Limites e possibilidades da nova

Teoria Geral do Direito Civil

Luiz Edson Fachin

Professor Titular de Direito Civil da UFPR. Doutor em Direito pela PUCSP.

INTRODUO: A PERMEABILIDADE DO DIREITO REALIDADE

A revolta dos fatos contra o cdigo captou, h algum tempo,
distncia entre o clssico direito privado e as relaes fticas da vida.
J se reconheceu a fratura do direito exposta na esterilizao dos conceitos e no desmoronamento de construes que pareciam inabalveis.1
O projeto dos juristas do sculo passado est teoricamente desfigurado, mas a doutrina e a prtica do direito, ao responderem as novas exigncias
sociais, ainda se valem da inspirao no valor supremo da segurana jurdica e
do purismo conceituaI.
Se na teoria o modelo clssico se acomoda como passagem da histria jurdica, mesmo assim segue firme e presente certa arquitetura de sistema que tem
mantido afastada uma suposta realidade jurdica da realidade social, hbil para se
refugiar num mundo abstrato, alheio vida, aos seus interesses e necessidades.2
Essa constatao, que j teve ares de atentado, um reconhecimento do
desajuste do ordenamento jurdico face ao sangue que corre nas suas artrias.3
Cogita-se agora, pois, de aprofundar uma reviso crtica principiada e no
terminada, dado que no basta mais revelar a franca decadncia que sofreram as
bases sobre as quais se edificaram os institutos jurdicos. No se trata de uma
crise de formulao, eis que o desafio de uma nova teoria geral do direito civil
est alm de apenas reconhecer o envelhecimento da dogmtica.
Deve se tratar, isso sim, das possibilidades da repersonalizao de estatutos essenciais, como 2 propriedade e o contrato, bem assim do ncleo do direi-

1) ORLANDO GOMES, Introduo ao Direito Civil, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 09.
2) Assim afirmou o professor ANTONIO PINTO MONTEIRO, na conferncia Inflao e Direito Civil,
proferida no Centro de Estudos Judicirios de Lisboa, e depois publicada em Coimbra, 1984.
3) PINTO MONTEIRO, p. 06.
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to das obrigaes, para recolher o que de relevante e transformador h nessa runa.4

Esse repensar comea pela compreenso dos traos do sistema das salvaguardas, adequado para dar o bero dogmtica clssica e seu squito.

1 O SISTEMA DAS SALVAGUARDAS

Um sistema pretensamente neutro calcado em abstratas categorias jurdicas, destinado a um ser impessoal, praticamente inatingvel e com pretenses
perenidade, desenhou a formulao mais acabada do projeto ideolgico de sustentao do direito civil nos ltimos dois sculos.
O direito do homem sozinho, centrado numa hipottica auto-regulamentao de seus interesses privados, e conduzido pela insustentvel igualdade formal, serviu para emoldurar o bem acabado sistema jurdico privado.5 Da deriva a
disciplina das noes de personalidade, ato jurdico e capacidade.
Conciliando liberdade formal e segurana,6 a base da teoria geral das relaes
privadas foi o que sustentou, no domnio econmico, o laisser faire da Escola Liberal.7
Esse mecanismo se refletiu no distanciamento propositado entre o direito
e as relaes de fato excludas do sistema.

2 O DIVRCIO ABISSAL ENTRE O DIREITO E

O NO-DIREITO NA DOGMTICA CLSSICA
Nessa perspectiva, possvel dizer que ai elaborao terica e jurisprudencial filiadas em stricto sensu ao CCB esto ainda no sculo XIX.
Essa experincia jurdica sob tais valores tem sido merecedora de veemen4) Contribuir para desnudar as divisas jurdicas da apreenso dos falos na Teoria Geral do Direito Civil se trata,
todavia, de uma gota de gua no oceano singular da inquietao contempornea. Centram-se as preocupaes
apenas no generoso mbito da Teoria Geral, e desta levam em conta a utilidade para o acesso ao conhecimento
do direito, sem se confundir com a teoria das regras. Sobre a relevante distino entre Teoria Geral e a
Dogmtica, v. por todos PLAUTO FARACO DE AZEVEDO, Crtica Dogmtica e Hermenutica Jurdica,
Sergio A. Fabris Editor, pp. 26/27.
5) Isso se percebeu na letra implcita dos Cdigos. No Brasil, por exemplo, o autor do projeto ao mesmo
tempo em que se propunha a fazer com que os fracos se reconheam amparados pelo brao forte da lei no
conflito de interesses que travarem com os ricos e os poderosos, se voltava feroz contra o socialismo
absorvente e aniquilador dos estmulos individuais, aquilo que ele mesmo designou de anarquia mental que
investe contra a organizao da propriedade, da famlia e do governo (CLOVIS BEVILCQUA, Em defeza
do Projecto de Codigo Civil brazileiro (sic), Livraria Francisco Alves, 1906, pp. 41142). Ora, isso diz muito
mais centenas de artigos do CCB. O que no foi dito, naquela justificao, que o arcabouo da codificao se
armou sobre um prolongamento do personalismo tico, que atribui ao homem, como indivduo, isoladamente,
uma dignidade, embora (e apenas) formal.
6) Precisamente a transposio do conceito tico de pessoa para a esfera do Direito Privado foi o que se operou,
naquele contexto, sob os conceitos fundamentais de pessoa, direito subjetivo, dever jurdico e relao jurdica.
Bem mais direto que o nosso projetista, LARENZ teve a clareza de reconhecer, explicitamente, o fundamento
ideolgico do CC alemo, na esteira no longnqua de KANT, bem como da prpria tradio do Direito natural
(KARL LARENZ, Derecho Civil- Parte General, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de
Derecho Reunidas, Madrid, 1978).
7) ORLANDO GOMES, Transformaes Gerais do Direito das Obrigaes, 2 ed., So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1980, p. 10.

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te condenao, embora ainda no passe de um rosrio de intenes, reunidas

sob as envelhecidas gotas de leo social instiladas nos sistemas deste sculo.
O que est em questo no mais apenas a crtica igualdade formal e a
rigidez dos pactos. Os acontecimentos recentes desencadeiam uma crise mais
profunda no mago da teoria geral do direito civil.
No o caso, apenas, de atender as novas exigncias da convivncia social
do sculo XX, como a limitao autonomia privada ou a formulao da funo
social do contrato. A real dimenso dos problemas vai mais longe do que tosomente perseguir a poltica de alargamento do dever de indenizar independentemente de culpa, ou do prprio conceito de dano.
Se se apreende hoje, sem grandes dificuldades, a inexistncia de perenidade e
incolumidade desse sistema, armado sob a decadncia do voluntarismo jurdico,
bem verdade que isso nele i reflete o divrcio abissal entre o direito e o no-direito.8
O sistema artimanhado, de tal sorte competente, atribuiu a si prprio o poder
de dizer o direito, e assim o fazendo delimitou com uma tnue, mas eficaz lmina o
direito do no direito; por essa via, fica de fora do sistema o que ao sistema no
interessa, como por exemplo as relaes indgenas sobre a terra; o modo de apropriao no exclusivo de bens; a vida em comunho que no seja a do modelo dado.
Desse modo e com essa matiz tomaram prumo cdigos civis deste sculo,
a reboque de algumas codificaes anteriores. E entre ns no foi diferente: o
Cdigo posto em vigor em 1917 foi perfeito anfitrio ao acondicionar um retumbante silncio sobre a vida e sobre o mundo; nele somente especulou-se sobre
8) Veja-se a propsito um simples exemplo; da parte geral, na disciplina das pessoas fsicas ou naturais, o Cdigo
promove, a rigor, a derrogao da igualdade jurdica, tutelada constitucionalmente em favor de todos os
cidados, e o faz no regime das incapacidades (Nesse sentido, ADRIANO DE CUPIS, Istituzioni di Direito
Privato, terza edizione aggiornota, Milano, Dott. A. Giuffr Editore:, 1983, p. 30; a distncia entre a disciplina
constitucional e o CCB foi bem situada pelo professor GUSTAVO TEPEDINO no estudo Contorni delIa
proprieta nelIa Costituzione brasiliana del 1988, Rassegna di diritto civile, n 01/91, Edizioni Scientifiche Italiane, p. 104, assinalando que allosservatore comparatista potr sembrare strana Iinsensibilit della
civilista di fronte ad una disciplina cos ricca di valori non patrimoniali e di doveri imposti a tutta Ia societ per
lesplicazione delIa funzione sociale della propriet. O prprio Professor TEPEDINO bem localiza a fonte dessa
interrogao, ao mencionar o erro de ler a Constituio luz do CCB ao invs de ler o Cdigo luz da
Constituio. A idade imatura , como a denomina a doutrina italiana, exclui o sujeito da tutela da igualdade, e
o marginaliza de poderes e deveres na ordem jurdica; o sexo j foi posto, originalmente, como causa de
rebaixamento da capacidade; a enfermidade psquica do mesmo modo, invocando o direito para si a tarefa de
separar, no mundo das relaes jurdicas, os normais (capazes) e os anormais (incapazes). possvel tomar
outro significativo exemplo do distanciamento que a construo da civilstica tradicional operou: trata-se do
estabelecimento da filiao. O sistema do parentesco foi emoldurado para sustentar uma concepo patriarcal,
matrimonializada e hierarquizada da famlia. Nessa perspectiva, somente tinham abrigo sob essa moldura os
valores com ela compatveis. Assim, por hiptese, o filho de pessoas no casadas entre si e que no podiam casar
pela existncia de algum impedimento matrimonial, no era filho. Afirmar isso equivale a reconhecer o diverso
olhar que o jurdico dirige sobre a filiao diante do olhar do bilogo. Aquele filho, para o direito, uma vez
ilegtimo, no passava para o mundo do direito, ficava no universo do no -direito. Todavia, para um bilogo,
escreveu ENGlSCH (KARL ENGISCH, Introduo ao Pensamento Jurdico, 3 ed., Fundao Calouste
Gulbenkian, Lisboa, 1977, p. 17), nem sequer existe a distino entre filhos legtimos e ilegtimos - para ele
apenas existe o fato da descendncia natural. A superao jurdica dessa dicotomia, posta no texto constitucional brasileiro, ainda reclama efetividade. Demais disso, cabe aduzir que mesmo o liame biolgico no explica
completamente o verdadeiro sentido da filiao, eis que os laos de sangue podem no traduzir a construo das
relaes paterno-filiais ou materno-filiais incorporada no tratamento scio- afetivo.
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os que tm e julgou-se o se o equilbrio do patrimnio de quem se ps, por fora

dessa titularidade material, numa relao reduzida a um conceito discutvel de
esfera jurdica.
No entanto, de algum tempo para c, chegada a hora de filtrar o fundamento da estabilidade dessas relaes jurdicas impessoais e praticamente irrealizveis. Mais do que isso, pode ser a descodificao da teoria geral do direito
civil, para favorecer a compreenso exterior dos fenmenos sem pertinncia subjetiva direta com uma proposio jurdica, o caminho de apreenso menos artificial da vida e dos fatos.

3 O REGIME DAS LEGITIMIDADES

Essa artificialidade se mostra no fenmeno de excluso dos sujeitos e isso
ingressa, por exemplo, no que pode ser designado como o regime das legitimidades.
Para bem explicitar esse quadrante de idias, oportuno ter presente
que a concepo clssica da capacidade se redireciona com a idia moderna
de legitimao.9
Em outras palavras, as pessoas ... tm plena capacidade para a prtica de
quaisquer atos, -lhes vedada, simplesmente, a prtica de certos negcios, definidos no pela sua categoria genrica. mas em razo de uma cena relao com o
objeto do negcio e com a outra parte.10
Sob a alcunha de ilegitimidade,11 a regulao jurdica dos papis deferidos
s pessoas12 depende da funo que, em abstrato, o prprio sistema define.13
Por esse ntido afunilamento soa estridente o objetivo final que impregna o
regime das legitimidades: a criao e manuteno, dentro do direito, de uma
viso acabada, completa e supostamente monoltica.

9) A primeira dirige-se a conformar um sujeito de direito perante o sistema, constituindo-se, pois, num
pressuposto subjetivo do negcio jurdico; a segunda, tem por fim elencar um pressuposto subjetivo- objetivo,
vale dizer, resulta de uma posio do sujeito (no em si mesmo), mas em seu modo de ser com os demais.
Quando se examinam as hipteses de cabimento desse pressuposto - subjetivo-objetivo, percebe-se como o
sistema delineia claramente as relaes que pretende valorar. So exemplos dessa realidade, as ditas incapacidades npcias. Desse modo, dois sujeitos, capazes, no podem casar se entre eles existe um dos motivos que
a lei prev como impedimento matrimonial. Nesse sentido, SERPA LOPES, Curso de Direito Civil, v. I,
68. ed., Rio de Janeiro; Freitas Bastos, 1988.
10) CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO. Teoria Geral do Direito Civil, 2. ed. Coimbra: Coimbra
tambm pode se enfeixar nos limites externos de um sistema que no pode ultrapassar. V. sobre boa-f, JOS
LUIS DE LOS MOZOS, El principio de Ia buenafe, Barcelona: Bosch. 1965, p. 41.
11) Sob outro prisma possvel localizar esse mesmo fenmeno. O principio da boa-f legitima o intrprete
para a efetivao de coordenadas fundamentais do direito. Em certa dimenso, percebe-se que a prpria boaf se mostra como uma circunstncia valorada pelo direito e a partir da posio em que se encontra o intrprete.
Resta tendo, ao menos no sentido objetivo, um fundamento tico, praticamente erigida ao patamar de regra de
conduta. V. MARIO JULIO DE ALMEIDA COSTA & ANTONIO MENEZES CORDEIRO. Clusulas Contratuais Gerais, Coimbra: Almedina, 1991, p. 12.
12) Da boa-f parte o que se denomina de exerccio idneo da autonomia privada. Conforme ALMEIDA
COSTA & MENEZES CORDEIRO, p. 25.
13) O conceito de boa-f, no obstante a amplitude de seu contedo e a relevncia no plano das clusulas gerais,
Editora, 1983, p. 216.

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4 A ANATOMIA DO SUJEITO: O DIREITO DAS COISAS E DA NATUREZA

A noo de objeto de direito em face da proteo ao meio ambiente, e o
direito da Natureza pode contribuir, nessa linha, para fornecer novos parmetros
ao redesenhar o sujeito de direito.
Isso porque saquear a vida at exausto de seus frutos tem sido um nefasto papel atribuvel formulao jurdica de proposies, num simulacro da disciplina do sujeito de direito.
Sorvendo a essncia dos fenmenos concretos para configurar, apenas e
quando deseja. a fattispecie a caracterstica parasitria do sistema em relao
vida concreta se revela no proceder de excluso e de marginalizao.
Por essa via o sistema hospeda os fatos que quer tornar jurdicos (como o
caso fortuito, a fora maior, a prescrio, entre outros) ou quando muito aqueles
que perante ele se impem,14 como se passou com a posse de estado e o concubinato. Essa magnanimidade , porm, relativa, eis que as relaes de fato
somente ingressam no mundo do direito por uma das vias que o prprio direito
escolhe. E mesmo que essa via seja o rompimento de tais mecanismos, o resultado imediato a cooptao dos novos condutores no plano jurdico. Por isso e
por tudo o mais que se sabe, inexiste neutralidade em direito.15
Nessa perspectiva, inegvel reconhecer a necessidade de uma profunda transformao nesse conceito que nuclear na teoria geral do direito civil. A observao
desse fenmeno, segundo Michel Serres, pode ter como ponto de partida a compreenso clssica do sujeito no contrato social e na Declarao dos direitos do homem.
Ali est em exposio o produto mais acabado da razo humana, que se encerrava
em si mesmo; o sujeito hipoteticamente livre e senhor de sua circunstncia goza de
formal dignidade jurdica. Sob seu jugo, o objeto, as coisas e a prpria Natureza.
E nessa percepo que foram excludos todos os que no tiveram acesso
a tal dignidade jurdica, bem como o conjunto das condies da prpria natureza humana, suas restries globais de renascimento ou de extino.16
Nesses quadrantes tudo ainda se reduz a ingressar nesse foro privilegiado
do sujeito de direito: aquele que tem bens, patrimnio sob si, compra, vende
pode testar, e at contrai npcias. Para esses, o mundo do direito articulado sob
as vestes da teoria do direito civil; para os demais, o limbo.
Qual seria a origem dessa linha divisria fatal entre o objeto e o direito a partir
da noo do sujeito? E sob quais valores os que nada tm (naquela acepo clssica
de patrimnio), logo (em regra geral) no vendem, nem compram, nem testam, vivem
juntos (por conseguinte, no contraem npcias no sentido do matrimnio civil vlido), ficam de fora do espao criado pelas categorias abstratas do sistema jurdico?
Essas interrogaes mostram que a reelaborao de uma teoria geral do
14) Sobre o tema: FRANCESCHELLI, Vincenzo. I rapporti di fatto; ricostruzione della fattispecie e teoria
generale. Milano: Dott. A. Giuffr Editora, 1984.
15) ORLANDO DE CARVALHO, Para uma Teoria Geral da Relao Jurdica - I - A teoria geral da relao
jurdica, seu sentido e limites. 2. ed. atualizada, Coimbra: Centelha, 1981, p. 15.
16) MICHEL SERRES, O Contrato Natural, Rio de Janeiro: Ed. Nova Fronteira. 1991, p. 49.
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direito civil h de ter como ponto de partida a sua utilidade, e como perspectiva
a reordenao dos fundamentos do sistema jurdico luz de um diverso projeto
scio-econmico e poltico.

5 A PATOLOGIA JURDICA: VCIO E PREJUZO NA ORDEM PRIVADA

Apanhando a outra face das relaes jurdicas, percebe-se que o regime
das nulidades,17 no qual se inspirou o CCB, atende ao mesmo estatuto patrimonial privado.
A repersonalizao, desse modo, pode alterar essa primazia, recolocando
o indivduo como ser coletivo no centro dos interesses.
Isso repercute decisivamente no repensar desse captulo da parte geral,
segundo a importncia que venha a ser atribuda, por exemplo, aos direitos da
personalidade (ao direito intimidade, ao prprio corpo, entre outros), aos hipossuficientes e a outros sujeitos nessa qualidade.
Sem embargo do patrimnio mnimo garantido,- como se d com o bem de
famlia e na impenhorabilidade do mdulo rural, a disciplina dos defeitos nas
relaes jurdicas, assim redirecionada, poder captar menos a patologia do
status jurdico adstrito ao contrato e ao patrimnio e mais a tutela do trem de
vida dos reais receptores da norma civil.

6 A AO DE RETAGUARDA E A TENDNCIA DOS SISTEMAS

Essa ordem de idias j repercutiu, de certo modo, no interior do direito,
como se observa de algumas dcadas para c sob o vu da era do acidente .
Passando por sobre o sistema tradicional do individualismo, cuja fora
ainda gera uma ao de retaguarda para mant-lo inclume, princpios de justia distributiva tornaram-se dominantes, a ponto de serem considerados tendncias mundiais da percepo. bem concreta dessa coisa que se chama solidariedade social, que nas modernas sociedades penetrou j profundamente na
rea do direito privado.18
No plano da responsabilidade civil essa repercusso j deixa de lado um
elevado grau de abstrao para compreender solues legais concretas. Mas, e
isso seria tudo?
A resposta negativa se impe, eis que a isso no corresponde efetiva
alterao das estruturas que sustentam o ordenamento jurdico.
Ocorre que o sentido privado, calcado no que a filosofia designa de personalismo, mantm larga presena nas mesmas estruturas, mais prxima do regime feudal que do ideal que povoa as tendncias tericas do final deste sculo.19
17) Sobre ineficcia e invalidade dos negcios jurdicos. v. MOTA PINTO, p. 591 e ss.
18) Nas palavras de JORGE F. SINDE MONTEIRO. Anlise Econmica do Direito, Coimbra: separata do
Boletim da Faculdade de Direito. 1982, p. 05.
19) Ver, nesse sentido, embora em contexto ligeiramente diverso: NELSON SALDANHA, O Jardim e a Praa; ensaio
sobre o lado privado e o lado pblico da vida social e histrica, Porto Alegre: Sergio A. Fabris Editor, 1986, p. 28.

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Para definitivamente superar o sculo XIX no basta apenas ultrapassar a formulao clssica do contrato, como expresso perfeita do livre
encontro de vontade.20
A crise no apenas do modelo do pensamento jurdico, e nem apenas um incidente no Iegado terico do destaque das individualidades.

CONCLUSO: EM BUSCA DA RAIZ ANTROPOCNTRICA

A realidade contempornea arquivou o projeto do conceitualismo. Mas, se
mesmo assim, o sculo XIX continua em moda, a rejeio a essa fundamentao
do direito pode alcanar uma afirmao da qual a conscincia crtica no pode
fugir: no h sistema neutro.
No parece recomendvel, entretanto, empolgar-se excessivamente com o eventual efeito transformador das supostas crises morais ou sociais. Se certo que da
fivre des moments denthousiasme colletifs pode se estabelecer um novo direito,21
ofertar respostas prontas para questes complexas uma tentao a ser resistida.
O amadurecimento das interrogaes e o caminho adequado para respondlas ou afast-las por impertinentes, comeando pelo que disse o professor Orlando
de Carvalho, ao discorrer sobre o sentido e os limites da teoria geral da relao
jurdica: restaurar a primazia da pessoa assim o dever nmero um de uma teoria
do direito que se apresente como teoria do direito civil; e esta centralizao do
regime em torno do homem e dos seus imediatos interesses que faz do direito civil
o foyer da pessoa, do cidado mediano, do cidado puro e simples.22
Numa expresso, o direito civil deve, com efeito, ser concebido como servio da vida a partir de sua raiz antropocntrica, no para repor em cena o individualismo do sculo XVIII, nem para retomar a biografia do sujeito jurdico a da
Revoluo Francesa, mas sim para se afastar do tecnicismo e do neutralismo.
O labor dessa artesania de repersonalizao e reetizao leva em conta um
sistema aberto e rente vida, ciente de que, como arrematou, do alto de sua
autoridade, o professor Orlando de Carvalho:23 a solidariedade no se capta com
esquemas jurdicos: constri-se na vida social e conmica.
nessa via que o direito civil pode e deve resistir ao ritualismo epidrmico, centrado num conjunto de frmulas que virtualmente abraam o mundo
e o fazem nelas se esgotar. Na teoria geral, contrariamente preocupao de
nada deixar em aberto, tem sentido, isso sim, fundar sua concepo orgnica
coerente com a diversidade.
Permear o direito vida, e vice-versa, a iluminar a essncia do que
tem ficado sombra.

20) NELSON SALDANHA, p. 41.

21) Em sentido ctico a propsito, GEORGES RIPERT, Les forces cratrices du droit, Paris: Librairie Gnrale
de Droit et de Jurisprudence, 1955, p. 61. citando M. DAVY.
22) ORLANDO DE CARVALHO, p. 92.
23) Ibidem, p. 15.
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