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SEGUNDO BLOQUE TEMTICO:

DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS

TEMA 7: OBLIGACIN Y ACCIN

7.1. La obligacin: concepto y evolucin histrica

Obligacin y accin son conceptos y realidades inseparables para los
romanos. Existe una obligacin, en tanto una persona puede ejercitar una accin
para reclamar algo que se le debe.

7.2. Contenido de la obligacin

La obligacin consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar:
Dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real,
tambin rendir o prestar unos servicios.
Hacer (facere): es todo acto que implique el observar un
determinado comportamiento, que comprende la abstencin (facere o non
facere) y el devolver una cosa a su propietario (reddere).
Prestar (praestare): responder de algo o garantizar (en relacin
con praedes).

7.3. Obligaciones divisibles e indivisibles

Se considera divisible la obligacin cuando puede cumplirse por partes o
fraccionadamente, sin alterar su finalidad econmica. Al ser divisible puede
repartirse entre los varios sujetos acreedores y deudores. Si no puede cumplirse
se considera indivisible.

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7.4. Obligaciones naturales

La obligacin natural es la contrada por los esclavos y posteriormente
por las personas sometidas a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones,
que carecen de accin, producan el efecto principal de que, una vez pagada la
deuda contrada por el sometido, no se puede pretender la devolucin de lo
pagado.

7.5. Cumplimiento y extincin de las obligaciones

Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su
misma funcin y naturaleza son relaciones no permanentes ni estables, que se
extinguen cuando se realiza la prestacin. El cumplimiento de las que consisten
en dar (dare), se denomina pago (solutio), y el cumplimiento de las
obligaciones de hacer (facere) se llama satisfactio.
Con el ejercicio de la accin personal se persigue, previa la estimacin
judicial, una condena pecuniaria del demandado.
A los modos de extincin de las obligaciones admitidos por el ius civile,
se agregan los reconocidos por el pretor.

7.6. Acciones civiles personales.

Puede establecerse el siguiente repertorio de acciones in personam:
Las acciones penales.
La accin de contencin del agua pluvial (actio aquae pluviae
arcendae).
Las acciones derivadas de la stipulatio.
Las acciones con litiscrescencia.
Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei).

7.7. Acciones personales y fuentes de las obligaciones

De este repertorio de acciones y de la ordenacin de las mismas en el
edicto y en los comentarios jurisprudenciales, concluimos que las
correspondientes obligaciones proceden de:
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Delitos.
Prstamos.
Estipulaciones.
Contratos.

7.8. Las clasificaciones escolsticas de las fuentes de las obligaciones

En los intrpretes medievales y modernos, han tenido una gran
influencia las clasificaciones escolsticas de los libros de Instituciones de Gayo
y de Justiniano.
El jurista Gayo, concreta las obligaciones que nacen de contrato,
clasificndolas en cuatro gneros; as se contraen por:
La cosa (re): contratos reales. En este gnero incluye el mutuo
y el pago de lo indebido.
Las palabras (verbis): contratos verbales. Incluye la estipulacin
y otros contratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada
del liberto.
La escritura (litteris): contratos literales. Comprende el negocio
crediticio (transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa o
syngrapha).
El consentimiento (consensu): contratos consensales.
Comprende la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.
Justiniano, de acuerdo con su concepcin de que no hay contrato sin
consentimiento, dividi las obligaciones contractuales en dos categoras:
obligaciones de contrato y obligaciones como de contrato (quasi ex contractu),
incluyendo en esta ltima los negocios no convencionales.
Los intrpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron ligeramente la
nomenclatura de la cuatriparticin, al decir que las obligaciones derivan del
contrato o cuasicontrato, del delito o cuasidelito. Esta terminologa es la que ha
pasado a la sistemtica moderna.

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TEMA 8: DELITOS

8.1. Delitos privados

Se llaman delitos a los actos ilcitos de los que derivan obligaciones que
se sancionan con una pena. Junto a los delitos pblicos (crimina), que suponen
atentados al orden pblico y se castigan en la jurisdiccin criminal (quaestiones
perpetuae), existen los delitos privados (delicta), que son objeto de acciones
penales tramitadas en los juicios ordinarios, cuya finalidad es conseguir una
condena pecuniaria.
En la poca primitiva, los delitos se sometan a la venganza privada. Al
sistema de la venganza privada sucede el de la composicin voluntaria (el
ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad convenida).
La pena (poena) que se impone al autor del delito, consiste en un
mltiplo del valor del dao causado (duplo, triple o cuadruplo).

8.2. Delitos de hurto (furtum)

La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilcito que
causaba dao a una cosa ajena; en esta nocin amplia se incluan casos como
el abuso o uso ilcito (furtum usus) y la sustraccin de la posesin de la cosa
por el mismo propietario (furtum possessionis).
Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carcter infamante, son
transmisibles a los herederos de la vctima pero no a los del ladrn, porque el
delito y la pena que se impone tienen carcter personal. La accin puede
ejercitarla, no slo el propietario, sino en general todo aqul que deba
responder ante l por custodia o por prdida, incluso fortuita.

8.3. Delitos de dao (damnum iniuriae datum)

El dejito de dao injustamente causado (damnum iniuria datum)
procede de la /ex Aquilia de damno, plebiscito propuesto por el tribuno Aquilio,
probablemente del ao 286 a.C.
De la numerosa y variada casustica examinada por los jurisconsultos,
pueden deducirse los tres elementos que configuran el delito de dao: la
injusticia (iniuria), la culpa y el dao (damnum).
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En derecho justinianeo, se puede ejercitar la accin in factum general

por cualquier dao, con el que se pretenda obtener una indemnizacin no
contractual.

8.4. Delito de lesiones u ofensas (iniuriae)

En este sentido general, se hablaba de iniuria para referirse a todo
comportamiento contrario al derecho. En el clsico, eran injurias (iniuriae) las
lesiones sufridas por una persona, tanto en su integridad fsica como tambin
en su dignidad moral.

8.5. Delitos de derecho pretorio

Adems de las acciones ya examinadas, el edicto contiene un extenso
repertorio de acciones in factum, para sancionar delitos no castigados por el
derecho civil.
Por su influencia en el derecho de obligaciones, tienen especial
importancia dos delitos tipificados en el derecho pretorio: el miedo (metus) y el
dolo (dolus).

TEMA 9: PRESTAMOS

9.1. El crdito y los negocios crediticios

El prstamo o crdito (creditum) es la obligacin nacida de la entrega de
una cantidad de dinero (dare certum), que obliga a restituir.
Esta obligacin, que genera una condictio o accin de repeticin, nace
de la conducta del que retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona.

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La entrega, que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre

acreedor y deudor o de otras causas.
La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el
enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio del demandante.
Junto al mutuo o prstamo de consumo del derecho civil, el edicto
pretorio rene las acciones del derecho pretorio que se refieren al prstamo de
plazo (constitutum), al prstamo de uso (commodatum) y al prstamo de
garanta (pignus). El prototipo del negocio crediticio es el mutuo, que tratamos
en primer lugar.
Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la
prenda, junto con el depsito; considera la datio ob rem como contrato real
innominado y a las otras dos clases de dationes como cuasicontratos.

9.2. El mutuo (mutui datio). El mutuo profesional

Se trata de un prstamo de consumo o de cosas consumibles que el
mutuante entrega al mutuario, para que ste le devuelva otro tanto del mismo
gnero o calidad. Se considera necesaria la datio o entrega. Sin embargo, se
presta la cantidad o el valor de sta, lo que hace posible un mutuo sin entrega
material de las monedas (numeratio).
El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe
devolver la misma cantidad.
El mutuo es naturalmente gratuito. El mutuario slo est obligado a
devolver la cantidad prestada.
En una estipulacin independiente, las partes pueden acordar el pago de
intereses o precio por el uso del dinero (usura). El simple convenio o pacto sin
estipulacin genera una exceptio, para oponerse a la reclamacin como
indebido de los intereses ya pagados.
El negocio ms utilizado en el mbito comercial y financiero es el
prstamo con inters (foenus) que sola realizarse con una estipulacin nica
que comprenda el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae).

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9.3. El prstamo martimo (foenus nauticum)

El prstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el
dinero o compre mercancas destinadas al trfico martimo se llama cantidad
trayecticia (pecunia traiecticia) o prstamo naval (foenus nauticum). El riesgo
de la prdida del dinero prestado o de las mercancas compradas es del
acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses elevados, a
cargo del transportista. Es probable que se trate de un negocio especial que los
romanos importaron de Grecia hacia finales de la poca republicana.

9.4. El pago (solutio), la compensacin y la mora

El acto de pagar (solvere) extingue la obligacin del prstamo (credere).
El pago, como el prstamo, consiste ordinariamente en la entrega del dinero
(numeratio) por el mutuario. As como el prstamo puede delegarse en otra
persona, el pago tambin puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado
e incluso contra la voluntad de ste.
Si el deudor ofrece pagar su deuda slo en una parte, el acreedor puede
rechazar el pago parcial; pero si se trata de varias deudas, debe admitir el pago
de alguna o varias de ellas.
Se plantea la cuestin de la imputacin del pago cuando el deudor no
indica la deuda que quiere extinguir. Entonces se atribuye la imputacin al
acreedor. Si falta tambin sta, se tiene en cuenta una relacin de las deudas,
partiendo del criterio de la presunta voluntad del deudor que extinguira las ms
gravosas. El pago se imputa: a los intereses, a la deuda vencida, al crdito ms
gravado por estar garantizado con prendas o al ms antiguo. Si faltan estos
tres elementos, la imputacin se hace en proporcin a todas las deudas.
Un caso especial es el del crdito bancario. El banquero realiza la
imputacin del pago parcial; cuando reclama contra el cliente, debe limitarse al
saldo que le resulte favorable. Si reclama, sin realizar la debida compensacin
de los pagos o de las deudas que tenga con el cliente, incurre en peticin de
ms (pluris petitio).
La compensacin slo tiene lugar entre deudas vencidas y de la misma
clase.
El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Este ltimo
puede deducirse de la misma naturaleza del pago a realizar.

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Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en

mora (mora debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que
solo se deben intereses si se han pactado.
Existe la mora del acreedor (mora creditoris o accipiendi) cuando ste,
sin causa que lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor.

9.5. Otras daciones crediticias

A) Dacin para conseguir algo del accipiente (datio ob rem).
Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lcito del
accipiente. Contra el que retiene lo entregado procede la condictio
recuperatoria.
Con base en las respuestas del jurista Paulo, los intrpretes clasifican
los contratos innominados en cuatro categoras:
Dacin para dacin (do ut des).
Dacin para hacer (do ut facias).
Hacer para dacin (facio ut des).
Hacer para hacer (facio ut facias).
B) Dacin por una determinada causa (dationes ob causam)
Se da esta dacin en aquellos casos en que falta la causa para obtener
la cosa entregada.
El caso ms conocido es el del pago de lo que no se debe (solutio
indebiti). La solutio, al ser de algo que no se debe, ya sea por faltar la deuda
civil o la pretoria, conduce a una dacin sin causa y por ello se ejercita la
condictio para recuperar el pago.
C) Daciones por circunstancias eventuales (dationes ex eventu)
As se consideran una serie de casos, en los que se adquiere porque el
que entrega carece de propiedad o no realiza el acto en la forma requerida y
como consecuencia no puede ejercitar la reivindicatora. Cuando sta resulta
imposible o difcil porque el objeto se consume o se confunde, se ejercita la
condictio.
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El caso ms citado es el de la condictio furtiva.

9.6. Prstamos pretorios: I. Constitucin de plazo (constitutum)

. Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una
deuda preexistente de una cantidad de dinero.

9.7. II La asuncin de deuda por el banquero (receptum argentarii)

Mientras que el constitutum supone una obligacin precedente que se
aplaza o se garantiza, el receptum argentarii, que el edicto trata junto a los
otros casos de recepta, es abstracto o independiente de toda relacin anterior.
Esta figura crediticia surgi en la prctica bancaria del mundo antiguo y
consiste en la asuncin de la deuda de un cliente por parte del banquero. El
acreedor puede ejercitar contra el banquero la actio recepticia y slo tiene que
probar el hecho de la asuncin de la deuda.

9.8. Comodato
Es un prstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa
inconsumible por tiempo determinado al comodatario, para que use de ella
gratuitamente (commodum) y despus se la devuelva.
Segn una opinin que se remonta al padre de Laben, el comodato
serva para las cosas muebles, mientras que lo dado en uso serva para los
inmuebles.
El comodatario no recibe del comodante la posesin de la cosa, sino
slo la detentacin.
Para reclamar del comodatario la devolucin de la cosa prestada, el
pretor concede al comodante una accin in factum: la actio commodati. Segn
el jurisconsulto Gayo, tambin existe en el comodato una frmula in ius,
semejante a la del depsito.
La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello slo
pueden serlo las cosas no consumibles. El uso debe ajustarse a lo convenido o a
la naturaleza de la cosa prestada y el comodatario que abusa comete un hurto
de uso.

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El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler

se convierte en arrendamiento.
El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los
frutos que entren en el uso concedido.

9.9. IV Prenda (pignus): la accin personal

Es una accin personal por el hecho (in factum), que se concede contra
aqul a quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para garantizar el
cumplimiento de una obligacin.
En su regulacin originara, la prenda slo proporciona una garanta de
carcter coactivo, al tener el acreedor pignoraticio la facultad de retener la
prenda hasta que fuese pagada la deuda.

9.10. La prenda como garanta real. Objeto y contenido

En la primitiva concepcin de la prenda, la misma cosa entregada se
consideraba obligada (obligatio rei o res obligata). La entrega o traspaso de
posesin al acreedor pignoraticio era una garanta real. sta tiene una
proteccin jurdica cuando a finales de la Repblica, el pretor concede al
acreedor pignoraticio los interdictos posesorios.

9.11. Hipoteca
La prenda (pignus) es una institucin nica y como una de sus
modalidades puede constituirse por un pacto o convenio (pignus conventum)
de que la cosa pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere
vinculada al cumplimiento de la obligacin.
El jurista Marciano afirmaba: entre la prenda y la hipoteca la diferencia
es slo nominal. El desplazamiento de la posesin puede ser inmediato, como
en la prenda, o quedar aplazado al incumplimiento de la obligacin, como en la
hipoteca.
El origen de la prenda por simple convencin o hipoteca se encuentra en
la garanta inmobiliaria de los arrendamientos pblicos y, sobre todo, en la
prenda o garanta de los arrendamientos rsticos.
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El arrendador y el arrendatario convenan que los muebles y aperos de

labranza trasladados (invecta) y los semovientes que llevaba a la finca (illata)
de los que se serva para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el
fin del contrato. A partir del siglo I d.C. este convenio de prenda sin posesin se
generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender.
El trmino griego hypotheca se utiliza con preferencia a pignus
conventum a partir de la poca de los Severos, por influencia del derecho de
las provincias orientales. Gayo y Marciano escriben comentarios a la frmula
hipotecaria y Justiniano generaliza la expresin pignus hypothecave que
aparece en los textos clsicos interpolados.

9.12. Objeto y constitucin de la hipoteca. Hipotecas tcitas y legales

Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto
de hipoteca. Al no darse el desplazamiento de la posesin, pueden ser objeto
de hipoteca no slo las cosas corporales que pueden poseerse, sino tambin
los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros.
La hipoteca se constituye tambin por la presuncin de la voluntad del
constituyente, o hipoteca tcita. Estas hipotecas se regulan en derecho
justinianeo, pero existen decisiones de los ltimos juristas clsicos que
prescinden de la declaracin expresa que se admite generalmente.
Las hipotecas legales, o constituidas por disposicin de la ley, pueden
ser especiales o generales. En el derecho clsico se admiten algunos casos de
hipotecas especiales.

9.13. Pluralidad de hipotecas

A diferencia de la prenda, que al requerir la posesin slo puede
constituirse a favor de una persona, la hipoteca puede constituirse
sucesivamente a favor de varios acreedores.
Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la
prioridad temporal (prior in tempore potior in iure). Las hipotecas se ordenan
segn la fecha de su constitucin y, una vez realizada la venta de la cosa
hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda el segundo, y as
sucesivamente hasta agotar el precio obtenido.

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9.14. Extincin de la prenda

El derecho de prenda se extingue:
Por la completa liquidacin de la obligacin garantizada;
Por la prdida o desaparicin de la cosa pignorada;
Por la venta realizada por el acreedor;
Por renuncia expresa o tcita del acreedor;
Por confusin cuando el acreedor se convierte en propietario;
Por prescripcin completada por un tercero que posee la cosa
durante diez o veinte aos, segn se trate de presentes o ausentes.

TEMA 10: ESTIPULACIONES

10.1. Sponsio y Stipulatio

La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio
solemne de carcter promisorio, integrado por una pregunta y una respuesta
(interrogatio-responsio).
La estipulacin, como acto abstracto que se adaptaba a los diversos
negocios del trfico comercial, se considera, como una de las ms logradas
creaciones del genio jurdico romano.
En cuanto a las acciones que nacen de la estipulacin, en la poca de
las legis actiones, la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per
condictionem, mientras que la stipulatio incerti estaba protegida por la legis
actio per iudicis postulationem.
La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se
fundamenta en la pronunciacin de los verba de la interrogatio y de la
responsio: spondes mihi dar centum? Spondeo.

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En el derecho clsico se afirma este principio del valor vinculatorio de las

palabras (verba). El jurista Gayo afirma que el contrato verbal se hace
mediante una pregunta y una respuesta.

10.2. Estructura clsica de la stipulatio y de la obligatio verbis

Pocos eran los requisitos de la obligacin verbal,
deban observarse rigurosamente:

pero

La oralidad constitua la esencia del acto. Ambas partes deban

hablar y ser capaces de entender recprocamente.
La presencia simultnea de las partes y la unitas actus.
Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre
interrogatio y responsio.

10.3. Contenido y modalidades de la estipulacin.

El estipulante es el que determina el contenido y las modalidades de la
obligacin que el promitente acepta.
En el caso de una estipulacin en la que existen varios aplazamientos,
se divide en tantas obligaciones como sean los plazos.
La obligacin debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulacin.
El que reclama en lugar distinto incurre en peticin de ms (pluris petitio).
Cuando no se expresa el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio.

10.4. Reconocimiento de pago (acceptiiatio)

Se trataba de una forma de cancelacin verbal y abstracta, de signo
contraro a la estipulacin que creaba la obligacin. En su funcin orginana,
era el recibo o reconocimiento de un pago efectivo. Ms tarde, se convierte en
una forma general de cancelacin de deudas, con independencia de que stas
se cumplan o no.

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10.5. Decadencia de la estipulacin.

Por influencia de concepciones jurdicas extranjeras, pierde su estructura
originaria y asume gradualmente la forma del contrato literal.
La evolucin del derecho postclsico fue dando al documento
estipulatorio carcter constitutivo. La estipulacin se transforma en una
clusula general de los contratos.

10.6. Transcripcin de crditos y deudas (transcrptio nominum)

Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripcin creadora
de obligaciones, que se realizaba en los libros de contabilidad de un
paterfamilias o con ms frecuencia de un banquero. Exista un libro de
contabilidad de entradas y salidas (codex accepti et expensi) donde se
anotaban en el acceptum: las cantidades entradas o recibidas y en el
expensum: las cantidades entregadas o salidas.
Los libros en que se anotaban las partidas contables tenan eficacia
constitutiva o creadora de obligaciones y, por ello, eran controlados por los
censores. La accin que deriva del contrato literal era la actio certi.
Estos negocios se practican en una etapa que va del siglo I a.C. al siglo I
d.C. y en tiempos de Gayo estaban ya en desuso. Justiniano los considera
como un recuerdo histrico.
Distinto al codex accepti et expensi era el libro de caja (nomina arcaria).
En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos, con la expresin
del nombre de las personas que intervenan y del importe de la operacin.
Como Gayo destaca, tienen una funcin meramente probatoria de las
operaciones realizadas y no constitutiva como la transcripcin.

10.7. Documentos crediticios

objetivos (syngrapha).

subjetivos

(chirographa)

El jurisconsulto Gayo considera propios de los extranjeros unos

documentos que se redactaban en primera o en tercera persona, en los que se
escribe que uno es deudor de algo o que no ha de entregar algo.

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10.8. Estipulaciones invlidas.

En las estipulaciones invlidas, deben distinguirse dos clases: las
estipulaciones inexistentes (le faltan algunos de los requisitos requeridos), y la
estipulacin ineficaz (que nace como vlida pero que no genera una obligacin,
por adolecer de algn vicio).

10.9. Estipulaciones de objeto indeterminado.

Dentro de stas cabe distinguir: las estipulaciones de objeto genrico (el
deudor deber especificar el objeto a entregar, dentro de un gnero limitado o
ilimitado) y las estipulaciones alternativas (el deudor puede elegir entre varios
objetos que pueden ser de distinta clase).

10.10. Estipulacin penal

En la estipulacin penal se trata de aadir una nueva promesa
estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que
se condiciona al cumplimiento de la obligacin anterior.

10.11. Novacin
La estipulacin que crea una nueva obligacin, con idntico objeto de
otra anterior que se extingue, debe contener algo nuevo. Este elemento nuevo
puede referirse a los sujetos o al objeto:
A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o
del deudor.
Al objeto: cuando la estipulacin se realiza entre las mismas
personas. El algo nuevo puede referirse a:
Un cambio de causa.
Un cambio en las modalidades de la obligacin.

10.12. Pluralidad de sujetos y solidaridad

El rgimen de la promesa con pluralidad de sujetos est en relacin con
el carcter divisible o indivisible de la obligacin.

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Cuando se trata de una divisible, se entiende fraccionada en cuotas

ideales y el acreedor parciario slo puede exigir su parte de crdito; el deudor
parciario slo debe pagar su parte de la deuda. Si es indivisible, se considera
entonces aplicable al principio de la solidaridad: cada acreedor puede exigir el
cumplimiento de la obligacin en su totalidad, pero slo puede hacerlo un
acreedor.
En el derecho clsico la solidaridad se produca tambin en la
transcripcin de crditos, en la fiducia y en el legado damnatono. La extensin
a los contratos es postelsica.

10.13. Fianza o garanta personal

Las formas clsicas de la garanta mediante estipulaciones, que no eran
transmisibles a los herederos, son:
Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho
civil, que se aplicaba con finalidades de garanta exclusivamente en las
estipulaciones de los ciudadanos romanos.
Fideipromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede
ser utilizada tambin por los fiadores peregrinos y extranjeros.

10.14. La fideiussio
Es la forma ms general y completa de garanta personal que se aplica a
toda clase de obligaciones derivadas de contrato y tanto si se trata de afianzar
obligaciones civiles como naturales.
Consiste en un acto oral, semejante a la estipulacin, basado en la fides o
lealtad personal, en la que el fideiussor promete el mismo objeto que debe el
deudor principal.
A diferencia de las otras dos formas de garanta personal, la fideiussio:
Es transmisible a los herederos.
No tiene plazo alguno de caducidad. Como la fideipromissio, es
un negocio de derecho de gentes y puede realizarse por los peregrinos.

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10.15. La intercesin (intercessio)

En general, se entiende por intercesin la prestacin de una garanta
personal.

10.16. La fianza justinianea

En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la
fideipromissio, y la fianza se considera en general como obligacin subsidiara y
accesoria de la obligacin principal.

TEMA 11 CONTRATOS DE BUENA FE

11.1. Acciones de buena fe y contratos

En las acciones o juicios de buena fe, se concede al Juez un amplio
margen para valorar la pretensin del demandante conforme a la buena fe.
Estas acciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos
del derecho de gentes que son tutelados por el pretor peregrino.
El Ttulo XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe,
contiene los siguientes contratos:
Fiducia.
Depsito.
Mandato.
Sociedad.
Compraventa.
Arrendamiento.

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11.2. Culpa contractual

En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una
especial diligencia de los contratantes. La jurisprudencia clsica denominaba
culpa a la falta de diligencia debida.
Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de
negocios de gestin, pero despus se extendi a todos los de buena fe. La falta
de cuidado o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual, para
distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de dao.
En general, se considera dolo la intencin o voluntad consciente de
comportarse, de forma que no pueda cumplirse el contrato. En las acciones
infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe, normalmente, tambin
por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o por aquel hecho o
circunstancias que es extrao o independiente de la voluntad de los
contratantes.
Los juristas tratan tambin del periculum o riesgo de la prdida de la
cosa, cuando no se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la prdida el
propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que deba
devolverla o deriva de actos de un tercero.
Segn la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue:
La culpa lata, que es la negligencia excesiva, es decir, no ver
lo que todos pueden ver. Esta culpa se equipara al dolo;
La culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa:
Sea la conducta tpica del
paterfamilias (in abstracto).

buen

Sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias

cosas (in concreto).
La culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia
exactissima.

11.3. Fiducia
Es un contrato formal por el que una persona (fiduciante) transmite a
otra (fiduciario), la propiedad de una cosa mancipable mediante mancipatio o in
iure cessio, y ste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o
circunstancia. Se distingue la fiducia en:
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Fiducia con el acreedor (cum creditore): con fines de garanta.

Fiducia con un amigo (cum amico): con fines de depsito,
comodato o mandato.

11.4. Depsito.
Es un contrato gratuito, protegido por una accin de buena fe, por el que el
depositante entrega una cosa mueble al depositario para que la custodie y se la
devuelva cuando se la pida. Para que exista el contrato de depsito es
necesario:
La entrega de una cosa mueble, que supone la transmisin de
la simple detentacin y no del dominio ni de la posesin.
Que la obligacin de custodiar del depositario se acepte
gratuitamente y no se reciba por ella ninguna compensacin econmica.
Las obligaciones del depositario son:
Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones
para su conservacin. El depositario slo responde de la prdida de la cosa por
el dolo, pero puede responder tambin por culpa en el caso de que as se
conviniese.
Restituir la cosa depositada a peticin del depositante.
En los textos aparecen tres figuras particulares de depsito:
Depsito necesario o miserable: en caso de catstrofe o
calamidad pblica.
Depsito irregular: es el depsito de una cantidad de dinero o
cosas fungibles, no determinadas, para que el depositario disponga de ellas, y
restituya otras del mismo gnero y calidad.
Secuestro: en el caso del secuestro la restitucin de la cosa
depositada se hace a una persona determinada, con frecuencia al que resulte
vencedor en el litigio, o en atencin a otras circunstancias, como el que gane
una apuesta.

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11.5. Contratos consensuales

La nocin del contrato que nace del simple consentimiento de las partes
sin sujecin formal alguna, es una de las ms notables creaciones de la
jurisprudencia clsica.
El consentimiento expresado de cualquier forma, incluso sin palabras por
un gesto concluyente, puede dar vida al contrato consensual.
Caracterstica de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de
ellos nacen obligaciones recprocas para las partes contratantes, tuteladas por
acciones que una u otra parte pueden ejercitar.
La ordenacin de los contratos consensales en el edicto del pretor era:
mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento.

11.6. Mandato
Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al
mandatario la realizacin de una gestin o negocio en su inters o en inters
de un tercero.
A) Caracteres:
Es un contrato consensual.
Es gratuito.
Es necesario que el contrato se haga en inters del mandante
o de otra persona.
El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio
de carcter jurdico.
B) Acciones: del mandato nace la actio mandati de buena fe y de
carcter infamante.
C) Origen v funcin social: el mandato tiene su origen, como afirma
Paulo, en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivado de la amistad.
Cuando aparece como categora contractual se regula a travs de las reglas y
costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se
consideraba como una carga y al amigo poda exigrsele hospitalidad,
patrocinio, gestin de negocios e incluso prstamos.

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E) Obligaciones de los contratantes: las obligaciones del mandatario

son:
Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del
mandante y a la naturaleza del negocio confiado.
Dar cuenta de la gestin al mandante y transferirle todos los
efectos jurdicos derivados de los negocios por l celebrados.
Responder por el dolo.
Por su parte, el mandante tiene la obligacin de responder de los gastos
efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daos o
perjuicios sufridos por l.
F) Causas de extincin:
Cuando no se ha iniciado todava la gestin:

Revocacin dei mandante.

Renuncia del mandatario.

Cuando la gestin se ha iniciado, el mandante debe respetar

las consecuencias del encargo y el mandatario debe continuarlo hasta su
cumplimiento.
Por muerte del mandante o del mandatario.
G) Mandato de prestar dinero (mandatum pecuniae credendae):
consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o
abrir un crdito en favor de un tercero.

11.7. Cesin de crditos y deudas

El mandato se utiliza tambin para conseguir la finalidad de la cesin de
crditos y deudas por medio de la figura de la representacin procesal

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11.8. Gestin de negocios (negotiorum gestio)

Consiste en la actividad de una persona (negotiorum gestor) que, sin
haber recibido mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otra
(dominus negotii).
Fue introducida por el pretor para tutelar la representacin procesal de
un ausente mediante la concesin de una accin de gestin de negocios in
factum.
La gestin de negocios, en cierto sentido, era considerada por los
juristas como un contrato.
11.9. Sociedad
Es un contrato consensual por el que dos o ms socios se obligan a
aportar recprocamente bienes o trabajos, para formar una gestin unitaria y
dividir las prdidas y ganancias obtenidas.
A) Requisitos:
Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el
consentimiento expresado de cualquier forma.
La aportacin de bienes o trabajos conseguidos.
La gestin de cada socio tiene efectos en su propio nombre y
las adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los otros socios.
B) Accin: de la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se
ejercita para liquidar las deudas pendientes entre los socios, como
consecuencia del contrato.
C) El consorcio entre hermanos: la sociedad ms antigua era el antiguo
consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la muerte del paterfamilias.
D) Clases:
Sociedad universal o de todos los bienes (societas omnium
bonorum). En ella se aportan los bienes presentes o futuros.
Sociedad para un negocio determinado.
Fundus instructus: Empresa para el cultivo de una o varias
fincas.
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Societates publicanorum: Las sociedades de los publcanos

tenan personalidad jurdica y patrimonio comn.
E) Obligaciones de los socios:
El socio debe aportar a la sociedad lo que prometi en ios
trminos convenidos y comportarse de acuerdo con la buena fe.

Responde por dolo.

F) Causas de extincin:
Por las personas: por la muerte o por capitidisminucin mxima
o media, con excepcin de la sociedad de publcanos.
Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad.
Por la voluntad: cuando llega el trmino o plazo establecido.
Por la accin: cuando por estipulacin o mediante juicio se
haya modificado la causa de la sociedad.

11.10. Compraventa: origen, caracteres y elementos

Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor,
se obliga a transmitir la pacfica posesin de una cosa al otro, comprador, en
tanto que ste se obliga a pagarle una suma de dinero.
La compraventa clsica como negocio consensual, tiene caracteres
propios que lo distinguen de los actos de transmisin de la propiedad:
La bilateralidad y reciprocidad.
La obligatoriedad.
Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la
cosa y el precio.
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11.10.1. Acciones.
La compraventa est tutelada con dos acciones de buena fe: la de
compra (actio empti) y la de venta (actio venditi).
El comprador reclama con la accin de compra la cosa vendida y con ella
puede exigir tambin del vendedor que le mantenga en el disfrute pacfico de la
cosa (habere licere) y le defienda contra las acciones del propietario si el
vendedor no lo es. Cuando despus del contrato la cosa produce frutos o se dan
acrecimientos, el vendedor est obligado a entregarlos al comprador.

11.10.2. Obligaciones del comprador v del vendedor

Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe
contractual.
El comprador est obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al
vendedor la propiedad de las monedas.
Las obligaciones del vendedor son:
Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador.
Responder por dolo y, probablemente en el derecho clsico,
tambin por culpa en el cumplimiento de su obligacin.
Responder por eviccin.
Responder por vicios ocultos de la cosa.

11.10.3. El riesgo de la prdida de la cosa (periculum)

El riesgo de la cosa comprada corresponde al comprador, con tal de que
el vendedor responda por custodia antes de la entrega.

11.10.4. Eviccin
Existe eviccin (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el
tiempo de usucapin de la cosa vendida por quien no era dueo, resulta vencido
en juicio (evincere) por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la accin
reivindicatora del dueo, el comprador debe restituir la cosa o pagar su
estimacin.
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11.10.5. Vicios ocultos

El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa
vendida. Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era
necesario:
Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la
utilidad del esclavo o animal vendido;
Que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden
observarlo, no existe responsabilidad;
Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.
El edicto conceda dos acciones que poda elegir el comprador:
Actio redhibitoria: para la resolucin del contrato mediante la
restitucin de la cosa y el precio. Esta accin se daba en los siguientes casos y
plazos.
Actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o
reduccin del precio correspondiente al menor valor de la cosa vendida.

11.10.6. Pactos aadidos a la compraventa

Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o
clusulas especiales qu determinan o modifican sus efectos.
Los pactos ms importantes son:
Clusula comisoria.
Adjudicacin a trmino.
Pacto de la cosa a prueba.
Pacto de retro compra.

11.10.7. Arras
Es una institucin propia de la compraventa griega (arrhabon) que fue
acogida en la prctica de los contratos romanos, especialmente en la
compraventa y en el arrendamiento. En derecho clsico se utiliza para confirmar
la perfeccin del contrato (arras confirmatorias).
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Es discutido el sentido de la obligacin sobre las arras en derecho

justinianeo. De una parte, parece confirmarse el sentido meramente probatorio
que tiene en los textos clsicos. De otra, introduce como alternativa que
pueden pactar los contratantes las arras de derepho griego, para penar el
desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si, el que desista del contrato,
haba entregado arras en garanta del cumplimiento las perda y el que las
haba recibido deba restituir el doble de ellas.

11.11. Permuta y contrato estimatorio

El pretor conceda acciones in factum para proteger contratos
semejantes a la compraventa. La jurisprudencia, que influa en la labor del
pretor, concibe estos contratos como figuras especiales.
La permuta es aquel contrato en virtud del cual cada una de las partes
entregaba una cosa para recibir otra.
En el contrato estimatorio una de las partes entregaba a la otra
mercancas por un precio determinado, con la finalidad de que sean vendidas
por el precio que consiga, con la facultad de devolver las mercancas no
vendidas.

11.12. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones

Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador
(locator), coloca temporalmente una cosa o un trabajo a disposicin de otra,
arrendatario (conductor), que lleva la cosa y da como contraprestacin una
renta o merced.
El arrendamiento tiene las siguientes caractersticas:
Es un contrato consensual.
Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y
recibir, en cambio, por ello una renta o merced.
La finalidad del contrato suele ser muy variada y por eso
surgen varios tipos de arrendamiento.
Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe:

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La accin de locacin para exigir la restitucin de la cosa y otras

obligaciones del arrendatario (conductor).
La accin de conduccin a favor del arrendatario para exigir las
obligaciones del arrendador.

11.12.1. Clases de arrendamiento.

La locacin conduccin puede dividirse en dos clases: A) Arrendamiento
de cosas que comprende tambin el de servicios; B) Arrendamiento de obra.
A) Arrendamiento de cosas (locatio conductio rei) y de servicios
(locatio conductio operarum):
En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de
mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de
casas inquilino. El arrendamiento rstico, como las concesiones censorias, sola
hacerse por un lustro, cinco aos.
Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes:
Del arrendador (locator):
Colocar la cosa a disposicin del arrendatario y
permitirle el uso y disfrute de ella.
Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del
contrato en condiciones de consentir el uso normal del arrendatario.
Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al
arrendatario.
Del arrendatario (conductor):
Pagar la renta o merced convenida.
Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino.
Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato.
El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locacin de
esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de
una merced (mercenarius).
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B) Arrendamiento de obra (locatio conductio operis)

Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator) que con este
fin entrega una cosa al arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que
ste entregue la obra terminada.

11.12.2. Transporte martimo de mercancas: lex Rhodia de la echazn.

Reglas especiales regan el contrato de transporte de mercancas por
mar, como tipo particular de arrendamiento de obra. Desde la poca republicana,
los juristas acudan, en caso de averas y daos en el transporte martimo, a una
ordenacin helenstica del comercio mediterrneo que se conoce con el nombre
de lex Rhodia de iactu.
La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las
mercancas se exiga con las acciones del arrendamiento.
El propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave
dispona de la actio locati que ejercitaba contra el transportista, para pedir la
indemnizacin que le corresponda. El transportista se vala de la actio conducti,
para exigir que los otros dueos de mercancas contribuyesen con la respectiva
cuota de indemnizacin, que deba ser proporcional a la mercanca que cada
uno haba salvado.

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