RAZIONALIT DEL DIRITTO E POTERI

EMERGENTI
Diritto positivo ed effettivit
Bisogna problematizzare una coppia concettuale molto importante,ovvero
quella effettivit-normativit. La tensione tra questi due termini ci permette di
cogliere il significato di diritto positivo e, di conseguenza, la modifica di uno
dei due,in particolar modo delleffettivit, modifica la definizione stessa di
diritto positivo. Leffettivit definita da Kelsen come la condicio sine qua non
dellordinamento positivo. Per lautore,il diritto diviene uno strumento di
neutralizzazione dei conflitti,cio uno strumento per creare un ordine e
plasmare il sociale. Anche se la validit e l efficacia siano concetti
diversi,esiste comunque una connessione tra loro. Lefficacia,infatti, una
condizione della validit,nella misura in cui una singola norma o lintero
ordinamento normativo perdono la loro validit perch cessano di essere
efficaci. Per Kelsen allora leffettivit consiste nel mero comportamento esterno
dei consociati in relazione ai modelli normativi.
Tornando al punto iniziale,come dice Catania, bisogna problematizzare. Ma qual
il significato di questo termine? Significa chiedersi se effettivit vuol dire
fatticit oppure consenso critico oppure ancora accettazione psicologica del
comportamento sociale. Ma significa chiedersi anche se effettivit equivalga
non a mera osservanza esterna del comportamento esterno degli uomini bens
a uso del diritto che,nel momento stesso del suo esercizio, rende la norma
effettiva,cio fa s che essa produca effetti. Questo insieme di
interrogativi,nellambito di coloro che rendono effettive le norme, sposta
lattenzione da un soggetto ad un altro: si passa dai funzionari(HART) ai giudici
fino ai consociati(CATANIA). Leffettivit per si svincola dalle limitazioni della
norma: negli ultimi anni assistiamo al prevalere di nuove forme di
autoregolamentazione dei comportamenti;diventano produttivi di effetti dei
comportamenti consuetudinari diffusi nelle transazioni economiche;assistiamo
al passaggio dalle norme-dovere(basate su sanzioni negative) alle normepotere(basate su incentivazioni,premi e vantaggi). In questo scenario anche il
positivismo giuridico subisce duri colpi,a causa delle istanze del nuovo
giusnaturalismo,che propende per una immissione della morale nel
diritto( Catania cerca di salvaguardare quella corrente del positivismo giuridico
che distingue il diritto che dal diritto come noi vorremmo che fosse). Ma
cosa intendiamo oggi per positivismo giuridico? Innanzitutto esso ha una
duplice natura:

Da un lato si riferisce alla posizione della legge,cio alla sua formazione

da parte di una auctoritas sovrana.
Dallaltro lato esso rinvia allefficacia e alla effettualit della legge.

 possibile effettuare unulteriore distinzione:

Positivismo sostanziale: fa riferimento ad unorganizzazione

empiricamente rilevabile,a forme di relazioni concrete,relative a
dispositivi sociali esistenti e a poteri che producono effetti.
Positivismo metodologico(CATANIA): un complesso di norme e di regole
codificabile presso un determinato territorio,una determinata comunit e
in un determinato periodo storico e viene assunto come giuridicamente
esistente ed agito nelle decisioni positive e concrete degli operatori
giuridici e dei consociati.

Anche Santi Romano e Hart hanno focalizzato la loro attenzione sulleffettivit.

Santi Romano sostiene che leffettivit sia una caratteristica del sistema
giuridico,suddiviso in varie articolazioni interne,tutte dotate di una propria
autonomia. Presuppone una societ decentrata e autoregolamentata nella
quale lo stesso diritto statuale costituisce uno degli ordinamenti esistenti.
Hart,invece, propone una doppia concezione di effettivit:

Come mera osservanza: esiste il diritto ma la societ cui noi facciamo

riferimento pericolosa,perch formata da consociati passivi,definiti
come gruppo di pecore.
Come attitudine normativa dei consociati: costoro fanno un uso attivo del
diritto e il loro atteggiamento sia normativo sia effettivo,perch fanno
in modo che le norme producano effetti.

Per Hart il diritto effettivo quando risponde alle esigenze culturali e morali e
quando,oltre a porre norme di condotta,pone anche strumenti e
tecniche(norme di organizzazione,di struttura,di cambiamento ecc.) di
esercizio.

Autorit,prevedibilit e certezza del diritto

Santi Romano identifica il diritto con listituzione,intesa quale corpo sociale
dotato di individualit esteriore e manifestazione della natura individuale e
sociale delluomo. I caratteri distintivi di unorganizzazione sono la
visibilit,stabilit,durata e socialit. Lautore sostiene che ogni ordinamento
unistituzione e ogni istituzione un ordinamento; pertanto,anche lo Stato si
qualifica come uno degli ordinamenti che possono esistere ed esistono. Come
riportato precedentemente, Romano identifica il diritto con listituzione e non
con la norma, e questo non significa che la elimina del tutto ma le affida un
ruolo marginale.La norma viene qualificata come strumento e oggetto del
diritto! Romano ha una visione ideologica del diritto e della societ. Contro la
teoria istituzionalistica troviamo quella normativistica,il cui fondamentale
esponente Hart. Limportanza della sua teoria sta nellaver concepito una
modalit del diritto che pone lindividuo al centro dello stesso. Si

configura,per, una normativit indebolita,sfumata dal coinvolgimento attivo

dei consociati nella vita del diritto. Le loro azioni,le loro pratiche di
riconoscimento manifestano un uso attivo e costante del diritto. Si solleva la
questione importante del consenso: Hart sgancia lidea di obbedienza da una
logica autoritativa,privilegiando gli aspetti pi empirici,che colgono il diritto
nelle pratiche sociali e riducono laspetto interno delle norme sulla base di
sentimenti psicologici. Una teoria del diritto che non tenesse conto delle
motivazioni che spingono i soggetti a comportarsi in un determinato modo
sarebbe insufficiente. Bisogna precisare che Hart,quando parla di
accettazione,non fa riferimento n al consenso interno n ad un adesione ad un
behaviorismo acritico. Anche Luhmann crea una teoria diversa
dallistituzionalismo. Egli parla di positivit regolata,nella quale potere e diritto
svolgono la funzione di medium comunicativo,finalizzato allequilibrio del
sistema sociale. Sostituisce lidea di istituzione con quella di
pretesa,aspettativa e domanda sociale. Il suo punto di rottura consiste nel
rifiuto di della societ come composta dai singoli individui e quindi la individua
come un insieme organico dotato di vita propria. Assistiamo al tramonto
delluomo;lantropocentrismo moderno lascia il posto ad una rappresentazione
del giuridico che rinuncia a costruire una teoria partendo dalluomo. Il punto
cruciale del suo interesse linsieme dei sistemi. Il diritto non serve ad evitare
conflitti ma anzi comporta unenorme moltiplicazione degli stessi. Il diritto
cerca solo di evitare lattuarsi violento dei conflitti,fornendo ad ognun forme
appropriate di comunicazione. Allinterno del fenomeno giuridico la sanzione
perde il ruolo di centralit ma conserva la funzione di minaccia. La prospettiva
vede il ricorso alla sanzione,cio il passaggio dalla minaccia della forza alla sua
applicazione.
Per costituzionalizzazione intendiamo un processo basato sulla rigidit della
Costituzione,sul controllo di costituzionalit delle leggi,sulla prevalenza dei suoi
principi nelle decisioni dei giudici ecc. Distinguere i principi dalle norme vuole
dire distinguere la Costituzione dalle leggi ordinarie: le norme vengono
qualificate precetti definitivi,perch vietano,impongono o permetto qualcosa
che abbia una conseguenza definitiva;i principi vengono qualificati precetti di
ottimizzazione perch stabiliscono qualcosa venga compiuto nel modo pi
ampio possibile,sempre per in relazione agli strumenti giuridici posseduti.
Viene a crearsi una gerarchia molto labile di questi principi. Il termine
neocostituzionalismo sembra far riferimento ad un evento unico,invece esso
ha una doppia valenza, a seconda che si sostenga la fondazione razionale del
diritto oppure una lettura morale della Costituzione. A tal riguardo ricordiamo le
teorie elaborate da Alexy e Dworkin. Il primo formula la teoria procedurale: la
tesi della connessione tra diritto e morale viene elaborata in contrapposizione a
quella positivistica della separazione. Per questultima il diritto non pu avere
qualsiasi contenuto e per questo motivo non include elementi morali. Secondo
Alexy,invece, necessaria una connessione qualificatoria e classificatoria nel

rapporto diritto-morale. Sostiene che le norme che non rispettano determinati

requisiti non possono essere definite giuridiche. Nella sua teoria,Alexy definisce
la giustizia come correttezza: costruisce una teoria del discorso giuridico in
chiave procedurale. Le regole del discorso giuridico risultano garantire la
correttezza di ogni decisione giuridica. Quindi necessario,al fine della
correttezza dellenunciato normativo,che lo stesso sia il risultato di una
procedura argomentativa. Su questa base la teoria procedurale esplicita la tesi
secondo cui il diritto avrebbe una duplice natura:

Dimensione fattuale o reale,che si riflette negli elementi definitori

delleffettivit sociale
Dimensione ideale,o critica,di correttezza morale,intesa quale pretesa
che le decisioni giuridiche siano corrette sotto il profilo contenutistico e
procedurale.

Dworkin rifiuta lidea di giustificazione del diritto in chiave procedurale. Vuole

normativizzare letica,dicendo che questultima deve diventare diritto. Pone un
modello di diritto come integrit,che propugna uninterpretazione morale della
Costituzione,volta a garantire al giudice lindividuazione di ununica soluzione
corretta,dal momento che in ogni procedimento giuridico c il diritto a vincere
di una delle due parti. Il compito dellinterprete quello di riconoscere i diritti
che gli uomini effettivamente hanno. Nella realt le cose stanno diversamente:
non solo le sentenze dei giudici mostrano chiaramente la presenza di etiche
differenti ma la stessa prevalenza di un modello normativo su un altro
supporrebbe lassunzione di una qualche forma di oggettivismo etico,che mal si
concilia con il carattere relativistico delle costituzioni. La natura discrezionale
dellattivit dei giudici ci consente non solo di rappresentare la relativit dei
contenuti morali,incorporati nelle costituzioni, ma anche la non disponibilit di
unetica condivisa. La teoria di Alexy mutua le regole della pragmatica
universale habermasiana,che individua il carattere razionale della
giurisprudenza nel suo articolare con regole e criteri analoghi a quelli utilizzati
nei contenuti discorsivi. Habermas,in pratica, utilizza nel discorso giuridico le
stesse regole vigenti per i discorsi generali. Ladozione della procedura di
giustificazione basata sullutilitarismo della regola trova unampia trattazione
da parte di MacCormick. Secondo lautore,una pretesa normativa deve essere
rigettata qualora essa sia in contrasto con linteresse generale;i giudici,quindi,
devono valutare sotto il profilo etico le conseguenze derivanti dalle loro
decisioni. Questa impostazione richiede una delimitazione attraverso i canoni
della coerenza( non deve sussistere una contraddizione logica tra due o pi
norme) e della congruenza( il sistema normativo deve avere un senso,una
ragion dessere).

Il diritto globale tra discontinuit e permanenze

Governance non sinonimo di governo: questultimo comporta azioni

sorrette da autorit formali,il primo si riferisce ad un insieme di attivit sorretto
da obiettivi condivisi da soggetti non propriamente istituzionalizzati. La
governance pu essere anche senza governo. Unulteriore definizione risale al
1998 da parte della Commission on Global Governance: prodotto di molteplici
modi in cui individui e istituzioni gestiscono i loro affari comuni;comprende una
serie di istituzioni formali e regimi in grado di produrre norme. I soggetti della
governance sono:

Le organizzazioni internazionali: nascono a seguiti di accordi tra Capi di

Stato e di Governo
Studi legali internazionali
Organizzazioni intergovernative
Organizzazioni non governative
Agenzie di rating: demandate al controllo della solvibilit degli stati
Multinazionali: hanno scopo di lucro
Stati

Grazie a questi nuovi soggetti, gli Stati cessano di essere sovrani uti singoli per
divenire sovrani uti soci. Si avuto un indebolimento del ruolo sovrano della
Stato: parliamo infatti di metamorfosi dello Stato e del diritto. Non
assistiamo quindi alla fine del diritto bens a quella di un diritto che noi
abbiamo conosciuto. La nuova logica di governance caratterizzata dalla lex
mercatoria: complesso di regole di natura prevalentemente consuetudinaria o
elaborate dalla giurisprudenza arbitrale. Destinato a disciplinare i contratti
commerciali internazionali e i rapporti ad essi sottesi,nonch a risolvere,mediante
il ricorso a procedure arbitrali, le controversie che da essi possono scaturire. Prassi
utilizzata per il diritto commerciale,che si avvale dello schema del sinallagma e
che mostra una forte orizzontalit delle relazioni personali. costituita da:usi
commerciali,sinallagma e arbitrati. La sanzione imposta dalla LM di tipo
commerciale. Il fenomeno stato descritto da Sassen,la quale parla di
assemblaggi,facendo riferimento al termine utilizzato in et medioevale. La
possibilit di riutilizzare questo termine sta nella disposizione assunta da tre tratti
considerati costitutivi della dimensione politica:territorio,autorit e diritti. Il
territorio,prima organizzato in modo piramidale, si orizzontalizza e questo
comporta la problematicit di individuare il vertice dellordinamento. Assemblaggio
e denazionalizzazione comportano inevitabilmente una modifica alla gerarchia
delle fonti:si parte della fonte costituzionale solo apparentemente apicale,si passa
alla fonte comunitaria in conflitto con quella nazionale,si arriva alle fonti regionali e
degli enti locali fino alle fonti interne alla prassi giuridica. Questultime mal si
conciliano con le altre perch non presentano i caratteri tipici della legge:
astrattezza,generalit e rigidit.Il particolarismo sposta il punto di riferimento dalla
nazione alla settorialit,mettendo in crisi il concetto di sovranit.
La globalizzazione ha ridisegnato la geografia planetaria,comportamento un
spostamento dei poteri dagli Stati ai mercati,secondo quanto sostenuto anche

da Strange. I luoghi di produzione del giuridico non sono pi solamente gli Stati
ma anche questi nuovi soggetti della governance. Le tradizionali organizzazioni
internazionali,quali ONU,FAO e Organizzazione mondiale della sanit( maggiori
esponenti della difesa dei diritti umani),non riescono pi a garantire questi
diritti e vengono sostituiti da nuovi soggetti economici e finanziari. Nascono
nuovi diritti,immersi in una spazialit fittizia. La crisi della mediazione politica
non implica un annientamento del politico nel giudiziario,cos come la
costituzionalizzazione determina nuove forme di normativit dal
basso,proveniente da questi nuovi attori sociali e partendo dalle prassi sociali.
Lo Stato ancora oggi esiste ma ha cambiato la sua natura:non pi il solo
luogo deputato alla produzione giuridica. Si trova a cooperare e negoziare con i
poteri periferici e i gruppi organizzati.Lo Stato,in pratica, non interviene,decide
e comanda nella modalit sovrana ma regolamenta,gestisce e amministra( si
passa dalle norme-dovere alla norme-potere). La sovranit stessa perde il suo
ruolo centrale. Ad un potere sanzionatorio e coercitivo si sostituisce uno che
prende in carico la vita delle persone:il diritto condanna ma al tempo stesso
protegge! Teubner,nello studio del fenomeno giuridico,focalizza la sua
attenzione sulla frammentazione settoriale del diritto; nellambito del collasso
delle gerarchie giuridiche,viene meno il ruolo del TERZO,luogo neutrale che
garantiva la risoluzione dei conflitti da parte di un potere pubblico.Da chi o cosa
costituito oggi giorno il Terzo?Teubner lo individua nelle costituzioni civili.
Queste rappresentano un vero e proprio processo di autoregolazione e di
autocostituzionalizzazione dei differenti sistemi.
La forza orienta landamento spontaneo delle scelte,diventando un vero e
proprio modello di vita. Essa plasma la vita di chi vi consente per vari
motivi:per convinzione,per paura,per consenso psicologico ecc. La forza
diventa uninfluenza che agisce sui comportamenti umani. Viene a crearsi una
nuova normativit,che si connette a poteri giuridici ed extragiuridici. Nel nuovo
contesto globale noi non possiamo parlare di vera e propria forza(le stesse
sanzioni hanno perso il loro potere fortemente coercitivo) quanto pi di
incentivazione. Si sovrappongono protezione securitaria e promozione delle
potenzialit di tutti.