa o
el lucro podrn obtenerese en beneficio propio o de un tercero. Si bien es
*
Presidente de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.

273
274
JESS ZAMORA PIERCE
cierto que tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptaban ya que el

delito poda integrarse con benerfico de un tercero. Es elogiable que la
ley ahora integre esta posibilidad, como en un momento recomendamos.1
2) El artculo 386 del Cdigo vigente sanciona al fraude con tres penas de gravedad creciente en la medida en que aumenta el valor de lo
defraudado. El nuevo Cdigo aumenta a cuatro las penas aplicables, introduciendo en la escala variaciones de seis meses y, en el caso de la pena
mxima, de un ao, al llevarla de doce a once aos. No nos resulta evidente cul pueda ser la razn ni la utilidad de estas minsculas modificaciones.
3) La fraccin IV del artculo 387 del Cdigo vigente sanciona con
las penas del fraude al que se haga servir alguna cosa o admita un servicio en cualquier establecimiento comercial y no pague el importe . La
fraccin IV del artculo 231 del nuevo Cdigo agrega las palabras debidamente pactado o comprobado . Quiere esto decir que deber comprobarse, en los procedimientos penales, que las partes pactaron el importe
de la cosa o del servicio. Dado el pricipio de que deben comprobarse todos los elementos del delito que se imputa, no comprendemos cul pueda
ser la utilidad de exigirlo expresamente en este tipo.
4) La fraccin VIII del artculo 387 del Cdigo vigente tipifica la usura, que se comete por medio de contratos en los cuales se estipulen rditos
o lucros superiores a los usuales en el mercado . El nuevo Cdigo lleva
la usura a la fraccin X del artculo 231 y toma como punto de referencia
los rditos o lucros vigentes en el sistema financiero bancario .
III. FRAUDES ESPECIALES ELIMINADOS
El artculo 387 del Cdigo vigente enumera, en veintiuna fracciones,
una serie de fraudes especiales y de delitos autnomos que no presentan
los elementos de fraude. En nuestra obra ya mencionada2 recomedamos la
derogacin de muchos de ellos, que no de todos. El nuevo Cdigo deja de
mencionar en su texto, y, en consecuencia, priva de vigencia jurdica a
siete de ellos. Estamos totalmente de acuerdo en seis de esos casos y en
desacuerdo en uno de ellos, como exponemos a continuacin.
1
2
Zamora Pierce, Jess. El fraude, 5a. ed., Mxico, Porra, p. 223.

Idem.
DELITOS DE FRAUDE
275
1) La fraccin I del artculo 387 del Cdigo vigente sanciona con las
penas del fraude.
Al que obtenga dinero, valores o cualquier otra cosa, ofreciendo encargarse de la defensa de un procesado o de un reo, o de la direccin o
patrocinio en un asunto civil o administrativo, si no efecta aqulla o no
realiza sta, sea porque no se haga cargo legalmente de la misma o porque renuncie o abandone el negocio o la causa sin motivo justificado.3
Criticamos este tipo diciendo en resumen que, si se presenta el engao, tipifica el fraude genrico, luego entonces el fraude especial es intil.
En caso contrario, ausente el engao nos encontraramos, tan solo, ante el
incumplimiento de un contrato de servicios profesionales. Sancionar esa
conducta como delito violara la prohibicin constitucional de la prisin
por deudas.
2) La fraccin V del artculo 387 del Cdigo vigente sanciona al
que compre una cosa inmueble ofreciendo pagar su precio el contado y
rehse despes de recibirla hacer el pago o devolver la cosa, si el vendedor le exigiere lo primero dentro de quince das de haber recibido la cosa
del comprador .4 Hicimos a este tipo idntica crtica que al anterior y, en
consecuencia, elogiamos a la Asamblea Legislativa por no haberlo incluido en el nuevo Cdigo.
3) La fraccin VI del artculo 387 del Cdigo vigente sanciona al
que hubiere vendido una cosa inmueble y recibido su precio si no entrega
dentro de los quince das del plazo convenido o no devuelve el importe en
el mismo trmino, en el caso de que se le exija esto ltimo .5
Hicimos a este tipo idntica crtica que a los anteriores. Estamos de
acuerdo con la Asamblea Legislativa en su eliminacin.
4) La fraccin IX del artculo 387 del Cdigo vigente sanciona al
que para obtener un lucro indebido, ponga en circulacin fichas, tarjetas,
planchuelas, u otros objetos de cualquier materia como signos convencionales en sustitucin de la moneda legal .6
Este no es un fraude, sino un delito autnomo, pues no contiene un
engao. Se cre para luchra contra las tiendas de raya. Desaparecidas stas, el tipo es intil.
3
4
5
6
Ibidem, pp. 227 y 228.

Ibidem, p. 275.
276
JESS ZAMORA PIERCE
5) La fraccin XI del artculo 387 del Cdigo vigente sanciona al

que por sorteos , rifas, loteras, promesas de venta o cualquiera otro medio, se quede en todo o en parte con las cantidades referidas, sin entregar
la mercanca u objeto ofrecido .7
Si en el caso concreto podemos identificar un engao y un nimo de
lucro, nos basta con aplicar el tipo de fraude genrico; en caso contrario
estaramos ante un nuevo incumplimiento contractual de naturaleza civil.
6) La fraccin XVIII del artculo 387 del Cdigo vigente sanciona
al que habiendo recibido mercancas con subsidio o franquicia para darles un destino determinado, las distrajere de este destino o en cualquier
forma desvirtuare los fines perseguidos con el subsidio o la franquicia .8
Estamos ante un delito autnomo. La simulacin no es un fraude pues
no tiene los elementos de ste. Es un delito que debe conservarse en nuestros Cdigos, pues tipifica conductas antijurdicas que se presentan con
frecuencia. No estamos de acuerdo con su eliminacin por la Asamblea
Legislativa en el nuevo Cdigo.
IV. TIPOS DE NUEVA CREACIN
El nuevo Cdigo contiene, por lo menos, dos nuevos tipos de fraude y
una modificacin al tipo de fraude genrico a los que debemos referirnos.
1) La fraccin VI del artculo 231 del nuevo Cdigo crea un nuevo
tipo, sin antecedentes en el Cdigo vigente, al sancionar a quien provoque deliberadamente cualquier acontecimiento, hacindolo aparacer
como caso fortuito o fuerza mayor, para liberarse de obligaciones o cobrar fianzas o seguros .
Entendemos que el legislador tuvo en mente, al redactar este tipo,
conductas como las de quien asegura una fbrica y, posteriormente, le
prende fuego para cobrar el seguro. Conductas semejantes son antijurdicas, y merecen sancin, pero, los casos que podemos construir hipotticamente podran tipificar un fraude genrico. Luego este nuevo tipo es redundante y, por ello, intil.
2) La fraccin XII del Cdigo vigente sanciona al fabricante, empresario, contratista o constructor de una obra cualquiera, que emplee en
la construccin de la misma materiales en cantidad o calidad inferior a la
7
8
Ibidem, p. 341.
DELITOS DE FRAUDE
277
convenida, o mano de obra inferior a la estipulada, siempre que haya recibido el precio o parte de l .
El nuevo Cdigo, en la fraccin V del artculo 231, repite casi idntico
el texto transcrito, pero, al final, agrega un nuevo tipo en que puede incurrir el constructor si no realiza las obras que amparen la cantidad pagada.
No realizar una obra estipulada es tanto como incumplir lo contratado. Sancionar esta conducta penalmente es aplicar prisin por deudas. Por
otra parte, si en el caso concreto puede probarse la existencia de un engao y de un previo nimo de lucro, podemos aplicar el tipo de fraude genrico. El nuevo tipo es, pues, en el mejor de los casos, intil y, en todo
caso, representa un riesgo de sancionar penalmente un incumplimiento
contractual.
3) El nuevo Cdigo, en su artculo 232, dispone: Las mismas sanciones del artculo 229 de este Cdigo, se impondrn a quien, por los medios descritos en el primer prrafo de dicho artculo o mediante alguna de
las conductas previstas en l, cause a otro un perjuicio patrimonial, aunque el agente no obtenga una cosa o un lucro para s o para otro .
Este artculo, que no tiene antecedentes en el Cdigo vigente, merece
los siguientes comentarios. La referencia al artculo 229 es errnea. El
artculo 229 se encuentra dentro del captulo del abuso de confianza, a
mayor abundamiento, el artculo tiene un prrafo nico, no puede ser
aquel a cuyo primer prrafo se refiere el legislador. El artculo referido
es, sin duda, el 230, que tipifica el fraude genrico en el primero de sus
prrafos.
En cuanto al contenido del artculo 232, debemos recordar que el texto del artculo 386 del Cdigo vigente impone la conclusin de que el
fraude se consuma cuando el defraudador alcanza un lucro indebido. Luego entonces, todo fraude quedar en estado de tentativa hasta en tanto el
activo no haya obtendio ese enriquecimiento patrimonial.9
Siendo el fraude un delito de desplazamiento patrimonial, parecera
intil discutir si la consumacin se produce cuando la vctima sufre el
perjuicio patrimonial o cuando el estafador se enriquece, pues ambos momentos, normalmente, son simultneos y ocurren coincidentalmente al
pasar las cosas o los derechos de uno a otro patrimonio. No obstante, pueden plantearse, hipotticamente, casos en que no ocurre as; por ejemplo:
si los bienes remitidos por el disponente, por cualquier causa, no llegan a
9
Ibidem, pp. 207-209.
278
JESS ZAMORA PIERCE
manos del defraudador; o bien si Primus hace creer a Secundus, con engaos , que un bien de la propiedad de este ltimo no tiene ningn valor,
a fin de que se lo venda a vil precio; pero Secundus, engaado, en vez de
vender el bien lo destruye. En ambos ejemplos hay perjuicio patrimonial,
pero el defraudador no ha obtendio lucro alguno.
A fin de proteger plenamente el patrimonio de la vctima, incluso en
estos hipotticos y poco frecuentes casos, sugerimos modificar el tipo
para identificar la consumacin del delito con el momento en que el bien
jurdico es lesionado, aun si el activo no obtiene lucro alguno.10
La Asamblea Legislativa aplic incorrectamente el consejo. En el artculo 230 conserva como momento consumativo del fraude aquel en que
el activo se hace ilcitamente de alguna cosa u obtiene un lucro indebido,
pero en el artculo 232 afirma que el delito se consuma aun cuando el
agente no obtenga una cosa o un lucro.
Resulta, as, el fraude, ser el nico delito cuyo tipo se encuentra dividido en dos diversos artculos del Cdigo, que no son siquiera consecutivos, y que son abiertamente contradictorios.
V. FORMAS DE PERSEGUIR LOS FRAUDES
El artculo 246 del nuevo Cdigo afirma que los delitos previstos en
los artculos 230, 231 y 232 (entre otros) se perseguirn por querella. Es
decir que se persiguen a peticin de parte tanto el fraude genrico como
los fraudes especficos. La enumeracin incluiye el artculo 232, que modifica el tipo de fraude genrico, y al que arriba nos referimos.
Pero, agrega el propio artculo 246, que se perseguir de oficio, entre
otros, el delito de fraude a que se refieren los artculos 230 y 231 cuando
el moneto del lucro o valor del objeto excerda de cinco mil veces el salario, o cuando se cometa en perjucio de dos o ms ofendidos.
Sealemos que, entre los delitos que se persiguen de oficio, el legislador ya no seala el artculo 232. Luego entonces, el fraude sin lucro del
activo siempre se perseguir por querella.
10
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Jos Luis HERRERA*
En el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, los delitos contra el
patrimonio, se encuentran ahora en el ttulo decimoquinto, el cual se compone de diez captulos, el primero que corresponde al robo, de los artculos 220-226; el captulo II que corresponde al abuso de confianza, con los
artculos 227-229; el captulo III, que corresponde al fraude, que se integra con los artculos 230-233; el captulo IV, administracin fraudulenta
que contiene el artculo 234; el captulo V, insolvencia fraudulenta en
perjuicio de acreedores, que se compone de un solo artculo, el 235; el
captulo VI, extorsin que tambin cuenta con un solo artculo, que es
el 236; el captulo VII, que se refiere al despojo, que se integra con los
artculos 237 y 238; el captulo VIII, que se refiere a daos a la propiedad
que contiene los artculos 239-242; el captulo IX, que se refiere al encubrimiento por receptacin, que se compone de los artculos 243-245, y
finalmente el captulo X, de disposiciones comunes para este ttulo, que
se integra con los artculos 246-249, de los cuales me permito realizar una
breve descripcin.
El ttulo decimoquinto, Delitos contra el patrimonio , est integrado
con diez captulos:
a) Robo: las penas se establecen de conformidad con el monto del
dao ocasionado, que ahora va hasta veinte veces el salario mnimo, para imponer la pena menor, se contemplan tres mecanismos
para el agravamiento de la conducta, que incluye la modalidad de
la comisin, un primer rango, que prev el aumento de una mitad
de la pena del bsico, que se aplica por ejemplo cuando el hecho
ocurre en lugar cerrado, contra una persona mayor de sesenta aos,
entre otros, agravamiento con pena de tres meses a cuatro aos adi* Comisin de Administracin y Procuracin de Justicia de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
279
280
JOS LUIS HERRERA
b)
c)
d)
e)
cionales al delito bsico, cuando el acto tenga verificativo en lugar

determinado que requiere mayor proteccin, por ejemplo en oficina
bancaria, en transporte pblico o privado o el sujeto sea o haya sido
integrante de alguna corporacin de seguridad, entre otras y la tercera que contempla penas adicionales de dos a seis aos si el robo
se comete con violencia o por uno o ms activos armados.
El abuso de confianza, el fraude, la administracin fraudulenta y la
insolvencia conservan la descripcin y penalizacin que, en trminos generales, tenan antes de este nuevo ordenamiento; la diferencia sustancial aparece en las disposiciones comunes, que ms adelante se referirn.
Extorsin es la accin consistente en obligar a otro a hacer, dejar
de hacer o tolerar, siempre que se cause un perjuicio patrimonial y
se obtenga un lucro. Las penas se agravan, primero, en un tercio si
el delito se comete en contra de una persona mayor de seneta aos
de edad, con dos terceras partes si el activo es servidor pblico o
integrante o exintegrante de alguna corporacin de seguridad; adems se contempla una pena adicional de dos a seis aos cuando el
delito se lleve a cabo con violencia.
Despojo: al que con engao o por medio de violencia ocupe un inmueble ajeno se le impone sancin, para los autores intelectuales o
para los que dirijan, si participan en grupo mayor de cinco personas, se establece una pena que va de uno a seis aos de prisin; se
agrava con una tercera parte de las penas, si el ilcito se comete en
contra de una persona mayor de sesenta aos de edad. Se contempla en este captulo la comisin del ilcito en reas naturales protegidas, parques y zonas de conservacin, con un incremento a la
pena de un tercio y a los que propicien, dirijan o realicen la invasin de bosques, zonas forestales o reas verdes, se les impondrn
de tres a diez aos de prisin, y para los instigadores y dirigentes
en este supuesto la pena antes sealada se aumentar en una mitad.
Dao a la propiedad: el deterioro de cosa ajena o propia en perjuicio de otro se considera como ilcito, y las penas se aumentan en
una mitad cuando por incendio, inundacin, entre otros se dae vivienda, cuarto habitado o edificio o se daen montes bosques, pastos o cultivos. Si los daos se causan por culpa en la conduccin de
vehculos de transporte pblico o privado o carga y el agente reali-
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
281
za la conducta en estado de ebriedad o bajo la influencia de estupefacientes, se impondr la mitad de las penas correspondientes al
robo, con lo que se excepta la regla de las penas para los delitos
culposos, adicionalmente se le suspende en el ejercicio de la actividad en la que cometi dicho ilcito.
f) Encubrimiento por receptacin: para quien despus de la ejecucin
de un ilcito y sin participar en l con nimo de lucro adquiera posea, venda, trafique o traslade los objetos o productos del delito, o
tratndose del robo de automviles o sus partes, desmantele stos,
si el valor es mayor a quinientas veces, la pena ser de tres a diez
aos, y en todo caso la pena no ser mayor a la correspondiente a la
modalidad de delito encubierto.
Como se indic lneas arriba, se contempla para los ilcitos de abuso
de confianza, fraude, administracin fraudulenta e insolvencia fraudulenta, una modalidad para que en atencin al monto del lucro o valor del
objeto, se persigan por querella o de oficio, por querella se perseguirn
aqullos cuyo resultado de afectacin sea inferior a cinco mil veces al salario mnimo, y de oficio los de ese monto o ms.
Se incorpora un mecanismo para eximir de la imposicin de sanciones por la comisin de robo simple, abuso de confianza, fraude, administracin fraudulenta y dao a la propiedad, si el monto del resultado en
cada caso no es mayor a cincuenta veces al salario mnimo y se comete
en su forma simple, sin violencia, sin privacin de la libertad o extorsin
y el agente sea primodelincuente y cubra el valor de los daos o del objeto, antes de que el Ministerio Pblico ejercite accin penal o bien bajo los
mismos supuestos se considera reducir en una mitad la sancin que corresponda, si esto ocurre antes de dictar sentencia en segunda instancia, lo
que lleva precisamente a propiciar el arrepentimiento espontneo y a lograr que el dao ocasionado se cubra satisfactoriamente.
Por lo tanto, considero, que con estas medidas se actuar directamente sobre uno de los perjuicios ms graves que ocasiona la comisin de un
delito: la carga que representa para la sociedad el sostener el aparato de
procuracin, administracin de justicia y de ejecucin de sanciones penales, cuyo objeto primordial de accin consiste en ocuparse del delito de
carcter patrimonial. De los ms de 22 mil internos en los reclusorios preventivos y en los centros de readaptacin social, 10,027 enfrentan proceso o compurgan condenas por el delito de robo; 215 por abuso de con-
282
JOS LUIS HERRERA
fianza; 386 por daos a la propiedad; 240 por despojo y 913 por fraude,
lo que representa ms del 50% del total de procesados o sentenciados por
delitos eminentemente de afectacin patrimonial y, ms an, pues de stos ms del 60% de los presuntos responsables o responsables son personas de entre dieciocho y veinticuatro aos, y cerca del 80% son primodelincuentes.
Bajo este esquema tan terrible, es de considerarse acertado que el rgano legislativo de la ciudad de Mxico haya actuado con sensibilidad al
proponer, como ahora lo hace, un mecanismo que permita dar oportunidad a esos jvenes, que bajo alguna circunstancia se ven implicados en
diversos ilcitos de carcter patrimonial, para que reparen plenamente el
dao causado y no se vean influidos de forma negativa al ingresar a los
reclusorios y centros de readaptacin social, y finalmente que el aparato
de justicia encamine sus esfuerzos a combatir las diversas manifestaciones del delito, que lastiman y ofenden a la sociedad.
PANDILLA, ASOCIACIN DELICTUOSA Y DELINCUENCIA

ORGANIZADA EN EL NUEVO CDIGO PENAL
Leticia Adriana VARGAS CASILLAS*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Pandilla. III. Asociacin delictuosa. IV. Delincuencia organizada.
I. INTRODUCCIN
No cabe duda que siempre ha existido la unin de ms de dos personas
para cometer alguna conducta delictiva. Sin embargo, uno de los temas
que ha merecido mayor atencin en los ltimos aos, en el mundo entero,
ha sido el crimen organizado. Se trata, en esencia, de una nueva vertiente
de la criminalidad, que se extiende sobre el mundo y se presenta en relacin con diversas actividades delictivas de la mayor gravedad: terrorismo,
narcotrfico, delincuencia econmica, etctera. Esto se ha reflejado en
tratados internacionales, leyes nacionales, convenios persecutorios entre
Estados y otras medidas a escala mundial. En el caso de Mxico el tema
ha sido integrado en la agenda nacional recientemente. Ahora, la nueva
legislacin penal del Distrito Federal ha incluido a la delincuencia organizada dentro de su catlogo de tipos penales.
En el presente trabajo analizaremos tres figuras jurdicas que se caracterizan por la participacin de diversas personas en la comisin de delitos y ofrecen distintas estructuras y diferente recepcin en la ley penal:
la pandilla, la asociacin delictuosa y la organizacin criminal. Estas figuras se encuentran descritas en el nuevo Cdigo Penal para el Distrito
Federal (2002).
Cabe sealar que la pandilla y la asociacin delictuosa ya se regulaban desde hace aos en la legislacin penal sustantiva. En cambio, la referencia de la delincuencia organizada es de reciente aparicin.
*
Colaboradora del rea de derecho penal del Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM.
283
284
LETICIA ADRIANA VARGAS CASILLAS
En el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal (N-CPDF) la pandilla, la asociacin delictuosa y la delincuencia organizada se regulan en
el captulo II, del ttulo decimosptimo, del libro segundo. Ese captulo se
denomina Pandilla, asociacin delictuosa y delincuencia organizada , y
abarca los artculos 252 a 255.
Es interesante la regulacin que se formula en el N-CPDF respecto a
estas materias. Hasta ahora, ningn ordenamiento penal sustantivo nacional las regula conjuntamente. Tanto el Cdigo Penal para el Distrito Federal vigente, como el Cdigo Penal federal y casi toda la legislacin penal sustantiva de los estados de la Repblica consideran exclusivamente a
la pandilla y la asociacin delictuosa. Un par de ordenamientos penales
sustantivos se refieren a la delincuencia organizada y no a la asociacin
delictuosa. En el orden federal, como es sabido, desde 1996 se cuenta con
una Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.
Para poder analizar el nuevo cdigo es importante conocer los antecedentes de estas figuras, incluyendo las tres propuestas legislativas de
los diferentes partidos polticos para la elaboracin el nuevo ordenamiento penal,1 as como su regulacin actual.
II. PANDILLA
La figura jurdica de pandilla se adicion en el Cdigo Penal para
el Distrito Federal en materia del fuero comn y para toda la Repblica
en materia del fuero federal en 1968.2 Se ubic en el captulo IV: Asociaciones delictuosas, del ttulo cuarto: Delitos contra la seguridad pblica,
del libro segundo. En 1989 este precepto se reform en su totalidad.3 El
texto reformado corresponde al contemplado en el Cdigo Penal federal
como al del Distrito Federal (1999). Los dos ordenamientos describen a
la pandilla en el artculo 164 bis.
El proyecto del PAN no alude a la figura de pandilla; la propuesta del
PRD es muy similar a la que se contempla en el N-CPDF. En cambio, la
1 El 30 de noviembre de 2000 el Partido Accin Nacional present ante el Pleno de la Asamblea Legislativa el proyecto de Cdigo Penal para el Distrito Federal; el Partido Revolucionario Institucional lo present el 14 de noviembre de 2000, y el Partido de la Revolucin Democrtica el 18 de
noviembre de 2000.
2 Por el artculo tercero del decreto del 2 de enero, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 8 de marzo. Este decreto entr en vigor a los quince das de su publicacin.
3 Por el artculo primero del decreto del 30 de diciembre de 1988, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 3 de enero de 1989. Entr en vigor el 1o. de febrero de 1989.
PANDILLA, ASOCIACIN DELICTUOSA
285
del PRI resulta novedosa porque ubica a la pandilla dentro de la parte general del cdigo, en el ttulo sexto, referente a la Aplicacin de Sanciones . El N-CPDF define a la pandilla en el artculo 252 y corresponde a
la misma frmula dispuesta en el actual Cdigo Penal para el Distrito Federal.
Al no existir novedad alguna slo mencionaremos que mediante esta
figura se pretende sancionar una forma determinada en la comisin de delitos. Los sujetos no estn organizados para cometer delitos, sino que se
renen de manera habitual, ocasional, transitoriamente, y as reunidos cometen el delito. Es decir, los individuos se unen con frecuencia, por casualidad o temporalmente, pero no se renen de manera permanente con
el objeto de delinquir. Las penas correspondientes al delito o delitos cometidos se agravan cuando stos se cometen en pandilla. De lo anterior se
desprende que la pandilla no es un tipo penal, sino una agravante de cualquier delito. Por tal motivo, considero que hubiera sido ms adecuado
adoptar la propuesta que ubicaba la pandilla en el ttulo correspondiente a
la aplicacin de sanciones, como se ha contemplado en los cdigos de
Morelos, Quertaro y Tabasco.4
III. ASOCIACIN DELICTUOSA
Desde 1931 la legislacin penal sustantiva ha contenido un captulo
especial acerca de las asociaciones delictuosas. Este captulo se ha ubicado dentro del ttulo cuarto correspondiente a los delitos contra la seguridad pblica; especficamente el artculo 164 regula la asociacin delictuosa. Este precepto ha sido modificado en tres ocasiones: 1989, 1994 y
1999. La primera reforma cambi la redaccin del tipo, aument la sancin aplicable y adicion una agravante en razn de la calidad del sujeto
activo. En 1994 se contempl otra hiptesis para agravar la sancin, y en
1999, se increment la pena aplicable al tipo bsico.
El vigente Cdigo Penal para el Distrito Federal adopt casi la misma
descripcin tpica que el cdigo federal, pero suprimi la agravante en
razn de que el sujeto activo pertenezca a las Fuerzas Armadas, increment la sancin aplicable al tipo bsico cuando se utilice a menores de
4 Artculos 71 del Cdigo Penal del estado de Morelos; 85 del Cdigo Penal del estado de
Quertaro; y 71 del Cdigo Penal del estado de Tabasco.
286
edad o incapaces para delinquir, y adicion un prrafo que establece la

presuncin de la existencia de la asociacin delictuosa.
Los tres proyectos de cdigo estructuraron de manera distinta la propuesta del tipo de asociacin delictuosa. El proyecto del PAN la ubic en
el artculo 206, correspondiente al captulo III Asociaciones delictuosas , del ttulo primero, referente a los delitos contra la seguridad colectiva; la propuesta del PRD la regul en el artculo 349, que figura en el
captulo VII del ttulo dcimo, De los delitos contra la seguridad de los
bienes jurdicos; y el proyecto del PRI en el artculo 243, que forma parte
del captulo VII, del ttulo primero, acerca de los delitos contra la seguridad de los bienes jurdicos. Los tres proyectos proponen en esencia la
misma regulacin de la asociacin delictuosa que contiene el actual Cdigo Penal para el Distrito Federal.
El N-CPDF alude a la asociacin delictuosa en dos disposiciones, a
diferencia de las propuestas. El tipo bsico lo describe en el artculo 253
y la agravante en el artculo 255, en conjunto con la de la delincuencia
organizada. De estas disposiciones podemos concluir que el legislador actual continu conceptualizando a la figura de asociacin delictuosa como
un tipo penal autnomo, al castigar el mero hecho de formar parte de una
asociacin o banda que tiene el propsito de delinquir; no es una agravante de la comisin de delitos (como la pandilla).
La descripcin tpica no precisa qu se entiende por asociacin y
banda, pero en trminos generales podemos decir que la primera expresin es la unin de personas para un fin determinado, y la segunda es un
grupo de individuos. Tomando en cuenta dichas definiciones, la asociacin o banda puede constituirse por slo dos personas. Sin embargo, la
legislacin penal mexicana, incluyendo la del N-CPDF, ha establecido
como nmero mnimo tres individuos para integrar una asociacin o banda con propsito de delinquir. De manera que este tipo penal exige pluralidad subjetiva.5
El tipo exige nicamente dos elementos para su integracin: 1) formar parte de una asociacin o banda compuesta de tres o ms individuos,
y 2) que los sujetos tengan el propsito de delinquir (puede ser cualquier
delito). No se requiere que la asociacin sea permanente y que exista jerarqua entre los miembros que integran la banda. Sin embargo, hay juris5 Resulta interesante la postura del Cdigo Penal del estado de Quertaro al contemplar que la
asociacin delictuosa puede integrarse por dos personas, pero se agrava la sancin aplicable a los
sujetos cuando la asociacin se integra con ms de tres individuos (artculo 220).
287
prudencia que establece estas caractersticas atribuibles a la asociacin

delictuosa.
La pena aplicable a los sujetos activos es de cuatro a ocho aos de
prisin y de cien a mil das multa. Es interesante sealar que esta sancin
es inferior a las contenidas en el Cdigo Penal federal, el actual Cdigo
Penal para el Distrito Federal y el proyecto presentado por el PRD. Estos
contemplan una pena de cinco a diez aos de prisin y de cien a trescientos das multa. El proyecto del PRI estableci un mnimo de dos aos y
un mximo de ocho aos de prisin. La propuesta del PAN es la que figura en el N-CPDF.
El artculo 255 del N-CPDF establece que se agravarn las penas
aplicables: 1) cuando el miembro de la asociacin sea o haya sido servidor pblico o miembro de una empresa de seguridad privada. En estos
casos, la sancin se aumentar en una mitad (as se establece en el Cdigo Penal federal, en el actual Cdigo Penal para Distrito Federal y en los
tres proyectos). Adems, se especifica que se les impondr, en su caso, la
destitucin del empleo, cargo o comisin e inhabilitacin de cinco a diez
aos para desempear otro, y 2) cuando los miembros de la asociacin
utilicen para delinquir a menores o incapaces. Esta referencia figura en el
actual Cdigo Penal para el Distrito Federal y en el proyecto del PRD; no
en el Cdigo Penal Federal, ni en los proyectos del PAN y el PRI.
IV. DELINCUENCIA ORGANIZADA
Me he referido a la regulacin de la pandilla y la asociacin delictuosa en el N-CPDF. La primera figura es una agravante de cualquier delito
y la segunda es un delito autnomo que corresponde al hecho de que tres
o ms personas se organicen para delinquir. En cuanto a la delincuencia
organizada, este vocablo ha sido utilizado en dos sentidos o bajo dos criterios: sustantivo y adjetivo. En un principio, la delincuencia organizada
se contempl como una forma de cometer determinados delitos y tena
consecuencias estrictamente procesales relacionadas con la retencin del
indiciado. Despus, el Estado de Mxico (1994) innovador en este
tema consider a la delincuencia organizada como una figura penal autnoma. Esto fue a nivel local, pero un par de aos ms tarde, al expedirse la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (1996), se cre el
delito autnomo de delincuencia organizada a nivel federal. Ahora, el legislador local del Distrito Federal establece el tipo autnomo de delin-
288
cuencia organizada. En consecuencia, contaremos con dos acepciones o

versiones de la delincuencia organizada: la sustantiva y la procesal, de las
que me ocupar en seguida.
1. Figura procesal-penal
A. Constitucin
El 3 de septiembre de 1993 se publicaron en el Diario Oficial de la
Federacin importantes reformas constitucionales. Entre los preceptos
modificados figur el artculo 16, en el que se estableci por primera vez
en la legislacin mexicana el trmino de delincuencia organizada. Dicha
expresin se relacion con el plazo para retener al indiciado.6
B. Cdigos de procedimientos penales
En 1994 se adecu la legislacin secundaria a las reformas constitucionales.7 Tanto en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales como en
el Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal se relacion
la delincuencia organizada con la duplicacin del plazo de retencin que
realiza el Ministerio Pblico (artculos 194 bis CFPP y 268 bis CPPDF).
En julio de 1994 se modificaron los artculos 194 bis del CFPP y 268
del CPPDF. El concepto de delincuencia organizada no cambi sustancialmente; nicamente se agregaron tipos penales al catlogo de delitos
enunciados en aquellos preceptos bajo el rubro de delincuencia organizada, siempre para efectos procesales. A partir de esa fecha y hasta antes de
la expedicin de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada
(LFDO), los dos ordenamientos procesales establecieron cules seran los
casos de delincuencia organizada.
En 1996, el artculo 194 bis del CFPP se modific atendiendo al nuevo ordenamiento en materia de delincuencia organizada: la Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada. Desde 1994 y hasta la fecha, el artcu6 Ningn indiciado podr ser retenido por el Ministerio Pblico por ms de cuarenta y ocho
horas, plazo en que deber ordenarse su libertad o ponrsele a disposicin de la autoridad judicial;
este plazo podr duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada .
7 Publicadas en el Diario Oficial de la Federacin del 10 de enero de 1994. Entraron en vigor
el 1o. de febrero del mismo ao.
289
lo 268 bis del CPPDF no ha sido reformado. En este sentido, contamos

con un concepto de delincuencia organizada en materia local para efectos
de la duplicacin del plazo de retencin.
2. Figura sustantiva-penal
A. Cdigo Penal del Estado de Mxico (1994)
A raz de las reformas constitucionales de 1994 las legislaturas locales describieron la delincuencia organizada en sus respectivos ordenamientos procesales penales. El caso del Estado de Mxico fue distinto;
defini a la delincuencia organizada en el artculo 178 del Cdigo Penal.
Esta figura sustituy a la de asociacin delictuosa que antes de la reforma se regulaba en el mismo precepto. No hubo, pues, dos delitos distintos, el de asociacin delictuosa y el de delincuencia organizada, como
ocurre en el N-CPDF.
El Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del
Segundo Circuito advirti, al examinar la nueva figura de delincuencia
organizada y la antigua descripcin de la asociacin delictuosa, que en
esencia se trata de los mismos elementos tpicos, es decir, que una persona participe en una asociacin o banda, que sta se encuentre organizada
para delinquir, o lo que es lo mismo que su finalidad sea cometer delitos,
lo que evidentemente afecta a los bienes jurdicos de las personas o de la
colectividad . As concluye: por ende, debe considerarse que para que
se acrediten los elementos tpicos de la delincuencia organizada, deben
seguirse las mismas reglas que requiere la asociacin delictuosa .8
As, el tipo de delincuencia organizada coincide con el de asociacin
delictuosa, al cual sustituy. Sin embargo, la descripcin de aqulla incluye en el tipo la referencia a ciertos delitos que la organizacin criminal
pretende cometer. Conforme a la descripcin de la asociacin delictuosa
sta poda cometer cualquier ilcito, mientras que la nueva figura precisa
que la finalidad sea cometer delitos que afecten bienes jurdicos de las
personas o de la colectividad.
8 Cfr. Amparo en revisin 255/95. Nahm Spndola Ruiz. 5 de enero de 1996. Unanimidad de
votos. ponente: Luis Prez de la Fuente. Secretario: Bernardino Carmona Len. Novena poca. A.D.
5963/62, Manuel Martnez Castro, 28 de octubre de 1964, 5 votos, ponente: Manuel Rivera Silva; la
misma tesis: A.D. 1147/62, Carlos Carrillo Aguirre, 28 de octubre de 1964, 5 votos; A.D. 816/62,
Antonio Prez Soto, 28 de octubre de 1964, 5 votos.
290
El ordenamiento procesal penal del Estado de Mxico sigui tambin

una frmula distinta a la que se vena adoptando en las dems legislaciones locales. Slo seal que el plazo de retencin poda duplicarse en
aquellos casos que la ley penal prevea como delincuencia organizada .
Es decir, remiti a la descripcin contenida en el Cdigo Penal.
B. Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (1996)
La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (LFDO) fue promulgada el 6 de noviembre de 1996, publicada en el Diario Oficial de la
Federacin el 7 de noviembre del mismo mes y entr en vigor al da siguiente a su publicacin.
Durante el proceso legislativo de este ordenamiento, la nocin y los
efectos de la figura de delincuencia organizada sufrieron modificaciones.
En la iniciativa se consider como un modus operandi de determinados
delitos. La delincuencia organizada se conceba como una agravante de
las penas aplicables a los ilcitos enumerados en el artculo 2o. de la iniciativa. No era un tipo penal, como ahora se concibe en la LFDO (artculo
2o.).9 Ms adelante comentaremos algunas de las caractersticas de esta
figura tpica al referirnos a la descrita en el N-CPDF.
C. Cdigo Penal federal
En el Cdigo Penal federal no se ha contemplado a la delincuencia
organizada dentro del catlogo de delitos.10 Slo se ha referido a la pandilla y a la asociacin delictuosa. Sin embargo, en 2000, al reformarse el
capitulo II del ttulo octavo referente a corrupcin de menores e incapaces, pornografa infantil y prostitucin sexual de menores, se adicion un
prrafo al artculo 203 en el que se determin una sancin especial cuando el sujeto activo sea miembro de la delincuencia organizada y cometa
cualquiera de las conductas descritas en dicho captulo.11
9 La descripcin que actualmente se establece en el artculo 2o. es producto del dictamen elaborado en la Cmara de Senadores.
10 Esta situacin ha sido siempre, desde que se decreto en 1931.
11 Prrafo adicionado por el artculo primero del decreto publicado en el Diario Oficial de la
Federacin el 4 de enero de 2000.
291
D. Legislaciones sustantivas penales estatales

En algunos estados de la Repblica hay tipos penales que mencionan la
delincuencia organizada, pero slo en lo que respecta a su alcance procesal.12
En el estado de Nuevo Len existe un captulo sobre Delincuencia
organizada y pandilla , en el que se describen estas dos figuras, no as la
asociacin delictuosa. La figura de delincuencia organizada asume los
mismos elementos regularmente exigidos para la asociacin delictuosa.
El Cdigo Penal de Coahuila es interesante en esta materia. Contiene
dentro del ttulo segundo Delitos contra la seguridad pblica el captulo primero denominado Delincuencia organizada , que se divide en secciones referentes a asociacin delictuosa (artculo 272), conspiracin criminal (artculo 273), banda o pandilla (artculo 274) y pandillerismo
(artculo 275).
En este ordenamiento se ha adoptado reglas que solamente se contemplan en la LFDO, como el establecimiento de diferentes sanciones a
los sujetos activos en razn de pertenencia o jerarqua en la organizacin
criminal (artculo 272) y el castigo del acuerdo para organizarse con el
fin de cometer determinados delitos (artculo 273).
E. Actual Cdigo Penal para el Distrito Federal (1999)
El actual Cdigo Penal para el Distrito Federal alude a la pandilla y a
la asociacin delictuosa, no a la delincuencia organizada.
F. Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal (N-CPDF)
Como antes seal, en ninguno de los proyectos de cdigo penal elaborados por los tres partidos polticos se inclua el tipo penal de delincuencia organizada. Sin embargo, el Cdigo Penal para el Distrito Federal aprobado por la Asamblea Legislativa lo incluye en el artculo 254.
Suponemos que esta adicin fue producto de los foros de discusin, aunque nada se dice a este respecto en la exposicin de motivos. Solamente
se hace referencia en un prrafo a las tres figuras jurdicas que comenta12 Son los casos de los estados de Baja California (artculo 323, fraccin IX), Baja California Sur (artculo 19 b), Morelos (artculo 44), Nuevo Len (artculo 209, fraccin IX) y Tabasco
(artculo 255).
292
mos.13 Hubiera sido adecuado justificar la inclusin del tipo penal de delincuencia organizada, por tratarse de una figura novedosa en la ley penal-sustantiva local.
a. Referencias al trmino delincuencia organizada
El proyecto del PRD determina una sancin agravada cuando el delito de corrupcin de menores o de quien no tenga capacidad para comprender el resultado del hecho, o de pornografa infantil, sea cometido por
un miembro o miembros de la delincuencia organizada (artculo 199). En
este sentido, se sanciona con una pena distinta si el agente integra una
organizacin criminal, pero como no se precisa qu se entiende por delincuencia organizada, es posible suponer que se est aludiendo al concepto
establecido en el Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, aunque esta descripcin sea meramente procesal. Otra hiptesis es
que se aluda a la nocin descrita en la LFDO.
El proyecto del PRI sanciona al agente del Ministerio Pblico que,
habiendo recibido a un detenido que fue aprehendido en flagrante delito
por un particular o por otro servidor pblico, no lo ponga a disposicin
del juez dentro de las noventa y seis horas, cuando se trate de delincuencia organizada (artculo 278). Por otra parte, sanciona con una pena mayor cuando el delito de corrupcin de menores e incapaces sea cometido
por un miembro o miembros de la delincuencia organizada. Se indica que
las sanciones al delito realizado se incrementarn en un tercio. En este
sentido, estamos en presencia de una agravante en razn a la pertenencia
del sujeto activo a la delincuencia organizada. Tampoco se precisa qu se
entiende por delincuencia organizada.
b. Tipo penal
Analicemos ahora el tipo penal de delincuencia organizada que se incluye en el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal. La correspondiente descripcin tpica se ubica en el artculo 254, dentro del captulo
13 Dicho prrafo seala: Se contemplan ahora tres formas de organizacin delincuencial haciendo la distincin precisa entre ellas, los ilcitos que se cometan en pandilla se agravarn por ese
slo hecho en una mitad la pena correspondiente, para la asociacin delictuosa se precisa una pena de
cuatro a ocho aos de prisin, con independencia de las penas por los dems delitos, para la delincuencia organizada se contempla una penalidad de seis a doce aos de prisin, adicionalmente contempla la agravacin de estas conductas para los servidores pblicos o integrantes de corporaciones
de seguridad .
293
II, denominado Pandilla, asociacin delictuosa y delincuencia organizada , que se halla en el ttulo decimosptimo Delitos contra la seguridad
colectiva , del libro segundo. El artculo 255 alude a las agravantes de la
delincuencia organizada.
Es importante observar que el N-CPDF contempla tanto la asociacin
delictuosa como la delincuencia organizada en calidad de tipos penal autnomos, situacin que no encontramos en las dems legislaciones locales (excepto las figuras jurdicas descritas en el Cdigo Penal del estado
de Coahuila).
A continuacin mencionaremos las similitudes entre la asociacin delictuosa y la delincuencia organizada, en los trminos del N-CPDF:
1)
2)
3)
4)
En ambos casos se prev pluralidad subjetiva (tres o ms personas).

Los agentes tienen el propsito de delinquir (cometan delitos).
Se sanciona el mero hecho de organizarse para delinquir.
Se agravan las sanciones en razn de la calidad del sujeto activo (sea
o haya sido servidor pblico o miembro de una empresa privada).
5) Se incrementan las penas cuando se utilice para delinquir a menores o incapaces.
6) se ubican las dos figuras dentro del mismo ttulo decimosptimo
Delitos contra la seguridad colectiva .
Los elementos que distinguen a la delincuencia organizada de la asociacin delictuosa son:
a) Los delitos que cometen la organizacin criminal (en la asociacin
delictuosa pueden ser cualquiera y en la delincuencia organizada
son los enunciados en el artculo 254).
b) En el caso de la delincuencia organizada se especifica que los delitos se cometern en forma permanente o reiterada, y en la asociacin delictuosa no se consigna determinacin alguna sobre este punto. En resumen, la delincuencia organizada es una forma especial de
asociacin delictuosa. Aqulla abarca los elementos bsicos de sta.
Ahora, respecto a los tipos de delincuencia organizada comprendidos
en el N-CPDF y la LFDO expondremos las siguientes consideraciones:
294
A) Sujeto activo
Ambos tipos penales exigen pluralidad subjetiva activa: tres o ms
personas (mnimo tres y el mximo ilimitado). Evidentemente, en las organizaciones criminales complejas, tpicas de ciertas expresiones delictuosas
contemporneas, con gran alcance, no intervienen tan slo tres personas,
sino muchas ms, integradas en una estructura compleja. Las previsiones
de la LFDO y del cdigo que ahora analizamos, as como las medidas
adoptadas en diversos mbitos, parecen corresponder a organizaciones de
esta ltima naturaleza.
B) Bien jurdico
El tipo penal de delincuencia organizada contenido en el N-CPDF se
ubica dentro del ttulo decimosptimo, Delitos contra la seguridad colectiva . El bien jurdicamente protegido es la seguridad colectiva. En la
iniciativa de la LFDO se seal que la finalidad de la ley era garantizar
la seguridad pblica, la seguridad nacional y la soberana .
C) Organizacin criminal
Tanto el N-CPDF como la LFDO tipifican penalmente la organizacin para delinquir. Esta ltima contempla y sanciona un hecho anterior a
la organizacin en s misma: el acuerdo para organizarse. Este es un aspecto de suma importancia en la caracterizacin de la delincuencia organizada dentro de la legislacin federal.
En cambio, los dos ordenamientos que analizamos precisan que el fin
de la organizacin es cometer de forma permanente o reiterada los denominados delitos-objetivo. La permanencia no se refiere al carcter constante de la organizacin, sino a la forma de cometer los delitos. En ambas
figuras tambin se alude a la reiteracin. A pesar de que en el N-CPDF no
se indica expresamente que la organizacin criminal (ya sea asociacin
delictuosa o delincuencia organizada) debe tener el carcter de permanente, la jurisprudencia y la doctrina han sostenido que estas figuras se caracterizan por su permanencia. En los dos ordenamientos se estipula que los
individuos no se organizan para cometer cualquier delito, sino para realizar determinados delitos, que aqullos enuncian.
295
D) Sanciones
En ambos casos se sanciona a los sujetos activos por el solo hecho de
organizarse para cometer en forma permanente o reiterada alguno de los
delitos enumerados. Como hemos visto, en la LFDO tambin se castiga el
acuerdo. Adems de la sanciones correspondientes a la organizacin en s
misma, se impondr a los sujetos las penas correspondientes por los delitos-objetivo cometidos.
De acuerdo con el N-CPDF la pena aplicable a quienes cometan el
delito de delincuencia organizada es de seis a doce aos de prisin y de
doscientos a mil das multa. Es mucho ms elevada la punibilidad prevista en la LFDO. En este ltimo ordenamiento, la punibilidad varan en razn de: 1) los delitos cometidos (si es o no delito contra la salud), y 2) las
funciones que desempee el sujeto en la organizacin criminal (funciones
de administracin, direccin o supervisin):
I. Hiptesis de delitos contra la salud: a) a quien tenga funciones de
administracin, direccin o supervisin: de veinte a cuarenta aos de prisin, y de quinientos a veinticinco mil das multa; b) a quien no tenga
esas funciones: de diez a veinte aos de prisin, y de doscientos cincuenta
a doce mil quinientos das multa.
II. Otros delitos: a) a quien tenga funciones de administracin, direccin o supervisin: de ocho a diecisis aos de prisin, y de quinientos a
veinticinco mil das multa; b) a quien no tenga esas funciones: de cuatro
a ocho aos de prisin, y de doscientos cincuenta a doce mil quinientos
das multa.
Las punibilidades enunciadas en la LFDO no son congruentes con la
frmula adoptada en el tipo, en virtud de que ste alude tanto al acuerdo
como a la organizacin, y aqullas consideran que ya existe una organizacin criminal, en la medida en que invocan las funciones que desempean
los integrantes de sta. Quiz se podra entender que al sealar el artculo
4o. a quien no tenga las funciones anteriores (las funciones de administracin, direccin o supervisin respecto a la delincuencia organizada)
se alude precisamente a aquellos sujetos que estn acordando organizarse
y desempear ciertas funciones en razn del delito que cometa la organizacin criminal.
296
E) Agravantes
En ambos tipos se agravan las sanciones en razn de la calidad del
sujeto activo y de que se utilice para delinquir a menores de edad o incapaces. La diferencia consiste en la calidad del sujeto activo exigida por
cada uno. En el N-CPDF se exponen cuatro supuestos:
a) Que sea servidor pblico.
b) Que haya sido servidor pblico.
c) Que sea miembro de una empresa de seguridad privada.
d) Que haya sido miembro de una empresa de seguridad privada.
En tales casos, las penas se aumentarn en una mitad y se impondr
destitucin del empleo, cargo o comisin e inhabilitacin de cinco a diez
aos para desempear otro.
En cambio, el artculo 5o. de la LFDO formula la agravante de manera
ms extensa: que se trate de cualquier servidor pblico. En este caso, las
penas se aumentarn hasta en una mitad y se impondr, adems, destitucin
e inhabilitacin para desempear cualquier cargo o comisin pblica.
En el N-CPDF se prev aumentar las penas en una mitad cuando
se utilice para delinquir a menores de edad o incapaces; y en la LFDO se
dispone que las sanciones se incrementarn hasta en una mitad.
F) Delitos-objetivo
Desde 1994 se ha conceptualizado a la delincuencia organizada en
funcin del propsito de cometer determinados delitos o de la efectiva
comisin de stos. A estos ilcitos nos referiremos en seguida como delitos-objetivo.14
Las listas de delitos correspondientes a la nocin general de la delincuencia organizada para efectos procesales no han sido las mismas;
se han includo y suprimido ilcitos de los catlogos. Algunas entidades
federativas han adoptado frmulas distintas.
La legislacin procesal ha variado: en algunos estados y en la legislacin federal no coincide el catlogo de delitos graves, tambin estableci14 Este trmino es propuesto por Sergio Garca Ramrez, cfr. Delincuencia organizada. Antecedentes y regulacin en Mxico, 2a. ed., Mxico, Porra-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000,
UNAM.
297
do en los cdigos procesales. No todos los delitos considerados como

graves entran en el supuesto de la delincuencia organizada. Independientemente de esto, lo cierto es que tres o ms personas organizadas
para delinquir pueden cometer otras conductas ilcitas no enunciadas
como delitos-objetivo de la delincuencia organizada. La lista de delitosobjetivo de la delincuencia organizada enunciados en el N-CPDF tampoco coincide con la establecida en el Cdigo de Procedimientos Penales
del Distrito Federal (artculo 268-bis).15 Por tanto, en el Distrito Federal
tendremos como delitos-objetivo de la delincuencia organizada:
CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES

DEL DISTRITO FEDERAL
NUEVO CDIGO PENAL

Terrorismo, previsto en el artculo 139, Terrorismo.

prrafo primero.
Sabotaje, previsto en el artculo 140, Secuestro.
prrafo primero.
Evasin de presos, previsto en los artcu- Trfico de menores.
los 150 y 152.
Ataques a las vas de comunicacin, Sustraccin o retencin de menores e
previsto en el artculo 168 y 170.
incapaces.
Trata de personas, previsto en el artculo Corrupcin de menores e incapaces.
205, segundo prrafo.
Explotacin del cuerpo de un menor de Pornografa infantil.
edad por medio del comercio carnal,
previsto en el artculo 208.
Violacin, previsto en el artculo 265, Lenocinio.
266, 266 bis.
Homicidio doloso, previsto en el artculo Robo, de conformidad con el artculo
302, en relacin con el 307, 315 y 320.
223.
Secuestro, previsto en el artculo 366 Extorsin.
fracciones I a VI, exceptuando los
prrafos antepenltimo y penltimo.
15
Este artculo no ha sido reformado desde 1994.
298
CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES

NUEVO CDIGO PENAL

Robo calificado, previsto en el artculo

370 prrafos segundo y tercero, cuando
se realice en cualquiera de las circunstancias sealadas en los artculos 372, 381
fracciones IX y X, 381 bis.
Extorsin, previsto en el artculo 390.
Despojo, previsto en el artculo 395
ltimo prrafo.
Tortura, previsto en los artculos 3o. y 5o.
de la Ley Federal para Prevenir y
Sancionar la Tortura.
El Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito Federal alude a los

delitos comprendidos en el Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia
del fuero comn y para toda la Repblica en materia federal; sin embargo, al
entrar en vigor el N-CPDF, los delitos enunciados en la legislacin procesal
ya no correspondern al nmero del precepto y quiz tampoco, en algunos casos, a los elementos descritos en cada figura penal establecidos en
el N-CPDF. Este es uno de los problemas que surgen cuando las reformas
legislativas no se hacen de manera integral.
En cuanto a los delitos-objetivo del N-CPDF, se entiende que stos
son los descritos en el mismo ordenamiento penal local y son los considerados por el legislador actual, pero cabra preguntarnos si debieran incluirse otros que en este momento no se contemplaron, a pesar de que
pueden corresponder al propsito criminal de tres o ms personas organizadas para delinquir (por ejemplo, homicidio, tortura, fraude, operaciones
con recursos de procedencia ilcita). Considero que efectivamente se debieran incluir otros, y tal vez suprimir alguno de los que estn.
Por otra parte, el artculo 254 del N-CPDF enuncia en forma genrica
a los delitos-objetivo. No se precisa el precepto que describe la conducta
delictiva como se hace en la LFDO y en la legislacin procesal, salvo
en lo que respecta al robo (artculo 223, fraccin II). En consecuencia, surge duda sobre el alcance del artculo 254: se refiere a todas las conductas
descritas en el captulo de secuestro o slo a la enunciada en el artculo
299
163? Lo mismo sucede, por ejemplo, con los delitos de retencin y sustraccin de menores e incapaces, y corrupcin de menores e incapaces.
Es muy amplio el catlogo de los delitos-objetivo de la delincuencia
organizada establecidos en la LFDO. Incluye tanto ilcitos considerados
del orden federal (fracciones I a IV) como del local (fraccin V). En la
fraccin I del artculo 2o. de la LFDO se enuncian los establecidos en el
Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia del fuero comn y para
toda la Repblica en materia federal.16 La fraccin II se refiere a la Ley
Federal de Armas de Fuego y Explosivos;17 la fraccin III a la Ley General de Poblacin,18 y la fraccin IV a la Ley General de Salud.19
En cuanto a los delitos del orden comn que pueden caer bajo el concepto federal de delincuencia organizada si se ejerce la facultad de atraccin a la que adelante me referir son:
Asalto (artculos 286 y 287).

Secuestro (artculo 366).
Trfico de menores (artculo 366 ter).
Robo de vehculos (artculo 381 bis).
La fraccin V de la LFDO especifica que los preceptos son los previstos en el Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia de fuero comn, y para toda la Repblica en materia de fuero federal, o en las disposiciones correspondientes de las legislaciones penales estatales.
Si tomamos en cuenta que la fraccin V del artculo 3o. de la LFDO
se refiere a delitos correspondientes al orden local, no al federal, si un
servidor pblico federal comete, con motivo de su funcin, secuestro,
asalto, robo de vehculos o trfico de rganos, esta conducta no puede
quedar considerada, estrictamente, dentro del concepto de delincuencia
organizada, porque no se est en presencia de un delito del orden local.
Por otra parte, las referencias contenidas en la LFDO ya no tendrn
correspondencia puntual en la nueva legislacin penal para el Distrito Federal. Aqulla alude a determinados preceptos que describen ciertas conductas contempladas en el Cdigo Penal para el Distrito Federal en mate16 Terrorismo, previsto en el artculo 139, prrafo primero; contra la salud, previsto en los artculos 194 y 195, prrafo primero; falsificacin o alteracin de moneda, previstos en los artculos 234,
236 y 237; operaciones con recursos de procedencia ilcita, previsto en el artculo 400 bis.
17 Acopio y trfico de armas, previstos en los artculos 83 bis y 84.
18 Trfico de indocumentados, previsto en el artculo 138.
19 Trfico de rganos, previsto en los artculos 461, 462 y 462 bis.
300
ria de fuero comn, y para toda la Repblica en materia de fuero federal.

El problema se complica ms todava si tomamos en cuenta que tambin
habr que articular la LFDO con las legislaciones penales estatales.
Difcilmente podramos hacer caso omiso de la explcita referencia
al Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia de fuero comn, y
para toda la Repblica en materia de fuero federal, e interpretar que la
legislacin penal del D. F. queda abarcada por la expresin: disposiciones correspondientes de las legislaciones penales estatales , pues el Distrito Federal no es un Estado de la Federacin, aunque s es una entidad
federativa.
Finalmente, hay que mencionar que el N-CPDF no contempla el delito de asalto, y por ello no se actualizar la delincuencia organizada en
esta especie de ilcitos de acuerdo a la LFDO. Sin embargo, a nivel local
en el Distrito Federal s cabe la delincuencia organizada bajo los siguientes delitos: terrorismo, corrupcin, sustraccin o retencin de menores e
incapaces, pornografa infantil y extorsin.
LFDO
N-CPDF
Asalto.
Secuestro.
Robo de vehculos.
Trfico de menores.
Terrorismo.
Sustraccin o retencin de menores e

incapaces.
Corrupcin de menores e incapaces.
Pornografa infantil.
Extorsin.
301
G) Competencia
Se ha sostenido que el delito de delincuencia organizada siempre es
del orden federal. Esta afirmacin carece de fundamento. En el Estado de
Mxico, desde 1994, se contemplaba la delincuencia organizada como
delito del orden local. Esto es ahora ms evidente bajo el nuevo rgimen del
cdigo penal que analizamos.
El artculo 3o. de la LFDO seala que este ordenamiento se aplicar
cuando el sujeto es miembro de una organizacin que se propone cometer
o comete alguno de los delitos-objetivo del orden local enunciado en las
fracciones I a IV.
Tambin quienes cometen alguno de los delitos-objetivo previstos en
la fraccin V, que son ilcitos del orden local, quedarn sometidos a la
LFDO cuando forman parte de una organizacin delictiva; sin embargo,
en este ltimo caso se requiere, adems, que el Ministerio Pblico de la
federacin ejerza la facultad de atraccin.
La facultad de atraccin no est puntualmente regulada en la legislacin mexicana y por tanto queda prcticamente a disposicin del Ministerio Pblico, conocer o no las hiptesis que pudieran presentarse en relacin con la fraccin V. Esto permite concluir que depende de la decisin
del Ministerio Pblico la existencia de un delito federal de delincuencia
organizada, con todo lo que ello implica. Por eso, se ha dicho que hay
delito de delincuencia organizada en potencia y en acto.20 Ocurre lo primero cuando el Ministerio Pblico an no resuelve la atraccin, y sucede
lo segundo cuando ya ha ejercido esa facultad.
Supongamos que ms de tres personas acuerdan organizarse para cometer secuestros en la ciudad de Mxico. En este caso no existira delincuencia organizada en el Distrito Federal porque el tipo correspondiente
no abarca el acuerdo. Si esas mismas personas han pasado a la etapa posterior, es decir, ya se encuentran organizadas para realizar secuestros, la
conducta encuadra en el tipo del N-CPDF, al igual que en la figura prevista en la LFDO. En esta hiptesis existe una notoria diferencia de punibilidades.
En vez de sancionar a los sujetos con una pena de seis a doce aos de
prisin y de doscientos a mil das multa (artculo 254 del N-CPDF), se les
aplicara una sancin mayor conforme a la LFDO. Para los que tengan
funciones de administracin, direccin o supervisin la pena ser de ocho
20
Cfr. Garca Ramrez, Delincuencia organizada..., op. cit., p. 143.
302
a diecisis aos de prisin, y de quinientos a veinticinco mil das multa; y

la punibilidad sera menor para quienes no tengan funciones de administracin, direccin o supervisin, ya que la sancin sera de cuatro a ocho
aos de prisin, y de doscientos cincuenta a doce mil quinientos das multa. No slo varan las sanciones, sino tambin el procedimiento y la fase
de ejecucin de esas penas.
En conclusin, considero sumamente importante al momento de elaborar cualquier reforma legislativa tener conocimiento de las disposiciones que se encuentran en vigor. Es preferible analizar profundamente
cada propuesta y, si es necesario, corregirla antes de que se tenga que
aplicar. Con ello evitaramos que los delincuentes continen aprovechndose de todo tipo de contradicciones normativas.
REVISIN DEL CDIGO PENAL

PARA EL DISTRITO FEDERAL: APUNTES DESDE
LA CULTURA DE LA TRANSPARENCIA
Jos BUENDA HEGEWISCH*
SUMARIO: I. Introduccin. II. El nuevo Cdigo Penal. III. La
responsabilidad del gobierno. IV. El acceso a la informacin.
V. Addendum.
I. INTRODUCCIN
El asunto que hoy nos ocupa en esta mesa es el resultado de un largo proceso de anlisis que comenz con la II Legislatura en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en 2000. En efecto, el nuevo Cdigo Penal para
el Distrito Federal ha sido el resultado de un largo y complejo proceso de
revisin de propuestas, consultas con instituciones de gobierno y acadmicas, especialistas en derecho y, por supuesto, de negociacin entre los
partidos polticos. Las fuerzas polticas han tenido que hacer un esfuerzo
de contencin para llegar a acuerdos y permitir que las distintas posturas
derivaran en consensos, no obstante que desde un principio se advertan
importantes coincidencias en las distintas propuestas que se presentaron
ante el Pleno.
Sobre este proceso de anlisis y dictaminacin del nuevo Cdigo Penal, cabe sealar tambin que una de las lecciones ms valiosa que se
desprenden de ste es que toda reforma debe incorporar una visin integral. La reforma al Cdigo Penal, por s misma, era necesaria, y de ello
da cuenta simplemente la antigedad del propio instrumento (aprobado en
1931) y el pas tan distinto que haba cuando este fue promulgado.
Pero si era necesaria la actualizacin del Cdigo, tampoco podemos
esperar que por s mismo resuelva los problemas que nos aquejan para la
* Comisin de Administracin y Procuracin de Justicia de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
303
304
JOS BUENDA HEGEWISCH
construccin de un verdadero Estado de derecho en nuestro pas, y por

supuesto en nuestra ciudad. En este aspecto debemos ser concientes de
que el funcionamiento de una ley est vinculado con el funcionamiento
de otros ordenamientos, con el funcionamiento de las instituciones y con
la manera como las normas interactan.
Con esta perspectiva en mente quiero explorar el nuevo Cdigo Penal, particularmente en lo relativo a los delitos contra el servicio pblico
cometidos por servidores pblicos. Y abordar este tema no slo desde la
descripcin de los cambios que introduce el nuevo Cdigo Penal, sino
tambin en relacin con las transformaciones que se requieren en otros
ordenamientos e incluso por la accin de las instituciones para acompaar
el esfuerzo: esto es, la necesidad de desarrollar mecanismos de transparencia y de acceso a la informacin pblica como elemento adicional para
generar una perspectiva proactiva en la prevencin de conductas punibles, especialmente de los servidores pblicos.
En efecto, me parece que es tan importante poner al da los mecanismos coercitivos como explorar aquellas medidas preventivas que contribuyan a inhibir las conductas delictivas. Desde luego que la necesidad de
mejorar nuestro sistema de administracin y procuracin de justicia requiere de ambas.
II. EL NUEVO CDIGO PENAL
El nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, aprobado en abril pasado, en lo relativo a los delitos contra el servicio pblico cometidos por
servidores pblicos, conserva las figuras delictivas ya conocidas y contempladas en el Cdigo vigente, aunque con algunas modificaciones, entre las cuales estn las siguientes:
a) El ttulo decimooctavo conserva los delitos en los que el sujeto activo es el servidor pblico, por lo que las conductas delictivas de
particulares relacionadas con el servicio pblico se entienden ahora
como tipos autnomos y se ubican en ttulo separado. Es claro que
los delitos de funcionarios pblicos, en muchas ocasiones, seran
imposibles sin la participacin de particulares, quienes tambin merecen ser considerados como sujetos activos en este tipo de conductas. Por lo tanto, sera un error poner en calidad de vctimas a los
particulares cmplices y beneficiarios de muchos de estos delitos.
REVISIN DEL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL
305
b) Independientemente de las sanciones establecidas para cada delito,

se establece como disposicin general la aplicacin de la destitucin, la inhabilitacin (que se ve incrementada de 3 a 10 aos) y el
decomiso de los productos del delito.
c) El nuevo Cdigo Penal elimina conceptos que carecan de elementos objetivos necesarios para hacer efectiva la aplicacin y crea
nuevas figuras delictivas en este ttulo. El delito de abuso de autoridad presenta una nueva estructuracin respecto del Cdigo vigente.
Casos especficos de abuso de autoridad, contenidos en las fracciones III, IV, V, IX y X del artculo 215 vigente, pasan a ser figuras
delictivas autnomas. Otros fueron ubicados en delitos cometidos
en contra del adecuado desarrollo de la justicia cometidos por servidores pblicos, delitos contra el servicio pblico cometidos por
particulares, en el delito de desaparicin forzada de personas y en
el delito de ejercicio indebido del servicio pblico.
d) Se atena la pena de prisin en algunos delitos, mientras que en
otros casos se presenta un aumento en dicha pena; asimismo, se incrementa de forma generalizada, el monto de la multa. La atenuacin, sin embargo, resulta mnima, pues independientemente de la
aplicacin de la pena de prisin y la multa, se aplica la sancin
econmica y otras medidas como la inhabilitacin, la destitucin y
el decomiso. Lo anterior responde a la preocupacin de racionalizar las penas en el Cdigo Penal. La racionalidad detrs de la atenuacin de la pena es modificar los incentivos actuales para los
servidores pblicos que motivan, en ocasiones, que realicen algunas funciones o que tomen decisiones ante tales disposiciones o
que sean objeto de abusos por parte de particulares quienes frecuentemente ejercen presin para realizar, agilizar o tomar decisiones, derivadas en muchas ocasiones de la excesiva regulacin administrativa para realizar trmites en oficinas pblicas.
e) Es pertinente hacer comentarios sobre las modificaciones que presentar este ttulo, especficamente sobre el artculo 274 que contempla el delito de malversacin. Efectivamente el contenido de
este artculo contempla los mismos elementos que integran al tipo
penal de peculado contenido en el artculo 273. Se trata de un error
que podra dar origen a que todos aquellos indiciados, procesados y
sentenciados por el delito de peculado puedan invocar en su favor
306
el principio de la aplicacin de la ley ms favorable, pues la malversacin contempla una penalidad menor. En virtud de ello, se determin posteriormente en el seno de la Comisin de Administracin y Procuracin de Justicia de la Asamblea hacer una reforma
para eliminar el delito de malversacin y ubicar en el artculo 274
el delito de concusin, que no haba sido considerado en el nuevo
Cdigo Penal. Este cambio se produjo por las observaciones que
hizo al nuevo Cdigo, antes de su publicacin, el gobierno del Distrito Federal, quien manifest que el delito de concusin tiene una
relevancia jurdica determinante en nuestro mbito social, y al no
ser considerado, las conductas delictivas que prev el delito de concusin no podran ser sancionadas, dejando a los particulares en
franco estado de indefensin y a los servidores pblicos que incurren en ella en impunidad total.
III. LA RESPONSABILIDAD DEL GOBIERNO
En esta misma rea, creo pertinente sealar que el nuevo Cdigo Penal
establece que el Distrito Federal ser responsable solidario por los delitos
que cometan sus servidores en el ejercicio de su cargo, independientemente de que los delitos hayan sido cometidos dolosa o culposamente. Sin
embargo, lo ideal sera que aparejadas a la reforma penal planteada, se
llevaran a cabo reformas al Cdigo Civil y en materia administrativa
que establezcan tambin la responsabilidad solidaria y directa del Distrito
Federal.
De llevarse a cabo estas modificaciones se aceptara la responsabilidad solidaria del Estado por cualquier acto ilcito, abriendo el espectro a
ilcitos que no necesariamente constituiran delitos. Este reconocimiento
de responsabilidad solidaria significa un avance pues ha costado muchos
aos admitir la idea de responsabilidad del Estado.
As, en adelante el Distrito Federal responder solidariamente por los
delitos que cometan sus servidores pblicos con motivo del ejercicio de
sus funciones, quedando a salvo el derecho del Distrito Federal para ejercitar las acciones correspondientes contra el servidor pblico responsable,
de tal manera que asumir directamente la reparacin del dao en todo
lo que sta comprende. Asimismo, se establece en el nuevo Cdigo Penal
que el gobierno del Distrito Federal reglamentar la forma en que deba
307
garantizarse en estos casos la reparacin del dao y su pago se har preferentemente en una sola exhibicin.
De esta manera se lograr una mayor eficacia en la reparacin del
dao a las vctimas u ofendidos por la comisin de los delitos cometido
por servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones, y con ello la sociedad se acercar a los rganos de procuracin y administracin de justicia para denunciar tales conductas, dado que se tendrn buenas posibilidades de ver subsanado el dao inflingido. Lo anterior redundar en una
mejor y ms eficiente labor de nuestras autoridades en el mbito penal,
as como en una mayor confianza de los gobernados hacia nuestras instituciones.
En este sentido, el nuevo Cdigo Penal protege a la poblacin ante un
eventual dao causado por los servidores pblicos pues la responsabilidad
del Distrito Federal y la reparacin del dao se convierten en una obligacin solidaria.
IV. EL ACCESO A LA INFORMACIN
En nuestro pas, la legislacin en materia penal, no obstante que debe
prever conductas y sanciones, ha tendido a adoptar tradicionalmente un
enfoque marcadamente reactivo, en detrimento de los aspectos preventivos que tambin requieren las normas. Pero hoy es cada da ms difcil
soslayar la importancia de tomar medidas y generar normas para evitar
que las conductas delictivas se lleguen a producir. ste es justamente el
enfoque que puede complementar la legislacin que estamos analizando.
Las leyes establecen normas y el conjunto de normas generan instituciones. Los arreglos institucionales son una forma natural de influir en las
conductas de los ciudadanos. En tanto que las normas establecen conductas permisibles, procesos y sanciones como medio para dar certeza a las
relaciones entre los individuos o entre los individuos y las autoridades, se
generan incentivos que premian o castigan las conductas.
Por un lado, lo que conocemos como conductas repetitivas, englobadas genricamente en el concepto cultura, pueden entenderse como resultado de los arreglos imperantes. Al comparar un ciudadano canadiense
que cruza las calles exclusivamente en las zonas expresamente sealadas
para ello con un ciudadano mexicano que cruza las calles sin utilizar necesariamente las zonas destinadas para ello, es comn atribuirlo a la cultura de cada pas. Aunque el trmino no es necesariamente el ms afortu-
308
nado, engloba justamente la realidad normativa en cada pas. En Canad

existen severas multas para quien no cruce las calles en las zonas destinadas para ello y se aplican estas sanciones. En Mxico, las sanciones para
quienes no respetan estas zonas no se aplican adecuadamente. En consecuencia, los canadienses son ms respetuosos de las normas que los mexicanos. Si envisemos a un grupo de mexicanos a Canad, al principio tendran probablemente problemas al cruzar las calles nicamente por ciertas
zonas. Pero eventualmente se acoplaran a la normalidad en Canad. Es
decir, los incentivos que establecen las normas terminaran por imponerse
para modificar sus conductas. Cuando diseamos o reformamos normas,
podemos incorporar esta visin para generar los incentivos necesarios
para la prevencin. Es decir, podemos incorporar una dimensin proactiva en la legislacin.
En el caso de los delitos contra el servicio pblico contemplados en
el nuevo Cdigo Penal, podemos tambin incorporar esta visin. Para
ello, sin embargo, debemos analizar el entorno en que actualmente se desenvuelven los servidores pblicos.
Uno de los factores que favorecen que los servidores pblicos cometan delitos deriva de la opacidad en que pueden operar, adems de problemas al interior de la administracin pblica, como la falta de una buena
seleccin de personal, de capacitacin, de actualizacin de personal, de
salarios dignos y de recursos materiales para ejercer y cumplir sus funciones. Los ciudadanos difcilmente pueden saber si los trmites realmente
tardan el tiempo que dicen tardar, desconocen quin es el responsable de
que sus calles no hayan sido pavimentadas propiamente o quin est atentando contra la procuracin de justicia. Si no pueden acceder a la informacin que les permita conocer cundo se comete un delito en esta esfera
o quin podra ser responsable de ello, difcilmente podr denunciarlo.
Por el contrario, cuando un ciudadano puede acceder completamente a
la informacin en poder de la autoridad con presteza, la posibilidad de que
el propio ciudadano detecte la irregularidad y la denuncie se potencia.
Por lo general no existen ciudadanos que dediquen grandes cantidades de tiempo a estas tareas. La mayora de estos actos se detectan por los
ciudadanos directamente afectados por los delitos cometidos en su perjuicio. Aunque limitada, entonces, la transparencia que deriva del acceso a
la informacin pblica modifica sustancialmente los incentivos de los
servidores pblicos. En tanto que un ciudadano con acceso a informacin
309
puede detectar irregularidades, la probabilidad de que se detecten sus delitos aumenta y, con ello, la posibilidad de que sea sancionado.
Justamente cuando los ciudadanos pueden tener una accin limitada
en trminos de supervisin, aparecen los medios de comunicacin en la
ecuacin para generar efectos renovados del acceso a la informacin. En
los ltimos aos hemos sido testigos de actos de responsabilidad periodstica en los medios que, a travs del periodismo de investigacin, han denunciado irregularidades y delitos que evidencian la accin de la autoridad fuera del marco de sus atribuciones y de sus responsabilidades. En
consecuencia, la opinin pblica adquiere conciencia de estos hechos y
los servidores pblicos se ven forzados a modificar sus conductas. Y no
se trata de que el acceso a la informacin se convierta en el arma para
atrapar a quienes ejercen el poder pblico, sino que el beneficio de la
transparencia radica en que eleva la confianza en los gobiernos, les permite a estos mejorar en el mantenimiento de sus archivos y garantizar una
mayor fiscalizacin.
De ah la importancia de aprobar, a la mayor brevedad posible, la iniciativa de Ley de Acceso a la Informacin Pblica para el Distrito Federal. Si conjuntamos los avances del nuevo Cdigo Penal con, por ejemplo, la posibilidad de los ciudadanos de acceder a la informacin pblica,
se maximiza la efectividad de estas reformas. Es decir, si unimos la disposicin ms de tipo reactivo que contiene el Cdigo Penal con una perspectiva proactiva como la de la iniciativa Ley de Acceso a la Informacin, entonces podemos tener la entrada a un crculo virtuoso que
modifique la cultura del servicio pblico. Ciertamente los cambios no
son inmediatos, sino de mediano y largo plazo, pero la recompensa de la
apuesta aumenta el valor de la espera.
V. ADDENDUM
Aunque quedan muchos aspectos que podran explorarse dada la naturaleza dinmica de los sistemas normativos a los que me he referido,
baste por ahora con lo mencionado. Sin embargo, me parece pertinente
sealar que estas perspectivas adicionales al derecho se enriquecen de vetas tan distintas como la economa, la sociologa, la psicologa o el neoinstitucionalismo de la ciencia poltica. De ah el valor agregado en el debate del nuevo Cdigo Penal que aportaron especialistas en derecho,
instituciones acadmicas, colegios y la sociedad civil para aprehender la
310
naturaleza dinmica de las normas que llama a generar una perspectiva

ms amplia e integral de las reformas. Por ello, me permito insistir en la
colaboracin conjunta, en la convergencia de ideas y propuestas, no slo
en la legislacin que hoy nos ocupa, sino en otros futuros. La amplia consulta que est detrs de la elaboracin del nuevo Cdigo Penal para el
Distrito Federal y la pluralidad de actores que participaron en el proceso
de anlisis, sin lugar a dudas es otro de los saldos positivos de esta experiencia.
COMENTARIOS SOBRE EL DELITO DE VIOLENCIA

FAMILIAR EN EL NUEVO CDIGO PENAL
Manuel VIDAURRI ARECHIGA*
SUMARIO: I. Sobre las actuales tendencias del derecho penal.
II. Consideraciones previas sobre la violencia familiar. III. El
tipo penal de violencia familiar en el NCPDF. IV. El tipo objetivo del artculo 200 del NCPDF. V. Una reflexin final. VI. Bibliografa.
I. SOBRE LAS ACTUALES TENDENCIAS DEL DERECHO PENAL

Desde la ms adelantada visin doctrinal se ha venido sealando que el
derecho penal se caracteriza por su expansin y funcionalizacin. Por un
lado, cada vez con mayor frecuencia se incorporan a las legislaciones penales nuevas tipificaciones que buscan enfrentar manifestaciones culturales propias de las sociedades postindustriales, de entre las que resultan
paridgmticas aqullas que tienen que ver con la manipulacin gentica,
la procreacin asistida e inseminacin artificial, el magnfico despliege de
las tecnologas informticas, los daos o alteraciones al medio ambiente,
as como los atentados contra la democracia electoral, la violacin a la
intimidad personal, la violencia domstica o la discriminacin, entre
otras.
Parece, pues, que la confianza del legislador en la materia penal es
profunda pero, decimos nosotros, un tanto ingnua, pues es bien sabido
por un todava vasto sector de la doctrina que el derecho penal es, segn
el decimonnico y no por ello menos actual Franz Von Liszt, la ltima
ratio de intervencin estatal. Aunque debemos reconocer a nuestro pesar
que esta suerte de instrumentalizacin poltica del derecho penal lo consi* Procurador de los Derechos Humanos de Guanajuato. Departamento de Investigaciones Jurdicas, Universidad de Guanajuato.
313
314
MANUEL VIDAURRI ARECHIGA
dera ya no como la ltima, sino como la primera y posiblemente la nica

ratio. Es decir, derecho penal para todo y por todo. Qu bien vienen las
palabras tantas veces escuchadas de Gustav Radbruch que invitan a buscar no un derecho penal mejor, sino algo mejor que el derecho penal, frase que bien pudiera servir de marco a la accin legislativa penal. En su
lugar, lamentablemente, se hecha mano a veces de forma indiscriminada
del derecho penal, como decamos lneas arriba, se usa tal vez es ms
acertado decir se abusa de esta expresin del control social formal hasta el extremo de considerar el derecho penal no como un medio de proteccin y defensa de los ms preciados bienes jurdicos, sino ms bien como
un instrumento de control del que ms vale huir. Ya todo es o puede
llegar a serlo susceptible de regulacin penal con todo y lo que ello
implica. La enorme esperanza fincada en esa creciente y expansiva tendencia a la criminalizacin cede ante las evidencias de los pobres resultados alcanzados, pues es evidente que en la mayora de los supuestos conductuales tpicos referidos lneas arriba, la pura consideracin penal
resulta insuficiente frente a la que eventualmente pudiera resulta ms
efectiva, como por ejemplo la va administrativa o civil. Tericamente, el
derecho penal hace su aparicin en le escena social solamente cuando
otras expresiones del control social incluyendo por supuesto al jurdico han demostrado su ineficacia, pero no antes.
Plantearse el abuso del derecho penal de primera intencin ha dado
lugar a expresiones que lo estiman como simblico , es decir, que estando en la ley se presume un pretendido efecto intimidante respecto de
los miembros de la sociedad, pero no para su efectiva aplicacin y respetuosa aceptacin, sino para saldar cuentas a favor de intereses de grupo o
meramente polticas. Vale la pena preguntarse por qu esta creciente huida al derecho penal y por qu el retroceso inexplicable de otras opciones
jurdicas. Alguien dijo, y creo que con acertada irona, que el derecho penal ha venido erigindose en el brazo armado del derecho administrativo.
Quiz tenga razn.
Por lo que hace a la funcionalizacin del derecho penal, es de mencionarse que ste ha quedado en manos de una poltica criminal que pretende resolver determinados problemas o conflictos sociales mediante el
uso del derecho penal, que, como ya mencionbamos, suele hacerse con
una creciente y preocupante frecuencia. Muoz Conde, tiene sealado a
este respecto que un derecho penal funcionalizado por la poltica criminal y los intereses preventivos generales tiene ms fcil justificacin ante
COMENTARIOS SOBRE EL DELITO DE VIOLENCIA FAMILIAR
315
la opinin pblica, y es ms rentable poltica y electoralmente, que un

derecho penal mnimo puramente garantista, concebido como ltima ratio del ordenamiento jurdico y coincidiendo plenamente con la conclusin del penalista hispalense, asumimos con sus propias palabras que
esta visin del derecho penal encierra el peligro de que se le asignen
tareas que luego en la prctica no puede cumplir, ofreciendo engaosamente a la opinin pblica unas perspectivas de solucin a los problemas
que luego no se verifican en la realidad .
Las consecuencias ms notorias que esta orientacin moderna del
Derecho penal ha trado son, entre otras, la recurrente utilizacin de los
delitos de peligro, particularmente de los llamados delitos de peligro
abstracto , y una especie de desformalizacin, pues se acude al establecimiento de conceptos indeterminados que dejan a la libre determinacin
del juzgador lo que debe o no considerarse como un delito.
Nadie pone en duda los loables propsitos del legislador. En todo
caso lo que resulta cuestionable es esa particular inclinacin suya de convertir en penal aquello que bien pudiera atenderse, probablemente hasta
de mejor manera, por otras ramas del saber jurdico. Dicho de otra manera, no parece que el principio de mnima intervencin penal sea el marco
terico de referencia a la hora de legislar. Finalmente, y suponiendo que
el derecho penal pudiera cumplir con las enormes tareas que le vienen
siendo asignadas, cabe preguntarse si corresponde al derecho penal el desarrollo de una funcin pedaggica que, mediante penas privativas de libertad y medidas de seguridad, logre sensibilizar a la sociedad en temas
como la discriminacin, la violencia domstica, o el dao al medio ambiente. Pensamos que aunque pudiera hacerlo, no es, en definitiva, su misin sustancial. No sale sobrando tener presente nuevamente el carcter
fragmentario y subsidiario que suele reconocrsele al derecho penal.
II. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA VIOLENCIA FAMILIAR
El legislador del Distrito Federal estim indispensable incorporar al
NCPDF el tipo penal de violencia familiar, mismo se que encuentra ubicado en el titulo octavo, que bajo el rubro de Delitos contra la integridad
de la familia , artculos 200-202 inclusive.
Bien sabido es que la violencia familiar constituye un problema de
ndole social cuya presencia no puede ser ignorada o soslayada. Se trata
de un fenmeno complejo y multifactorial que se extiende y proyecta de
316
diversas formas: violencia conyugal, maltrato infantil y a personas ancianas o discapacitadas, abuso sexual cometido en contra de miembros de la
familia.
La violencia familiar no respeta clase social ni nivel socioeconmico,
y lejos de ser el resultado de problemas psicopatolgicos del sujeto activo, es realmente un comportamiento aprendido, lo que significa que se
caracteriza por una relacin de fuerza/poder del ms fuerte sobre el
miembro ms dbil de la familia y se transmite de una generacin a otra
mediante actitudes, comportamientos, tradiciones familiares y un largo
etctera. Es oportuno recordar que el inters por este complejo fenmeno
puede situarse en la dcada de los sesenta, cuando se realizaron innumerables estudios y encuentros de especialistas sobre el sndrome del nio
maltratado. Luego, en la siguiente dcada, cobr especial nfasis a partir
del desarrollo de los movimientos feministas. De manera especial hay
que reconocer que el despliege de los derechos humanos ha logrado que
mujeres, nios, adultos y personas con alguna discapacidad adquieran un
papel de destacada importancia no slo de cara a la vida social, sino tambin dentro del seno familiar. Algunas de las declaraciones y convenciones ms relevantes y que consideramos han incidido en este aspecto son:
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), la Declaracin de los Derechos del Nio (1959), la Declaracin sobre la Eliminacin
de la Discriminacin contra la Mujer (1967), la Declaracin de los Derechos del Retrasado Mental (1971), la Convencin sobre la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (1979), la Convencin sobre los Derechos del Nio (1989), la Convencin Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (convencin de Belem Do Par, 1994).
Definitivamente, debemos aceptar que la violencia familiar existe, y
que es un problema que no debe ser privado, sino ser considerado como
un autntico problema social, entre otras razones porque las personas sometidas a la violencia familiar presentan un claro debilitamiento de sus
defensas fsicas y psicolgicas manifestadas en depresin o mala salud;
adems, manifiestan disminucin notoria en su rendimiento laboral; si se
trata de nios y adolescentes, stos presentan trastornos de comportamiento que les afectan en su conducta escolar y generan problemas de
aprendizaje; por otra parte, las personas que aprenden modelos de relacin violentos tienden a reproducirlos en sus futuras relaciones, perpetuando de esta manera el problema de que hablamos. Un alto porcentaje
317
de menores con conductas delictivas provienen de hogares donde han

sido vctimas o testigos de violencia, y un alto porcentaje de asesinatos y
lesiones graves ocurridos entre miembros de una familia son el desenlace
de situaciones crnicas de violencia familiar.
No podemos ignorar que la familia ha sido idealizada, caracterizada
por ser un espacio donde reina el amor y la comprensin entre todos sus
integrantes. Sin embargo, sus caractersticas de intimidad, privacidad y
creciente aislamiento demuestran que la familia es una organizacin que
tiende a ser conflictiva. Pero lo anterior no significa que ese carcter confictivo tenga que ir asociado necesariamente con la violencia. Investigaciones sociales realizadas por R. Gelles y M. Straus (citados por Jorge
Corsi) han identificado once factores que pueden incrementar el riesgo
potencial en una familia:
1. La duracin del periodo de riesgo; es decir, la cantidad de tiempo
que los miembros de una familia estn juntos.
2. La gama de actividades y temas de inters; la interaccin entre los
miembros de una familia se produce en una multiplicidad de contextos.
3. La intensidad de los vnculos interpersonales.
4. Los conflictos de actividades; es decir, las diferencias de opinin
en las decisiones que afectan a todos los miembros.
5. El derecho culturalmente adquirido a influir en los valores, los
comportamientos y las actividades de los otros miembros de la familia.
6. Las diferencias de edad y sexo.
7. Los roles atribuidos, en funcin de la edad y sexo.
8. El carcter privado del medio familiar.
9. La pertenencia involuntaria; es decir, el hecho de no haber elegido
esa familia.
10. El estrs atribuido al ciclo vital, los cambios socioeconmicos y
otros.
11. El conocimiento ntimo de la vida de cada uno de los otros miembros, de sus puntos dbiles, de sus temores y preferencias.
Todos estos factores como sostiene el psiclogo argentino Jorge
Corsi, especialista en el tema de violencia familiar incrementan la vulnerabilidad de la familia y transforman al conflicto, inherente a toda interaccin, en un factor de riesgo para la violencia.
318
Como sucede con otros problemas de ndole social, para el caso de la

violencia familiar existen ciertas mitologas que impiden o retrasan su
oportuna evaluacin y correspondiente solucin. Corsi ha elaborado la
lista de los diez mitos que respecto de la violencia familiar suelen mencionarse, mismos que aqu recogemos textualmente. Aunque la referencia
es propia de la realidad argentina, creemos que en muchos aspectos se
refleja el sentir que se vive en nuestro pas. Por supuesto, no sobra recordar que los mitos son creencias errneas que la mayora de la gente acepta como si fueran verdaderos.
Mito 1. Los casos de violencia familiar son escasos: no representan
un problema tan grave.
Realidad. Hasta hace algunos aos, el fenmeno de la violencia familiar no haba sido estudiado ni sacado a la luz, por tratarse de un fenmeno oculto, cuyos protagonistas hacen todo lo posible por disimular. Pero
cuando se comenz a investigar, las estadsticas mostraron la magnitud
social del problema: alrededor del 50% de las familias sufre alguna forma
de violencia.
Mito 2. La violencia familiar es producto de algn tipo de enfermedad mental.
Realidad. Los estudios realizados muestran que menos del 10% de
los casos de violencia familiar son ocasionados por trastornos psicopatolgicos de alguno de los miembros de la familia. Por el contrario, se ha
comprobado la afirmacin opuesta: que las personas sometidas a situaciones crnicas de violencia, a menudo desarrollan trastornos psicopatolgicos, como cuadros de depresin, angustia, insomnio, etctera.
Mito 3. La violencia familiar es un fenmeno que slo ocurre en las
clases sociales ms carentes.
Realidad. La pobreza y las carencias educativas constituyen factores
de riesgo para las situaciones de violencia, pero no son patrimonio exclusivo de esos sectores de la poblacin. Se sabe que los casos de violencia
familiar se distribuyen en todas las clases sociales y en todos los grados
educativos. Hay casos de abusos crnicos en familias de profesionales,
empresarios, comerciantes, etctera. Lo que ocurre es que, a medida que
ascendemos en la escala social, existen ms recursos para mantener oculto el problema.
Mito 4. El consumo de alcohol es la causa de las conductas violentas.
Realidad. El consumo de alcohol puede favorecer la emergencia de
las conductas violentas, pero no las causa. De hecho, muchas personas
319
alcohlicas no usan la violencia dentro de su hogar, y tambin es cierto

que muchas personas que mantienen relaciones abusivas no consumen alcohol. Y existe un tercer argumento: las personas que utilizan la violencia
dentro de su hogar cuando estn alcoholizadas no son violentas cuando
beben en otros lugares o situaciones sociales.
Mito 5. Si hay violencia, no puede haber amor en una familia.
Realidad. Los episodios de violencia dentro del hogar no ocurren de
forma permanente, sino por ciclos. En los momentos en los que los
miembros de la familia no estn atravesando por la fase ms violenta del
ciclo, existen interacciones afectuosas, aunque el riesgo de que en cualquier momento se vuelva a la situacin de violencia siempre est presente.
El amor coexiste con la violencia; de lo contrario, no existira el ciclo.
Generalmente, es un tipo de amor adictivo, dependiente, posesivo, basado
en la inseguridad.
Mito 6. A las mujeres que son maltratadas por sus compaeros les
debe gustar; de lo contrario no se quedaran.
Realidad. Los acuerdos masoquistas no entran en la definicin de
violencia domstica. En la mayora de los casos, las mujeres que sufren
situaciones crnicas de abuso no pueden salir de ellas por una cantidad de
razones de ndole emocional, social, econmica, etctera. Adems, una
mujer vctima de maltrato experimenta sentimientos de culpa y vergenza
por lo que le ocurre, y muchas veces eso le impide pedir ayuda. Pero en
ningn caso experimentan placer en la situacin de abuso; los sentimientos ms comunes son el miedo, la impotencia y la debilidad.
Mito 7. Las vctimas de maltrato a veces se lo buscan: algo hacen
para provocarlo .
Realidad. Es posible que su conducta provoque enojo, pero la conducta violenta es absoluta responsabilidad de quien la ejerce. No hay
provocacin que justifique un puetazo, un golpe en la cabeza o una
patada. Los hombres que ejercen violencia en su hogar intentan justificar
permanentemente su conducta en las provocaciones y eso les permite
eludir su responsabilidad. Una variedad de este mito es el que dice que
una vctima de agresin sexual o de violacin ha hecho algo para provocarlo. Estos mitos tiende a culpabilizar a la vctima en lugar de al victimario, y se traducen en ciertas preguntas que policas, mdicos, abogados
y otros profesionales hacen a las vctimas de abuso (sean mujeres o nios), transformndolas en sospechosas .
320
Mito 8. El abuso sexual y las violaciones ocurren en lugares peligrosos y oscuros, y el atacante es un desconocido.
Realidad. En el 85 % de los casos, el abuso sexual ocurre en lugares
conocidos o en la propia casa, y el abusador es alguien de la familia o un conocido (tanto en el caso de abuso sexual de nios como de mujeres).
Mito 9. El maltrato emocional no es tan grave como la violencia fsica.
Realidad. El abuso emocional continuado, aun sin violencia fsica,
provoca consecuencias muy graves desde el punto de vista emocional.
Muchos psiquiatras llegan a diagnosticar cuadros psicticos en personas
que, en realidad, estn sufriendo las secuelas del maltrato psicolgico
crnico.
Mito 10. La conducta violenta es algo innato, que pertenece a la
esencia del ser humano.
Realidad. La violencia es una conducta aprendida a partir de modelos
familiares y sociales que la definen como un recurso vlido para resolver
conflictos. Se aprende a utilizar la violencia en la familia, en la escuela, en
el deporte, en los medios de comunicacin. De la misma forma, sera posible aprender a resolver las situaciones conflictivas de manera no violenta.
Con lo hasta aqu sealado podemos asumir que la violencia familiar
s representa un grave problema social, pero que no es debido, de manera
amplia, a trastornos mentales de los agentes activos de la misma; que este
fenmeno no distingue clases sociales y que el consumo de alcohol no es
determinante en la realizacin de conductas violentas. Sabemos tambin
que los episodios violentos son cclicos. Nos qued claro que los acuerdos sadomasoquistas no caben en la definicin de violencia familiar (aqu
estaramos en presencia de instituciones penales reconocidas como las del
consentimiento de la vctima). Asimismo, nos queda la conviccin de que
la conducta violenta slo es responsabilidad del que la ejecuta y no necesariamente de la vctima. Tenemos por cierto, adems, que en un porcentaje elevado (85%) los casos de abuso sexual o violacin se cometen en
lugares conocidos o en la propia casa por alguien que es miembro de la
familia o un conocido, y que el maltrato emocional es tan grave como el
fsico. Por ltimo, entendemos que la conducta violenta es aprendida a
partir de ciertos modelos familiares o sociales.
Creemos que con lo dicho hasta ahora habremos transmitido la idea
que es, mejor dicho, una indiscutible realidad de que el problema de
la violencia familiar exige ser analizado desde varias disciplinas, tanto
para determinar sus causas, como para evaluar sus efectos y consecuen-
321
cias en las personas consideradas individualmente y en relacin con el

resto de la sociedad.
Generalmente, la violencia familiar se nos presenta como maltrato infantil, cuyas formas activas se traducen en abusos fsicos, emocionales y
sexuales. Pero tambin pueden darse expresiones pasivas como las de
abandono fsico o emocional. Otra forma de maltrato infantil es la que
padecen aquellos nios que son testigos de conductas violentas en el hogar. La violencia conyugal, que es una variante de la familiar, puede presentarse como maltrato hacia la mujer o hacia el hombre mediante abusos
fsicos, emocionales, sexuales, entre otros abusos. Los ancianos, grupo
vulnerable y vulnerado donde los haya, pueden sufrir maltratos fsicos,
emocionales, financieros y de abandono fsico y emocional. Obvio est
decir que cada forma de maltrato (infantil, conyugal o a ancianos) es portadora de una compleja red de problemas de deteccin y comprobacin,
lo que se agudiza al atender las especiales circunstancias de cada grupo,
segn su edad, gnero, condicin social, grado de escolaridad, etctera.
III. EL TIPO PENAL DE VIOLENCIA FAMILIAR EN EL NCPDF
El nuevo Cdigo para el Distrito Federal en su artculo 200, dice:
Artculo 200. Se impondrn de seis meses a cuatro aos de prisin, prdida
de los derechos que tengan respecto de la vctima, incluidos los de carcter
sucesorio y en su caso, a juicio del juez, prohibicin de ir a lugar determinado o de residir en l, al cnyuge, concubina o concubinario, o el que tenga
relacin de pareja, pariente consanguneo en lnea recta ascendente o descendente sin limitacin de grado, al pariente colateral consanguneo o afn
hasta el cuarto grado, al tutor, al curador, al adoptante o adoptado que:
I. Haga uso de medios fsicos o psicoemocionales contra la integridad
de un miembro de la familia, independientemente de que se produzcan lesiones; o bien
II. Omita evitar el uso de los medios mencionados antes.
Asimismo, al agente se le sujetar al tratamiento psicolgico especializado, que en ningn caso exceder el tiempo impuesto en la pena de prisin, independientemente de las sanciones que correspondan por las lesiones inferidas o por cualquier otro delito que resulte.
La educacin o formacin del menor no ser en ningn caso considerada justificacin para forma alguna de maltrato.
Este delito se perseguir por querella, salvo que la vctima sea menor
de edad.
322
Un primer comentario surge de que el NCPDF no establece ninguna

definicin de lo que debe entenderse por violencia familiar, a diferencia
de la anterior legislacin que en su artculo 343 bis estableca diciendo
que por violencia familiar se considera el uso de la fuerza fsica o moral
as como la omisin grave, que de manera reiterada se ejerce en contra de
un miembro de la familia por otro integrante de la misma contra su propia
integridad fsica, psquica o ambas, independientemente de que pueda
producir o no lesiones , definicin idntica a la que en el Cdigo Civil
del Distrito Federal se fija en el artculo 323-ter, segundo prrafo, que
agregaba ...siempre y cuando el agresor y el agredido habiten en el mismo domicilio y exista una relacin de parentesco, matrimonio o concubinato .
Llama la atencin que habiendo posibilidades de retomar una definicin legal de violencia familiar se haya optado por decir cmo sta puede
cometerse y no decir en qu consiste la misma. Aunque las definiciones
anteriores no escapen a la crtica, lo cierto es que es preferible contar con
un concepto mnimo a no tener claridad tpica todo lo cul produce inseguridad jurdica.
IV. EL TIPO OBJETIVO DEL ARTCULO 200 DEL NCPDF

Conducta. sta consiste en hacer uso de medios fsicos o psicoemocionales o el omitir evitar el uso de tales medios por parte del cnyuge,
concubina o concubinario, o el que tenga relacin de pareja, pariente consanguneo en lnea recta ascendente o descendente sin limitacin de grado,
al pariente colateral consanguneo o afn hasta el cuarto grado, al tutor, al
curador, al adoptante o adoptado (sujetos activos) en contra de la integridad de un miembro de la familia (sujeto pasivo), con independencia de
que se produzcan lesiones.
Queremos entender que para el legislador la expresin hacer uso
significa utilizar o valerse de los medios fsicos o psicoemocionales en
contra de la integridad de otro miembro de la familia, lo que implica que
se trata siempre de una conducta dolosa que inflinge un dao al pasivo,
sin que produzca lesiones, es decir, daos materiales, lo que induce a considerar que el de violencia familiar es un delito de tipo formal, pues no
requiere, como ya se dijo, de un resultado material. Los golpes, maltratos,
insultos, humillaciones, abusos sexuales, la negligencia y el abandono
323
pueden ser expresiones de los denominados medios fsicos o psicoemocionales a que se refiere la fraccin I del artculo 200 del NCPDF.
Inexplicablemente, en el nuevo tipo penal de violencia familiar ya no
se exige que los miembros de la familia habiten bajo el mismo techo, de
donde es posible inferir que basta con que entre vctima y victimario exista la relacin de parentesco o la relacin de pareja enunciadas en el tipo
para que, de hacerse uso de los medios fsicos o psicoemocionales en
contra de la integridad de algn miembro de la familia, se considere la
existencia de violencia familiar, todo lo cul no deja de inquietar, pues al
hablarse de familia hemos entendido que se trata de aquel grupo que
mantiene relaciones de convivencia en un mismo espacio, es decir que
vivan juntos.
Tampoco se alude a las circunstancias de tiempo, pues el elemento
normativo de manera reiterada utilizado anteriormente marcaba un criterio de interpretacin que permita establecer la unidad de propsito del
agente en contra de la integridad fsica o psicoemocional del pasivo de la
conducta, y a partir de la descripcin actual es posible sostener que con
una sola accin es suficiente para colmar el tipo de violencia familiar, lo
cul no parece ser el sentido de la ratio legis dado que, segn entendemos
nosotros, con el tipo del artculo 200 se busca mejorar las condiciones de
desarrollo integral de todos y cada uno de los miembros de un grupo familiar determinado, sancionando para ello conductas que impliquen abuso de poder por parte del miembro ms fuerte de la familia sobre el ms
dbil, y por eso mismo quedan fuera de tal consideracin actos aislados
que por su gravedad pudieran ser considerados como constitutivos de
otros tipos penales y no necesariamente del de violencia familiar.
Creemos que el elemento normativo integridad de un miembro de la
familia , debe ser entendido en una acepcin ms amplia, esto es, la que
nos habla de la dignidad de la persona humana, que por el mero hecho de
serlo, merece todo el respeto por su indemnidad moral y fsica o corporal.
Al mismo tiempo, este elemento expresa el objeto material donde recae la
conducta delictiva.
Creemos que del elemento independientemente de que se produzcan
lesiones se desprende la naturaleza del delito de violencia familiar. El
tipo se colma con la utilizacin que un miembro de la familia hace de
medios fsicos o psicoemocionales en contra de la integridad de otro, lo
que le distingue como delito formal, y por eso se precisa la innecesaria
presencia de resultados materiales como la produccin de lesiones. Aun-
324
que lo antes dicho no significa que, en el caso de que en efecto se hayan

producido lesiones o cualquier otro delito, stos no sean sancionados.
Resultado. Tal como est redactado en el NCPDF, el de violencia familiar pasa de ser un delito continuado a uno instantneo. Como ya no se
establecen marcos temporales normativos (como el de reiteradamente),
una sola utilizacin de medios en contra de la integridad fsica o psicoemocional del otro miembro de la familia consuma el tipo. Tal situacin
parece ignorar el hecho de los episodios de violencia familiar son cclicos, de lo que se sigue que el inters legislativo por reprimir esta conducta consiste en evitar la alteracin o dao al desarrollo pleno, integral, violento y sin paz que se viva dentro de un grupo familiar manifestado con
reiteracin, y no el hecho aislado o eventual.
Ahora bien, si es el nimo del legislador del Distrito Federal sancionar todo uso de medios fsicos y psicoemocionales que un miembro de la
familia realice contra la integridad de otro, y de esta manera evitar manifestaciones de violencia dentro de la familia, cabe preguntarse si se han
hecho todas las reflexiones de ndole poltico-criminal necesarias, pues es
posible que con la incorporacin de tal tipo a la legislacin penal, en vez
de resolver el problema, se agrave.
Tipo subjetivo. Se trata de un delito doloso, lo que significa que el
agente debe conocer todos los elementos objetivos del tipo, conforme a lo
establecido en el artculo 18, segundo prrafo del NCPDF.
Objeto material. Claramente lo constituye la integridad fsica o psicoemocional de otro miembro de la familia.
Sujeto activo. Puede ser cualquiera de las personas que el tipo describe, es decir el cnyuge, concubina o concubinario, o el que tenga relacin
de pareja, pariente consanguneo en lnea recta ascendente o descendente
sin limitacin de grado, al pariente colateral consanguneo o afn hasta el
cuarto grado, al tutor, al curador, al adoptante o adoptado.
Sujeto pasivo. Lo ser aquella persona, miembro de la familia, afectada por el proceder tpico del pasivo. En trminos generales puede ser la
familia.
Punibilidad. Al que cometa este delito se le puede imponer una sancin de seis meses a cuatro aos de prisin. Pero tambin, es posible se le
imponga como sancin la prohibicin de ir a lugar determinado o de residir en l y la prdida de los derechos que se tengan sobre la vctima, incluidos los de carcter sucesorio. Adicionalmente se sujetar al agente activo del delito a un tratamiento psicolgico especializado, aunque con la
325
salvedad de que tal tratamiento no debe exceder el tiempo impuesto en la

pena de prisin.
Bien jurdico. La integridad de la familia, y sobre todo su pleno desarrollo integral, libre de conductas violentas de unos sobre otros. De la
misma manera, la integridad (dignidad) fsica y psicoemocional de las
personas. El delito se perseguir por querella de la parte ofendida, salvo
que la vctima sea menor de edad o incapaz.
Un problema interesante es el que se exorciza tajantemente, a partir
de la declaracin que se recoge en el antepenltimo prrafo del artculo
200 del NCPDF, cuyo tenor es: La educacin o formacin del menor no
ser en ningn caso considerada justificacin para forma alguna de maltrato . Este punto tiene conexin directa la vieja polmica que habla del
pretendido derecho de correccin de los hijos o de los alumnos, segn el
cul tales conductas se encuentran justificadas. Desde luego que no cabe
argumentar en tal sentido. Actualmente, las corrientes pedaggicas estiman absolutamente negativo el uso de la violencia para orientar o fortalecer intereses educativos. Y de otro lado, tampoco es aplicable la teora de
la adecuacin social, de acuerdo con la cul ciertos insultos, jaloneos,
manazos y coscorrones propinados por el padre al hijo travieso para que
se porte bien , pueden justificar la exclusin del tipo, ms an si se tiene en cuenta que lo tpico es ya lo penalmente relevante.
V. UNA REFLEXIN FINAL

La violencia familiar es un fenmeno complejo, de mltiples factores
endgenos y exgenos. No vale, por absolutamente incompleto, hacer un
anlisis exclusivamente jurdico, pero no por ello debe dejar de realizarse
tal estudio. Sin embargo, nos parece exagerada la confianza que se deposita en el derecho penal para su control y represin.
Tenemos la impresin de que la intervencin penal, a lo mucho, servir para registrar estadsticamente algunos de los delitos cometidos pero
no todos (la cifra negra, segn se comenta, es elevadsima), y por otra
parte, dados los reconocidos efectos estigmatizantes del derecho penal el
pronstico no puede ser menos que preocupante. Acaso sea vlido referir
que la violencia genera ms violencia, y si a la violencia familiar se le
opone a violencia institucional que el derecho penal representa, el problema dista mucho de encontrar una efectiva solucin. No es exagerado su-
326
poner que con la penalizacin de la violencia dentro de la familia slo se

logre estimular la presencia de un derecho penal meramente simblico.
Urgen medidas gubernamentales que fomenten una educacin basada
en valores tales como el dilogo, tolerancia y respeto, dirigidas a nios y
jvenes para evitar que las futuras generaciones sigan asumiendo modelos de relacin social y familiares violentos y de dominacin.
Es aconsejable asimismo, la constante revisin de la legislacin penal
y no penal, adjetiva y sustantiva, que permita alcanzar mejores mecanismos de proteccin de las vctimas y la agilizacin de los procedimientos
y modelos de intervencin.
Se hace necesaria una poltica criminal integral, misma que no debe
ser exclusivamente penal, sino tambin educativa, asistencial, cultural, etctera Como parte de esta reflexin, parece oportuno contar con una legislacin penal nacional unificada, y no tantas y tan diversas como las
que ahora existen, y a la que se suma el NCPDF.
VI. BIBLIOGRAFA
CARRANC Y TRUJILLO y CARRANC Y RIVAS, Cdigo Penal Anotado,
Mxico, Porra, 2001.
CORSI, Jorge, Violencia familiar, una mirada interdisciplinaria sobre un
grave problema social, Buenos Aires, Paidos, 1999.
GARCA RAMREZ, Sergio, Derecho penal, Mxico, McGraw-Hill, 1998.
MUOZ CONDE, Francisco, El Moderno derecho penal en el nuevo Cdigo
Penal. Principios y tendencias , Mxico, Investigaciones Jurdicas,
nms. 59-60, Universidad de Guanajuato, 1996.
, Teora general del delito, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989.
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, La expansin del derecho penal, aspectos
de poltica criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Cuadernos Civitas, 1999.
VIOLENCIA FAMILIAR. CDIGO PENAL VIGENTE

Y PROYECTO. CAVI
Brbara IYNN RONDERO*
El maestro y distinguido penalista Sergio Garca Ramrez expresa en su
libro Procedimiento penal mexicano:
Un alud de reformas ha cado sobre la legislacin penal, y especialmente
sobre la procesal de la misma especialidad, en el curso de la ltima dcada.
La accin legislativa cancela, de pronto, bibliotecas enteras, modifica el
trabajo de los tribunales, suprime la jurisprudencia formada en el curso de
muchos aos. Sin embargo, sean bienvenidas las reformas cuando stas son
verdaderamente necesarias y oportunas.
Las actividades del hombre cambian y evolucionan con el tiempo, as

las conductas antisociales y delictivas se modifican y se trasforman, por
lo que la norma jurdica no puede permanecer ajena a la dinmica del
cambio que pretende mantener la paz y la armona social. Actualmente,
en nuestro pas existe la gran preocupacin para adecuar sus leyes no solo en
el rea penal, sino en otras.
El proyecto presentado por la Segunda Asamblea Legislativa del Distrito Federal, relacionado con el mbito penal, realiza modificaciones y
adiciones que obligan a adecuar y aplicar nuevos preceptos que se ajusten
a los principios que deben regir en un sistema de justicia dentro de un
Estado de derecho.
En atencin a lo anterior, investigadores, litigantes y comunidad
en general, fueron convocados a diversos foros y reuniones en los cuales se discuti ampliamente el tema, contemplndose como consecuencia un nuevo proyecto de Cdigo Penal, basndose los legisladores en
el desmedido incremento de la delincuencia y que el actual ordena*
Procuradura General de Justicia del Distrito Federal.

327
328
BRBARA IYNN RONDERO
miento penal ha sido rebasado por el progreso de la ciencia penal y de la

poltica criminal .1
El tema sobre el cual versa este artculo es el relacionado con el ttulo
octavo del proyecto, el que se refiere a los delitos contra la integridad
familiar, captulo nico, Violencia familiar .
Como es de todos conocido, la violencia en la familia, por sus graves
consecuencias, es y ha sido motivo de preocupacin e indignacin en todas las naciones del mundo, entre ellas nuestro pas, cobrando gran importancia en los ltimos aos.
En nuestra legislacin interna y, especficamente en la aplicable al
Distrito Federal, existen definiciones del concepto violencia familiar, una
contenida en el Cdigo Civil (artculo 323 quarter), otra en la Ley de
Asistencia y Prevencin de la Violencia Intrafamiliar, en su artculo 3o.,
y la sealada en el Cdigo Penal (artculo 343 bis).
El Cdigo Civil la define de la siguiente manera: Por violencia familiar se considera el uso de la fuerza fsica o moral, as como la omisin
grave que se ejerce contra un miembro de la familia por otra integrante de
la misma, que atente contra su integridad fsica, psquica o ambas, independientemente del lugar en que se lleve a cabo y que puede producir o
no lesiones .
El Cdigo Penal por su parte establece que: por violencia familiar se
considera el uso de la fuerza fsica o moral, as como la omisin grave
que se ejerce en contra de un miembro de la familia, por otro integrante
de la misma, contra su integridad fsica, psquica o ambas, independientemente de que pueda producir o no lesiones .
Obsrvese que ambos Cdigos, dentro de sus respectivas, esferas manejan el mismo concepto.
Para los efectos de la Ley de Asistencia y Prevencin de la Violencia
Familiar, se entiende por violencia familiar:
Aquel acto de poder u omisin recurrente, intencional y cclico, dirigido a
dominar, someter, controlar o agredir fsica, verbal, psicoemocional o sexualmente a cualquier miembro de la familia dentro o fuera del domicilio
familiar, que tenga alguna relacin de parentesco por consanguinidad, tengan o la hayan tenido por afinidad, civil, matrimonio, concubinato o mantengan una relacin de hecho, y que tiene por efecto causar dao.
1 Proyecto de decreto que contiene el nuevo Codigo Penal para el Distrito Federal; Antecedentes realizados por el Partido Revolucionario Institucional.
329
La historia de la violencia domstica como lo he afirmado en otros

foros y en el comentario realizado a la Ley de Asistencia y Prevencin de
la Violencia Intrafamiliar,2 es el silencio y el encubrimiento; as, ha sido
confinada al mbito de lo privado, y no pocas veces confundida con la
pasin o el ejercicio de un derecho. Lo que ratificaba la conceptualizacin como objetos susceptibles de propiedad a quienes eran ms vulnerables en la sociedad, como mujeres, nios y ancianos entre otros, y que
sufren directamente este tipo de violencia.
Como consecuencia se puede afirmar que la violencia familiar, de
acuerdo con distinguidos estudiosos de la materia, surge en el seno mismo de la familia, donde se incuba el abuso del poder del fuerte contra el
dbil. sta se presenta bajo diversas modalidades ataques, amenazas verbales, el abandono que pone en peligro la salud y la integridad, golpes,
formas de agresin que producen lesiones fsica y psicolgicas y en ocasiones la muerte misma y ataque sexual entre otros. Por eso, en la familia
debemos buscar la causa de este problema que tanto afecta a la comunidad, ya que es en ella donde los seres humanos se desarrollan, crecen y
estructuran emocionalmente.
Para desarrollar el tema nos gustara abordar por principio la Ley de
Asistencia y Prevencin de la Violencia Intrafamiliar para el Distrito Federal , hoy Familiar , que surge en el ao de 1996 y se modifica en
1998, y, la cual viene a regular la asistencia y prevencin del fenmeno,
planteando soluciones y alternativas inmediatas a un problema que repercute no slo en el mbito personal, sino que se encuentra asociado con
conflictos macrosociales como las adicciones, adems de ser un importante factor crimingeno.
El camino que llev a la aprobacin de esta Ley no slo represent
una discusin jurdica, sino ideolgica, circunscrita a las teoras de gnero. De tal suerte que su aprobacin y publicacin es, sin lugar a dudas, un
acontecimiento jurdico e histrico de gran impacto sociopoltico para la
sociedad mexicana.
La Ley tiene en s un importante valor, porque atiende a la etiologa
de estos problemas sociales; sin embargo, en un anlisis ms profundo,
podemos apreciar que, desde la estructura de la misma, se concluye que
su promulgacin establece una posicin clara y precisa del Estado mexi2 Ley de Asistencia y Prevencion de la Violencia Familiar, Asamblea de Representantes del
Distrito Federal, I Legislatura, septiembre de 1996.
330
BRBARA IYNN RONDERO
cano sobre el fenmeno de la violencia domstica, con una autntica declaratoria de no complicidad con las prcticas de violencia en el hogar,
mxime, cuando la violencia familiar ha sido vista como natural e inherente a las relaciones humanas y no como un fenmeno asociado al control, al dominio y al poder.
El poder no slo visto desde la perspectiva macropoltica, sino a partir de la construccin y gnesis misma del poder que se da entre los individuos, quienes a partir de lo cotidiano construyen la sociedad y establecen esquemas de relaciones desiguales y antidemocrticas.
La promulgacin de la Ley lleva a un concepto diverso de poltica,
ms cercano a la definicin de Kate Millent, al incluir la genealoga y las
actitudes personales en los diversos tipos de maltrato, donde lo personal
ya no cae en el mbito privado, sino que trasciende a lo social; convirtindonos a todos y cada uno, adems de actores sociales, en actores polticos.
Con esta primera Ley en Mxico, el Estado condena la violencia familiar y sanciona las formas de control de dominio de unos sujetos sobre
otros, mediante los diversos tipos de violencia, como se desprende de su
definicin global.
En este contexto, llama la atencin la amplitud de relaciones que contempla la definicin de violencia intrafamiliar y donde justamente sta se
representa. As, se han incluido las relaciones de una apreciacin de la
realidad social, que nos ubica en el contexto de los vnculos actuales, los
cuales, independientemente de su constitucin jurdica, deben tener proteccin necesaria ante eventos de violencia domstica.
La Ley tambin hace referencia al tipo de asistencia que se debe prestar a quienes son vctimas o receptores de la violencia familiar, y hace
hincapi en quienes generan dicha violencia, sealando que la asistencia
no debe tener prejuicios de gnero ni contar con patrones estereotipados
de comportamiento, ni basarse en conceptos de inferioridad o subordinacin, que son los argumentos ideolgicos que justifican el ejercicio de la
violencia en la familia.
Independientemente de que el espritu de la Ley, es crear un concurso
de acciones que ataque de manera frontal la violencia, mediante la creacin de un Consejo de Atencin y Prevencin de la Violencia Intrafamiliar, impone obligaciones al Registro Civil, al cuerpo de defensores de
oficio, as como a los cuerpos policiacos, en el sentido de contar con una
especializacin sobre estos tpicos, y como una participacin decidida en
331
la atencin del fenmeno, lo cual se complementa con la obligacin en el

mbito de los servicios de salud del Distrito Federal, no slo de dar a conocer el contenido de la Ley, sino de detectar los eventos de violencia.
Sin embargo, la parte ms importante y, medular de la Ley se refiere
a los procedimientos conciliatorios y de amigable composicin, como alternativas de solucin, que se complementan con las infracciones y sanciones que la Ley impone.
En el caso de la amigable composicin o arbitraje, se establece un
mecanismo de justicia que bien puede ser mucho ms expedito que otras
vas, como la civil o la penal, que tampoco estn excluidas con la aplicacin de esta Ley preventiva. Aqu, las partes pueden someter su controversia y obtener un laudo o resolucin sobre su conflicto que no desgaste
a las instancias sealadas.
En virtud de tales antecedentes y con el fin de brindar una atencin
integral al fenmeno de la violencia familiar en Mxico, se han llevado a
cabo a instancia de organismos gubernamentales, no gubernamentales y
de la sociedad civil, entre otros, diversas reformas, adiciones y modificaciones a nuestras leyes, en conjunto con los tratados internacionales que
Mxico ha suscrito en la materia, y que lo obligan a legislar de conformidad con el artculo 133 Constitucional. Entre ellos destacan la Conferencia de Mxico en 1975, la convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer, emitida por las Naciones Unidas en 1979; la Conferencia Mundial de Copenhague en 1980, la Conferencia de Nairobi en 1985, la Convencin de los Derechos del Nio en
1989, La Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer en 1993, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convencion de BELEM do Par,
adoptada por la OEA en 1994, la Cuarta Conferencia Sobre la Mujer o
Conferencia de Beijing en 1995, instrumentos todos, que en sntesis, consideran que la violencia contra los sectores vulnerables representa una
violacin a los derechos humanos.
En el mbito del derecho penal y considerando la gravedad del problema que representan estas conductas en el ncleo de convivencia, se
plantea la necesidad de un nuevo Cdigo Penal, estableciendo como punto de partida el artculo 4o. constitucional que dispone:
El varn y la mujer son iguales ante la ley; sta proteger la organizacin
de desarrollo de la familia; los ascendientes, tutores o custodios tienen el
deber de preservar los derechos de alimentacin, salud, educacin y sano
332
BRBARA IYNN RONDERO
esparcimiento para su desarrollo integral. La ley determinar los apoyos a

la proteccin de los menores a cargo de las instituciones pblicas.
En congruencia con lo anterior, recientes adiciones al artculo 20

apartado B disponen en trminos generales el derecho de la vctima u
ofendido por algn delito para recibir asesora jurdica, a que se satisfaga
la reparacin del dao cuando proceda a coadyuvar con el Ministerio Pblico, a que se le preste la atencin mdica de urgencia cuando lo requiera, y las dems que sealen las leyes .
Por otra parte, no podemos soslayar que en la legislacin civil tambin se han registrado grandes avances en materia de violencia familiar,
dndose como consecuencia modificaciones y adiciones que establecen el
concepto de la misma, incluyndola por primera vez como causal de divorcio y para la perdida de la patria potestad, a la vez que protegen y
hacen respetar el derecho de convivencia familiar; adems de sealar que
los integrantes de la familia deben desarrollarse en un ambiente de respeto a su integridad fsica y psquica, evitando pretextos formativos o educativos para inferir alguna forma de maltrato.
La legislacin penal no poda rezagarse en tan importante tema, por
lo que en el Cdigo Penal para el Distrito Federal, en materia del fuero
comn vigente, se tipifica la violencia familiar como delito, definiendo el
artculo 343 bis qu se entiende por violencia familiar; reglamentando
asimismo en su ttulo XV los delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual, artculos 260, 261, 262, 265, 265 bis, 266 (abuso sexual,
estupro, violacin), ilcitos que se dan, en la mayora de los casos, dentro
del seno familiar, repercutiendo como un tipo de violencia domstica.
Como consecuencia, el Cdigo de Procedimientos Penales, en su artculo
9o., establece todo un conjunto de derechos de las vctimas en la averiguacin previa y ante el proceso, segn corresponda.
Aunado a lo anterior es de destacarse tambin que la Secretara de
Salud elabor una norma oficial que:
establece los criterios para la atencin mdica de la violencia familiar, instrumento que servir para que en toda forma de atencin que presten los
mdicos del sector salud, se tenga cuidado de identificar indicios o situaciones ostensibles de violencia, presumiblemente derivada de las relaciones
familiares, y que se haga del conocimiento de la autoridad correspondiente.3
3 Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999. Prestacion de Servicios de Salud. Criterios
para la Atencin Mdica de Violencia Familiar.
333
No podemos dejar de mencionar los programas nacionales contra la

violencia familiar, operados por el Instituto Nacional de la Mujer, cuyo
objetivo principal es el de prevenir y erradicar la violencia contra las
mujeres, as como el de fortalecer a la familia como mbito de promocin
de la igualdad de derechos, destacando adems acciones prioritarias cuyo
cumplimiento implica la toma de medidas en contra de la violencia intrafamiliar .
Actualmente, y debido a la gran demanda ciudadana, se presenta un
nuevo proyecto de Cdigo Penal que contiene modificaciones y adiciones
a los artculos 343 bis, 343 ter y 343 quater del citado cdigo vigente,
relacionados con la violencia familiar.
Como lo seala acertadamente Marco Antonio Daz de Len en su
libro Delincuencia intrafamiliar y delitos contra derechos de autor, el
cdigo vigente seala el concepto y las calificativas de la violencia, destacando el abuso del poder por parte de alguno de los miembros de la
familia en contra de los dems .
Al referirnos al proyecto en cuestin hablaremos de las reformas presentadas por los legisladores de manera comparativa a fin de establecer
las diferencias o aportaciones que existen entre uno y otro.
Cabe mencionar que, en su contenido, el nuevo proyecto no sufri
cambios sustanciales, sino que se le hicieron modificaciones y adiciones,
observndose de manera general un ajuste o reacomodo de los artculos
343 bis, 343 ter, y 343 quater vigentes, a los artculos 200-202 del proyecto mencionado. En el nuevo Cdigo destaca que su penalidad es la misma.
Se establece como novedad, en los artculos 200 y 201: la prdida
de los derechos que tenga respecto a las vctimas, incluidos los de carcter
sucesorio, y en su caso a juicio del juez . El cambio opera en el artculo
343 bis que slo dispone la prdida del derecho a la pensin alimenticia ; observndose por lo mismo que se ampla la proteccin de derechos
en beneficio de la vctima de la violencia familiar.
El artculo 200, en su fraccin primera, dispone tambin como novedad el presupuesto de que haga uso de medios fsicos o psicoemocionales contra la integridad de un miembro de la familia u omita evitarlos,
independientemente de que se produzcan lesiones .
En esta fraccin, el legislador cambi los trminos fuerza fsica y
moral por medios fsicos o psicoemocionales , que abarcan toda la
gama de objetos materiales, sentimientos y actitudes con los que se puede
334
BRBARA IYNN RONDERO
agredir o daar a la vctima de lo que resulta una redaccin del prrafo

ms tcnica.
En el proyecto que se analiza, se elimina la reincidencia, y aunque no
somos partidarios de incrementar las penas para resolver los problemas
que se suscitan en la familia, al respecto sugerimos que se debe reconsiderar dicha supresin, toda vez que estas conductas delictivas son reiterativas y, al restablecerse en el texto la reincidencia, se contribuira a que el
agresor desista de en su comisin.
El artculo 201 (equiparacin de la violencia familiar) viene a reforzar al artculo 200 pues dispone la misma sancin al que cometa violencia
familiar en contra de la persona que se encuentra unida fuera de matrimonio. Los anteriores artculos se encuentran relacionados con el artculo
343 ter vigente, en cual se omiti la ltima parte que seala siempre y
cuando el agresor y el ofendido convivan o hayan convivido en la misma
casa , advirtindose que esta misma circunstancia est implcita ya en la
primera parte del artculo 201.
El artculo 202 suple el concepto de probable responsable por el de
inculpado , trmino apropiado segn lo explica Daz de Len, al sealar
que este concepto abarca tanto al individuo procesado como al sujeto en
la averiguacin previa.
En el mismo artculo tambin se aade y solicitar a la autoridad
administrativa o judicial, segn el caso, la aplicacin de las medidas o
sanciones , aprecindose que al hacer referencia a que dicha solicitud se
har a la autoridad administrativa o judicial, el Ministerio Pblico acta
de acuerdo con el artculo 21 constitucional, que le concede facultades de
investigacin y persecucin del delito; por lo que se concluye que este
proyecto de Cdigo presentado por los legisladores (una vez perfeccionado) y las dems leyes en la materia respaldadas tambin por los organismos internacionales y nacionales, debern ser aplicadas y cumplimentadas a efecto de erradicar la violencia familiar.
Por otra parte y respecto a este tema, la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, profundamente preocupada por no afectar en su
conjunto a los sectores ms vulnerables de la sociedad, y teniendo como
base los antecedentes sealados, actu y acta con una gran sensibilidad
ante este problema, que en el fondo es de orden social, ya que como lo
hemos afirmado anteriormente, confluyen en su generacin factores de
formacin cultural, de niveles de ingreso econmico, y de desajustes en
las polticas sociales del Estado.
335
Por eso, la Subprocuradura de Atencin a Vctimas del Delito y Servicios a la Comunidad, a mi cargo, a travs de sus Direcciones Generales
de Atencin a Vctimas del Delito y de Servicios a la Comunidad, as
como de sus respectivos centros de atencin, CAVI, CIVA, CAPEA,
CTA, CARIVA Y ADEVI, mismos que conforman el Sistema de Auxilio
a Vctimas, brindan sus servicios de orientacin, asesora y apoyo a vctimas de delito, principalmente a las vctimas de delitos sexuales y a grupos vulnerables, a la vez que establecen programas y acciones tendientes
a la prevencin y combate a la violencia familiar, con el objeto de preservar la unidad de los vnculos familiares y proporcionando atencin integral a las vctimas de los desajustes en estas relaciones, as como para
obtener la reparacin del dao material o moral causado.
En virtud de lo anterior, la Direccin General de Atencin a Vctimas
del Delito ha diseado polticas especficas y programas encaminados a
otorgar una atencin integral a las vctimas u ofendidos por el delito.
Estos programas, actualmente en desarrollo, han despertado un inters social en pro del beneficio a las vctimas, es por ello que en nuestros
centros, principalmente el CAVI, se presta auxilio integral a las vctimas
de violencia domstica a travs de atencin mdica, jurdica, psicolgica
y social, asesora sobre sus derechos y alternativas legales, adems de
proporcionar psicoterapia individual o en grupo, con el objeto de erradicar el problema.
La violencia domstica es abordada en el CAVI desde una perspectiva de gnero, ya que cerca del 86% de las vctimas que se atienden son
mujeres (nias, adultas y adultas mayores), sin descuidar la atencin de
otras vctimas del gnero masculino, principalmente menores y adultos
mayores. 4
Esto nos permite enfocar, analizar y comprender las caractersticas
que definen a mujeres y hombres de manera especfica, as como sus semejanzas y sus diferencias, y se analizan las posibilidades vitales de unos
y otras, el sentido de sus vidas, sus expectativas y oportunidades, las
complejas y diversas relaciones sociales que se dan entre ambos gneros,
as como los conflictos institucionales y cotidianos que deben encarar, y
las mltiples maneras en que lo hacen.
A efecto de atender la violencia familiar desde el punto de vista de
generador, el Centro de atencin Victimolgica y de Apoyo Operativo
4
Fuente: Direccin General de Atencin a Vctimas (CAVI) 2001.
336
BRBARA IYNN RONDERO
(CIVA), a travs de sus programas de trabajo, maneja con gran xito un

modelo de atencin psicolgica a personas generadoras de violencia familiar, incluyendo a generadores que han sido sentenciados a recibir psicoterapia especializada. Actualmente este centro brinda atencin medica,
psicolgica y social, as como asesora jurdica para desarticular los factores de violencia dentro de la familia.
Estamos convencidos que la violencia familiar, a pesar de ser uno de
los fenmenos ms difciles de enfrentar, puede prevenirse, y para ello es
necesario que el Estado y la sociedad consoliden sus esfuerzos para que
las leyes se complementen, garantizando as una vida digna, y que se
erradique este problema que tanto lastima a la sociedad, para que la va
penal sea la ltima opcin para solucionar este conflicto.
COMENTARIOS GENERALES SOBRE LOS DELITOS

AMBIENTALES EN EL NUEVO CDIGO PENAL
Marco Antonio BESARES ESCOBAR*
SUMARIO: I. Poltica criminal ambiental. II. Inters difuso y
denuncia popular. III. La exposicin de motivos del nuevo
Cdigo. IV. El ttulo y su denominacin. V. Ley penal en blanco.
VI. Modalidad culposa. VII. Derecho penal ambiental de resultado. VIII. Comentarios especficos por artculos. IX. Conclusiones.
I. POLTICA CRIMINAL AMBIENTAL

Las grandes metrpolis no slo son el ecosistema artificial donde se articula y se manifiesta la vida cotidiana de la sociedad, sino tambin la expresin de la irracionalidad del modelo de progreso econmico y social
prevaleciente. Por ello, estas ciudades son sedes del aprovechamiento intensivo de los recursos naturales, as como de la degradacin acelerada
del ambiente.
La ciudad de Mxico, ubicada en el Distrito Federal, el cual ocupa
una superficie de 1,547 km2, tiene aproximadamente ms de 2 millones
de viviendas, alrededor de 130 mil establecimientos industriales y de servicios, y ms 3 y medio millones de automotores, que en conjunto generan la mayor parte de la contaminacin atmosfrica y de desechos. Su desarrollado urbano desordenado ha provocado el agotamiento de mantos
freticos y la afectacin de importantes reas boscosas cercanas. La contaminacin del aire excede con frecuencia los parmetros de salud, como
en el caso del ozono. Las aguas negras y afluentes industriales son descargadas con mnimo o ningn tratamiento. El acceso seguro a agua potable es cada vez ms crtico.
*
Profesor del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

337
338
MARCO ANTONIO BESARES ESCOBAR
Ante este panorama no cabe duda que existe una crisis ambiental1 en
esta urbe, lo que ha merecido la atencin del gobierno tanto federal como
local, y en la cual el derecho y en particular el derecho penal ambiental se
han convertido en un instrumento importante de las polticas de proteccin ambiental. Determinacin algo discutible, en cuanto su necesaria intervencin, en virtud de que es evidente que las causas econmicas y sociales de este problema son las que se deben atacar desde otros ngulos y
no slo desde lo criminal. Desde luego, coincidimos con la opinin de
que no es conveniente hacer uso excesivo del derecho penal para intentar
solucionar problemas ambientales que tienen causas diversas, y adems
cuando no se han agotado soluciones ms acordes con la filosofa de una
sociedad democrtica y participativa.2
Sin embargo, interesarse en el derecho penal ambiental como una de
la alternativas de poltica criminal moderna, no significa postular la generacin de una innumerable cantidad de normas punitivas ambientales,
sino en alguna medida, estudiar la evolucin de la legislacin nacional a
partir de las recomendaciones de diversos foros internacionales3 promovidos por la ONU, y la tendencia internacional actual de aplicar normas penales para algunos comportamientos verdaderamente graves contra el ambiente.
Por otro lado, es una realidad que dentro de uno de los sectores de la
poltica pblica encaminada a la proteccin del ambiente en el Distrito
Federal, est un sector que supone algunos criterios de poltica criminal
ambiental, que se concreta en la forma que se define el sistema especializado de justicia penal en este rubro y en el Cdigo Penal recientemente
aprobado.
1 En este orden de ideas no se justifica acudir al recurso del discurso preventivo o al de la falsa
cautela en el uso de medidas represivas, si con ello se generan espacios de impunidad al renunciar al
uso de instrumentos de la poltica criminal para la proteccin del ambiente
2 Herzog, Flix, Algunos riesgos del derecho penal de riesgo , Revista penal, nm. 4, Praxis,
Espaa, 1999, p. 57. El derecho penal de riesgo no crea paz social alguna. Tan slo alimenta ilusiones sobre las funciones sociales de orden del derecho penal. Adems borra las fronteras entre el derecho penal y derecho de polica. Tiene igual una tendencia al totalitarismo. Pero el control social total
mediante el derecho penal no se puede implantar y afecta la autointegracin social. Los riesgos del
derecho penal de riesgo para la funcin de garanta del derecho penal son inmensos. Dejemos pues,
de lado el derecho penal de riesgo pero no olvidemos los riesgos de nuestra sociedad. Reflexionemos
sobre alternativas de control social y regulacin ms all del derecho penal. Para proteger el derecho
penal como ltima ratio del control social y reforzar la creatividad colectiva en la superacin de las
crisis .
3 Foros de la ONU sobre prevencin del delito y tratamiento del delincuente de La Habana,
Cuba en 1990 y el Cairo en 1995.
COMENTARIOS GENERALES SOBRE LOS DELITOS AMBIENTALES
339
En relacin con la antes expuesto, Mari Beloff, en su trabajo Lineamientos para una poltica criminal ecolgica, propone, interpretando a
Zipf:
Entender por poltica criminal a aquella rama, dentro del conjunto de polticas del Estado, que se dedica a conocer, prever, controlar y contener el
fenmeno de la criminalidad. Ms precisamente, y ya en relacin con la
materia ecolgica, la poltica criminal se referir al mbito comprendido
por una clara determinacin del cometido y la funcin de la justicia criminal, un consiguiente diseo de un modelo de regulacin en este campo y
una decisin fundamental sobre este, su configuracin y realizacin practicas en virtud de esa funcin-previamente definida y su permanente revisin
en orden a las posibilidades de mejorarlo.
En este contexto, el gobierno del Distrito Federal ha constituido rganos administrativos y judiciales encargados de la aplicacin de la normatividad penal ambiental, como la Secretara de Medio Ambiente, la Procuradura Ambiental, la Procuradura General de Justicia del D. F. y
finalmente el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
Por otro lado, debemos tener presente que la materia ambiental es
concurrente, pues existe tanto normatividad federal como local que regula
la materia, y existen normas ambientales aplicables a todo el pas, adems
de las diversas disposiciones que cada entidad federativa aplique, derivadas de su propia legislatura local, de sus reglamentos y dems normas
emanadas de autoridades locales. En el derecho penal ambiental cobra especial importancia la competencia, pues hay fiscalas especializadas en
delitos ambientales, de la Procuradura General de la Repblica (mbito
federal), a la par que en diversos cdigos penales locales existan delitos
ambientales, de los cuales conocern los Ministerios Pblicos dependientes de las procuraduras generales de justicia estatales respectivas (mbito
local). El conflicto de competencias puede suscitarse cuando una misma
conducta est prevista como un delito ambiental en el ttulo vigesimoquinto del Cdigo Penal federal y tambin como un delito local, en alguna entidad federativa. Lo anterior, es conveniente recordarlo para el anlisis de este rubro en el cdigo penal para el Distrito Federal.
El nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal incluy en un ttulo
especfico un catalogo de tipos penales ambientales, los cuales nos encargaremos de describir.
340
II. INTERS DIFUSO Y DENUNCIA POPULAR

Antes de hacer los comentarios especficos al contenido sustantivo
del Cdigo Penal del Distrito Federal, debemos recomendar que para
una adecuada interpretacin del mismo, se deber tener en cuenta su estrecha vinculacin con la Ley Ambiental aprobada en 1999 por al Asamblea Legislativa. Este ordenamiento ambiental, que es la ley marco de la
materia en el Distrito Federal, define el ecocidio como la conducta dolosa4 determinada por las normas penales, consistente en causar un dao
grave5 al ambiente por la emisin de contaminantes, la realizacin de actividades riesgosas o la afectacin de recursos naturales, en contravencin a lo dispuesto en la presente ley o en las normas oficiales ambientales mexicanas.6
La Ley Ambiental, en el captulo VII, denominado De los delitos
ambientales ,7 en particular en el articulo 225, seala que en aquellos casos en que, como resultado del ejercicio de sus atribuciones, la autoridad
ambiental tenga conocimiento de actos u omisiones que pudieran constituir delitos conforme a lo previsto en la legislacin penal aplicable, formular ante el Ministerio Pblico la denuncia correspondiente. Sin embargo, como un reconocimiento a que el bien jurdico protegido en estos
casos tiene el carcter de bien jurdico colectivo o supraindividual o tambin llamado inters difuso, est prevista la denuncia popular para la procedencia del ejercicio de la accin penal, ya que toda persona8 podr presentar directamente las denuncias penales que correspondan a los delitos
en contra del ambiente previstos en el Cdigo Penal vigente.
4 En el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal tambin se incluye la modalidad culposa
para algunos artculos.
5 El concepto de dao grave en materia ambiental que utiliza en legislador de la Ley Ambiental, no es recogido por el legislador del Cdigo Penal para el Distrito Federal, que si bien construye
los tipos penal con supuestos de dao no califica el tipo de dao.
6 La remisin a las normas oficiales mexicanas que en materia federal fue excluida con las
reformas pblicas en febrero del presente ao, tambin es excluida por el legislador en el nuevo Cdigo Penal para el Distrito federal, que complementa los elementos normativos principalmente con el
contenido de las definiciones de la ley ambiental.
7 An se conserva como reminiscencia de la seccin en donde se ubicaron los delitos ambientales cuando era una ley penal especial, ya que trata aspectos procesales.
8 Principio de accionabilidad y legitimacin procesal. Si todos los seres humanos son titulares
de un derecho sustantivo al medio ambiente adecuado, consecuentemente tambin lo son del derecho
a hacerlo efectivo, es decir, tienen el derecho de accin. Dicho en otras palabras, el primer requisito
es la existencia del derecho subjetivo seguida de la instrumentacin de una va jurdica que garantice
su ejercicio adecuado. Este principio se refiere a la necesidad de desarrollar un derecho procesal o
instrumental eficaz para la proteccin ambiental.
341
La Ley Ambiental del Distrito Federal reconoci la existencia de bienes jurdicos difusos atendiendo a la distincin de individuales y en colectivos o supraindividuales. Los primeros son fciles de identificar y de
proteger penalmente, pues se trata de intereses, valores o derechos que
son ejercidos por una persona en lo individual y que afectan slo a sta,
mientras que en el caso de los segundos, se asevera que tienen un carcter
difuso,9 ante la imposibilidad de identificacin del titular de los mismos
y, en consecuencia, ofrecen cierta dificultad en su proteccin. Por ello, se
contempla la posibilidad de accionar procesalmente a cualquier persona,
en virtud del inters legitimo de todos por la preservacin del ambiente.
Por otro lado, en este mismo ordenamiento existe otra disposicin de
carcter adjetivo en el artculo 226, el cual indica que la autoridad ambiental proporcionar, en las materias de su competencia, los dictmenes
tcnicos o periciales que le soliciten el Ministerio Pblico o las autoridades judiciales, con motivo de las denuncias presentadas por delitos en
contra del ambiente.
III. LA EXPOSICIN DE MOTIVOS DEL NUEVO CDIGO
Para iniciar el anlisis del contenido penal ambiental del cdigo que
nos ocupa, nos remitos al texto de la exposicin de motivos que dice:
Ttulo vigesimoquinto, Delitos ambientales: la preservacin del entorno natural y los ecosistemas se contemplan en este nuevo Cdigo Penal, por lo
tanto la destruccin, alteracin y manipulacin de aqullos ser sancionada, previendo para este rubro que la reparacin del dao y la imposicin de
trabajo a favor de la comunidad consistan en realizar actividades de restauracin, preservacin y en su caso, solventar los gastos necesarios para volver
las cosas al estado en que se encontraban antes de la comisin del ilcito.
El texto anterior demuestra distintas situaciones, la primera de ellas

es que el legislador no justifica correctamente el nuevo diseo del ttulo
9 Berdugo Gmez, Ignacio. El medio ambiente como bien jurdico tutelado, Ensayos penales,
Universidad Autnoma de Sinaloa, Mxico, 1994 p. 44. Poltico-criminalmente, porque se pone de
relieve la ausencia de utilizacin del derecho penal para la proteccin de intereses de gran relevancia
social, pero que justamente reflejan intereses antagnicos o intereses polticos y econmicos importantes e influyentes en nuestras sociedades, y ah se sitan por ejemplo, la salud pblica, los intereses
de los consumidores, el medio ambiente, la ordenacin del territorio, lo intereses de los trabajadores,
el propio derecho de la competencia. Globalmente se utiliza para referirse a estos bienes jurdicos la
expresin de intereses difusos, o, mejor difundidos, debido al conocido trabajo de Sgubbi.
342
vigesimoquinto, el cual tiene una orientacin distinta a la del mismo ttulo de los delitos ambientales del cdigo todava en vigor, contiene cambios que son estructurales en el mbito del tipo penal, y la segunda, es
que simplemente se refiere a la inclusin de la modalidad ecolgica en
los casos de la reparacin del dao y los trabajos a favor de la comunidad,
como la caracterstica principal de las nueva regulacin, cuando estos aspectos estn contemplados en la actual legislacin vigente, concretamente
en los artculos 421 y 423, y no son en tanto una innovacin que merezca
resaltarse. Por otro lado en la exposicin de motivos se refiere al pago de
gastos de restauracin y en los artculos relativos a la reparacin del dao
nada se regula al respecto.
En resumen, la exposicin de motivos no explica la nueva fisonoma
de los delitos ambientales, adems las razones expuestas en este campo,
no son congruentes con las caractersticas del nuevo modelo de regulacin de los delitos contra el ambiente.
IV. EL TTULO Y SU DENOMINACIN
En relacin con la denominacin del ttulo y del captulo respectivo,
conserva la denominacin Delitos ambientales que viene desde la ley
penal especial y no delitos contra el ambiente y la gestin ambiental,
como ya lo seala, con mayor precisin, el Cdigo Penal federal. Adems
se agreg la denominacin de Alteracin y daos al ambiente , al captulo nico, la cual no es muy afortunada, porque en el orden de los diversos artculos no se observa este criterio diferenciador y el legislador opt
principalmente por el diseo de supuestos tpicos de dao ambiental.
La tcnica legislativa empleada en la confeccin de los tipos penales
ambientales, no observ, como s lo hizo el legislador federal en las reformas penales ambientales publicadas en febrero de 2002, una adecuada ordenacin de los delitos contra el ambiente, clasificndolos de acuerdo con
el bien jurdico ambiental especficamente protegido.10 El legislador de la
Asamblea del Distrito Federal ubic en el mismo ttulo un nmero mayor
de artculos que establecen ms supuestos tpicos que el anterior, y elimin de esta parte algunas conductas que estaban consideras como delitos
ambientales, como las invasiones a las reas naturales protegidas y la ca10 El legislador federal ubic los delitos en materia de las actividades tecnolgicas, proteccin
de biodiversidad, bioseguridad y contra la gestin ambiental.
343
lificativa para los instigadores de estas conductas. Incluso mezcl delitos

forestales con delitos en materia de verificacin vehicular en un mismo
precepto.
V. LEY PENAL EN BLANCO
En relacin con este tema y segn Cuello Contreras,11 la doctrina distingue entre ley penal en blanco en sentido amplio (toda remisin de la
ley penal a otra disposicin normativa), y la ley penal en blanco en sentido estricto (para referirse a remisiones de la penal a normas de rango inferior a ley, que es una caracterstica generalizada de este tipo de regulaciones. El legislador del Distrito Federal opt, por prescindir de la
necesidad de considerar el tema de las autorizaciones administrativas, no
hace remisiones expresas a regulaciones de naturaleza administrativa
como reglamentos o normas oficiales mexicanas o de carcter tcnico.
Construy tipos penales con formulas generales que necesitaran de la
complementacin de sus elementos normativos con las definiciones de la ley
ambiental para el Distrito Federal que define muchos de los trminos previstos en el Cdigo Penal en la materia. Aplic una interpretacin rgida
del principio de legalidad lo que significa una intencin correcta en el
marco de la seguridad jurdica de los gobernados, sin embargo no se enter que en esta materia este tema requiere de un anlisis y tratamiento especial.
VI. MODALIDAD CULPOSA
Siguiendo el criterio del numerus clausus, el nuevo Cdigo Penal
para el Distrito Federal, en el captulo segundo que se refiere a la punibilidad de los delitos culposos, en especifico en el artculo 76, seala que en
los casos de delitos culposos se impondr la cuarta parte de las penas y
medidas de seguridad asignadas por la ley al tipo bsico del delito doloso,
con excepcin de aquellos para los que la ley seale una pena especfica.
Adems se impondr, en su caso, suspensin o privacin definitiva de derechos para ejercer profesin, oficio, autorizacin, licencia o permiso. Establece tambin que siempre que al delito doloso corresponda sancin al11 Cuello Contreras, Joaqun, El derecho penal espaol. Curso de iniciacin. Parte general.
Nociones introductorias teora del delito, 2a. ed., Madrid, Civitas,1996, p. 36.
344
ternativa que incluya una pena no privativa de libertad, aprovechar esta

situacin al responsable del delito culposo.
Regula que slo se sancionarn como delitos culposos en materia ambiental los siguientes: dao al ambiente, a que se refieren los artculos
343, 345, 347, 348, 349 y 350. La seleccin anterior merece dos comentarios; primero, se excluyen de la posibilidad culposa a los artculos 344 y
346, que regulan conductas relacionadas con el trfico ilegal de especies
silvestres, los delitos en contra de bosques y vegetacin natural y los relacionados con el programa de verificacin vehicular, y en segundo trmino, no encuentro razn para incluir los artculos 348 y 349, los cuales no
contemplan tipos penales, sino que se refieren a la modalidad ambiental
de la reparacin del dao y el trabajo a favor de la comunidad.
VII. DERECHO PENAL AMBIENTAL DE RESULTADO
Desde el punto de vista del resultado, los delitos normalmente se clasifican como de lesin y de peligro. En el caso de los primeros, la afectacin a un determinado objeto pertenece al tipo, como por ejemplo, la destruccin de la cosa inmueble en el dao en propiedad ajena. En el
segundo caso basta la realizacin tpica que concrete el riesgo al objeto
protegido como bien o inters jurdico protegido, sin necesidad de la produccin de un resultado material.
En la actualidad comienza a prevalecer, en los mbitos de la dogmtica y la legislacin penal ambiental, el criterio de la configuracin de los
llamados delitos de riesgo, esto en consideracin a que por razones de
poltica criminal para un sector de la doctrina se imponen soluciones de esta
naturaleza, en virtud de que se establece que el modelo econmico social
ha construido una sociedad que se caracteriza por el incremento de los
riesgos.12
En cuanto a los delitos llamados de riesgo, suelen a su vez clasificarse
en delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. Se est en presencia
12 Paredes Castaon, Jos Manuel, Responsabilidad penal y nuevos riesgos el caso de los delitos contra el medio ambiente, Actualidad Penal, 1997. En apuntes de los VI cursos de posgrado de la
Universidad de Salamanca. Espaa. 1999. p. 217. El fenmeno tiene, ciertamente, muy diversas
causas. No obstante, me interesa ahora destacar una de ellas: que, tal y como U. Beck ha puesto de
manifiesto las sociedades capitalistas desarrolladas se configuran cada vez ms como autenticas sociedades de riesgo, en las que las implicaciones y consumo cobran entidad propia y amenazan en forma
masiva a los ciudadanos. Pinsese tan slo en lo que sucede ya o puede llegar a suceder en materia de
trfico rodado, consumo de productos peligrosos, biotecnologa y degradacin ambiental .
345
de los primeros cuando se exige, para la concrecin tpica, la demostracin, caso por caso, de que efectivamente se ha dado la situacin de peligro;
se identifican los de riesgo abstracto cuando el delito, como tal, representa
la especfica puesta en peligro de bienes jurdicos. Para la penalidad, es
innecesario que se demuestre la situacin particular de peligro.13
Esta nueva corriente dogmtica ha construido particularmente el
campo del derecho penal ambiental un gran debate sobre el uso de la tcnica del peligro abstracto como una frmula adecuada para la proteccin
de los bienes jurdicos ambientales, incluso algunos ms moderados han
defendido la opcin del riesgo concreto como una solucin ms cercana a
la seguridad jurdica de los gobernados.
La cuestin anterior pasa inadvertida para el legislador del D. F., que
omite explicar este importante tema, no obstante que el cdigo hasta la
fecha vigente14 s contempla algunas hiptesis de peligro las cuales elimin en el nuevo Cdigo. En la construccin de la mayora de los tipos penales se opt por formulas de delitos de dao o resultado. Lo anterior presentar en su oportunidad procesal, la dificultad para construir la prueba
ambiental, en virtud de la necesidad de demostrar la relacin de causalidad normalmente difusa en los caso de los delitos ambientales.
VIII. COMENTARIOS ESPECFICOS POR ARTCULOS
Artculo 343. Se le impondrn de dos a seis aos de prisin y de cien
a quinientos das multa, al que:
I. Deteriore reas naturales protegidas o el ecosistema del suelo de
conservacin.
13 Cornelie Waling. La criminalidad medioambiental en el mbito del derecho penal general,
la responsabilidad de las personas jurdicas y sus representantes la necesidad de definir limites , Cuadernos de Poltica Criminal, Instituto Universitario de Criminologa, Universidad Complutense de
Madrid, nm. 62, EDERSA, Madrid, 1997, p. 511. Los escasos delitos medio-ambientales de gravedad, recogidos en el Cdigo Penal Holands, se configuran como delitos de peligro concreto. Sin
embargo, la mayora de los delitos medio-ambientales constituyen delitos de peligro abstracto y se
hallan en las legislaciones penales especiales. Estas leyes contienen rasgos generales. Las regulaciones en detalle corren por cuenta de las autoridades administrativas, resultando sancionable la contravencin de los mismos. As, en Holanda la definicin legal del atentado medioambiental rara vez
exige dao o peligro actual para el medio ambiente. Este sistema legal posibilita la intervencin pblica antes de que se genere el dao o peligro de presente. Asimismo, facilita la tarea del Ministerio
Pblico. Al definirse una ofensa como de peligro abstracto, no es preciso probar el vnculo causal
entre el acto y el dao o riesgo medio-ambiental .
14 El Cdigo Penal que comentamos como nuevo esta aprobado y su entrada en vigencia est
pendiente por la publicacin del mismo.
346
Las penas anteriores se duplicarn si el deterioro es ocasionado por

personas cuya actividad quienes su actividad es la exploracin, explotacin o manejo de minerales o de cualquier depsito del subsuelo.
La punibilidad se reduce en la pena privativa de libertad de acuerdo
con lo previsto en el Cdigo an vigente, que contempla de tres a ocho
aos de prisin pasa a dos a seis aos, y la pena econmica tambin disminuye de una multa de mil a veinte mil das multa, pasa a cien a quinientos das multa.
Sin embargo se duplica la pena, que sera entonces de cuatro a doce
aos, cuando la calidad especfica del sujeto activo sea de personas que
dediquen a la exploracin, explotacin, manejo de minerales o de cualquiera deposito de subsuelo. Por lo que se refiere al diseo de tipo penal
del artculo analizado, se opta por una frmula de un tipo abierto y ya no
se hace necesario probar que se hizo sin la autorizacin correspondiente.
Artculo 344. Se le impondrn de tres a nueve aos de prisin y de
doscientos a mil das multa, a quien trafique con una o ms especies o
subespecies silvestres de flora o fauna terrestre o acutica en peligro de
extincin, amenazadas o sujetas a proteccin especial.
Este artculo, que regula el delito de trfico ilegal de especies o subespecies silvestres, aumenta la pena de tres a nueve aos, sin embargo
este precepto presenta un problema de conflicto de competencias con el
mbito federal, en virtud de que la proteccin de la biodiversidad, la aplicacin de las normas internacionales (CITES)15 y de la Norma Oficial
Mexicana, corresponden a la Procuradura General de la Republica, de
acuerdo con lo previsto en el artculo 420 del Cdigo Penal federal, en
virtud de que la proteccin de los ejemplares de la flora y la fauna que
tienen la calidad de especies en peligro de extincin, amenazadas o sujetas a proteccin especial, es competencia federal, de acuerdo con la
LGEEPA y la Ley General de Vida Silvestre.
Artculo 345. Se impondrn de dos a seis aos de prisin y de quinientos a dos mil das multa, al que:
I. Genere o descargue materia o energa, en cualquier cantidad, estado fsico o forma, que al incorporarse, acumularse o actuar en los seres
15 El 3 de marzo de 1963, se adopt en la ciudad de Washington, D.C., la Convencin sobre el

Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres, aprobada por la Cmara de Senadores del H. Congreso de la Unin, el 18 de junio de 1991, segn decreto publicado en el
DOF, se promulg el decreto, el 3 de febrero de 1992.
347
vivos, en la atmsfera, agua, suelo, subsuelo o cualquier elemento natural, afecte negativamente su composicin o condicin natural.
II. Contamine o destruya la calidad del suelo, reas verdes en suelo
urbano, humedales, reas naturales protegidas, suelos de conservacin o
aguas en cualquier cuerpo de agua.
III. Emita gases, humos, vapores o polvos de origen antropognico
que daen a la salud humana, fauna, flora, recursos naturales, ecosistemas
o la atmsfera.
IV. Descargue, deposite o infiltre aguas residuales sin su previo tratamiento, lquidos qumicos o bioqumicos.
V. Descargue o deposite desechos u otras sustancias o materiales
contaminantes, residuos slidos o industriales en los suelos de conservacin, reas naturales protegidas, barrancas, reas verdes en suelo urbano,
o en cualquier cuerpo de agua, que daen la salud humana, flora, fauna,
recursos naturales o los ecosistemas.
VI. Genere emisiones de energa trmica o lumnica, olores, ruidos o
vibraciones que daen la salud pblica, flora, fauna o los ecosistemas.
El artculo 345 contempla una punibilidad de dos a seis aos para una
serie de conductas que tiene que ver con la regulacin de las actividades
industriales contaminantes, y supone que stas provengan de fuentes fijas
y mviles que no sean de carcter federal, contempla hiptesis de resultado en el caso de las distintas fracciones por lo que en la practica tendr un
grado importante de dificultad su comprobacin, estas actividades en la
legislacin de muchos pases contempla hiptesis de riesgo, incluso la nuestra en el mbito federal.
Artculo 346. Se le impondrn de tres a nueve aos de prisin y de
mil a cinco mil das multa, al que:
I. Desmonte o destruya la vegetacin natural; corte, arranque, derribe
o tale rboles; realice aprovechamiento de recursos forestales o haga
cambios de uso de suelo en suelos de conservacin, reas naturales protegidas o reas verdes en suelo urbano.
II. Ocasione incendios en bosques, parques, reas forestales, reas naturales protegidas, suelos de conservacin, barrancas y reas verdes en
suelo urbano.
III. Realice el cambio provisional de aditamentos o equipos de vehculos automotores, especialmente de convertidores catalticos, motores o
cristales, con el solo objeto de obtener los certificados de verificacin
aprobatoria de emisiones.
348
IV. Opere o altere en forma indebida equipos o programas de cmputo utilizados para la verificacin vehicular.
No existe una adecuada ordenacin de las conductas de acuerdo al
bien jurdico protegido, como hubiera sido deseable, tal como se hizo en
materia federal. El artculo 346 plantea un incremento de la pena de tres a
nueve aos de prisin y de mil a cinco mil das multa, que busca la proteccin de bosques, vegetacin natural. Desde luego, en su aplicacin podra presentar un problema de conflicto de competencia con los delitos
forestales federales, las conductas posibles de perseguir son las conductas
de delitos forestales en zonas de jurisdiccin del gobierno del Distrito Federal.
En la fraccin III del artculo 346 regula conductas en materia verificacin vehicular y en la fraccin IV se regula comportamientos relacionados con los equipos o programas de cmputos utilizados para la verificacin vehicular. Si se analizan los supuestos del artculo 414 del Cdigo
Penal para el Distrito Federal vigente, se reproduce los textos ntegros de
estos supuestos. En estos casos se sanciona penalmente a quienes en los
llamados verificentros pretendan actuar ilcitamente, lo cual resulta
plausible, pues adicionalmente de las medidas administrativas a que se
haran merecedores estos sujetos, se les podr imponer una pena.
Artculo 347. Se impondrn de tres a ocho aos de prisin y de mil a
diez mil das multa a los empresarios o industriales y sus administradores,
que a sabiendas:
I. Omitan el empleo de los equipos anticontaminantes en empresas,
industrias o fuentes mviles, que generen contaminantes.
II. No instalen o no utilicen adecuadamente las plantas de tratamiento
de aguas residuales y no reutilicen las aguas tratadas.
III. No manejen adecuadamente los residuos producidos o residuos
industriales no peligrosos.
Estas sanciones se impondrn con independencia de las que resulten
aplicables a las personas morales.
El artculo 347 mantiene la punibilidad an vigente, pero regula conductas orientadas en contra de sujetos activos especficos como los empresarios o industriales o sus administradores y exigiendo el elemento
subjetivo especfico de que a sabiendas, omitan el empleo de equipos anticontaminantes, no instalen o utilicen plantas de tratamiento, indebido
manejo de residuos no peligrosos.
349
En este artculo se puede deducir la existencia de una hiptesis de peligro en el caso de la no instalacin de plantas de tratamiento, es decir el
delito se concreta con el solo hecho de no instalar las aguas de tratamiento, independientemente de su uso. Esto en el caso que se interprete que el
calificativo adecuamente corresponde al ncleo de la conducta del otro
supuesto que es no utilizar las plantas de tratamiento.
En la parte final de este artculo, se menciona que tienen naturaleza
de sancin penal las consecuencias jurdicas a las personas morales que
sirvan o intervengan en la comisin de estas conductas delictivas. Las
consecuencias jurdicas accesorias para las personas morales son: suspensin por un lapso determinado que no ser mayor a dos aos, disolucin
que es la conclusin definitiva de las actividades de la persona moral que
no podr constituirse nuevamente con las mismas personas; prohibicin
para realizar determinados negocios o actividades que podrn imponerse
hasta por cinco aos; remocin, que ser la sustitucin del o los administradores, designando el juez uno por un periodo mximo de tres aos, y
finalmente intervencin, que se realizar a travs de la vigilancia de las
actividades que realizan los rganos que representan a la persona moral,
la cual no ser mayor a tres aos.
Artculo 348. Para los efectos del presente ttulo, la reparacin del
dao incluir adems:
I. La realizacin de las acciones necesarias para reestablecer las condiciones de los elementos naturales que constituyen los ecosistemas afectados al estado en que se encontraban antes de realizarse el delito.
II. La suspensin, modificacin o demolicin de las construcciones,
obras o actividades, que hubieren dado lugar al delito ambiental respectivo.
El artculo 348 se refiere a las modalidades de la pena de reparacin
del dao, la cual se orienta a la restauracin de los ecosistemas y a la
suspensin, modificacin o demolicin de las construcciones, obras o actividades que interpretados con lo previsto en el artculo de las penas.
Artculo 349. Tratndose de estos delitos, el trabajo en favor de la
comunidad, consistir en actividades relacionadas con la proteccin al
ambiente o la restauracin de los recursos naturales.
Artculo 350. Cuando en la comisin de un delito previsto en este ttulo, intervenga un servidor pblico en ejercicio, con motivo de sus funciones o aprovechndose de su calidad de servidor, la pena de prisin se
aumentar en una mitad y se le inhabilitar para ocupar cargo, empleo o
350
comisin, en los trminos del artculo 258 de este Cdigo hasta por un
lapso de cinco aos.
Como podemos apreciar en el nuevo diseo de los delitos ambientales en el Distrito Federal, la punibilidad ms alta est dirigida a los principales responsables de mantener la calidad de vida y la sanidad del ambiente, los empresarios, industriales y los servidores pblicos. Para estos
ltimos existe remisin expresa al artculo 258, que seala que adems de
las penas previstas en este ttulos decimoctavo y vigsimo, se impondrn:
destitucin del empleo, cargo o comisin en el servicio pblico, inhabilitacin de tres a diez aos para obtener y desempear un empleo, cargo o
comisin de cualquier naturaleza en el servicio pblico, y decomiso de
los productos del delito.
Esto desde luego tambin tiene relacin con la definicin de quines
tendrn la obligacin de reparar el dao, siendo sos, entre otros, los propietarios o encargados de negociaciones por los delitos que cometan sus
obreros o empleados, con motivo o en el desempeo de sus actividades
asignadas, tambin lo sern las sociedades o agrupaciones por los delitos
de sus socios o directivos de forma proporcional a las obligaciones que
las leyes correspondientes le impongan, bajo este concepto el Distrito Federal responder por los delitos de sus servidores pblicos, sin limitacin
para que ste repita contra el funcionario responsable, para as clarificar
lo que la teora ha definido como la responsabilidad objetiva que prev la
asuncin de responsabilidades por parte de los entes colectivos o los obligados a responder por otro conforme a la ley.
IX. CONCLUSIONES
La poltica criminal ambiental es un instrumento de proteccin del
ambiente y los recursos naturales en el Distrito Federal. Se justifica la
existencia de delitos ambientales en virtud de la gravedad de la crisis ambiental que se vive en la ciudad de Mxico.
La exposicin de motivos del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal no ilustra adecuadamente la nueva orientacin y estructura tpica de
los delitos ambientales. Lo que hace suponer que el legislador no hizo un
adecuado diagnstico de la criminalidad ambiental y de los aspectos que
la doctrina discute respecto de las nuevas tcnicas legislativas en la materia, principalmente el tema del tipo penal de riesgo y la repercusiones sobre la prueba penal ambiental.
351
Los delitos fueron concebidos principalmente como de resultado material, no siguieron una adecuada clasificacin en funcin del bien jurdico protegido, algunos delitos pueden dar lugar a conflictos de competencia con el mbito federal. No obstante lo anterior, la orientacin de las
normas penales ambiental del nuevo Cdigo hacia sujetos activos con posibilidades econmicas de evitar y disminuir los daos ambientales se advierte como la caracterstica ms destacable.
CLAUSURA
Es imposible reunir, en unas pocas lneas, todas las ideas expresadas en
estas jornadas sobre justicia penal. Por ello, y en virtud de que el tema
central del evento fue el anlisis del nuevo Cdigo Penal, slo apuntar
algunas reflexiones, muy apretadas sobre lo que es, y la funcin que cumple, un cdigo penal.
Un cdigo penal se ha afirmado, no es, ni debe ser, un tratado de
teora penal. Tal afirmacin, verdadera, no significa que los textos lingsticos de un cdigo penal, sobre todo los que aparecen en la parte general, deban prescindir de toda referencia al aparato conceptual cientfico.
Lo racional es edificar la normatividad penal sobre cimientos que slo la
ciencia penal ms avanzada puede aportar.
Todo cdigo penal debe tener, al menos, un triple fundamento: a) normativamente, debe ajustarse a la Constitucin y a la normatividad internacional adoptada; b) factualmente, debe reflejar la realidad social, para
poder responder a las necesidades manifestadas por la propia sociedad en
los trminos que fije la poltica criminal, y c) tericamente, debe asumir
lo mejor de las teoras modernas ms avanzadas y coherentes.
Un cdigo penal es y sta es una afirmacin reiterativa un instrumento de control de las conductas antisociales. No es el nico, ni tampoco el mejor, de los medios de control social. Lamentablemente, a pesar
de los rasgos gravemente negativos que lo caracterizan, no se ha encontrado, histricamente, un mecanismo que lo sustituya con eficacia. Precisamente por su negatividad, y por constituir el instrumento de control
ms fuerte, el legislador nunca debe ceder ante los criterios absurdos de
endurecer las penas frente al crecimiento de la delincuencia. El endurecimiento arbitrario nada remedia. Toda medida irracional, como las penas
de setenta aos de prisin, la cadena perpetua y la pena de muerte, vuelven inconsistente e ineficaz cualquier sistema de justicia penal.
Por otra parte, un cdigo penal debe ser, inexorablemente y esto
siempre ha de tenerlo presente el legislador, un sistema normativo,
para que pueda ser fcilmente consultado, racionalmente interpretado y,
353
354
en todos los casos, aplicado en beneficio de la sociedad, como lo exige, en

Mxico, el artculo 39 constitucional.
En consecuencia, el legislador nunca debe olvidar que la interpretacin de los textos penales depende, en una medida importante, de la exactitud (garanta de certidumbre) de las formas lingsticas que l elabora, exactitud que implica la total ausencia de vaguedad y/o ambigedad
del lenguaje normativo.
Aqu es importante dejar bien claro que un cdigo penal es, nicamente, un instrumento normativo y que, por tanto, por s solo no va a resolver los graves problemas de la inseguridad y de la impunidad que padecemos. Es necesario, adems, y esto es lo verdaderamente importante,
contar con autnticos servidores pblicos que hagan frente, desde sus respectivas trincheras, con eficiencia y eficacia, a la delincuencia que, las
ms de las veces, es una delincuencia organizada y poderosa.
Necesitamos polica preventiva, polica ministerial, agentes del Ministerio Pblico, peritos, defensores de oficio, personal judicial, personal
de ejecucin de sanciones, personal administrativo de apoyo, etctera,
profesionales, honestos, capaces y comprometidos con la sociedad a la
cual sirven.
Con las Terceras Jornadas el Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la UNAM cumple, una vez ms, con uno de sus objetivos acadmicos:
dilucidar, por medio del debate, los problemas jurdicos que inciden hondamente en la vida cotidiana de la sociedad.
En esta ocasin, las Jornadas asumieron, como tarea primordial, el
anlisis del nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal. En las diez mesas de trabajo se abordaron temas especialmente interesantes tanto de la
parte general como de la parte especial del nuevo Cdigo Penal.
En las Jornadas participaron connotados juristas, especializados en
las diversas disciplinas penales, quienes, a travs de sus comentarios, dejaron enseanzas que suscitaron, y seguirn suscitando, la reflexin en
torno a los problemas que aqu se analizaron. Asimismo, se escucharon
las opiniones, muy ilustrativas, de varios de los penalistas que intervinieron en la elaboracin del nuevo ordenamiento penal. Tambin hubo, y se
aprovech, la oportunidad de escuchar los comentarios, de sumo inters,
vertidos por algunos de los diputados que integran la Comisin de Administracin y Procuracin de Justicia de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, Comisin que elabor el dictamen relativo al nuevo Cdigo
Penal, aprobado por unanimidad en el Pleno de la Asamblea.
CLAUSURA
355
A todos ellos, el Instituto de Investigaciones Jurdicas, por mi conducto, les agradece, de manera muy sentida, su valiosa participacin en
estas Jornadas.
Agradecemos, tambin, en forma muy destacada la colaboracin de
la Facultad de Derecho de la UNAM, el Instituto Nacional de Ciencias
Penales, la Escuela Libre de Derecho, el Instituto Tecnolgico Autnomo
de Mxico, la Universidad Autnoma Metropolitana, la Universidad Panamericana, el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, la Comisin Nacional de Derechos Humanos, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, la
Academia Mexicana de Ciencias Penales, la Barra Mexicana Colegio de
Abogados y el Centro de Estudios de Poltica Criminal.
Reconocemos, asimismo, a todos los asistentes, su inters por este
evento acadmico.
Olga ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL*
Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

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SERGIO GARCA RAMREZ

OLGA ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL

Anlisis del nuevo

ANLISIS DEL NUEVO CDIGO PENAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

ANLISIS DEL NUEVO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

Primera edicin: 2003

Sergio GARCA RAMREZ

Marco Antonio DAZ DE LEN

Jos Guadalupe CARRERA DOMNGUEZ

Javier Ral AYALA CASILLAS

Miguel ngel MANCERA ESPINOSA

Salvador VALOS SANDOVAL

Alicia AZZOLINI BNCAZ

Ral GONZLEZ-SALAS CAMPOS

Rafael MRQUEZ PIERO

Sergio GARCA RAMREZ

Juan Jos CASTILLO MOTA

Sergio CORREA GARCA

Moiss MORENO HERNNDEZ

Reconocimiento de inocencia del sentenciado . . . . . . . . . . .

Francisco CHVEZ HOCHSTRASSER

Rodolfo FLIX CRDENAS

Antonio SNCHEZ GALINDO

Ricardo FRANCO GUZMN

Olga ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL

Ingrid BRENA SESMA

Ren GONZLEZ DE LA VEGA

Delitos contra la libertad y la seguridad sexuales y el normal desarrollo psicosexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Margarita GUERRA Y TEJEDA

Jess ZAMORA PIERCE

Jos Luis HERRERA

Leticia Adriana VARGAS CASILLAS

Jos BUENDA HEGEWISCH

Manuel VIDAURRI ARECHIGA

Brbara IYNN RONDERO

Marco Antonio BESARES ESCOBAR

PRESENTACIN DE LAS JORNADAS

SERGIO GARCA RAMREZ

PRESENTACIN DE LAS JORNADAS

SERGIO GARCA RAMREZ

PRINCIPIOS Y GARANTAS PENALES

MARCO ANTONIO DAZ DE LEN

das aqu incuestionablemente por situaciones de poltica criminal, a las

PRINCIPIOS Y GARANTAS PENALES

IV. Con fecha 30 de octubre del ao 2001, la Comisin de Administracin

III. PRINCIPIOS Y GARANTAS PENALES

MARCO ANTONIO DAZ DE LEN

prohibida o exigida mediante la conminacin de una pena, significando

PRINCIPIOS Y GARANTAS PENALES

dad de un gobierno sin corrupcin ni abuso de poder. De esta forma, el

MARCO ANTONIO DAZ DE LEN

P.IX/95. Amparo directo en revisin 670/93. Reynaldo Alvaro Prez

PRINCIPIOS Y GARANTAS PENALES

mayor seguridad jurdica que el simple principio de tipicidad dirigido a

MARCO ANTONIO DAZ DE LEN

beneficio. Todo esto conlleva a la idea humanista de un derecho penal

PRINCIPIOS Y GARANTAS PENALES

MARCO ANTONIO DAZ DE LEN

embargo, ello no significa todava que el agente haya obrado de manera

PRINCIPIOS Y GARANTAS PENALES

ultima ratio de la poltica criminal. Se dice entonces que el derecho penal