Contrato de Donacion y Mutuo

Derecho De Los Contratos Donacin y Mutuo | UAC
CONTRATO DE
DONACIN Y MUTUO
PRESENTACIN
El presente tesina abarcara sobre los temas de donacin y mutuo, el cual se realiz
teniendo como base los siguientes libros: Derecho de los contratos (Manuel Miranda
Canales), y los Derecho de Contratos (Carlos Ferdinand Cuadros Villena); y
Manual de Derecho Civil Tomo II (H. Gustavo Palacio Pimentel) los cuales fueron
relevantes e importantes para el entendimiento y la produccin de nuestro tema Contrato
de Donacin y Mutuo.
Siendo estas dos, clases de contratos tipificados, reconocidos y regulados en nuestro
ordenamiento civil en los artculos 1621 y 1648 respectivamente.
A continuacin desarrollaremos la tesina con el afn de conocer y dar a conocer sobre los
temas que abarcara la misma.
Gracias.
Sus Alumnos
INTRODUCCIN
Por el presente trabajo de investigacin trata acerca de la figura civil de DONACIN Y

MUTUO; El Diccionario de la Real Academia define la primera del siguiente modo:
Liberalidad de alguien que transmite gratuitamente algo que le pertenece a favor de otra
persona que lo acepta., y define al segunda de la manera siguiente: Contrato real en que
se da dinero, aceite, granos u otra cosa fungible, de suerte que la haga suya quien la recibe,
obligndose a restituir la misma cantidad de igual gnero en da sealado.; tambin
dentro de este trabajo tocaremos sus clasificaciones, conceptos, formas, etc.; de los temas
anteriormente sealados.
Es necesario precisar que los conceptos, clasificaciones, formas entre otras, no son
conceptos nuestros, sino de otros estudiosos del derecho, los cuales estn mencionados en
lo largo del trabajo e indicados de una manera clara en la bibliografa.
INDICE
Tabla de contenido
INDICE
DONACION
Antecedentes Histricos
concepto
DEFINICIN
SEGN Ferdinand Cuadros Villena
SEGN Manuel Miranda Canales
SEGN Gustavo Palacio Pimentel
SEGN Augusto Barreto Muga
CARACTERISTICAS
CARACTERES JURIDICOS SEGN Rafael Rojina Villegas
CARACTERES JURIDICOS SEGN Manuel Miranda Canales
CARACTERES JURIDICOS SEGN Max Arias schreiber
CARACTERES JURIDICOS SEGN Augusto Barreto Muga
NATURALEZA JURIDICA SEGN Ferdinand Cuadros
NATURALEZA JURIDICA SEGN Max Arias Schreiber
FORMA
JURISPRUDENCIA EN RELACION A LA FORMA
FORMA DE LA DONACIN DE INMUEBLES
ELEMENTOS ESENCIALES DE LA DONACIN
4

OBJETO
CLASES O CLASIFICACION.CLASES DE DONACION SEGN Ferdinand Cuadros Villena
CLASES DE DONACION SEGN Augusto Barreto Muga
CLASES DE DONACION SEGN Max Arias Schreiber
EXGESIS DE LA DONACIN segn Max Arias Schreiber
Definicin:
Donacin a la muerte del donante
Forma de la donacin de muebles de escaso valor
Donacin de bienes muebles de mediano valor
Donacin de bienes muebles de gran valor y de inmuebles
Donacin de bien ajeno
Donacin a favor de tutor o curador
Donacin inoficiosa
La donacin conjunta
La reversin
Causales de revocacin
Caducidad por muerte del donante
Donacin matrimonial
JURISPRUDENCIA
MUTUO
ANTECEDENTES HISTORICOS
CONCEPTO
SEGUN Guillermo A. Borda
DEFINICIN
SEGN Manuel Miranda Canales
SEGN Augusto Barreto Muga
SEGN Ferdinand Cuadros Villena
CARACTERISTICAS
CARACTERES JURDICOS SEGN Manuel Miranda Canales
CARACTERES SEGN H. Gustavo Palacio Pimente
NATURALEZA JURIDICA SEGN Carlos Ferdinand Cuadro
FORMA
5

OBJETO
CLASES O CLASIFICACIN
CLASIFICACIN DEL MUTUO SEGN Carlos Ferdinand Cuadros
CLASES DE MUTUO SEGN Augusto Barreto Muga
EXEGESIS SEGN Max Arias Schreiber Pezet
DEFINICION.
FORMA DEL MUTUO
FORMA DEL MUTUO NTRE CONYUGES
MUTUO CELEBRADO POR REPRESENTANTES DE INCAPACES O AUSENTES
ENTREGA POR EL MUTUANTE
DESPLAZAMIENTO DE DOMINIO
PRESUNCION DE USO ADECUADO
PLAZO LEGAL DE DEVOLUCION
PAGO CUANDO EL MUTUATARIO PUEDA HACERLO O TENGA MEDIOS
PAGO ANTICIPADO
LUGAR DE LA ENTREGA Y DE LA DEVOLUCIN
IMPOSIBILIDAD DE DEVOLVER
EVALUACON PREVIA
PAGO DE INTERESES
USURA ENCUBIERTA
FALSO MUTUO
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
DONACIN
Es evidente que, al ser el reflejo de una natural tendencia humana, los orgenes de la
donacin se pierden en el tiempo. No es posible, por ello, determinar su antigedad, pero
la historia est llena de ejemplos.
El derecho romano no estableci con claridad la naturaleza jurdica de esta institucin,
pues haba discrepancia entre los autores. A pesar de ello, ya Justiniano se ocup de la
donacin en sus Institutas, considerndola como un modo de adquirir la propiedad.1
CONCEPTO
La donacin uno de esos conceptos ms fciles de comprender en su esencia como
difciles de delinear en su contorno preciso. La dificultad reside en la circunstancia de que
no todo acto a ttulo gratuito es donacin. No lo son los actos de ltima voluntad ni
tampoco numerosas liberalidades realizadas entre vivos que quedan excluidas del
concepto jurdico de donacin. La ley hace circunscrito el rgimen legal de las donaciones
1 Cfr. SCHEREIBER P. Max, Exegesis del cdigo civil peruano de 1984, Segunda Edicin, Tomo
II, Ediciones San Jernimo, Lima: 1989, p. 190

a ciertos actos respecto de las cuales considera particularmente importante proteger al
donante. Esto explica porque no se aplica a toda las liberalidades entre vivo el mismo
rgimen.2
Es as que segn la nocin de la donacin en nuestro cdigo la tendencia moderna es
incluir dentro de este concepto toda disposicin gratuita de cosas y derechos por actos
entre vivos.
DEFINICIN
SEGN Ferdinand Cuadros Villena3
La donacin es un contrato por el cual una persona denominada donante o donador,
transmite gratuitamente la propiedad de una cosa, a otra persona denominada donatario.
Es tambin un modo de adquirir la propiedad, pues su propsito es de transmitir la
propiedad.
En cdigo civil espaol, en su artculo 6184, define la donacin como un acto de la
liberalidad, por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa, a favor de otra que
la acepta. Nuestro cdigo civil de 1984, define la donacin, no como un contrato, pero si
como fuente de obligaciones. El artculo 1621 dice: Por la donacin el dnate se obliga a
transferir gratuitamente, al donatario la propiedad de un bien.
Y el cdigo francs de 1984, no incluye la donacin entre los contratos. No le faltaba
razn a Napolen. Ah donde no hay coincidencia de las voluntades de las partes, no hay
contrato. Nuestro cdigo de 1852 se inspir tanto en cdigo de Napolen que no mencion
la donacin.
Mientras el cdigo civil den 1936, establece expresamente que la donacin debe ser
aceptada (Art. 1474)5. El cdigo civil de 1984 no dice nada sobre la aceptacin, de tal
manera que solo puede ser revocable por la misma causa de indignidad para suceder y de
2 Cfr. BORDA A. Guillermo. Tratado de derecho civil. Contratos ll. Quinta edicin; Editorial
PERROT, Buenos Aires: Argentina; P. 387
3 Cfr. CUADROS V. Carlos. Derecho de contratos, Primera Edicin. Lima, 1997: p. 133-134
4 Cdigo Civil Espaol: Artculo 1621.- Definicin.- La donacin es un acto
de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en
favor de otra, que la acepta.
5 Cdigo Civil Peruano de 1936: Artculo 1474.- La donacin de cosa mueble podr
hacerse verbalmente cuando versare sobre objetos de pequeo valor, pero requiere la
entrega simultnea de la cosadonada.
La donacin de cosas muebles no comprendidas en el prrafo anterior, se har
siempre por escrito, bajo pena de nulidad, especificando y valorizando las cosas en
que consista.
La donacin de inmuebles debe hacerse por escritura pblica, expresndose en ella
individualmente los bienes donados, su valor y el de las cargas que debe satisfacer el
donatario.

desheredacin (Art. 1637). No dice pues nuestro cdigo vigente que la donacin es un
contrato, y la rata es cierto dentro del libro dedicado a los contratos, pues en el cdigo no
existe norma alguna sobre la aceptacin del donatario. Este silencio nos obliga a tratar si
es o no necesaria la aceptacin para que se configure la donacin.
La donacin debe ser aceptada expresa o tcitamente. Por mucho que el cdigo no lo
mencione la aceptacin, esta ser necesariamente aceptada. Puede suceder que se haga una
donacin en favor de alguna persona que no desea recibir donaciones.
Nuestro cdigo define donacin del siguiente modo: Articulo 1621. Por la donacin el
donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad del bien. Definicin
que trata a la donacin como una fuente de obligacin, pero no como un contrato. El
contrato hemos dicho es el acuerdo de voluntades. Pero en la donacin no hara ese
acuerdo, si no admitimos que debe haber aceptacin. Para ser contrato la donacin,
necesita ineludiblemente que el donatario o su representante exprese su conformidad con
la donacin.
SEGN Manuel Miranda Canales6

Es aquel contrato, en virtud del cual, una persona llamada donante, se obliga a transferir a
otra llamada donataria, la propiedad de un bien mueble o inmueble a ttulo gratuito (Art.
1621 de Cdigo Civil)
Leopoldo Aguilar Carbajal, Lo define como un contrato en virtud del cual el donante se
obliga a transferir al donatario, en forma gratuita la propiedad de una parte o la totalidad
de sus bienes presentes, pero debiendo reservarse los necesarios para su subsistencia.
SEGN Gustavo Palacio Pimentel7

Siguiendo con la sistemtica introducida por el codificador de 1984, el contrato de
donacin, que se halla regulado por los Arts. 1621 8 al 16479, que forman parte del Ttulo
La aceptacin podr otorgarse en la misma escritura de donacin o en otra separada;
pero no surtir efecto si no se hiciese en vida del donante y se le notifica a ste.
6 Cfr. MIRANDA C. Manuel. Derecho de los Contratos, Primera Reimpresin. Cultural Cuzco S.A.
Lima, 1998: p. 157
7 Cfr. PALACIO P. Gustavo. Manual de Derecho civil. Tomo ll. Editorial Huallaga. E.I.R.L. Lima,
1985: p. 561 - 564
8 Cdigo Civil Peruano Articulo 1621.- Definicin; Por la donacin el donante se

obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien.
9 Cdigo Civil Peruano Articulo 1647.- Irrevocabilidad de donacin por matrimonio;

La donacin a que se refiere el artculo 1646 no es revocable por causa de ingratitud.

IV de la seccin segunda del Libro VII, est definido por el RT. 1621. Dice este concepto:
por la donacin el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad
de un bien. La donacin es un contrato unilateral que importa la obligacin de transferir
gratuitamente la propiedad de un bien mueble o inmueble. Las partes intervinientes en este
contrato son el donante y el donatario.
No todo acto de liberalidad constituye una Donacin, pues diferentes actos gratuitos, o
relaciones jurdicas que importan actos de liberalidad, por ejemplo la remisin o perdn de
la deuda, o la prestacin de servicios no remunerados, o conceder el uso de determinados
bienes sin previa contraprestacin econmica.
Nos preguntamos Cul es la diferencia existente entre estos actos de liberalidad y
donacin? La Liberalidad vendra a ser el gnero, mientras la donacin es la especie,
sea: toda donacin es un acto de liberalidad, ms no al contrario, puesto que no toda
liberalidad ha de ser una donacin. Entre los supuestos anteriormente enumerados
tenemos por ejemplo la remisin o condonacin o perdn de una deuda (Art. 1295)
supuesto en el que hay liberalidad, pero no hay donacin. Este caso, como otros
semejantes, nos llevan a concluir que no caben los donaciones y liberatorias y
obligatorias.
Una liberalidad puede producirse de cualquiera de las tres maneras siguientes.
1. Dando ( donacin real)
2. Liberando ( donacin liberatoria), y
3. Prometiendo (donacin obligatoria).
La donacin real se lleva a cabo mediante la transmisin de la propiedad a ttulo gratuito,
sea un bien mueble o inmueble o de un derecho o, mediante la constitucin de otros
derechos reales como la posesin o, el caso por ejemplo del usufructo, el uso o la
habitacin.
La denominada Donacin Liberatoria se verifica mediante el, pago por el donante de
una deuda del donatario, sin subrogarse por supuesto en los derechos del acreedor; o
tambin remitiendo o perdonando el crdito del donante que tiene en su favor y a cargo del
donatario; o con la liberacin de un gravamen real, como la hipoteca, la anticresis o la
prenda.
La llamada Donacin Obligatoria, cuando el donante se constituye en deuda del donante,
esto es, asume graciosamente la deuda de este. Esto es, no solo pueden ser objeto de
donacin la transmisin gratuita de dominio de u n bien mueble o inmueble, sino tambin
otros derechos reales o patrimoniales que no sean la propiedad; as, la cesin gratuita de
crditos, la renuncia a un crdito.
Precisa que la transferencia se puede de un modo directo y que sea simplemente
consecuencia de un negocio diverso; por ejemplo, las ventajas econmicas de una
adopcin, no podran ser consideradas como una donacin.
Es ms, hay que diferenciar la Donacin mortis-causa, regida por las normas de la
Sucesin Testamentaria (Art. 1622), de la donacin intervino, por ser aquel un contrato
10

por el cual el donante se obliga a transferir la propiedad de un bien o varios, para el caso
de su fallecimiento.
La donacin requiere acuerdo de dos voluntades; consecuentemente se consensual; por
ello es necesaria la aceptacin del donatario y, antes de dicha aceptacin, desde luego, es
revocable la oferta del donante. Perfeccionado el contrato con la aceptacin del donatario
ya no es revocable. La donacin es un contrato causal y su causa est en el animus
donandi.
Queremos hacer notar que para el cdigo actual no se considera contrato de Donacin, las
otras figuras que hemos venido enumerando en la presente proposicin. El Cdigo Civil
vigente no ha tomado el camino de otras legislaciones, en las que se mencionan actos que
son liberadores, pero no donaciones. As por ejemplo el Art. 1791 del cdigo Argentino
enumera como tales los actos siguientes.
La repudiacin de una herencia o legado, con miras a beneficiar a un tercero. La renuncia
a una hipoteca. La omisin voluntaria para dejar una servidumbre por el no uso de ella.
Dejar interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario. El pago que no se debe,
con miras de beneficiar al acreedor. El servicio personal gritito, por el cual el que lo hace
acostumbra cobrar un precio y, finalmente, todos aquellos actos por los que las cosas se
entregan o reciben gratuitamente, pero no con el fin de transferir o adquirir el dominio de
ellas.
En la exposicin de motivos se considera que ha sido acertada la poltica seguida por el
vigente Cdigo, ya que al enumerar los casos en que existe liberalidad, se podra incurrir
en omisiones. Adems, la ubicacin se la donacin en el Libro sobre Fuentes de las
Obligaciones responden a la tradicin de nuestra legislacin civil, porque la Donacin es
un contrato. En cuanto a los actos de liberalidad sus matices ser en la prctica distintos;
pero la institucin como tal es la misma en cualquier lugar y est basada en el
desprendimiento gratuito que se hace en vida por el donante, a favor del donatario y sin
contraprestacin por parte de este ltimo.
La donacin presenta los siguientes caracteres jurdicos:
1. Es un contrato principal o autnomo.
2. Es obligatoriamente gratuito; aunque veremos que hay donaciones remuneradas o
tambin con cargo.
3. La Donacin es un contrato de una sola prestacin.
4. Es verbal tratndose de escaso valor y, formal en los caso a los que se refiere los
Arts. 1624 y 1625.
5. Es traslativa de dominio; esta caracterstica la distingue de ostros actos de
liberalidad.
6. En principio es de ejecucin nica, pero aclaramos que la entrega del bien donado
es susceptible de ser fraccionada en el tiempo.
11

SEGN Augusto Barreto Muga10
Usa como definicin el artculo 1621 del cdigo civil el que dice literalmente: Por la
donacin el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un
bien
CARACTERISTICAS
CARACTERES JURIDICOS SEGN Rafael Rojina Villegas11
Los elementos de la definicin son:
1. La donacin es un contrate traslativo de dominio.
2. Es por esencia gratuito.
3. Puede recaer sobre una parte o la totalidad de los bienes presentes, exceptundose
los necesarios para la subsistencia del donante.
Por ltimo, es requisito de la definicin que el contrato recaiga sobre bienes presentes, no
pudiendo efectuarse sobre bienes futuros, porque implicara ms que la enajenacin de
stos, la de la capacidad de goce; econmicamente, el donante perdera todo aliciente para
adquirir bienes, si se obligara a trasmitir todos los futuros.
CARACTERES JURIDICOS SEGN Manuel Miranda Canales12

Los caracteres jurdicos son los siguientes:
1. Es un acto traslativo de dominio, es decir, que su principal efecto es la trasmisin
de la propiedad del donante al donatario.
2. Es un contrato individual porque su concertacin requiere consentimientos de las
partes
3. Es necesariamente gratuito porque el demrito para el donante no tiene
contrapartida que lo compense. Esta es su naturaleza, as como la naturaleza de la
compra venta es la onerosidad. Es decir que el donante no recibe nada a cambio de
la transmisin de la propiedad. Hay a veces donaciones con modo o carga, pero
ello no le hace perder su carcter de gratuidad.
10 Cfr. BARRETO M. Augusto. Manual terico practico del derecho de los contratos civiles y
mercantiles. Sptima Edicin, Editora FECAT. E.I.R.L. Lima, 1995: p. 190
11 ROJINA V. Rafael. Compendio de derecho Civil IV Contratos. Vigsima

Sptima Edicin, Editorial PORRUA. Mxico D. F., 2001: p. 185.
12 Cfr. MIRANDA C. Manuel. Derecho de los Contratos, Primera Reimpresin. Cultural Cuzco
S.A. Lima, 1998: p. 157-159
12

4. El conmutativo, porque de antemano estn previstas las consecuencias del contrato
y por lo tanto no es un resultado incierto.
5. Es limitativo, porque no se puede donar ms de ciertos extremos fijados por el Art.
1629 del Cdigo Civil, que dispone que nadie puede dar por va de donacin, ms
de lo que puede disponer por testamento. El Art. 1629, nos remite al derecho
sucesorio. El Cdigo Civil establece determinadas limitaciones para disponer los
bienes por testamento, que est en funcin directa con el grado de parentesco. Por
ejm. El que tiene herederos forzosos, de conformidad al Art. 725, solo puede
disponer de una tercera parte, porque el resto constituye la legitima. Esta regla
sucesin testamentaria, funciona en la donacin, por eso una persona no puede
donar, si la tercera parte de su patrimonio, si tiene herederos legitimarios o
forzosos, porque la ley desea que estos herederos (hijos u otros descendientes o
cnyuges), no queden desamparados. Igualmente segn el Art. 726, puede disponer
libremente hasta la mitad de sus bienes. Es decir, que en este caso puede donar
hasta la mitad de sus bienes. Es decir, que es en este caso puede donar hasta la
mitad de sus bienes (cuando tiene solamente padres u otros ascendientes).
6. La donacin debe recaer siempre sobre bienes presentes, puesto que el objeto debe
de existir en el momento de la celebracin del contrato.
7. Es principal. Porque puede subsistir por s mismos, sin necesidad de la existencia
de otro contrato del que dependa.
8. Generalmente es unilateral, porque en la donacin pura las obligaciones con cargo
del donatario tiene carcter moral, ms no pecuniario.
9. Puede ser un contrato instantneo, cuando al momento de la celebracin se
transfiere la propiedad del dnate al donatario, o bien de tracto sucesivo, cuando
no se perfecciona al instante de la celebracin, sino posteriormente en varios
momentos.
10. En cuanto a la forma en que se ha perfeccionado puede decirse que tiene hasta tres
formas, la cual constituye una excepcin. La donacin se perfecciona de una
forma, si se trata de bienes muebles con poco valor; de otra, si se trata de bienes
muebles con cierto valor, y de otra, si se trata de bienes muebles de gran valor y de
inmuebles.
Si la donacin es de cosa mueble de poco valor, que no exceda de treinta veces el
sueldo mnimo vital mensual vigente en el momento y lugar en que se celebre el
contrato, es suficiente la entrega, con la expresin verbal de la voluntad, Art. 1623;
pero si la cosa es mueble de cierto valor, que supera ese lmite hasta cierto
cincuenta veces el sueldo mnimo vital, requiere de mayor seguridad y por tanto
debe efectuarse por escrito de fecha cierta, bajo pena de nulidad. Ello se ha
establecido el en Art. 1624 con el doble objetivo:
a) Darle tiempo al donante para que piense y medite acerca de sus actos; y,
13

b) Proteger a la familia, porque es una prueba suficiente para constatar si el donante
tena todas sus facultades en el momento de la donacin, y establecer que la
donacin se ha efectuado dentro de los lmites, anteriormente expresados, que fija
la ley.
De esta manera se ha superado un vaco que haba en el Cdigo Civil de 1936, en que el
juez tena que fijar el valor de los bienes de acuerdo a criterio objetivo o cuantitativo,
sino un criterio personal, porque para unos, una cosa tiene mucho valor y para otros no.
Cuando la donacin sea de muebles cuyo valor sea superior a ciento cincuenta veces el
sueldo mnimo vital mensual o de bienes inmuebles, de conformidad con el Art. 1625,
debe hacerse por escritura pblica, con indicacin individual de los bines donacin, de
su valor y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario bajo sancin de nulidad.
La donacin de bienes muebles con ocasin de espsales no est sujeto a estas
formalidades.
CARACTERES JURIDICOS SEGN Max Arias schreiber13
La donacin presenta los siguientes caracteres jurdicos:
1. Es un contrato principal o autnomo, lo cual implica que es un contrato con una
existencia propia sin estar subordinado o ser accesorio a otra modalidad
contractual.
2. Es un contrato a ttulo gratuito, caracterstica que es esencial en este tipo de
contratos. Debido a que esta institucin cuenta con un espritu de liberalidad que
tiene por fin el enriquecimiento del donatario y el empobrecimiento del donante,
caractersticas que desapareceran si el contrato fuera oneroso.
3. Es u n contrato de una sola prestacin, a pesar de ser un acto jurdico bilateral, la
nica prestacin que es debida es aquella que obliga al donante a transferir la
propiedad del bien.
4. Es predominantemente un contrato formal, aunque excepcionalmente puede tomar
un carcter verbal siempre y cuando el o los objetos materia de donacin sean
bienes muebles de escaso valor econmico, definidos por el artculo 1623 del
Cdigo Civil, y tratndose de bienes muebles donados con ocasin de bodas o
acontecimientos similares. Poniendo a un lado todos estos casos, y siguiendo las
reglas de los artculos 1624 y 1625 , la donacin debe llevarse a cabo de las
siguientes maneras:
a) Para bienes muebles, si el valor de los bienes est entre 30 y 150 sueldos
mnimos vitales mensuales, la donacin debe formalizarse por escrito de
13 Cfr. SCHEREIBER P. Max, Exegesis del cdigo civil peruano de 1984, Segunda Edicin,
Tomo II, Ediciones San Jernimo, Lima: 1989, p. 198-199.
14

fecha cierta, en cambio si su valor supera los 150 sueldos mnimos vitales
mensuales, debe celebrarse por escritura pblica.
b) Para bienes inmuebles, debe formalizarle siempre por escritura pblica, en
este caso no importa el valor del bien.
Cabe aclarar que la inobservancia de las formalidades exigidas por ley acarrea
la nulidad del contrato de donacin.
5. Se trata de un contrato conmutativo. Ello no contradice en nada su carcter
gratuito, puesto que la conmutatividad debe entenderse como la ausencia de
aleatoriedad. En efecto, el donante y donatario conocen de antemano los alcances
del contrato que celebran, y no existe por ello ningn elemento aleatorio e incierto
en la donacin.
6. Es un contrato obligacional, pues el donante se compromete a transferir
gratuitamente la propiedad de un bien. La traslacin del dominio se produce, por
tanto, en ejecucin de la prestacin.
Se trata, en principio, de un contrato de ejecucin nica, pero puede ocurrir que la entrega
del bien donado sea fraccionada en el tiempo
CARACTERES JURIDICOS SEGN Augusto Barreto Muga14
Seala como caracteres jurdicos del contrato de donacin los que a continuacin se
enmarcan:
1. PRINCIPAL Y AUTONOMO.- Raramente se encuentra relacionado con actos
accesorios.
2. INDIVIDUAL.- Intereses en juego son privados.
3. PERSONALISIMO.- La donacin solo puede ser perfeccionada por el
donante, ya que en caso del mandatario solo puede donar si el encargo consta
en forma expresa y por escritura pblica.
4. UNILATERAL.- No hay contraprestacin, salvo, en donacin con cargo. Hay
una sola prestacin.
5. GRATUITO.- As como la naturaleza de la compraventa es la onerosidad, la
donacin es la gratuidad, empobrecimiento del donante, enriquecimiento del
donatario; puede darse el caso de la gratitud imperfecta, como las donaciones
con cargo o con condiciones.
6. TRASLATIVO.- Transferencia de la propiedad en forma definitiva y perpetua.
7. RIESGO.- La donacin es conmutativa.
mercantiles. Sptima Edicin, Editora FECAT. E.I.R.L. Lima, 1995: p. 195-196
15
NATURALEZA JURIDICA SEGN Ferdinand Cuadros15

La naturaleza jurdica de la donacin ha sido muy controvertida. Para unos constituye un
contrato. Tesis que mantienen la mayor parte de los cdigos. Para otros se trata de un acto
jurdico sin bilateralidad consensual. Otros consideran la donacin como solamente con un
modo de adquirir la propiedad.
Si comentamos que la donacin, no parece como modo de adquirir la propiedad, por no
haberse establecido en nuestra ley, la aceptacin, por no haberse establecido en nuestra
ley, la aceptacin, no podremos decir que nuestro cdigo la donacin ha sido tratada como
un contrato.
Tenemos que referirnos a la oportunidad en que se produce la donacin. Si la donacin ha
de producir efectos entre vivos, o si ha de producir efecto mortis-causa. Si sus afectos se
van a producir estando vivos el dnate y el donatario, sern aplicables las normas del
cdigo civil, incluidas entre las fuentes de las obligaciones. Pero si la donacin ha de
producir efecto por muerte del dnate, entonces sern aplicables las normas del cdigo
que regulan la sucesin testamentaria. Entonces habr que diferenciar la donacin hecha
entre vivos y la que producir efecto a la muerte del donante.
Cuando la donacin produce efectos inmediatamente, ser un contrato y como tal un
modo de adquirir la propiedad. Es decir que la donacin gobernada por las disposiciones
de los contratos del cdigo civil ser un contrato y habremos que dedicar a esa donacin,
todos nuestro esfuerzo. Pero no perderemos de vista que la donacin normada por el
cdigo, desde el artculo 1621 hasta el 1647, exige de todos modos la aceptacin del
donatario, que la parte exigir aunque el cdigo no haya dicho nada sobre la aceptacin.
Pero la donacin que ha de producir efecto a la muerte del donante, se gobernara por las
normas relativas a la sucesin hereditaria.
NATURALEZA JURIDICA SEGN Max Arias Schreiber16

La naturaleza jurdica de la donacin es un aspecto que ha sido objeto de mltiples
controversias entre los tratadistas.
Originalmente se trataba a la donacin como a una forma de adquisicin de la propiedad,
sin embargo dicho criterio qued desfasado debido a que la donacin no transfiere la
propiedad por s misma. El abandono de dicho criterio hizo que la doctrina se fracturara en
dos posiciones diferentes, una con exponentes como Savigny y Puchta que califican a la
donacin como una causa genrica que da lugar a diversas relaciones jurdicas; segn el
pensamiento de dichos autores la donacin no es un acto jurdico particular. Y otra que
sostiene que la donacin es un contrato que se perfecciona entre donante y donatario, lo
15 Cfr. CUADROS V. Carlos, Derecho de contratos, Primera Edicin. Lima, 1997: p. 235
16

que significa que para que exista la donacin es necesaria una concurrencia de voluntades,
vale decir un consentimiento.
La donacin es un contrato que, segn Castan (citado por Schreiber), cuenta con tres
elementos esenciales:
1. El empobrecimiento del donante.
2. El enriquecimiento del donatario.
3. La intencin de hacer una liberalidad
Por empobrecimiento del donante se debe entender que la donacin tiende directamente
sobre el concepto de disposicin patrimonial, es decir que debe existir una salida del
activo del patrimonio del donante de un bien o de un derecho a l perteneciente; y como
contrapartida al empobrecimiento del donante, debe existir un enriquecimiento del
donatario, lo cual implica una incorporacin de un bien dentro de su patrimonio. Debemos
entender que dicho enriquecimiento responde al hecho de que el donatario no entrega nada
a cambio de lo que recibe. En nuestro ordenamiento jurdico, tal enriquecimiento debe
darse a travs de la adquisicin de la propiedad de un bien, el cual puede ser mueble o
inmueble.
Como tercer presupuesto que requiere el contrato de donacin encontramos al nimo de
liberalidad que debe nacer en el donante, que segn Albaladejo consiste en aquel acto de
proporcionar una ventaja o un a otra persona sin recibir nada a cambio y sin que exista
una obligacin de proporcionar tal ventaja, por tanto la liberalidad tiene como
caracterstica la falta de un deber por parte del donante, quien ejecuta la donacin obra por
animo propio y sin tener la obligacin o el deber de hacerlo.
Otra caracterstica de la liberalidad es que la falta de deber del agente donante no
solamente debe ser en un aspecto subjetivo, sino tambin en un aspecto objetivo, segn el
cual efectivamente no exista ningn deber jurdico.
Finalmente debemos mencionar que todo acto de donacin lleva dentro de s una
liberalidad, pero no todo acto de liberalidad constituye una donacin, tal es as que existen
figuras jurdicas calificadas como liberalidades que, sin embargo, no son donaciones,
como lo enumeran en sus normas legislativas algunos cuerpos normativos civiles como el
cdigo civil argentino. Al respecto podemos decir que nuestro cdigo toma un camino
diferente que es muy acertado, ya que al enumerar las liberalidades que no son donaciones
podra caerse en omisiones, al plantear el problema de manera casustica, conforme a las
circunstancias especiales de cada caso.
Actualmente, dentro de nuestro ordenamiento jurdico, se considera a la donacin como
un contrato, por ello se le ubica en el libro VII sobre fuentes de las obligaciones, hecho
que la doctrina nacional ya no discute, sin embargo cabe sealar que otras legislaciones
regulan dicha figura en otros rubros como son los cdigos espaol y francs que
consideran a la donacin como acto, a pesar de ello muchos tratadistas de los pases
sealados ni dudan en considerar a la donacin como un verdadero contrato que requiere
la concurrencia de voluntades (consentimiento) del donante y donatario. En la prctica a
17

nadie se le pude imponer una donacin, de ah que sea preceptiva la aceptacin del
donatario para darle validez.
FORMA
Todo acto jurdico tiene forma, no puede haber uno que de ella carezca, porque la voluntad
que no se manifiesta no crea relacin jurdica y es intrascendente para el derecho. De
manera que todo acto jurdico tiene una forma en la medida en que siempre existir un
signo que exteriorice la voluntad del sujeto que se involucra en una relacin. Debemos
hablar de actos de forma libre y de forma preestablecida. Los primeros son aquellos en
que existe amplia libertad para que las partes exterioricen por cualquier medio la voluntad
con la cual se estn vinculando; los segundos son aquellos en los cuales la voluntad de las
partes, sea por mandato de ellas mismas o por mandato de la ley, debe expresarse a
travs de un canal, un signo, un medio ya determinado. En rigor de realidad,
encontraremos que los primeros asumen la forma verbal y los segundos la forma escrita,
en documento privado o pblico. Es as que el contrato de donacin participa de ambas
figuras, segn sea el caso.17

FORMA DE LA DONACIN DE INMUEBLES
Conforma al artculo 220 del cdigo civil la nulidad a que se refiere el artculo 219 del
mismo cdigo puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulta manifiesta. De
acuerdo al artculo 219 inciso 6 del cdigo sustantivo, el acto jurdico es nulo cuando no
revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. De otro lado, el artculo 1625 del citado
cdigo civil establece que la donacin de inmuebles debe hacerse por escritura pblica,
con la indicacin individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y de las
cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sancin de nulidad. En tal virtud los jueces
estn facultados a declarar de oficio la nulidad de un acto de donacin que no rene estos
requisitos formales. En consecuencia cuando los jueces declaran la nulidad de un acto
jurdico que conocen con objeto de resolver una controversia aplicando las causales a que
se refiere el artculo 219 del cdigo civil, no contraviene lo dispuesto en el artculo Vll del
T.P. del C.P.C. 18
En la postulacin del proceso la demanda solicita como pretensin el otorgamiento de
escritura pblica de la minuta que contiene una separacin de patrimonio y una
adjudicacin de bien propio de uno de los cnyuges a favor del otro. La pretensin no se
trata de una solicitud que hace la demandante para que el juzgador sustituya el rgimen
patrimonial ni para que ste adjudique el bien propio del demandado a la demandante,
sino de la peticin que el demandado otorgue la escritura pblica de un contrato (minuta),
que contiene dos actos jurdicos, suscritos por l y que segn ley para que tengan validez
(ambos actos) deben tener la formalidad de documento pblico. La llamada adjudicacin
de bien es un acto jurdico de donacin, por lo que debe contener los requisitos del art.
17 Cfr. PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Temas de derecho contractual. Primera
edicin. CULTURAL CUZCO S.A. EDITORES, Lima: 1987, p. 376
18 Sala Civil Permanente denla corte Suprema, Cas. N 2081-98-LIMA
18

1625, es decir, debe tener formalidades expresas que no se encuentran en la minuta
materia suplitis. La donacin y separacin de patrimonios debe constar de escritura
pblica. A l momento de firmarse la minuta efectivamente las partes convienen en lo
expresado en ella, pero no cumplen el requisito de forma, consistente en elevar el acuerdo
a escritura pblica por carencia de voluntad del demandado. No se puede exigir el
cumplimiento de una formalidad ad solemnitatem amparndose en el art. 1412 del C. C. 19
ELEMENTOS ESENCIALES DE LA DONACIN20
Los elementos esenciales de la donacin son: el sujeto el objeto y la forma.
Sujeto de la Donacin.- Se requiere capacidad tanto del donante como del donatario.
Puede otorgar donaciones Intervivos todos los que pueden contratar. La capacidad de
disposicin del donante debe existir en el momento de la oferta unilateral y en el momento
de la entrega del bien. La incapacidad de goce sobreviene cuando hay prohibicin legal.
El donante que ha desmejorado de fortuna solo puede eximirse de entregar el bien donado
en la parte necesaria para sus alimentos.
Se trata de la excepcin beneficium competentiae. Para la cual se requiere que la donacin
no se haya consumado con la entrega del bien al donatario, lo que significa que la
donacin ha quedado en estado de simple promesa.
Dice Len Barandiaran, efectivamente, es por jus necesitatis en la promesa del donante,
que an no ha ejecutado la prestacin que se consiente en que quede liberado de su
obligacin de cumplir su promesa solo en relacin a la persona misma del donante, en
cuanto a la necesidad vital que le asiste, es que procede la excepcin a que se refiere el
Art.1475.
Las Municipalidades pueden donar a los Poderes del Estado o a otro organismo del Sector
Publico, bienes inmuebles de su propiedad, o cederlos en uso a favor de personas jurdicas
del sector privado, si fines de lucro a condicin de que sean destinados exclusivamente a
la realizacin de obras o servicio de intereses o necesidad social.
Novedad interesante es la contenida en el Art.1628 que establece La donacin en favor
de quien ha sido tutor o curador del donante est sujeta a la condicin suspensiva de ser
aprobadas las cuentas y pagado el saldo resultante de la administracin. Dicho
dispositivo guarda estrecha concordancia con los Art. 429 y 546 del Cdigo.
OBJETO
Son todos los bienes que estn en el comercio de los hombres: objeto y valores
determinados o determinables y siempre que tengan existencia actual
19 Sala Civil Transitoria, Cas. N 2603-99-CALLAO

1985: p. 567-578
19

No se puede donar cosas futuras, ejm. Una casa que no ha sido construida. la doctrina
rechaza esa posibilidad ya que solo se puede hacer una donacin sobre bienes que
existen, puesto que el donante tiene que darse cuenta de las consecuencias
En cambio, si se puede prometer la donacin. Por lo dems, la donacin puede estar sujeta
cargo, modo o condicin21
Al respecto Arias Schreiber nos dice que la donacin implica un empobrecimiento del
donante en favor de un enriquecimiento del donatario, ello implica necesariamente un
desplazamiento patrimonial.
Debemos comprender que pueden ser objeto de donacin no solo las cosas materiales sino
todas aquellas que sean susceptibles de comercio, de ah podemos afirmar que la donacin
puede versar sobre todo tipo de bienes: muebles, inmuebles y derechos.
Lo que concierne a bienes futuros, en nuestra legislacin est admitida la donacin
respecto a este tipo de bienes en virtud del artculo 1409 inc. 1 del Cdigo Civil. 22
CLASES O CLASIFICACION.CLASES DE DONACION SEGN Ferdinand Cuadros Villena23

Las donaciones pueden clasificarse en la siguiente forma: Por las modalidades que pueden
afectar al acto jurdico: puras o propias e impropias o condicionales. Por la oportunidad en
que han de producir efecto: inter vivos y mortis causa. Por la intencin del donante:
simples y remuneratorias. Por la oportunidad que son echas: comunes y especiales. Por los
bienes que comprende: universales y particulares. Por el sujeto Donatario: singulares y
conjuntas.
a) Se denomina donaciones puras o propias aquellas en que la propiedad de los bienes
pasa del donante al donatario sin modalidad alguna, es decir sin plazo, condicin o
cargo. Son donaciones condicionales o impropias, aquellas que estn sometidas a
plazo, cargo o condicin.
b) Son donaciones intervivos aquellas cuyo efecto se ha de producir, para el donante,
como para el donatario, durante sus vidas. En cambio las donaciones mortis-causa,
son aquellas cuyos efecto se han de producir recin al fallecimiento del donante.
S.A. Lima, 1998: p. 160
23 Cfr. FERDINAN C. Carlos. Derecho de contratos, Primera Edicin. Lima, 1997: p. 236-237
20

c) Se llama donacin simple la que se hace, cuando la liberalidad en absoluta, es
decir cuando el acto de liberalidad no tiene motivo alguno y la liberalidad entonces
es total. En cambio la donacin remuneratoria es aquella que tiene por objeto
remunerar un trabajo, o un favor.
d) La donacin es comn cuando se somete a las reglas generales de la donacin
establecida en el cdigo. Mientras que las donaciones especiales que se hacen con
motivo de ciertos acontecimientos. Cas la mayor parte de las donaciones se
efectan con motivo del matrimonio del donatario.
e) Son donaciones universales, cuando abarcan bienes que constituyen todo un
patrimonio y son particulares las que se hacen concretas solamente a algunas
cosas.
f) Las donaciones son singulares cuando se hacen en favor de un donatario singular.
Son conjuntas cuando se hacen en favor de varias personas, caso en el cual hay que
entender que la donacin es por partes iguales, sin derecho a acrecer, salvo el caso
en que la donacin haya sido hecha en favor de marido y mujer, quienes tendrn
derecho a acrecer.
CLASES DE DONACION SEGN Augusto Barreto Muga24

Las donaciones pueden ser amplias o restringidas, o sea totalmente gratuitas donacin
pura y simple; onerosas con carga gratuidad imperfecta; es por eso que pueden
imponerse reservas o condiciones remuneratorias; las remuneraciones, son las donaciones
hechas por un deber moral de gratitud, por servicios que no dan accin da obtener
judicialmente su valor en dinero, aunque lleven el nombre de remuneraciones, deben
considerarse como donaciones gratuitas.
1. DONACIN PURA Y SIMPLE.- La entrega de las cosas o bienes en el acto y sin
condicin alguna. Por el nimo o la causa, la que el acto y sin propsito
compensador de las remuneratorias ni la de parciales contraprestaciones de las
onerosas, en la fundada exclusivamente en la libertad del donante.
2. DONACIN REMUNERATORIA.- La donacin remuneratoria, la que se hace a
una persona por mrito a los servicios prestados al donante, siempre que no
constituyan deudas exigibles.
3. DONACIN CON CARGA.- Donacin con carga, es decir con ciertas exigencias
impuestas en beneficio del donante o de un tercero.
4. DONACIONES MUTUAS O CRUZADAS.- Las que dos o ms personas se hacen
recprocamente en un mismo acto. De no establecer el mvil practico y el nimo de
la liberalidad resulta casi imposible definir las donaciones mutuas o cruzadas de la
permuta.
21

CLASES DE DONACION SEGN Max Arias Schreiber25
La doctrina utiliza diverso criterio para clasificar al contrato de donacin: en atencin al
momento en que producen sus efectos, a su causa o motivo, a su extensin, y a los efectos
que produce.
1. De acuerdo al momento en que producen sus efectos la donacin puede ser un
contrato inter vivos o mortis causa en atencin a si sus efectos se producen
antes o despus de la muerte del donante; se denomina mortis causa a aquella
donacin que va a surtir efectos despus de la muerte del donante, mientras que se
denomina inter vivos a aquel contrato de donacin que va surtir efectos antes de
la muerte del donante.
Un elemento en comn que tienen ambos tipos de contratos de donacin es que se
perfeccionan mediante la oferta del donante y la consiguiente aceptacin del
donatario.
2. Por su causa o motivo, las donaciones pueden ser simples o remuneratorias; son
simples cuando la donacin tiene como nicamente la liberalidad del donante y
son remuneratorias cuando la donacin se da con motivo de recompensar al
donatario por sus mritos o servicios.
En este tipo de donaciones es importante sealar que en ningn caso pueden tener
el carcter de pago de deudas exigibles, ya que ello implicara la desnaturalizacin
del contrato de donacin. Adems debemos hacer la precisin de que en este tipo
de donacin el espritu de liberalidad no est ausente, ya que si bien la donacin
obedece a una especie de recompensa en favor del donatario el donante no est
obligado a ello y la existencia de una intencin de enriquecer al donatario.
3. Por su extensin, las donaciones se clasifican en universales y singulares. Las
primeras son al que comprenden todo el patrimonio del donante, y las segundas
son aquellas que se refieren a bienes determinados.
Las donaciones universales, en principio, no ests admitidas teniendo en cuenta la
disposicin del artculo 1629 del Cdigo Civil, segn el cual el donante no podra
excederla porcin de libre disposicin conforme a las normas que regulan la
sucesin testamentaria.
Sin embargo podra ocurrir que el donante no tuviera herederos forzosos, en cuyo
caso tiene la total y libre disposicin de su patrimonio y nada le impedira que
done la totalidad de sus bienes.
22

4. Atendiendo a los efectos que produce, la donacin puede ser pura, condicional y
con cargo. Las donaciones puras son las que se hacen sin atender a ninguna
condicin ni cargo impuesto al donatario.
La donacin condicional normalmente es la que sujeta a una condicin suspensiva,
es decir, cuyos efectos estn subordinados a la realizacin de un acontecimiento
futuro e incierto.
Si bien las donaciones condicionales normalmente son aquellas cuya existencia
depende de una condicin suspensiva, nada impide calificar como tales a aquellas
sujetas a una condicin resolutoria, esto es, a las que quedan resueltas si se
produce un determinado acontecimiento.
Por su parte. Las donaciones con cargo, llamadas tambin onerosas o modales por
la doctrina. En ellas el donatario est obligado a asumir determinado gravamen o
cargo. Los autores coinciden en sealar que en este tipo de donaciones, cargo
impuesto al donatario no debe exceder el valor del bien materia de donacin, ya
que la esencia del cargo radica en constituir un elemento accesorio y secundario, y
de ningn modo puede tener el perfil de una contraprestacin, porque ello
implicara la desnaturalizacin del contrato de donacin por la prdida de un
elemento esencial que es la gratuidad.
EXGESIS DE LA DONACIN segn Max Arias Schreiber26

Definicin:
ART 1621.- por la donacin el donante se obliga a transferir gratuitamente al
donatario la propiedad de un bien.
De dicha definicin podemos deducir que:
En el contrato de donacin existe una obligacin de transferencia de un bien por

parte del donante en favor del donatario.
Es un acto inter vivos puesto que, la que produce sus efectos a la muerte del
donante se regulan por las normas de la sucesin testamentaria.
La transferencia del bien materia de donacin es gratuita.
Se extiende a toda clase de bienes cuyos derechos de propiedad sean susceptibles
de transferencia.
Donacin a la muerte del donante

ART 1622.- la donacin que ha de producir sus efectos por la muerte del donante,
se rige por las reglas establecidas para la sucesin testamentaria.
Tomo II, Ediciones San Jernimo, Lima: 1989, p. 205-229
23

Desde el momento en que todo contrato constituye un acto inter vivos, la donacin que
produce sus efectos a la muerte del donante se regula por las normas de sucesin
testamentaria y, concretamente, por las relativas a los legados. La antigua expresin
donacin mortis causa se refera a las que se hacan en consideracin a la muerte del
donante, aun cuando produjeran efectos actuales e inmediatos, sin embargo el articulo bajo
comentario se refiere a las donaciones cuyos efecto se produzcan a la muerte del donant,
sean cuales fueren las razones que impulsen a este a hacerlas.
Arias Schreiber seala tambin que la donacin a la muerte del donante est sujeta en
cuanto a forma a las reglas contempladas en los artculos 1623, 1624 y 1625 del Cdigo
Civil. Empero, no tendr eficacia la donacin del bien futuro, pues no es vlido el legado
de un bien determinado si no se halla n dominio del testador.
Forma de la donacin de muebles de escaso valor

ART 1623.- la donacin de bienes muebles puede hacerse verbalmente cuando u
valor no excede de treinta veces el sueldo mnimo vital mensual vigente en el
momento y lugar en que se celebre el contrato.
Este artculo introduce una formula precisa y al mismo tiempo flexible, en la medida que
se considera variable, ya que el cdigo civil de 1936 causaba algunos problemas al solo
mencionar a los bienes como bienes con pequeo valor nocin muy subjetiva por lo
que no era posible precisar que bienes tenan un valor pequeo que entrara dentro de dicha
condicin. Y, en segundo lugar, decimos que es una formula variable porque el sueldo
mnimo vital mensual tiende a modificarse, como ha ocurrido en los ltimos aos.
Donacin de bienes muebles de mediano valor

ART 1624.- Si el valor de los bienes muebles excede el lmite fijado en el artculo
1623, la donacin se deber hacer por escrito de fecha cierta, bajo sancin de
nulidad. En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se
donen.
En este artculo se establece la formalidad ad solemnitatem para la donacin de bienes
muebles de mediano valor y aplica la misma frmula del artculo 1623. Cabe reiterar lo
dicho lneas ms arriba, en el sentido de que la frmula flexible que adopta este precepto
solo cumplir el cometido deseado en la medida de que se mantenga actualizada.
As mismo este articulo dispone de manera imperativa que cualquier donacin de bienes
muebles que este dentro de sus lmites y que no se formalice por escrito de fecha cierta
ser nula.
El ltimo prrafo se explica por razones de seguridad y para evitar prodigalidades. Tanto
la especificacin como la valorizacin son obligatorias, pues constituyen condiciones del
escrito de fecha cierta.
Donacin de bienes muebles de gran valor y de inmuebles

24

ART 1625.- la donacin de bines muebles cuyo valor sea superior a ciento
cincuenta veces el sueldo mnimo vital mensual, as como la de bienes inmuebles,
debe hacerse por escritura pblica, con indicacin individual de los bienes
donados, de ser su valor y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo
sancin de nulidad.
En la donacin de bienes muebles de gran valor y de bienes inmuebles la formalidad de
presenta ms rgida, pues el cdigo impone la escritura pblica, con sealamiento de los
bienes que se donan, su valor y el de las cargas que asuma el donatario (en los casos de
donacin con cargo). Estos requisitos tienen una razn comn: fiscalizar al donante para
evitar su empobrecimiento por la va de la prodigalidad, con lo que no solo se le protege
directamente, sino tambin a sus herederos y a sus acreedores.
Donacin de bien ajeno

ART 1627.- El contrato en virtud del cual una persona se obliga a obtener que otra
adquiera gratuitamente la propiedad de un bien que ambos saben que es ajeno, se
rige por los artculos 1470, 1471 y 1472.
De este articulo podemos deducir que la donacin de bienes ajeno es viable, en la medida
que el donante y el donatario lo conozcan. En este caso son aplicables las normas
concernientes a la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero.
Donacin a favor de tutor o curador

ART 1628.- La donacin en favor de quien ha sido tutor o curador del donante est
sujeta a la condicin suspensiva de ser aprobadas las cuentas y pagado el saldo
resultante de la administracin.
Como ordena nuestro cdigo civil, los tutores o curadores est impedidos de beneficiarse
con la donacin de bienes de propiedad de sus representados. Este impedimento se
prolonga ms all de la terminacin de estos cargos, esto es, cuando lo representados han
adquirido o readquirido, en su caso, la capacidad de ejercicio, en el sano propsito de que
el tutor o curador cumpla con dar cuenta de su administracin y no solo sean aprobadas
por las cuentas, sino tambin entregados los saldos. Entretanto y para no frustrar estas
donaciones, se les considera sujetas a una condicin suspensiva.
Donacin inoficiosa
ART 1629.- Nadie puede dar por va de donacin, ms de lo que puede disponer
por testamento.
25

La donacin es invlida en todo lo que exceda de esta medida. El exceso se regula
por el valor que tengan o deban tener los bienes al momento de la muerte del
donante.
Este artculo es imperativo, ya que est destinad a salvaguardar los derechos de los
herederos forzosos, esto es, de los hijos y dems descendientes, de los padres y dems
ascendientes y el cnyuge.
La donacin inoficiosa es aquella cuyo valor excede la cuota que el donante puede
disponer por va testamentaria y debe ser reducida y restituida por el donatario, para que
de este modo quede salvaguardada la legtima.
Con el nuevo sistema se desprende tambin que la accin de inoficiosidad de la donacin
solo puede ser planteada por los herederos, pues antes del fallecimiento del donante
simple y llanamente no existen y solo se trata de personas con derechos expecticios.
Tambin es importante el hecho de que se tome en cuenta el valor de los bienes al
momento de la muerte del donante, pues en ese momento se determina quienes son los
herederos y cules deben ser sus proposiciones legtimas.
La donacin conjunta
ART 1630.- Cuando la donacin se ha hecho a varias personas conjuntamente, se
entender por partes iguales y no se dar entre ellas el derecho de acrecer.
Se exceptan de esta disposicin las donaciones hechas conjuntamente a marido y
mujer, entre los cuales tendr lugar el derecho de acrecer, si el donante no dispuso
lo contrario.
Dicho en otros trminos y cuando se efecta una donacin conjunta a dos o ms personas
el contrato sealar como se distribuirn los bienes y que porcentajes corresponden a los
donatarios, si son indivisos. Solo a falta de estipulacin la ley interpreta la voluntad del
donante, al indicar la donacin se entender efectuada por partes iguales.
La otra regla supletoria es la concerniente al derecho de acrecer, cuyo sentido es
importante aclarar.
El derecho de acrecer permite que, existiendo varios beneficiarios de un bien , si alguno de
ellos no puede o no quiere recibir la parte que le corresponde, esta parte aumenta o acrece
la de los dems.
La reversin
ART 1631.- Puede establecerse la reversin slo en favor del donante. La
estipulada en favor de tercero es nula; pero no producir la nulidad de la donacin.
La naturaleza peculiar de la donacin permite la aplicacin de un pacto en virtud del cual
se limitan los efectos del contrato en forma tal que el o los bienes donados retornan al
patrimonio del donante. Suele suceder que el animus donandi se circunscriba al donatario
26

y no se extienda a sus hijos y futuros herederos y en esta u otras hiptesis es respetable la
voluntad del donante expresada mediante clusula del contrato o por pacto adicional.
Nuestro Cdigo Civil no determina en que caos tiene lugar la reversin por lo que esta se
mueve dentro de las distintas situaciones que podra fijar el donante, pero sin que funcione
de modo abstracto.
Causales de revocacin
ART 1637.- El donante puede revocar la donacin por las mismas causas de
indignidad para suceder y de desheredacin.
Si bien, en principio, el acto jurdico es irrevocable y la donacin tiene este carcter, no se
puede ignorar u peculiaridad por el desprendimiento en vida que de uno o ms bienes hace
el donante. Este no tiene por qu esperar ni exigir el agradecimiento del donatario, pero es
vlido el reconocerle el derecho de revocar la donacin efectuada si su conducta lo hace
indigno.
La revocacin de la donacin es un acto voluntario y se diferencia, por lo tanto, de la
invalidez y la caducidad que se dan de pleno derecho. Ella supone por lo dems la
existencia de un contrato de donacin perfecto, pero que pierde u eficacia por hechos
sobrevenidos y que hacen al donatario no merecedor a su beneficio.
Caducidad por muerte del donante

ART 1644.- Caduca la donacin si el donatario ocasiona intencionalmente la
muerte del donante.
De lo dicho se desprende que la caducidad se produce de pleno derecho y no es
susceptible de pacto en contrario, pues tiene carcter imperativo, al tratarse el hecho de
una extrema ingratitud por parte del donatario.
Aunque no lo diga el texto del presente artculo, para que la caducidad pueda surtir sus
efectos ser necesario que el donatario haya sido condenado por la muerte dolosa del
donante.
Donacin matrimonial
ART 1646.- La donacin hecha por razn de matrimonio est sujeta a la condicin
de que se celebre el acto.
Estamos frente a un dispositivo que contempla una condicin legal cuyos efectos son
semejantes a los de la condicin suspensiva, habida cuenta de que el contrato queda sujeto
a que se realice el matrimonio.
Cabe mencionar que las donaciones de bienes muebles por razn de matrimonio no estn
vinculadas a formalidad alguna, a tenor de lo dispuesto por el artculo 1626 del Cdigo
civil.
27
JURISPRUDENCIA
CAS. N 1729-2013 CUSCO.
SUMILLA:
La funcin de la donacin es la transmisin de un bien a ttulo gratuito sin que se espere
contraprestacin por la transmisin; por ello, una vez que el bien ingrese dentro del
patrimonio de donatario el derecho tutelar su propiedad para que ste no se vea afectado
en el futuro sin justificacin y, a consecuencia de esto, se vuelva impredecible el destino
del bien. Lima, siete de noviembre de dos mil trece.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPBLICA:
Con los acompaados, vista la causa nmero mil setecientos veintinueve - dos mil trece,
en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia:
I.
ASUNTO:
Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casacin interpuesto por la

demandada Laura Leonor Perales Lpez, mediante escrito de fecha quince de abril de dos
mil trece obrante a fojas trescientos cuatro, contra la sentencia de vista contenida en la
resolucin nmero veintitrs guin dos mil trece, de fecha veintisis de marzo de dos mil
trece, que confirma la sentencia de primera instancia que declara fundada en parte la
demanda interpuesta por Ruth Yanet Urruchi Mora en nombre propio y en representacin
de Diana Perales Urruchi y Willy Santiago Perales Urruchi, sobre nulidad de acto jurdico;
con lo dems que contiene.
II. ANTECEDENTES:
1. Demanda:
Por escrito de fojas cuarenta y dos, Ruth Yanet Urruchi Mora, en nombre propio y en
representacin de Diana Perales Urruchi y Willy Santiago Perales Urruchi, interpone
demanda de nulidad de acto jurdico a fi n de que se declare la nulidad del acto
jurdico y del documento que lo contiene, comprendidos en la Escritura Pblica de
Reversin de Donacin de terreno, de fecha veintinueve de setiembre de dos mil seis,
otorgada por Elas Perales Rivero; asimismo, la ineficacia por inoponibilidad de las
Escrituras Pblicas de Anticipo de Legitima de fecha cinco de diciembre de dos mil
seis y Aclaracin del Anticipo de Legitima, de fecha veintids de diciembre de dos mil
seis, celebrados por Elas Perales Rivero a favor de sus hijos Laura Leonor Perales
Lpez y Jos Luis Perales Lpez; acumulativamente solicita la cancelacin del asiento
de inscripcin registral de la Partida Electrnica nmero 02073048. Fundamenta su
pedido sealando que el inmueble ubicado en la avenida Los Incas del distrito de
Wanchaq nmero ochocientos cuatro, provincia y departamento del Cusco, era de
propiedad de Mara Concepcin Riverto Ricalde, quien se lo habra otorgado, va
testamento, al demandado Elas Perales Rivero, lo que motiv que dicha persona y
Gustavo Efran Perales Abarca sostengan diversos procesos judiciales, llegando a
28

suscribir con fecha veintitrs de marzo de mil novecientos noventa y dos la Escritura
Pblica de Transaccin Extrajudicial y Donacin de Terreno con participacin del
hermano mayor de stos, Guido Adrin Perales Abarca. Seala que en dicho
instrumento consta que Gustavo Efran Perales Abarca reconoci el derecho de
propiedad del demandado Elas Perales Rivero y ste, a su vez, cedi una fraccin de
su propiedad de setecientos metros cuadrados (700 m2), con sus linderos establecidos
en la clusula tercera, procediendo luego Gustavo Perales Abarca a otorgar una
Escritura Pblica de Anticipo de Legitima a favor de sus poderdantes y la menor
Gabriela Perales Urruchi con fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y
ocho. No obstante lo expuesto -seala la demanda- Elas Perales Rivero procedi a
otorgar escritura pblica de reversin de donacin de terreno con fecha veintinueve de
setiembre de dos mil seis, dejando sin efecto la transaccin extrajudicial, procediendo,
luego, a otorgar escritura pblica de anticipo de legitima a favor de sus hijos Laura
Leonor y Jos Luis Perales Lpez. La demandante Ruth Yanet Urruchi Mora seala
que tal acto jurdico de reversin es nulo pues siendo la transaccin extrajudicial un
acto jurdico bilateral, para dejarlo sin efecto se requera la participacin de todos y
cada uno de los otorgantes, es decir, de Gustavo Perales Abarca y Guido Perales
Abarca, por lo que la falta de stos hace que el acto jurdico contenido en l sea nulo
por adolecer de falta de manifestacin de voluntad de todos los agentes que deben
intervenir en el acto, adems porque carece de la formalidad prevista en la Ley.
2. Contestacin de la demanda:
Mediante escrito de fojas ciento veintiocho, Elas Perales Rivero contesta la demanda
sealando que errneamente cedi una fraccin del inmueble, situacin que no se
encuentra inscrita en los Registros Pblicos; indica que estando a que tiene dos hijos,
quienes tienen la calidad de herederos forzosos, no se les puede excluir de la herencia
sin causa legitima, por lo que suscribi la escritura pblica de reversin de donacin
de terreno puesto que al ceder parte de su terreno a su hermano, no tom en cuenta la
condicin de herederos forzosos de sus dos hijos, habiendo actuado de buena fe y
cumpliendo con lo dispuesto por el artculo 1631 de la norma sustantiva civil.
3. Puntos controvertidos:
Conforme aparece a fojas ciento ochenta y cuatro, se fijaron como puntos
controvertidos los siguientes: - Determinar si la escritura pblica y acto jurdico que lo
contiene de reversin de donacin de terreno de fecha veintinueve de setiembre de dos
mil seis, otorgada por Elas Perales Rivero, por ante el notario pblico Reynaldo Alvis
Montaez, est incurso en causal de nulidad contemplada en los incisos 3, 4 y 8 del
artculo 219 del Cdigo Civil. - Determinar si la escritura pblica y acto jurdico que
lo contiene de anticipo de legitima de fecha cinco de diciembre de dos mil seis y
aclaracin y declaracin de anticipo de legitima de fecha veintids de diciembre de
dos mil seis, ambos celebrados ante notario pblico Rufo Gaona Cisneros, otorgado
por Elas Perales Rivero a favor de sus hijos Laura Leonor Perales Lpez y Jos Luis
Perales Lpez son ineficaces por falta de legitimidad para contratar de sus otorgantes
y si, como consecuencia del mismo, procede que se declare inoponible frente a los
derechos de los actores. - Determinar si como consecuencia de la nulidad procede la
cancelacin del asiento de inscripcin registral trece de la Partida Electrnica nmero
0207048 generado con motivo de dichos actos jurdicos.
29

4. Resolucin de primera instancia:
Culminado el trmite correspondiente, el Juez mediante resolucin nmero diecisiete
de fojas doscientos tres, su fecha tres de setiembre de dos mil doce, declar fundada la
demanda, fundamentando la misma en que para que proceda la reversin del acto de
donacin contenido en la transaccin extrajudicial debi concurrir la manifestacin de
voluntad de ambos intervinientes, advirtindose que mediante escritura pblica de
fecha veintinueve de setiembre de dos mil seis, de forma unilateral, el codemandado
Elas Perales Rivero declara revertir el acto de donacin a favor de su hermano
Gustavo Efran Perales. En consecuencia, el acto que contiene la escritura publica de
reversin de donacin de terreno se encuentra incurso dentro de la causal de nulidad
del acto jurdico dado que en estricto, la denominada donacin no era tal, al no tratarse
en el fondo de un acto jurdico unilateral y gratuito, dado que ambos otorgantes se
realizaron concesiones reciprocas con beneficio para ambos, por lo que el acto
jurdico de reversin de donacin efectuado unilateralmente es nulo por falta de
manifestacin de voluntad de uno de los agentes y lo es tambin el acto jurdico de
anticipo de legitima realizado por el demandado Elas Perales Rivero a sus hijos, pues
entonces el demandado careca del derecho de propiedad sobre ese bien.
5. Fundamentos de la apelacin:
Mediante escrito de fojas doscientos veintitrs, la demandada Laura Leonor Perales
Lpez interpone recurso de apelacin contra la sentencia de primera instancia
sealando que no se ha tenido en cuenta la existencia del proceso nmero 151-2007
sobre mejor derecho de propiedad, sentencia de primera instancia confirmada por la
Sala Superior, que ha sealado que analizados los dos ttulos, el documento de
transaccin y la donacin, stos no cumplen los requisitos de validez establecidos en
el artculo 1625 del Cdigo Civil que sanciona con nulidad su inobservancia; en
consecuencia, no se puede declarar la nulidad de reversin de la donacin del terreno,
si existe una declaracin judicial ejecutoriada que determin que la escritura pblica
de transaccin y donacin son nulas. Asimismo, en dicho proceso se determin que
los contratos de anticipo de legtima y aclaracin de diciembre de dos mil seis tienen
plena validez y eficacia y tienen mejor preferencia, por lo que no debi declararse
fundada la demanda.
6. Resolucin de segunda instancia:
Elevados los autos en virtud del recurso de apelacin interpuesto, la Sala Superior
confirm la resolucin de primera instancia, sealando que revisando el primer
considerando de la sentencia impugnada, se tiene que el Juez si ha meritado el proceso
nmero 2007-151, indicando que en dicho proceso no se discuti la validez del titulo,
sino que ello se discute en el presente proceso; asimismo refiere que no es cierto que
exista una sentencia que haya declarado nula la escritura de transaccin, la que ha
venido produciendo efectos jurdicos. Finaliza la sentencia expresando que la apelante
no ha tomado en cuenta que la transaccin extrajudicial y donacin se suscribi en
fecha veintitrs de marzo de mil novecientos noventa y dos, mucho antes que el acto
jurdico de anticipo de legtima y aclaracin, y la regularizacin de la escritura
pblica.
II.
RECURSO DE CASACIN:
30

La Suprema Sala mediante la resolucin de fecha tres de julio de dos mil trece ha
declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por la demandada Laura
Leonor Perales Lpez, por la infraccin normativa del articulo 139 incisos 3, 5 y
6 de la Constitucin Poltica del Estado y del artculo 370 del Cdigo Procesal
Civil; al haber sido expuestas las referidas infracciones con claridad y precisin,
sealndose que habra incidencia de ellas en la decisin impugnada.
III.
CUESTIN JURDICA A DEBATIR:

En el presente caso, la cuestin jurdica en debate radica en determinar si se han
infringido las normas referidas al debido proceso y a la motivacin de las
resoluciones judiciales, as como si se ha afectado el derecho a la pluralidad de
instancias.
IV.
FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA:

Primero:
Que, una de las funciones del derecho es dotar de seguridad a las relaciones
jurdicas entabladas entre los sujetos de derecho. Esta seguridad se ver expresada
en la predictibilidad de las consecuencias que se les asignan a los hechos y en la
inmutabilidad de las normas en el tiempo. De esta manera, de la misma forma que
se prohbe la retroactividad y la ultractividad de las leyes, las relaciones que
entablan los agentes econmicos y los sujetos deben anticiparse a las
consecuencias que estos van a generar en la realidad para que el trfico econmico
no se exponga a la zozobra de la incertidumbre.
Segundo:
Que, la funcin de la donacin es la transmisin de un bien a ttulo gratuito sin que
se espere contraprestacin por la transmisin; por ello, una vez que el bien ingrese
dentro del patrimonio de donatario el derecho tutelar su propiedad para que ste
no se vea afectado en el futuro sin justificacin y, a consecuencia de esto, se
vuelva impredecible el destino del bien.
Tercero:
Que, el derecho, al establecer las pautas para que las donaciones se lleven a cabo,
tambin regula excepciones. De esta forma, vemos la aparicin de ciertos
supuestos en los cuales el objeto de donacin puede ser reintegrado a la esfera
patrimonial del donante. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso de los artculos 1637
(revocacin de la donacin) y 1646 (donacin por matrimonio). Tambin este
hecho se encuentra regulado en el artculo 1631 del Cdigo Civil, establecindose
all cundo procede la reversin de la donacin a favor del donante. Cuarto.- Que,
en efecto, en el caso del artculo 1631 del Cdigo Civil para que la reversin
pueda lograrse deben existir algunos requisitos. En primer lugar, se requiere de
una donacin vlidamente hecha y vigente al momento de realizarse la reversin.
En segundo lugar, el beneficiario deber ser necesariamente el donante, no
pudiendo beneficiar a un tercero. Por ltimo, la norma expresa: Puede
establecerse la reversin solo.... El uso de tal expresin -compatible con lo
excepcional de la medida supone que la reversin de la donacin debe estar
31

expresamente sealada, funcionado a la manera de una clusula con efecto
resolutorio, en donde de verificarse lo estipulado, la donacin se revertir
regresando al patrimonio del donante, siempre y cuando se verifiquen los otros
requisitos necesarios antes descritos.
Quinto:
Que, atendiendo a lo sealado en el punto anterior, se ha dicho que la reversin
ha de haber sido establecida, esto es, pactada, como parte inseparable del contrato
de donacin, de manera que la donacin nace al mundo jurdico sujeta a la
vicisitud de ser reversible27. Se ha sealado tambin: La naturaleza peculiar de la
donacin admite la aplicacin de un pacto en virtud del cual se limitan los efectos
del contrato en forma tal que el o los bienes donados retornan al patrimonio del
donante28. Esta postura encuentra concordancia con la seguridad jurdica que se
intenta brindar a travs del derecho, ya que de permitirse la reversin de las
donaciones sin que exista un pacto de por medio, el ttulo de propiedad
perteneciente al donatario podra verse afectado en cualquier momento, llegando a
afectar el derecho de terceros. Caso contrario ocurre en el supuesto de pactarse la
reversin de la donacin en donde ya es de conocimiento de ambas partes, al
momento de la suscripcin del acto jurdico de donacin, que sta puede verse
afectada en el tiempo.
Sexto:
Que, por consiguiente, aprecindose que en el contrato de donacin suscrito por
Gustavo Efran Perales Abarca no se ha estipulado en forma expresa la clusula de
reversin de donacin, este dispositivo legal no poda ser utilizado, lo cual genera
la nulidad del acto contenido en la escritura pblica de reversin de donacin.
Stimo:
Que, de los argumentos alegados acerca de la incorrecta evaluacin de la sentencia
expedida en el expediente nmero 151-2007, en donde se reconoce que la
recurrente y su hermano Jos Luis Perales Lpez ostentan un derecho de
propiedad preferente, debe aclararse que el petitorio del presente proceso no
comparte identidad con el del proceso al cual se hace referencia. En efecto, para
que exista identidad entre ambos procesos debe verificarse la igualdad entre los
sujetos, el objeto y la causa. Si bien se verifica la igualdad entre sujetos, en lo que
respecta a la identidad en el objeto, se observa que en el primero de ellos el
petitorio es establecer el mejor derecho de propiedad entre las partes, mientras que
aqu la pretensin es la de nulidad de la escritura pblica que contiene el acto de
reversin de la donacin as como las pretensiones accesorias de la declaracin de
la ineficacia de la escritura pblica de anticipo de la legtima y la cancelacin del
27 Lohmann Luca de Tena, Guillermo en Cdigo Civil Comentado. Tomo VIII.
Lima, Gaceta Jurdica, p. 423
28 Arias-Schreiber Pezet, Max. EXEGESIS del cdigo civil peruano de 1984.
Tomo II. Lima, Gaceta Jurdica, p. 226.
32

asiento registral. Por ltimo, en lo que atae a la identidad en la causa, los hechos
que fundamentan ambas pretensiones difieren ampliamente. As en el primer
proceso se observa la prioridad de los ttulos; en cambio, aqu se discute la nulidad
de uno de los ttulos de donde emana la propiedad. Al no verificarse la triple
identidad en los procesos no se afecta el derecho a la doble instancia, el debido
proceso o las caractersticas intrnsecas de la cosa juzgada.
Octavo:
Que, en esa perspectiva, lo que debe sealarse es que el expediente judicial al que
se ha hecho referencia slo discuti los ttulos tal cual existan en ese momento,
siendo que aqu lo que se controvierte es la validez de uno de los ttulos
presentados, por lo que se est ante procesos distintos, advirtindose que en
ningn caso existe sentencia judicial en la que se haya discutido la validez de los
actos jurdicos celebrados por las partes del proceso.
Noveno:
Que, siendo ello as no se han infringido las reglas del debido proceso y la
motivacin de las resoluciones judiciales, pues se ha respetado de manera
escrupulosa el derecho de los demandantes a ser oportunamente informados del
proceso (emplazamiento, notificacin, tiempo razonable para preparar la defensa);
el derecho a ser juzgado por un juez imparcial, que no tenga inters en un
determinado resultado del juicio; el derecho a tramitacin oral de la causa y a la
defensa por un profesional (publicidad del debate); el derecho a la prueba; el
derecho a ser juzgado sobre la base del mrito del proceso; y el derecho al juez
legal. A lo expuesto debe aadirse que hay una motivacin prolija en el fallo
impugnado que responde a cada una de las pretensiones impugnatorias formuladas
(sentencia en el expediente sobre mejor derecho de propiedad; pronunciamiento
anterior sobre la validez del ttulo; posibilidad de reversin de la donacin),
debindose agregar que el Tribunal Constitucional ha sealado que: el derecho a
la motivacin de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada
extensin de la motivacin, por lo que su contenido constitucional se respeta,
prima facie, siempre que exista: a) fundamentacin jurdica, que no implica la sola
mencin de las normas a aplicar al caso, sino la explicacin y justificacin de por
qu tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales
normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestacin
de los argumentos que expresarn la conformidad entre los pronunciamientos del
fallo y las pretensiones formuladas por las partes; y, c) que por s misma exprese
una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa,
o se presenta el supuesto de motivacin por remisin 29. Eso es precisamente lo
que ha ocurrido aqu, pues existe congruencia entre lo pedido y lo resuelto, hay
fundamentacin jurdica en los trminos sealados en la sentencia del Tribunal
Constitucional y se ha expresado, como se ha indicado en los considerandos
precedentes, las razones de la decisin adoptada. Por consiguiente, se ha dado
respuesta a cabalidad a los fundamentos de la apelacin, por lo que tampoco se ha
infringido el artculo 139 inciso 6 de la Constitucin Poltica del Estado y ni el
artculo 370 del Cdigo Procesal Civil.
29 Expediente N. 04348-2005-PA/TC, fundamento 2.
33

V.
DECISIN:
Por estos fundamentos y en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil:
Declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas trescientos cuatro,
interpuesto por Laura Leonor Perales Lpez; en consecuencia NO CASARON la
sentencia de vista de fecha veintisis de marzo de dos mil trece, obrante a fojas
doscientos sesenta y cinco; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por
Diana Perales Urruchi y otros contra Elas Perales Rivero y otros, sobre nulidad de
acto jurdico; interviniendo como ponente el Seor Juez Supremo Caldern
Puertas.- SS. ALMENARA BRYSON, HUAMAN LLAMAS, ESTRELLA
CAMA, RODRGUEZ CHAVEZ, CALDERN PUERTAS
C-1082130-75
DONACIN DE BIENES INMUEBLES
Seor
Notario:
Srvase inscribir en su registro de escrituras pblicas una donde conste el contrato de
donacin que celebran de una parte don AAA, identificado con D.N.I. N........, de
estado civil soltero y con domicilio en
...................., a quien en lo sucesivo se denominar EL DONANTE; y de otra parte don
BBB, identificado con D.N.I. N........, de estado civil soltero y con domicilio
en....................... , a quien en lo sucesivo se denominar EL DONATARIO; en los
trminos contenidos en las clusulas siguientes:
ANTECEDEN
TES:
PRIMERA.- EL DONANTE es propietario de un terreno urbano ubicado
en............................, distrito....., provincia..... Y departamento de....., el mismo que se
encuentra inscrito en la partida electrnica N..... del Registro de la Propiedad
Inmueble de ....., cuya rea, linderos y medidas perimtricas se hallan consignados en el
referido documento registral.
SEGUNDA.- EL DONANTE declara que el terreno a que se refiere la clusula anterior
se encuentra desocupado, sin ningn tipo de construccin y totalmente cercado.
34

TERCERA.- Se deja constancia que el terreno descrito en la clusula primera est
valorizado en S/. ..... (..... y 00/100 nuevos soles), segn tasacin comercial efectuada
por el perito.......
OBJETO
DEL
CONTRATO:
CUARTA.- Por el presente contrato, EL DONANTE se obliga a transferir la propiedad
del bien descrito en la clusula primera en favor de EL DONATARIO, a ttulo de
donacin. EL DONATARIO, a su turno, expresa su voluntad de aceptar la presente
donacin del referido bien y se compromete a recibirlo en la forma y oportunidad
pactadas en las clusulas siguientes.
OBLIGACIONES DE LAS
PARTES:
QUINTA.- EL DONANTE se obliga a entregar el bien objeto de la prestacin a su
cargo dentro de los... das siguientes a la fecha de la firma de la escritura pblica que
origine esta minuta, acto que se verificar con la entrega fsica de la posesin del
referido terreno.
SEXTA.- EL DONANTE se obliga a entregar todos los documentos relativos a la
propiedad y uso del bien objeto de la prestacin a su cargo.
STIMA.- EL DONANTE se obliga a realizar todos los actos y a suscribir todos los
documentos que sean necesarios, a fin de formalizar la transferencia de la propiedad del
bien objeto de la prestacin a su cargo, en favor de EL DONATARIO.
OCTAVA.- EL DONATARIO se compromete a recibir el bien objeto de la
donacin, en la forma y oportunidad estipulada en la clusula quinta de este
documento.
NOVENA.- EL DONANTE declara que al momento de celebrarse este contrato, no
tiene ninguna obligacin tributaria pendiente de pago respecto del bien objeto de la
prestacin a su cargo; no obstante, se obliga a responder por aquellas si existieran, o a
efectuar el reembolso correspondiente a EL DONATARIO, si fuera el caso.
RENUNCIA
A
LA
REVERSIN:
DCIMA.- EL DONANTE declara expresamente su renuncia a la reversin de la
donacin efectuada a travs de este acto; en consecuencia EL DONATARIO podr
disponer libremente de la propiedad sobre el bien que le es transferido en virtud del
presente contrato.
LMITE DE LA
DONACIN:
UNDCIMA.- EL DONANTE declara que la presente donacin se encuentra dentro de
los lmites sealados por el artculo 1629 del Cdigo Civil, dado que el valor del
bien objeto de la donacin no excede el de la porcin de libre disposicin.
35

OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO:
DUODCIMA.- EL DONANTE declara que el bien objeto de la prestacin a su cargo
se encuentra, al momento de celebrarse este contrato, libre de toda carga, gravamen,
derecho real de garanta, medida judicial o extrajudicial y en general de todo acto o
circunstancia que impida, prive o limite la libre disponibilidad, y/o el derecho de
propiedad, posesin o uso del bien. No obstante, EL DONANTE se obliga al
saneamiento por eviccin, que comprender todos los conceptos previstos en el artculo
1495 del Cdigo Civil.
GASTOS Y TRIBUTOS DEL CONTRATO:
DCIMO TERCERA.- Las partes acuerdan que todos los gastos y tributos que
originen la celebracin, formalizacin y ejecucin de este contrato sern asumidos por
EL DONATARIO.
COMPETENCIA TERRITORIAL:
DCIMO CUARTA.- Para efectos de cualquier controversia que se genere con motivo
de la celebracin y ejecucin de este contrato, las partes se someten a la competencia
territorial de los jueces y tribunales de
......
DOMICILIO:
DCIMO QUINTA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las
partes, con motivo de la ejecucin de este contrato, ambas sealan como sus respectivos
domicilios los indicados en la introduccin de este documento. El cambio de domicilio
de cualquiera de las partes surtir efecto desde la fecha de comunicacin de dicho
cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito.
APLICACIN SUPLETORIA DE LA LEY:
DCIMO SEXTA.- En lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se
someten a lo establecido por las normas del Cdigo Civil y dems del sistema jurdico
que resulten aplicables.
En seal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de .., a
los das del mes de. de ..
EL DONANTE
EL DONATARIO
MUTUO
Este contrato, en el derecho romano era considerado aquel mediante el cual una persona
entregaba a otra, cosas fungibles y consumibles, con la obligacin de que esta la
devolviera
lo
prestado
en
igual
cantidad
y
especie.
El prstamo de dinero con inters como forma de mutuo se reconoci en la Ley de las XII
tablas. Antes de que este tipo de Contrato se contemple en nuestra Legislacin Civil,
36

primero se ubic en el Derecho Romano, luego en el Derecho Francs, posteriormente en
el Cdigo Civil Espaol, para llegar, con similar contenido a nuestra legislacin civil.30
Hoy el mutuo es bilateral y no unilateral como lo era en el derecho romano y en el C digo de
1884, en virtud de que ya no es un contrato real, es decir, existe por el simple consentimiento,
antes de la entrega de la cosa, y es obligacin del mutuante entregarla. Primero se forma el contrato sin que sea menester entregar la cosa, y ya una vez constituido, nace la obligacin en el
mutuante, de entregar en la forma y trminos convenidos, o en los que disponga la ley. En
cambio, en el Cdigo de 1884 y en el derecho romano, el mutuo era un contrato real, es decir, no
exista sino hasta el momento en que se entregaba la cosa. La entrega de la misma era elemento
constitutivo del contrato y, por consiguiente, no era una obligacin nacida del mismo, a
posteriori, pues sin la entrega no haba contrato y, por tanto, no poda formarse o nacer obligacin
alguna.31
CONCEPTO
Segn el artculo 2240 habr mutuo o emprstito de consumo cuando una parte entregue a
la otra una cantidad de cosas que esta ltima est autorizado a consumir, devolvindole en
el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. Y el articulo
2241 agrega que la cosa objeto de este contrato debe ser consumible, o fungible aunque no
sea consumible.
Hemos dicho ya que lo que est en la mdula del mutuo es un prstamo que como todo
prstamo se entiende de uso; solo que el uso de las cosas consumibles produce su
perecimiento por lo que el prestatario no puede cumplir con su obligacin de restitucin
sino devolviendo otras cosas de la misma especie y calidad. Por consiguiente la
circunstancia de que la cosa sea consumible es lo que tipifica jurdicamente el mutuo. Pero
al mismo tiempo es dable observar que siendo las cosas fungibles idnticas unas a otras,
siempre que una persona ha entregado una cantidad de ellas sea a ttulo de prstamo,
deposito, mandato, etctera, solo puede exigir que se le devuelva otra de la misma especie
y calidad. Basta pues que la cosa sea fungible o bien consumible para que el prstamo
deba considerarse de consumo.32
Cabe agregar que si bien no hay una identidad necesaria entre las consumibles y las
fungibles, estas categoras tiene un paralelismo casi constante, y solo en casos de la
verdadera excepcin marchan separadas: tal ocurre con los ejemplares de la misma
edicin de un libro, que no son consumibles pero son fungibles si estn intactos, sin
30 Cfr. ASENCIO D. Hubert. "Contrato de mutuo en el derecho romano". 2008.
http://hubertedinsonasenciodiaz.blogspot.com/2008/09/contrato-de-mutuo-en-elderecho-romano.html
31 Cfr. ROJINA V. Rafael. Compendio de derecho civil Vl, contratos. Vigsima

sptima edicin, EDITORIAL PORRA, Mxico: 2001, p. 201-202
32 Cfr. BORDA A. Guillermo. Tratado de derecho civil. Contratos ll. Quinta edicin; Editorial
PERROT, Buenos Aires: Argentina; p. 772
37

anotaciones, dedicatorias, etctera; y con un vino de cosecha que es consumible y no
fungible.33
DEFINICIN
SEGN Manuel Miranda Canales34
La definicin se encuentra en el art. 1648 del C.C. que dice: Por el mutuo, el mutuante se
obliga a entregar al mutuario una determinada cantidad de dinero o bienes consumibles a
cambio de que se devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad.
Dentro de esta definicin se encuentra todos sus elementos. En una definicin
encierra las dos clases de mutuo. En dinero y en especie consumible.
que
En dinero.- Es el ms conocido y bsico que preside la vida tanto colectiva como de las
naciones.
En especie.- Prstamo de cosas para posteriormente devolver otras, no tiene ya aplicacin
y generalmente est identificada con la permuta.
SEGN Augusto Barreto Muga35
Usa la definicin del Cdigo Civil haciendo mencin al Art. 1648.- Por mutuo el mutuante
se obliga a entregar al mutuario una determinada cantidad de dinero o de bienes
consumibles, a cambio de que se le devuelva otros de la misma especie, calidad o
cantidad.
SEGN Ferdinand Cuadros Villena36
Es el contrato por el cual una persona denominada mutuante o prestamista entrega a otra
denominada mutuario o prestatario la propiedad de cosas consumibles o una cantidad de
dinero, con la obligacin de devolver otra igual en cantidad, especie y calidad. Al mutuo
se le llama tambin prstamo o prstamo de consumo.
33 Cfr. dem, p. 773

S.A. Lima, 1998: p. 165
38

El mutuario que recibe las cosas o el dinero puede darles el destino que quiera. Le es
transmitida la propiedad de las cosas o del dinero, durante el plazo del contrato. Entonces
resulta propietario de las cosas mutuadas o del dinero mutuado.
Cabanellas define el mutuo contrato real en que una de las partes, el mutuante o
prestamista transmite a la otra, el mutuario o prestatario, la propiedad de una suma de
dinero o de otras cosas fungibles (como granos, caldos, etc.)
Con la obligacin de devolver igual cantidad, especie y calidad, con abono de intereses tan
solo si se han pactado
Ludwing Enneccerus (t. II. Barcelona 1950, p. 224) dice mutuo es la transmisin de
cosas fungibles o del valor de tales cosas al patrimonio del mutuario con la estipulacin de
devolucin de la misma cantidad de cosas de igual especie y calidad.
Blaz Prez Gonzales y Jos Alguer, comentaristas de la obra de Enneccerus, en
comparacin con el derecho espaol dicen que segn el cdigo espaol el mutuo es el
prstamo simple, supone la entrega de dinero o de cosa fungible y la obligacin de
devolver otro tanto de las misma especie y calidad.
Sin embargo de que el mutuo es el contrato sobre el cual desarrolla el derecho de crdito,
no existe definicin ni de Len Barandiarn, ni de Coviello, ni de Cornejo, y muchos
autores lo nico que han hecho es caracterizar el contrato, sealando que a obligacin ms
importante del mutuario es la devolucin de las cosas o del dinero recibido en prstamo.
Nuestro Cdigo Civil de 1984 de acuerdo a su tendencia define no el contrato de mutuo,
sino a la fuente de obligaciones, dice el artculo 1648: Por mutuo el mutuante se obliga a
entregar al mutuario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a
cambio de que se le devuelva otros de la misma especie, calidad o cantidad.
Estamos en desacuerdo con la definicin del artculo 164, pues el mutuo no es solamente
la obligacin de entregar, es la entrega misma de las cosas o del dinero objeto de contrato.
CARACTERISTICAS
CARACTERES JURDICOS SEGN Manuel Miranda Canales37
1.- Es la traslacin de propiedad. Con este carcter se acerca a la compra y a la
donacin, alejndose de los contratos de depsito y arrendamiento. Este
carcter est perfectamente precisado en el art. 1654, que establece que el
mutuatario, es dueo de la cosa desde que se le entrega, y la entrega supone
la traslacin de propiedad; por tanto, el mutuario, puede ejercer todos los
tributos del dominio: posesin, uso, disfrute, reivindicacin y disposicin
dentro de los lmites de la ley.
S.A. Lima, 1998: p. 166-167
39

2.- Es consensual, porque la traslacin de dominio o propiedad, se perfecciona
con la sola obligacin del mutuante de entregar una determinada cantidad de
dinero o de bienes consumibles.
3.- Es de ejecucin nica, se ejecuta de manera inmediata.
4.- Es bilateral, en principio el mutuario debe pagar intereses al mutuante, salvo
pacto distinto. El trmino mutuo implica mutualidad, es decir, ayuda
recproca, por ello al haberse replanteado este contrato fundamentalmente
con un sentido mercantil, hubiese sido preferible denominarlo como
prstamo.
5.- En contrato individual, porque para su concertacin se requiere del
consentimiento del mutante y del mutuario
6.- Es principal, porque es un contrato que tiene vida propia, al mutuo en
cambio lo acompaan otros contratos accesorios, ejm., el mutuo hipotecario,
donde la hipoteca es el contrato accesorio, el mutuo prendario, garantizando
por la entrega de una cosa mueble, o por el mutuo anticrtico o prstamo de
dinero, con garanta de un inmueble, para que con la renta del bien se pague
la obligacin del deudor.
7.- Tienes un sentido mercantil, en principio es oneroso, porque debe pagarse
intereses, salvo pacto en contrario.
8.- Es conmutativo, porque de antemano se puede prever las ventajas y
consecuencias del contrato.
9.- Es un contrato de duracin, porque la obligacin de restituir queda diferida
en el tiempo, jams es inmediata.
CARACTERES SEGN H. Gustavo Palacio Pimentel
1.- Es un contrato consensual, pues, al hacerlo traslativo de dominio, el
legislador de 1984, lo hace al contrato de mutuo consensual; esto es que no
requiere la entrega o tradicin.
2.- Es principal, pues, teniendo su propia finalidad, subsiste por si mismo sin
necesidad de ningn otro acto jurdico o pacto al cual pudiera accederse.
3.- Es un contrato oneroso y conmutativo pues, el mutuatario siempre debe de
pagar intereses, salvo pacto distinto. El mutuo es gratuito solo
excepcionalmente, cuando en una clausula se estipula que no se ha de pagar
intereses y or regla general es oneroso.
4.- El mutuo es un contrato mediante la cual el mutuatario se convierte en dueo o
propietario de los bienes recibidos en muto, es decir este contrato es traslativo
de dominio.
40

NATURALEZA JURIDICA SEGN Carlos Ferdinand Cuadro38
En el mutuo se acrecienta el patrimonio del deudor, mientras que disminuye el matrimonio
del prestamista. La incorporacin de las cosas o del dinero prestado al patrimonio del
deudor, significa que este es propietario de los bienes objeto de mutuo y ser su
propietario hasta el momento de la devolucin. Esta es una interpretacin acadmica, pero
no ser la interpretacin real, porque el deudor no se sentir jams dueo de la cosa
prestada y mucho ms si ha dado una garanta real siempre tendr el recuerdo de la
obligacin de devolver. Pero acadmicamente, el prstamo o mutuo producir el efecto de
una compra-venta, y el mutuario tendr sobre el dinero o la cosa mutuada facultades de
uso y disposicin, es decir las mismas facultades que tienen el propietario.
FORMA SEGN Gustavo Palacio Pimentel39

El Art. 1649 del actual cdigo dispone que la existencia y contenido del mutuo se rigen
por lo dispuesto en la primera parte del Art 1605, por el cual pueden probarse por
cualquiera de los medios que permita la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el
mrito del instrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros medios probatorios.
Cuando el contrato se celebre a ttulo de liberalidad debe formalizarse por escrito, bajo
sancin de nulidad. Es suficiente hacer la correspondencia remisin y poner nfasis en
que la redaccin del presente numeral (Art. 1649) responde al sistema establecido para la
formalidad ad probationem.
JURISPRUDENCIA EN RELACION A LA FORMA40
Por el contrato de mutuo el mutuante se obliga entregar al mutuatario una determinada
cantidad de dinero o bienes consumibles, a cambio de que se devuelva otros de la misma
especie calidad y cantidad.
La existencia de contenido del mutuo puede probarse por cuales quiera de los medios que
permita la ley, pero se hubiere celebrado por escrito, el mrito del instrumento prevalecer
sobre todos los medios probatorios.
Si no se ha celebrado el mutuo por escrito debe tenerse por pruebe de su existencia la
copia de la letra de cambio. Establecido que en la letra de cambio se declar mayor
cantidad a la recibida el exceso contenido en ella se debe reducir a esta ltima.
No habindose pactado expresamente el pago de intereses compensatorios y o moratorios
se debe pagar el inters legal.
38 Cfr. FERDINAN C. Carlos. Derecho de contratos, Primera Edicin. Lima, 1997: p. 251
1985: p.588
40 Corte superior, sala N 3, Exp. N 3802-97

41
OBJETO
El objeto del mutuo es consumible o fungible.
Miranda Canales seala que: La obligacin del mutuario es de devolver otro tanto de la
misma especie, calidad o cantidad. Esto lo diferencia del comodato; contrato en que se
devuelve la misma cosa. El mutuo la cosa es absorbida, se desgasta fsica y jurdicamente;
ya que no se puede devolver la misma cosa, porque si se devolviera la misma cosa, ya no
sera mutuo sino comodato; por eso el mutuo es prstamo de consumo y el comodato es
prstamo de uso.41
LOS BIENES OBJETO DEL MUTUO
Segn Ferdinand Cuadros42, el mutuo puede ser de cosas o de dinero. Cuando el mutuo es
de cosas, deber tenerse en consideracin:
1.
2.
3.
4.
El mutuo se perfecciona por la entrega de la o las cosas mutuadas.

La cosa debe ser estimada en su espacio jurdico, es decir, que debe ser corporal
La cosa prestada tiene que ser consumible
La entrega y la devolucin deben hacerse en el lugar convenido o en su defecto en
el lugar sealado por costumbre
5. Se ha de presumir que el bien recibido por el mutuatario, sirve al fin para el cual
est destinado.
CLASES O CLASIFICACIN
CLASIFICACIN DEL MUTUO SEGN Carlos Ferdinand Cuadros43
El mutuo, o prstamo de consumo podr ser:
1.- Oneroso o gratuito. Oneroso ser cuando se ha estipulado el pago de los intereses.
El gratuito ser cuando no sea estipulado pago de intereses. En ambos casos el
mutuario obrar sobre la cosa mutuada, del mismo modo como obrara el
propietario.
2.- De cosas y de dinero. El mutuo de cosas, habr de tenerse en cuenta si se han
pactado o no intereses y si las cosas son fungibles o consumibles.
41 Cfr. MIRANDA C. Manuel. Derecho de los Contratos, Primera Reimpresin.
Cultural Cuzco S.A. Lima, 1998: p. 165-166
42 Cfr. CUADROS V. Carlos, Derecho de contratos, Primera Edicin. Lima,
1997: p. 253-255
42

Pueden pactarse intereses cuando se prestan cosas, pero habr de valorizar las
cosas prestadas, para sobre el monto de ellas imponer los intereses.
El articulo 1648 habla de cosas consumibles, mientras la mayor parte de la doctrina
habla de cosas fungibles. Inclusive el autor del comentario de este contrato en la
coleccin de la Sra. Delia Revoredo de Debakey, dice que la condicin de
fungibles, se desprende del concepto enmarcado por la devolucin de otros bienes
de la misma especie, calidad y cantidad.
No tiene por cierto la misma naturaleza los bienes fungibles y los consumibles.
Fungibles son los bienes que tienen el mismo poder liberatorio, en cambio
consumibles son los bienes que acaban con el primer uso. Consiguientemente
puede haber bienes fungibles que no sean consumibles.
Nuestro cdigo civil de 1984 ha circunscrito el mutuo a los bienes consumibles y
al dinero, el bien fungible por excelencia.
3.- Si se han pactado intereses el contrato ser oneroso. Si no se han pactado
intereses, el mutuo ser gratuito. Uno presta una cosa para que otra persona
consuma, con la simple obligacin de reponer la cosa en su especie, cantidad y
calidad. El prstamo ser de consumo gratuito; pero si se presta una cosa o una
cantidad de dinero por un inters mensual o anual, entonces el prstamo ser
oneroso, el mutuario pagara un inters por el consumo que haga de la cosa, o por el
uso que haga del dinero.
4.- El mutuo es civil, cuando est gobernado por las normas del cdigo civil y ser
mercantil cuando est sometido a las normas del cdigo de comercio. El artculo
305 del cdigo de comercio, dice que se reputara mercantil el prstamo si alguna
de las partes es comerciante o si se destina las cosas prestadas a actos de comercio.
El artculo 306 del mismo cdigo, dice que adems ser mercantil el prstamo si
hubiese sigo hecho en pliza con la intervencin de un agente colegiado
En cuanto a la naturaleza civil o mercantil del mutuo es interesante saber si el
contrato es mercantil o civil, pues el cdigo de comercio o el cdigo civil tienen en
algunos aspectos normativa diferente. Por ejemplo; mientras el cdigo comercio de
1902 dice el mutuo en el que silenciaron los intereses, se presume como gratuito,
el cdigo civil de 1984 establece la obligacin del mutuario de pagar intereses,
salvo pacto contrario. Esto es que expresamente debern exonerarse los intereses.
5.- Puede ser mutuo solemne y no solemne. Dice el artculo 1649 que la existencia y
contenido del mutuo se regir por lo dispuesto en la primera parte del artculo 1605, y
este artculo dice: la existencia y contenido del suministro pueden probarse por
cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito,
el mrito del instrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros medios.
Esto significa que no hay forma establecida por ley y las partes del contrato pueden
celbralo oralmente o por escrito. El medio ms frecuente ha sido el escrito, pero no la
escritura pblica. Existe pues un muto no solemne. Y a su lado existe tambin un mutuo
43

solemne. En artculo 1650, dice que: El mutuo entre conyugues constara por escritura
pblica; bajo sancin de nulidad, cuando su valor exceda del lmite previsto por el
artculo 1625. El lmite previsto por el art 1625 es el de ciento cincuenta veces el sueldo
mnimo vital mensual.
CLASES DE MUTUO SEGN Augusto Barreto Muga44
Este autor se enfoca en las clases de la norma subjetiva las cuales estn tipificadas en el
artculo 1648 es cual menciona que existen dos clases de mutuo.
1.- MUTUO O DINERO.- Es el ms importante y utilizado. La industria y el
comercio necesitan del mutuo en dinero, con pago de intereses, para poder
desarrollar el desenvolvimiento de sus actividades.
El mutuo en dinero es el ms importante y conocido ya que muchos de los
prstamos que hacen los bancos y otras instituciones de crdito, lo hacen mediante
este contrato.
El mutuo en dinero est asociado a otros contratos como son: mutuo hipotecario,
mutuo anticrtico y mutuo prendario.
2.- MUTUO EN ESPECIE.- Casi no se usa, este contrato a no tiene aplicacin.
EXEGESIS SEGN Max Arias Schreiber Pezet45

DEFINICION.
Artculo 1648.- Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario A una
determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le
devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad.
En la parte general hemos marcado algunos de los aspectos fundamentales de la definicin
del mutuo, que se aparta de la que exista en el artculo 1573 del Cdigo Civil de 1936. En
efecto, este contrato ha dejado de ser real y unilateral, para ser ahora de libertad de forma
y con prestaciones recprocas o correspectivas.
De lo dicho fluye que la entrega ya no se confunde con la existencia del contrato, pues ha
pasado a ser la obligacin fundamental que asume el mutuante. Y debe agregarse que, en
razn de la misma naturaleza del mutuo, el objeto de la prestacin est representado por
bienes fungibles y la relacin de devolucin tiene este mismo carcter, sea que se trate de
prstamos de especie o de sumas de dinero. Expresado en otros trminos, se est en
presencia de una obligacin de gnero, que slo recae sobre bienes que pueden ser
devueltos en su equivalente, esto es, con otros de la misma especie, calidad y cantidad.
45 Cfr. SCHREIBER P. Max, Exegesis de cdigo civil peruano del 1984, Tomo II,
Segunda edicin, EDICIONES San Jernimo, Lima, p. 261-275
44

De acuerdo con el criterio seguido en el libro VI, las Obligaciones, cuando el prstamo es
de una suma de dinero se tienen en cuenta su valor numrico. Si se trata, en cambio, de los
bienes en especie, se prescinde de su valor y se atiende a la identidad de materia, pues el
deudor debe una cantidad igual a la recibida y de" la misma especie y calidad, aunque
sufra alteracin en su precio.
El artculo 1648 menciona expresamente los bienes consumibles, pero no lo hace en
cuanto a los fungibles, pues ello se desprende del concepto enmarcado por la devolucin
de otros bienes de la misma especie, calidad o cantidad.
Al referirse el artculo 1648 a los bienes consumibles, no resulta aplicable a nuestro
derecho, la hiptesis que plantean Colin y Capitant (Curso Elemental de Derecho Civil,
tomo cuarto, pgina 504) en los siguientes trminos: algunas cosas, aun no siendo
consumibles, pueden constituir el objeto de un mutuo, cuando son fungibles. Se suele citar
en este caso el ejemplo del librero que, careciendo de ejemplares de una obra muy
solicitada por el pblico, pide prestados uno o varios a un colega. Es evidente que los
ejemplares que le devuelva no sern los mismos, sino otros volmenes idnticos cuando
haya recibido de ese libro un nuevo envo del editor.
El nuevo Cdigo ha incorporado un concepto que no exista en la definicin del artculo
1573 del Cdigo derogado, cual es el de la cantidad. No hay, por lo dems, impedimento
para que las partes convengan en sujetarse a la regla del artculo 1235 del Cdigo Civil,
relativa al valorismo en materia de deudas contradas en moneda nacional, segn se ha
explicado.
En lo que respecta al mutuo de una suma de dinero expresada en moneda extranjera, es de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 1237 del Cdigo Civil. Por consiguiente, en estos
casos el deudor podr optar entre hacer el pago en la misma moneda extranjera pactada
(moneda del contrato) o en moneda nacional al tipo de cambio de venta del da y lugar del
vencimiento de la obligacin, siendo nulo todo pacto en contrario. Se trata de una
obligacin facultativa legal.
En aplicacin del Decreto Supremo No. 258-86-EF de 31 de julio de K 1986 y de la
Resolucin Cambiaria No. 022-87-1517/90 de 29 de julio de 1987, el tipo de cambio de
venta a que se refiere el artculo 1237 citado, es el del Mercado nico de Cambios.
Comentando la cuestin relativa al pago de obligaciones contradas en moneda extranjera,
seala Rodrguez Azuero (Contratos Bancarios. Su significacin en Amrica Latina,
pgina 309), que es necesario traer a cuento otro principio derivado de la soberana
monetaria, consistente en que, por regla general, todas las obligaciones en dinero, aun
aqullas pactadas en divisas extranjeras, son susceptibles de ser satisfechas mediante la
entrega de su equivalente en moneda nacional. Es lo que se conoce con el nombre de
poder liberatorio de la moneda nacional y reitera la primaca de la moneda emitida por el
Estado o con su autorizacin, respecto a cualquier pacto suscrito entre particulares cuyo
objeto sea el pago de una suma de dinero.
Por ltimo, no est comprendido dentro del mutuo en dinero la entrega de letras de
cambio, vales, pagars y cheques, pues slo constituyen promesas u rdenes de pago. .
Fuentes. Artculo 1384 del Cdigo Civil mexicano. Artculo 2240 del Cdigo Civil
argentino. Artculo 1813 del Cdigo Civil italiano. Artculo 895 del Cdigo Civil
boliviano. Artculo 312 del Cdigo suizo de las Obligaciones.
45

Concordancias. Artculos 1223, 1324, 1334, 1653, 1654 y 1656 del Cdigo Civil.
FORMA DEL MUTUO
Artculo 1649.- La existencia y contenido del mutuo se rigen por lo dispuesto en la
primera parte del artculo 1605. La redaccin de este numeral responde al sistema
establecido para la formalidad ad probationem.
Si bien existan opiniones en el sentido de que cuando el mutuo excediese determinado
importe debera formalizarse por escrito, tal como lo preceptuaba el artculo 1585 del
Cdigo derogado, este planteamiento en definitiva no prosper. En efecto, se ha estimado
que en numerosos casos un requisito de este orden no ser cumplido; que no es fcil
cuantificarlo; y que cuando se trata de mutuos de varias cifras es usual que las partes
convengan en utilizar un instrumento, por su propia seguridad. Sera realmente
imprudente, por decir lo menos, que un prstamo de dinero por una suma importante, no
conste de un documento y quede a merced de la memoria, que ordinariamente es frgil o,
lo que es ms grave, a la mala fe de un contratante.
Fuentes: Artculo 2246 del Proyecto Bibiloni. Concordancias. Artculos 143, 144, 1352,
1412, 1605, 1730 y 1816 del Cdigo Civil.
FORMA DEL MUTUO NTRE CONYUGES
Artculo 1650.- El mutuo entre cnyuges constar por escritura pblica, bajo sancin
de nulidad, cuando su valor exceda el lmite previsto por el artculo 1625.
La contratacin entre cnyuges con patrimonios separados o con bienes propios es una
conquista del Cdigo y se ha dicho que por aplicacin de esta regla nada impide que
celebren entre si un contrato de mutuo, lo cual es hasta cierto punto natural. Sin embargo
y para mayor seguridad de la estabilidad familiar, del derecho de los herederos
legitimarios y de los acreedores, el artculo bajo comentario exige el otorgamiento de
escritura pblica, cuando se trate de valores representativos y prefijados por el numeral
1625. Del texto se desprende que estamos ante una formalidad ad solemnitatem.
Por otra parte, no cabe imponer esta formalidad cuando el mutuo sea de escaso valor, por
intil. Es aplicable a este artculo lo expresado al comentar el numeral 1625, sobre la
frmula relativa a la limitacin de la cuanta (supra, pgina 209).
Concordancias. Inciso 6 del artculo 219 y artculo 1625 del Cdigo Civil.
MUTUO CELEBRADO POR REPRESENTANTES DE

INCAPACES O AUSENTES
Artculo 1651.- Los representantes de incapaces o ausentes, para celebrar mutuo en
representacin de las personas cuyos bienes administran, deben observar lo
dispuesto en el artculo 1307.
Artculo 1652.- En el caso del artculo 1651, no ser necesaria la intervencin de los
representantes o el cumplimiento de las formalidades de la transaccin, segn el caso,
cuando el valor del bien mutuado no exceda diez veces el sueldo mnimo vital
mensual.
46

Dado que el mutuo constituye un acto de enajenacin riesgoso para el patrimonio de los
incapaces o ausentes, se le ha rodeado de seguridades y los representantes no pueden
celebrarlo sin que previamente se obtenga la aprobacin del juez, quien oir al Ministerio
Pblico y al Consejo de Familia, cuando lo haya y lo estime conveniente.
El precepto merece algunos comentarios. En primer trmino, es aplicable a toda clase de
incapaces, sea que se trate de menores o de mayores sujetos a curatela. Esto supone, como
es natural, la correspondiente interdiccin. Luego, y respecto de los ausentes, ser
necesaria la declaracin a que se refiere el artculo 49 del Cdigo Civil. Finalmente, slo
proceder escuchar al Consejo de Familia cuando est constituido y el juez lo estime
conveniente de modo que se trata de una facultad discrecional.
Planiol y Ripert, al referirse a la capacidad de los sujetos en el mutuo, exponen que por
parte del tomador el acto se considera, muy justamente, como una de las maneras ms
peligrosas de quedar obligado. Por ello, la ley lo trata, con tanta severidad, considerndolo
como un acto de disposicin y exigiendo, sobre todo, en caso de tutela, la autorizacin
del-Consejo de Familia y la aprobacin u homologacin del Tribunal (Planiol y Ripert,
Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo XI, 2, pgina 418).
No compartimos en toda su amplitud la opinin acotada en el prrafo anterior. Creemos
que el mutuo es riesgoso no slo para el mutuante, sino tambin para el mutuatario. No
hay que olvida que con la entrega se transmite la propiedad y que el mutuatario
igualmente lo hace cuando devuelve bienes de la misma especie, calidad o cantidad y
particularmente si se trata, de prstamos de .sumas de dinero. A ello se agrega que en la
actualidad el contrato es oneroso en principio y es raro que no se convenga el pago de
intereses. Pensamos, por ello, que la frmula genrica adoptada por el artculo 1651 es
conveniente, en resguardo de los intereses de los incapaces y ausentes.
Naturalmente lo expresado no tiene aplicacin cuando se trata de un mutuo de escaso
valor, y por esto el artculo 1652 permite la intervencin directa del incapaz, sin requisito
previo alguno. El precepto no procede en la hiptesis del ausente, por razones obvias.
Como se ha indicado en otras partes de esta obra, el lmite impuesto por el artculo 1652
ha perdido actualidad y slo la recuperar una vez que se reajuste el sueldo mnimo vital
mensual (infra, pgina 208).
Fuentes: Artculo 1576 del Cdigo Civil peruano de 1936.
Concordancias. Artculos 43, 44, 49, 55, 56, 448, inciso 7, 532, inciso 1, 568, 588 y 1307
del Cdigo Civil.
ENTREGA POR EL MUTUANTE
Artculo 1653.- El mutuante est obligado a efectuar la entrega en la oportunidad
convenida y, en su defecto, al momento de celebrarse el contrato.
La libertad de forma del mutuo hizo imperativo incorporar este artculo, pues la entrega es
uno de los efectos del contrato y la obligacin primordial que asume el mutuante. Con
ella, se inicia la ejecucin de la relacin obligacional.
Aunque no lo diga este numeral, es valor entendido que la entrega debe hacerse en los
trminos convenidos por las partes y que el mutuatario estar en el derecho de resistirse a
ella cuando el bien que debe recibir no responde a la que ha sido la voluntad contractual.
47

El momento de la entrega depende de lo resuelto por los contratantes. Solo en silencio de
stos deber efectuarse inmediatamente despus de celebrado el contrato, de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 1240 del Cdigo Civil. En suma y tal como sucede en un
vasto sector de la contratacin, este precepto no es imperativo sino supletorio.
Concordancias: Artculos 1134, 1240, 1552 y 1553 del Cdigo Civil.
DESPLAZAMIENTO DE DOMINIO
Artculo 1654.- Con la entrega del bien mutuado se desplaza la propiedad al
mutuatario y desde este instante le corresponde la mejora, el deterioro o destruccin
que sobrevengan.
Dado que el objeto de la prestacin incide sobre bienes consumibles, es inevitable el
desplazamiento de su dominio y ste se produce con la entrega o tradicin.
Como expresa Len Barandiarn (Contratos en el Derecho Civil peruano, tomo II, pgina
15), refirindose a la obligacin de entrega, de otra manera no podra realizarse el fin
mismo del acto, en cuanto el mutuatario puede consumir la cosa, hablando en sentido
estricto (as, por ejemplo, en artculos alimenticios como vino, aceite, trigo, etc.) o
transformndola en cualquier forma, disponer de ella.
El precepto que contiene esta regla no es novedoso, pues se trata de la repeticin del
artculo 1577 del Cdigo Civil de 1936. El nico cambio que existe es el que concierne a
la celebracin del contrato, pues como se explic en otras pginas, anteriormente la
entrega se confunda con su perfeccionamiento, por ser un contrato real, mientras que
ahora slo es un efecto esencial de su ejecucin (supra, pgs. 238 y 239).
La parte final del artculo es consecuencia de la transferencia de dominio y a partir de sta
le corresponden al mutuatario tanto los beneficios que produzca el bien (rentabilidad,
mejoras), como los riesgos de su deterioro y destruccin parcial o total.
Una conclusin que se desprende del artculo 1654 es que el mutuatario no podr
pretender eximirse de la obligacin de devolucin aduciendo que el bien se ha perdido por
causas que no le son imputables.
Tendra validez el pacto por el cual queda reservado para el mutuante el dominio del
bien que se entrega en mutuo? A nuestro entender este pacto desnaturalizara el contrato,
que supone, segn qued explicado, el consumo del bien por parte del mutuatario, esto es,
no slo su aprovechamiento, sino fundamentalmente su agotamiento.
Fuentes. Artculo 1577 del Cdigo Civil peruano de 1936. Artculo 1893 del Cdigo Civ.il
francs. Artculo 1753 del Cdigo Civil espaol. Artculo 2245 del Cdigo Civil argentino.
Artculo 1813 del Cdigo Civil italiano. Artculo 896 del Cdigo Civil boliviano. Artculo
759 del Cdigo Civil libans.
Concordancias. Artculos 900, 901, 902, 903, 948, 1648 y 1654 del Cdigo Civil.
PRESUNCION DE USO ADECUADO

48

Artculo 1655.- Recibido el bien por el mutuatario, se presume que se halla en estado
de servir para el uso a que se destin.
Este artculo es novedoso y est destinado a facilitar la concertacin del mutuo y exigir
por parte del mutuatario una actitud prudente al momento de la entrega del bien mutuado,
en forma similar a lo que sucede en el artculo 1679 del Cdigo Civil, relativo a las
obligaciones del arrendador. Si A recibe de B un prstamo de una suma de dinero y le
hace entrega de billetes circulares, se presume que son legtimos y A tendr que
demostrar que son falsos, lo que no resultar fcil si a su vez han circulado. Algo similar
se producir si el prstamo es en especie, pues una vez consumido el bien no habr manera
de acreditar que no estaba en aptitudes de satisfacer el uso para el que se le destin.
De lo expuesto se desprende que si bien la regla del articulo 1655 consagra una presuncin
juris tantum y que es susceptible de superarse mediante la prueba en contrario, el
mutuatario deber tomar siempre la precaucin de examinar con la mayor diligencia el
bien que se le est entregando, para evitar lo que en algunos casos se convertir en prueba
diablica, esto es, de imposible realizacin.
Concordancias: Artculo 1679 de Cdigo Civil.
PLAZO LEGAL DE DEVOLUCION
Articulo 1656.- Cuando no se ha fijado plazo para la devolucin ni sta resulta de las
circunstancias, se entiende que es de treinta das contados desde la entrega.
Cuando examinamos sus caracteres jurdicos se vio que el mutuo es un contrato de
duracin y que la obligacin de restituir es inherente a su naturaleza (supra, pgina 234).
Siendo esto as, resulta evidente que la devolucin est sujeta al plazo sealado por las
partes. Empero, y aunque no es lo recomendable, puede suceder que no haya sido fijado
por ellas, ni se desprenda de las circunstancias, en cuyas hiptesis rige el plazo legal de
treinta das contados desde la entrega del bien. El artculo 1656 es, en suma, una
repeticin mejorada del artculo 1578 del Cdigo Civil derogado, el cual no sealaba
desde qu momento se computaba el plazo.
La regla del artculo 1656 se aplica ordinariamente a los mutuos de escaso valor, que casi
siempre se celebran consensualmente. En efecto, cuando se trata de prstamos
importantes, lo usual y por cierto, lo recomendable es que se perfeccionen mediante
instrumento pblico o privado.
Qu razones existen para que el plazo legal sea de treinta das? En verdad, se ti-ata de
una cifra de fantasa, que pudo ser menos o ms y que se computa por das naturales y no
por das hbiles. Lo fundamental es que medie un lapso entre la entrega y la devolucin,
pues de otro modo carecera de sentido el otorgamiento del prstamo.
Conviene tener presente en lo que concierne al plazo, tanto convencional como legal, las
hiptesis en que se coloca el artculo 181 del Cdigo Civil, relativo a la prdida por parte
del deudor del derecho para utilizarlo.
Cundo resultara el plazo fijado en razn de las circunstancias? En realidad, se trata de
situaciones casusticas que tendrn que ser evaluadas segn como se presenten. Si A le
ha prestado a B una suma de dinero y B se ha comprometido a la devolucin una vez
que haya recibido una herencia, esta ltima es la circunstancia determinante en cuanto al
momento en que se producir la restitucin.
49

Fuentes: Articulo 1578 del Cdigo Civil peruano de 1936. Artculo 609 del Cdigo Civil
alemn. Artculo 1264 del Cdigo Civil brasileo. Artculo 899 del Cdigo Civil
boliviano. Artculo 807 del Cdigo Civil griego.
Concordancias: Articulo 181 y 183 inciso 1 del Cdigo Civil.
PAGO CUANDO EL MUTUATARIO PUEDA HACERLO O TENGA MEDIOS
Artculo 1657.- Si se ha convenido que el mutuatario pague slo cuando pueda
hacerlo o tenga los medios, el plazo ser fijado por el juez atendiendo las
circunstancias y siguiendo el procedimiento establecido para el juicio de menor
cuanta.
Esta frmula no exista en el Cdigo Civil de 1936, pero se encuentra (en la legislacin
comparada y responde a situaciones susceptibles de presentarse, particularmente en el
mutuo entre familiares c amigos, pues su vinculacin hace que el mutuante tenga una
tolerancia que no es corriente en otros casos. Esto es lo que Planiol denomina clusula de
reembolso para cuando el tomador pueda o tenga medios para hacerlo y supone para el
mutuante de que el mutuatario podra colocarlo al final de la lista de sus acreedores, razn
por la cual el artculo 1657 acude en su apoyo y evita que el pago resulte indefinido y
hasta caprichoso. En efecto, a instancias de dicho mutuante, el juez sealar el plazo, para
lo cual har uso de su criterio, en funcin de los hechos tal como le han sido presentados y
dentro de un procedimiento sumario, como es el de menor cuanta. Cabe agregar que,
como lo afirman los hermanos Mazeaud, el juez tomar en cuenta la finalidad del
prstamo, la voluntad presunta de las partes y no necesariamente la situacin del
mutuatario, pues no se trata de un plazo de gracia.
Fuentes: Artculo 1917, segundo prrafo, del Cdigo Civil italiano. Artculo 9GO del
Cdigo Civil boliviano. Artculo 763 del Cdigo Civil libans. Artculo 2131 del Cdigo
Civil ecuatoriano.
Concordancias. Artculo 182 del Cdigo Civil. Artculos 936 y siguientes del Cdigo de
Procedimientos Civiles.
PAGO ANTICIPADO
Artculo 1658.- Si se conviene que el mutuatario no abone intereses u otra
contraprestacin al mutuante, aqul puede efectuar el pago antes del plazo
estipulado.
Este dispositivo est inspirado en los artculos 2226 y 2134 de los Cdigos Civiles de
Colombia _v Ecuador, respectivamente, y no exista en el Cdigo Civil de 1936. Aun
cuando su texto se refiere al caso concreto en que el mutuatario haya sido exonerado de
intereses por accin del pacto (ver el artculo 1663), la cancelacin anticipada de la deuda
podr igualmente efectuarse en la hiptesis del mutuatario que est sujeto a su pago, pues
en esta suposicin es aplicable el artculo 179 del Cdigo, segn el cual el plazo
suspensivo se presume establecido en beneficio del deudor. Sera sumamente grave, en
efecto, que cuando el mutuo es oneroso (abono de intereses) el mutuatario no, pueda
adelantarse al vencimiento del plazo para cancelar la obligacin existente y tenga que
esperar inexorablemente su terminacin.
50

Distinta ser la situacin cuando el plazo haya sido fijado en beneficio del acreedor o de
ambas partes.
En el primer caso, el deudor no podr pagar anticipadamente, pero el acreedor estar en,
aptitud de exigir dicho pago antes del vencimiento del plazo.
En el segundo caso, ni el acreedor podr reclamar el pago anticipado, ni el deudor podr
efectuarlo.
Len Barandiarn (Contratos en el Derecho Civil peruano, tomo II, pgina 18), opina que
si el mutuo es oneroso, con-pago de intereses, hay que estimar que el plazo fue
convenido en inters comn y, en consecuencia, no podr el deudor hacer el pago ni el
acreedor exigirlo, antes del vencimiento del plazo. No compartimos este respetable punto
de vista, pues, segn lo hemos expresado, el plazo suspensivo a que se refiere el artculo
179 del Cdigo, se reputa fijado en favor del deudor. Una regla distinta operar slo si del
tenor del instrumento o de otras circunstancias, resultase que el plazo fue puesto en favor
del acreedor o de ambos.
El numeral 1658 adolece de un defecto tcnico debido a una falta de coordinacin en la
redaccin del articulado, pues se refiere a otra contraprestacin, aludiendo con ello al
pago no pecuniario (especies, etc.), siendo as que esta forma est tipificada como
intereses por el artculo 1247 del Cdigo Civil.
Fuentes. Artculo 2226 del Cdigo Civil colombiano. Artculo 2134 del Cdigo Civil
ecuatoriano.
Concordancias: Artculos 179, 181, 1247 y 1663 del Cdigo Civil.
LUGAR DE LA ENTREGA Y DE LA DEVOLUCIN

Artculo 1659.- La entrega de lo que se presta y su devolucin se harn en el lugar
convenido o, en su defecto, en el que se acostumbre hacerlo.
Artculo 1660.- Cuando no se ha convenido lugar ni exista costumbre, la entrega se
har en el sitio en que se encuentre el bien y la devolucin en el domicilio del
mutuatario.
Cuando comentamos el artculo 1654 se vio la importancia que tiene la entrega del bien
mutuado, puesto que por ella se transmite la propiedad y pasan los beneficios y los riesgos
al mutuatario (supra, pgina 266). Los artculos 1659 y 1660 constituyen, en realidad,
parte de este circuito, pues se refieren al lugar en que se producir dicha entrega y se
extienden al de la devolucin. Sus reglas son muy simples: en primer trmino, y como es
natural, prevalece la voluntad de los contratantes. En segundo lugar, y a falta de
estipulacin expresa, rige la costumbre. Esto es particularmente importante si se tiene en
cuenta que el nuevo Cdigo ha refundido el mutuo civil con el mercantil y que la
costumbre es de frecuente uso en esta rea. Por ltimo, y a falta de convenio y costumbre,
la entrega debe hacerse en el lugar en que se halla el bien y la devolucin en el domicilio
del deudor de la prestacin, esto es, del mutuatario, en aplicacin de conocidos principios
generales.
51

Fuentes del artculo 1659: Artculo 2386 del Cdigo Civil mexicano. Artculo 764 del
Cdigo Civil libans.
Fuentes del artculo 14560. Artculo 2387 del Cdigo Civil mexicano.
Concordancias: Artculo 1553 del Cdigo Civil.
IMPOSIBILIDAD DE DEVOLVER
Artculo 1661.- Si el mutuatario no pudiese devolver bien similar en especie, cantidad
y calidad al que recibi, satisfar su prestacin pagando el valor que tena al
momento y lugar en que debi hacerse el pago.
El artculo 1661 es similar al numeral 1579 del Cdigo Civil de 1936.
Puede suceder que el mutuatario se vea imposibilitado de hacer la devolucin de un bien
similar en especie, calidad y cantidad al que recibi, por haber desaparecido el gnero o
encontrarse fuera del comercio de los hombres. Estos hechos no liberan al mutuatario,
pues de otro modo se estara enriqueciendo indebidamente y por ello deber satisfacer su
prestacin pagando lo que en doctrina se conoce como valor de reposicin, o sea el que
tendra el bien mutuado al momento en que debi ingresar, en calidad de restitucin, al
patrimonio del mutuante. Este pago, por cierto, no est in facultate solutionis. Es la
imposibilidad en el cumplimiento de la prestacin lo que determina su reemplazo por el
abono de una suma de dinero que le permita reponer su valor y ello sucede en numerosas
situaciones, como son la extincin del gnero, guerras, sismos, incendios o prohibicin de
ser comercializados por mandato de la ley, entre otros.
Explica de Ruggiero, comentando el artculo 1828 del Cdigo Civil italiano de 1865, de
redaccin similar al artculo 1661 que se analiza, que se aplica naturalmente y a todo otro
mutuo que no sea dinero; y como la obligacin de restituir la misma cantidad hace que
corra a cargo o a favor del mutuatario el mayor o menor precio que en el momento de la
restitucin alcancen las cosas en-el mercado, resulta que el reembolso del valor (no
pudiendo efectuarse la- restitucin en especie), consistir en el abono de la suma que en el
momento del vencimiento constituya el precio, cualquiera que sea la relacin que ste
guarde con el valor que la cosa tena en el momento del contrato (Instituciones de
Derecho Civil, tomo H, volumen primero, traduccin de Ramn Serrano Suer y Jos
Santa-Cruz Teijeiro, pgina 446).
El artculo 1661 no cubre el caso de que los bienes existan en su gnero, pero hayan
aumentado su valor. Esto es un riesgo que necesariamente corre el mutuatario y que se
compensa por el hecho de que acontezca lo contrario y que el valor de los bienes
disminuya.
Como expresa Salvat, la imposibilidad de restitucin que la ley considera, ser
ordinariamente de carcter absoluto, pero puede tambin ser relativa, como en los casos de
prdida de cosecha, revaluaciones, guerra, etc. En cambio no sera posible incluir en este
concepto el caso de aumento de valor de las cosas, por muy considerable que fuese; el
mutuatario aprovecha indudablemente de la disminucin del valor de ellas, pero debe
lgicamente so-portar los perjuicios de su aumento (Raymundo Salvat, Tratado de
Derecho Civil argentino, III, pgina 545).
Si el prstamo es de una suma de dinero y siguiendo a Salvat, la regla tendra que
combinarse con las relativas a las variaciones en el valor de la moneda y el curso forzoso.
52

Qu suceder si el mutuatario tiene en su poder bienes de la misma especie y calidad,
pero no en cantidad suficiente? En este evento no estar en condiciones de efectuar el
pago tal como lo prev el artculo 1220 del Cdigo y ser de aplicacin el artculo bajo
comentario, salvo que el acreedor acepte el pago parcial.
Fuentes. Artculo 1579 del Cdigo Civil peruano de 1938. Artculo 2251 del (cdigo Civil
argentino. Artculo 1818 del Cdigo Civil italiano.
Artculo 904 del Cdigo Civil boliviano. Artculo 2128 del Cdigo Civil ecuatoriano.
Concordancias: Artculos 1229, 1221, 1236, 1238 y 1553 del Cdigo Civil.
EVALUACON PREVIA
Artculo 1662.- Si en el caso del artculo 1661, fueran evaluados los bienes al
momento de celebracin del contrato, el mutuatario est obligado a satisfacer el
valor que se les dio. Aunque valgan ms o menos al momento del pago.
Es factible que los contratantes hayan previsto la imposibilidad de restitucin planteada
por el artculo 1561, pero con un pacto conforme al cual se fija, anticipadamente el valor
de reposicin. Esta es una manera de asegurarse dicho valor; independientemente de las
alzas o bajas que pueda tener el bien que debi incorporarse al patrimonio del mutuatario.
Sobre este particular opina Len Barandiarn que el mutuante ha deseado garantizarse
acerca de lo que representa el equivalente dinerario, para el caso de la imposibilidad de
un pago de cosas por la misma cantidad y calidad. El mutuatario no podra alegar respecto
a una valorizacin excesiva, hecha en el momento de recibir lo mutuado, o que la cosa no
tena el valor que se le asign en el momento del mutuo. El mutuante no quiere correr el
lea de baja o de alza del valor de la cosa; quiere asegurarse que recibir en e pago un
determinado valor, de antemano calculado. De ah la precaucin de apreciar la cosa en el
momento de la produccin del contrato (op. cit., pgina 22).
Fuentes; Artculo 1580 del cdigo Civil peruano de 1936. Artculo y 1754 del Cdigo
Civil espaol.
Concordancias; Artculo 1661 del Cdigo Civil.
PAGO DE INTERESES
Artculo 1563.- El mutuatario debe abonar intereses al mutuante, salvo pacto
distinto.
Ya se explic que ste es uno de los ms significativos cambios que tiene el Cdigo en
relacin con el derogado, en lo que atae al mutuo y que responde a la evolucin que ha
seguido este contrato y al desarrollo del crdito en general (supra, pgina 237).
Para que el mutuo no devengue intereses tendr que haber pacto expreso. Pero en el
evento de que no se haya convenido y de que tampoco se haya fijado la tasa, regir la del
inters legal, por mandato de lo dispuesto por el artculo 1245 del Cdigo Civil.
Fuentes: Artculo 1815 del Cdigo Civil italiano.
Concordancia: Artculos 1242 a 1250 del Cdigo Civil.
53

USURA ENCUBIERTA
Artculo 1664.- Si en el mutuo se declara recibida mayor cantidad que la
verdaderamente entregada, el contrato se entiende celebrado por esta ltima,
quedando sin efecto en cuanto al exceso.
Conforme al artculo 1584 del Cdigo Civil de 1936, era nulo el contrato de mutuo en que
se supona percibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualesquiera que
fuesen su cantidad y circunstancias. En realidad, y como lo seal Len Barandiarn, la
mayor cantidad fingida representaba un inters que encubra una operacin usuraria.
Tanto en el Anteproyecto (artculo 29) como en el proyecto (artculo 1700) se mantuvo la
frmula del citado artculo 1584, que sancionaba con nulidad a esta clase de
manipulaciones. Nuestro criterio se bas en la necesidad de tratar con la mayor severidad
posible una situacin como la expuesta. Indica Len Barandiarn, citando a Viscardo, que
la falsedad es de por s sola censurable, pues se ha producido una discrepancia entre lo
realmente querido por los contratantes y la manifestacin de su voluntad con el fin de
burlar la ley prohibitiva de la usura, al avenirse el deudor, en beneficio del acreedor, a
devolver una cantidad que en parte no ha recibido, encubriendo as un pacto ilcito de
intereses abusivos con apariencia de legalidad mediante fingido aumento del capital
prestado (op. cit., tomo II, pgina 28).
La Comisin Revisora modifico la regla, en la forma que aparece del artculo 1664. Se ha
eliminado la sancin de nulidad y se considera que el prstamo se ha celebrado por la
cantidad realmente entregada, de modo tal que cualquier exceso carece de efecto. Por
nuestra parte y luego de evaluar esta modificacin la consideramos acertada, pues es
congruente con la poltica de conservacin contractual cristalizada a lo largo del nuevo
cdigo
FALSO MUTUO
Articulo 1665.- Cuando se presta una cantidad de dinero que debe devolverse en
mercaderas o viceversa, el contrato es de compraventa.
El artculo 1582 del Cdigo Civil de 1936 sancionaba con nulidad el llamado falso
mutuo, esto es, aqul en que se prestaba una cantidad de dinero en mercaderas, pues
desnaturalizaba el contrato y facilitaba la realizacin de operaciones usurarias.
La misma posicin se asumi en el Anteproyecto (artculo 30).Empero, cuando se aprob
el Proyecto se produjo una modificacin esencial, tambin basada en la preservacin del
contrato (artculo 1701) y esto fue lo que aprob la Comisin Revisora.
En definitiva y por razones explicadas al comentar el numeral precedente, creemos que ha
habido acierto en los; alcances del artculo 1665. La referencia a la compraventa no es una
ficcin, ni distorsiona la voluntad contractual. En realidad, bajo el disfraz del mutuo se
estaba ocultando una operacin distinta y la ley la remite al contrato que le corresponde,
desde que existe la obligacin de entregar bienes por un lado, y de pagar una suma de
dinero, por el otro.
Concordancias: Articulo 1529 del Cdigo Civil.
54

Los artculos 1653, 1654, 1656, 1657, 1659, 1660 y 1662 son iguales a los del Proyecto.
Los artculos 1648, 1650, 1651, 1652, 1655, 1658, 1661, 1663, 1664 y 1665 se inspiran en
el Proyecto, pero con cambios por la Comisin Revisora, que mejoran su texto y facilitan
su adecuada aplicacin. Finalmente, el artculo 1649 es nuevo y fue elaborado por la
Comisin Revisora.
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61

CONCLUSIONES:
CONCLUSIONES:
PRIMERA: La donacin es una de los conceptos ms fciles de comprender en su esencia;
pero la dificultad radica en delinearla en su contorno preciso, ya que no todo acto a ttulo
gratuito es donacin. No lo son los actos de ltima voluntad ni tampoco numerosas
liberalidades realizadas entre vivos que quedan excluidas del concepto jurdico de
donacin.
Siendo la diferencia; existente entre los actos de liberalidad y donacin. Que la liberalidad
vendra a ser el gnero, mientras la donacin es la especie, sea: toda donacin es un acto
de liberalidad, ms no al contrario, puesto que no toda liberalidad ha de ser una donacin.
SEGUNDO: La ley hace circunscrito el rgimen legal de las donaciones a ciertos actos
respecto de las cuales considera particularmente importante proteger al donante. Es as que
segn la nocin de la donacin en nuestro cdigo, presenta una tendencia moderna; la cual
seala que dentro de este concepto es un contrato por el cual una persona denominada
donante o donador, transmite gratuitamente la propiedad de una cosa, a otra persona
denominada donatario. Es tambin un modo de adquirir la propiedad, pues su propsito es
de transmitir la propiedad.
TERCERO: La donacin debe ser aceptada expresa o tcita. Por mucho que el cdigo no
lo mencione la aceptacin, esta ser necesariamente aceptada. Puede suceder que se haga
una donacin en favor de alguna persona que no desea recibir donaciones. La donacin
requiere acuerdo de dos voluntades; consecuentemente se consensual; por ello es necesaria
la aceptacin del donatario y, antes de dicha aceptacin, desde luego, es revocable la
oferta del donante. Perfeccionado el contrato con la aceptacin del donatario ya no es
revocable. La donacin es un contrato causal y su causa est en el animus donandi.
CUARTO: La ubicacin se la donacin en el Libro sobre Fuentes de las Obligaciones
responden a la tradicin de nuestra legislacin civil. La donacin presenta los siguientes
caracteres jurdicos:
1.Es un contrato principal o autnomo.
2.
Es obligatoriamente gratuito; aunque veremos que hay donaciones remuneradas o
tambin con cargo.
3.
La Donacin es un contrato de una sola prestacin.
4.
Es verbal tratndose de escaso valor y, formal en los caso a los que se refiere los
Arts. 1624 y 1625.
5.
Es traslativa de dominio; esta caracterstica la distingue de ostros actos de
liberalidad.
6.
En principio es de ejecucin nica, pero aclaramos que la entrega del bien donado
es susceptible de ser fraccionada en el tiempo.
QUINTO: Respecto al mutuo es un contrato, que nace con en el derecho romano era
considerado aquel mediante el cual una persona entregaba a otra, cosas fungibles y
62

consumibles, con la obligacin de que esta la devolviera lo prestado en igual cantidad y
especie.
Antes de que este tipo de Contrato se contemple en nuestra Legislacin Civil, primero se
ubic en el Derecho Romano, luego en el Derecho Francs, posteriormente en el Cdigo
Civil Espaol, para llegar, con similar contenido a nuestra legislacin civil.
SEXTO: Es importante entender que la obligacin del mutuario es de devolver otro tanto
de la misma especie, calidad o cantidad. Esto lo diferencia del comodato; contrato en que
se devuelve la misma cosa.
SETIMO: La donacin y el mutuo son instituciones jurdicas muy importantes de nuestra
legislacin; que tienen una naturaleza compleja que merece ser estudiada de forma
profunda; para su debida comprensin; y no se incurra en errores en su aplicacin.
BIBLIOGRAFIA
BARRERO M. Augusto
Contratos 1995
Manual Terico Practico del Derecho de los

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enciodiaz.blogspot.com/2008/09/contrato----------------de-mutuo-en-elderecho-romano.html
64

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8 Cdigo Civil Peruano Articulo 1621.- Definicin; Por la donacin el donante se

9 Cdigo Civil Peruano Articulo 1647.- Irrevocabilidad de donacin por matrimonio;

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11 ROJINA V. Rafael. Compendio de derecho Civil IV Contratos. Vigsima

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NATURALEZA JURIDICA SEGN Ferdinand Cuadros15

NATURALEZA JURIDICA SEGN Max Arias Schreiber16

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JURISPRUDENCIA EN RELACION A LA FORMA

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19 Sala Civil Transitoria, Cas. N 2603-99-CALLAO

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CLASES O CLASIFICACION.CLASES DE DONACION SEGN Ferdinand Cuadros Villena23

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CLASES DE DONACION SEGN Augusto Barreto Muga24

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EXGESIS DE LA DONACIN segn Max Arias Schreiber26

En el contrato de donacin existe una obligacin de transferencia de un bien por

Donacin a la muerte del donante

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Forma de la donacin de muebles de escaso valor

Donacin de bienes muebles de mediano valor

Donacin de bienes muebles de gran valor y de inmuebles

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Donacin de bien ajeno

Donacin a favor de tutor o curador

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Caducidad por muerte del donante

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Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casacin interpuesto por la

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DONACIN DE BIENES INMUEBLES

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