Samenvatting Literatuur Rechtsgeschiedenis 29e84d86

Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
VOORWOORD
Deze samenvatting bevat de belangrijkste aspecten van het vak Rechtsgeschiedenis.
Door deze samenvatting trachten wij jou zo goed als mogelijk voor te bereiden op het tentamen. Wel
willen wij benadrukken dat deze samenvatting niet ter vervanging van de lesstof dient. De
samenvatting is samengesteld aan de hand van de verplichte literatuur en verplichte arresten. Wij
zijn niet aansprakelijk als er iets ontbreekt of iets niet klopt. Erasmus School of Law is hier op geen
enkele manier bij betrokken.
Wij wensen je veel succes met het vak en met het tentamen. Check voor het actuele aanbod van
onze samenvattingen en tentamentrainingen onze website.
Contact
Wil je meer informatie over de tentamentrainingen, samenvattingen of tentamenvragen? Of heb je
opmerkingen over deze samenvatting? Wij helpen je graag met al je vragen. Mail naar onze
commissaris onderwijs via comonderwijs@jfr.nl.
Over ons
De JFR is d studievereniging voor rechtenstudenten aan Erasmus School of Law. Met ruim 3000
leden is de JFR n van de grootste juridische studieverenigingen van Nederland. Onze
studievereniging is er voor jou als rechtenstudent: sinds jaar en dag organiseren wij voor onze leden
diverse formele en informele activiteiten die een juridische grondslag hebben. Ons doel is dan ook de
brug tussen theorie gedoceerd in de collegebanken en de praktijk beoefend in de echte wereld
te verkleinen. Een combinatie van inhoudelijke en informele activiteiten, en bovendien veel
gezelligheid.
De Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam helpt rechtenstudenten van Erasmus School of Law
daarnaast met het voorbereiden van hun tentamens. Wij doen dit door het aanbieden van gratis
tentamentrainingen en samenvattingen aan leden van de vereniging!
Studerend geld verdienen?
Wil je geld verdienen met je studie? Solliciteer dan naar een plekje binnen de Academische Groep bij
de Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam. Wil je meer informatie, mail dan naar onze
commissaris onderwijs via comonderwijs@jfr.nl of kijk op www.jfr.nl.
3
Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
INHOUDSOPGAVE
Inhoudsopgave..............................................................................................................................4
1.
Rechtsbronnen Romeins recht................................................................................................6

1.1. Bronnen van de koningstijd ......................................................................................................6
1.2. Bronnen van de republiek.........................................................................................................6
1.3. Bronnen van de principaat........................................................................................................7
1.4. Rechtsbronnen van het moderne Nederlandse recht ..............................................................7
1.5. Receptie van het Romeins recht ...............................................................................................8
2.
Het Romeinse procesrecht en de Lex Aquilia ......................................................................... 10

2.1. Hoe verloopt het Romeinse procesrecht? ..............................................................................10
2.1.1. Legis actio-proces ........................................................................................................10
2.1.2. Formula-proces............................................................................................................10
2.1.3. Cognitio extraordinaria-proces ....................................................................................11
2.2. Wat houdt de Lex Aquilia in? ..................................................................................................12
2.2.1. Algemene eisen voor de actio legis Aquiliae ...............................................................12
2.3. Wat is de rol van de praetor? .................................................................................................14
3.
Verbintenissen en de poenale actie ....................................................................................... 15

3.1. Is er naast de diefstal actie nog een actie mogelijk? ............................................................15
3.2. Hoe wordt de boete berekend?..............................................................................................16
3.3. Poenale en reipersecutoire acties ..........................................................................................17
4.
Aansprakelijkheidsgraden ..................................................................................................... 18
4.1. Wat zijn de aansprakelijkheidsgraden? ..................................................................................18
4.2. Het Romeins recht ..................................................................................................................18
4.2.1. Verbintenissen uit delict ..............................................................................................18
4.2.2. Verbintenissen uit contract .........................................................................................19
4.3. Het utiliteitsbeginsel ...............................................................................................................20
4.4. Aansprakelijkheid buiten schuld .............................................................................................20
4.4.1. Casus/Vis Major ...........................................................................................................20
4.4.2. Nog meer aansprakelijkheid buiten schuld in het Romeins recht...............................20
4.5. De weg naar het Nederlandse privaatrecht............................................................................21
4.6. Welk causaal verband is er vereist bij een Actio legis Aquiliae? ............................................21
4
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
5.
Middeleeuwse Rechtswetenschap ........................................................................................ 23

5.1. Wat zijn de rechtsbronnen in de middeleeuwen?..................................................................23
5.1.1. Corpus iuris civilis ........................................................................................................23
5.1.2. Corpus iuris canonici ....................................................................................................23
5.1.3. Glossen ........................................................................................................................24
5.1.4. Summae .......................................................................................................................24
5.2. Waarom was de Universiteit van Bologna zon succes? .........................................................25
5.2.1. De Bolognezer methode ..............................................................................................25
5.3. De karakteristiek van de middeleeuwse rechtswetenschap ..................................................26
5.3.1. De verdere ontwikkeling..............................................................................................26
6.
Bronnen van Verbintenissen ................................................................................................. 27

6.1. Wat is de ontwikkeling van de bronnen waaruit een verbintenis kan ontstaan? ..................27
6.1.1. Actiones in factum .......................................................................................................27
6.1.2. De vierdeling uit de Instituten van Justinianus............................................................28
6.1.3. De Code civil ................................................................................................................28
6.1.4. Hugo de Groot .............................................................................................................28
6.1.5. Pothier .........................................................................................................................29
6.2. Hoe is de ontwikkeling van aansprakelijkheidsgraden verlopen van Romeins recht naar
natuurrecht? ...................................................................................................................................29
7.
Manieren van codificeren ..................................................................................................... 31

7.1. Hoe is de codificering in Duitsland verlopen? ........................................................................31
7.1.1. Anton Thibaut ..............................................................................................................31
7.1.2. Savigny .........................................................................................................................31
7.1.3. Pandectenwetenschap ................................................................................................32
8.
Onrechtmatige Daad............................................................................................................. 33
8.1. Molengraaff ............................................................................................................................34
8.2. Eyssell ......................................................................................................................................34
Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam ................................................................................... 36
5
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
1.
RECHTSBRONNEN ROMEINS RECHT
In het Romeins recht zijn er verschillende rechtsbronnen die ontstaan dan wel ontwikkeld zijn over
verschillende tijdsperioden. De bronnen die stammen uit de koningstijd (van 753 tot 510 v.C.) zijn de
Edicten, de Lex en de Ius Civile. De bronnen uit de republiek (van 510 tot 27 v.C.) zijn de plebiscita,
de Twaalftafelenwet, het praetorische edict, het edictum tralaticium, het ius praetorium en het ius
civile. In de periode van het Principaat (van 27 v.C. tot 248 n.C.) waren de senaatsbesluiten de
rechtsbronnen.
1.1.
Bronnen van de koningstijd
In 753 v.C. vangt de koningstijd aan. In deze periode wordt Rome bestuurd door een koning. De
koning werd toentertijd gekozen door een volksvergadering. De benoeming was een levenslange
aanstelling. De koning had gezag over het Romeinse Rijk. Dit gezag heeft de koning gekregen van het
volk. Gezag wordt ook wel aangeduid met het Latijnse woord imperium. De koning stond bovenaan
in de hirarchie, hij werd geadviseerd door de senaat en gekozen door de Romeinse
volksvergadering, dit heet een constitutionele driehoeksrelatie.
Het edict is een rechtsbron uit deze periode. Het edict kon de koning zelf maken. Het waren
eenzijdige regels die werden opgesteld door de koning. Deze edicten hadden vaak een tijdelijk
karakter. Ze golden over het algemeen voor een jaar.
De lex is ook een rechtsbron. De lex komt tot stand doordat een gezagdrager een voorstel doet. Dit
voorstel werd voorgelegd aan de Romeinse volksvergadering. Deze vergadering besloot of deze lex
werd ingevoerd. De koning gebruikte het liefst een lex. Deze had namelijk als voordeel dat het voor
langer dan een jaar gold omdat het blijvend was in tegenstelling tot een edict. Een ander voordeel
was dat de lex geen formele eisen had. Het hoefde niet geschreven te zijn en gepubliceerd te
worden, omdat er vanuit wordt gegaan dat het bekend is. Het volk besloot namelijk over de Lex.
Daarnaast had je nog de ius civiele als rechtsbron. Het ius civile was het gewoonterecht van die tijd.
Het zijn een geheel van regels die zijn overgedragen in de loop der tijd en ze ontlenen daar hun
rechtskracht van.
1.2.
Bronnen van de republiek
In het begin van de republiek was er sprake van een conflict tussen twee verschillende standen. Je
had de plebejers die ruzie hadden met de patricirs. Plebejers waren families die woonden in Rome
maar geen onderdeel uitmaakte van het senaat. Ze waren dus niet vertegenwoordigd. De patricirs
waren ook families die woonden in Rome maar zij werden wel vertegenwoordigd in het senaat.
Er waren conflicten doordat de plebejers werden overheerst door het senaat. De senaat bepaalde
alles en zij hadden daar geen invloed op. Voor de plebejers was er het risico dat zij geen privileges
meer zouden hebben.
Om te voorkomen dat ze hun privileges zouden verliezen richtte de plebejers een staat binnen de
staat op. Als reactie daarop gaven de patricirs hun een vetorecht tegen de besluiten die gemaakt
werden door het senaat. De patricirs probeerde zo de rust te bewaren en sociale verstoringen te
voorkomen.
6
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
De plebiscita waren een rechtsbron in deze periode. Dit waren besluiten van plebejers. De besluiten
van de plebejers kregen namelijk in 286 v.C. rechtskracht doordat de lex hortensia een verbindende
werking had. Dit zorgde ervoor dat ook de patricirs zich moesten houden aan de plebiscita. Deze
plebiscita zorgde ervoor dat de wet gelijk was aan de wil van het volk ook wel plebisciet genoemd. De
Twaalftafelenwet werd in 450 v.C. ingevoerd. Deze wet was een codificatie van het al geldende recht.
Het werd gepubliceerd en de overheid zorgde ervoor dat het voor iedereen toegankelijk was.
In 366 v.C. ontstond er een nieuwe ambt in het Romeinse rijk en dat was de praetor. Deze functie
was eerst een politieke functie. De praetor was soeverein en hield zich met de rechtspraak bezig. De
praetor zorgde voor de rechtsbedeling. De praetor kon je rechtsingang verlenen of het weigeren. Een
praetor hoefde niet perse een jurist te zijn, daarom kreeg de praetor vaak advies. De functie werd
soms dubbel bezet. De termijn van een praetor was 1 jaar. Je had twee soorten praetoren, namelijk
de praetor urbanus en de praetor peregrinus. De praetor urbanus was de stadspraetor en de praetor
peregrinus was de vreemdelingenpraetor.
Een van de rechtsbronnen van deze tijd was het praetorische edict. Dit waren alle edicten van de
praetoren. Het is ontstaan doordat als een praetor zijn opvolger zijn edicten goed vond hij ze
overnam. Dit noem je Edictum tralaticium, het overnemen van vroeger beleid door de nieuwe
praetoren. Het praetorisch recht werd door magistraten gemaakt en word ook wel ius honorarium
genoemd.
In deze periode ontwikkelt zich er een tweedeling tussen het ius praetorium en het ius civile. Het ius
praetorium was door de magistraten gemaakt en werd eenzijdig opgelegd aan de burgers. Het ius
civile was recht dat door de burgers zelf gemaakt was en voor de burgers gold. Hieronder valt het
gewoonterecht en de gemaakte wetten.
Jurist Papianus geeft een uitleg hoe deze twee bronnen naast elkaar konden bestaan in deze periode.
Het ius civile was het hoofdrecht en als daar geen oplossing te vinden was ging men naar het
praetorische recht. Het praetorische recht is dus enkel een aanvulling. Ook belangrijk om te
onthouden dat in deze periode de rechter een lekenrechter was.
1.3.
Bronnen van de principaat
In deze periode had de senaatbesluit zich ontwikkeld als rechtsbron en constitutioneel middel. Het
begon in 27 v.C. toen kreeg keizer Octavianus de macht. Hij kreeg later een titel waardoor hij
veranderde in Augustus. Rome bleef tijdens de principaat een soort republiek, maar was toch anders
dan eerst. Augustus had namelijk het permanente oppercommando gekregen van alle
legereenheden en de bevoegdheden van een volkstribuun. Tijdens de republiek had de senatoriale
stand de macht, maar de economische macht lag bij de ruiterstand. Dit heeft ervoor gezorgd dat in
de principaat de macht is overgenomen door de ruiterij.
Een andere ontwikkeling was dat het juridische beroep verder geprofessionaliseerd werd. Het werd
een eer om een juridische beroep uit te oefenen. Je werd zo een soort van onderdeel van de
keizerlijke stand. Doordat de juristen alleen nog maar uit naam van de keizer rechtspraken hadden ze
zelf geen speelruimte meer. Ze maakte onderdeel uit van de keizerlijke democratie en de wil van de
koning was wet.
1.4.
Rechtsbronnen van het moderne Nederlandse recht
De periode van het moderne recht begint in 1800. Toen had de republiek veel rechtspluriformiteit.
Men wilde daardoor dat er meer uniformiteit kwam ook was dat strijdig met de indeling van de staat.
De indeling van de staat was zo dat het uniformiteit onmogelijk maakte.
7
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
In 1798 kwam er een staatsgreep waarna de Bataafse Republiek ontstond. Nu was er codificatie
mogelijk. Er kwam een commissie die zich bezig moest houden met het maken voor een uniforme
wet. De commissie heette de commissie van Twaalf. Het belangrijkste lid was Cras. Hij was een
aanhanger van het natuurrecht en vond dat de nieuwe codificatie daarop gebaseerd moest worden.
Ook moest er volgens Cras gedeeltelijk Romeins recht en vaderlandse recht in deze codificatie
komen. Hij nam als uitgangpunt een boek van Hugo de Groot, namelijk de Inleidinge tot de
Hollandsche Rechtsgeleerdheid.
In 1806 werd Nederland door een verdrag met Frankrijk een erfelijke monarchie. De eerste koning
was Lodewijk de broer van Napoleon. De eerdere codificatiepoging werd gestaakt. Nu zou de nieuwe
koning zich gaan bezig houden met de codificatie. Maar Napoleon vond dat de Code Napoleon moest
gelden in Nederland. Lodewijk was het er niet mee eens en wilde dat het aangepast werd naar
Nederlands recht. Hij stelde daarvoor een commissie op. Deze code Napoleon moest de commissie
omzetten naar Nederlands recht. Het wetboek dat daardoor ontstond heet: het Wetboek Napoleon,
ingericht voor het koninkrijk Holland ook wel WNH. Door de invoering van dit wetboek is al het
Romeins recht buiten werking gezet.
In 1811 werd de WNH vervangen door de Code Civil. Dit kwam door een keizerlijk decreet die alle
Franse wetten, rechtsbron maakte in Nederland. Nederland werd weer onafhankelijk in 1813 maar
de Code Civil werd gehandhaafd totdat er een nieuwe codificatie kwam in Nederland. Dit heeft
echter heel lang geduurd. De nieuwe vorst Willem probeerde een codificatie te maken. Hij had een
commissie opgesteld, maar nog voordat de commissie klaar was met het codificeren waren er weer
belangrijke veranderingen. Er was inmiddels een nieuwe koninkrijk ontstaan, namelijk het koninkrijk
der verenigde Nederlanden. Bij dit koninkrijk werd het noorden en het zuiden verenigd. Daardoor
was de codificatie waar men mee bezig was al weer gedateerd en niet meer toepasbaar. Men moest
weer opnieuw beginnen met codificeren. De Kamer zelf begon met het codificeren. Het werd een
mix van de Franse Code civil en het recht uit de noordelijke gedeelten en de zuidelijke gedeelten.
Alleen duurde vereniging van het noorden en het zuiden niet lang. In 1830 kwam er toch een
definitieve scheiding tussen het Noorden en het Zuiden. Uiteindelijk kwam er in 1838 toch een
Nederlands wetboek, waarin de invloeden van de code Civil duidelijk zichtbaar was.
1.5.
Receptie van het Romeins recht
Juristen werden op de universiteit onderwezen in het Romeins recht. Ze paste hun kennis toe in de
praktijk. Door de toepassing van de juristen begon het romeins recht door te dringen in het lokale
recht. Daardoor kreeg het romeins recht steeds meer gelding in het lokale en regionale recht. De
juristen gebruikte de romeinse jurist Gaius als voorbeeld. Ze maakte een onderscheid tussen
plaatselijk recht dat per volk verschillend was en het recht dat gelijk was bij alle volken. Bij het
gemeenschappelijke volkerenrecht had men het doel om het Romeins recht beter te begrijpen. Het
gemeenschappelijk recht gold namelijk niet als het hoofdrecht, maar gaf enkel een aanvulling op het
plaatselijke recht. Soms stond in het inheemse recht een verwijzing naar het Romeins recht. Het
romeins recht diende enkel als aanvulling als iets onduidelijk was of er niets voor geregeld was. Al
men twijfel had bij het inheemse recht hoe iets moest worden uitgelegd werd het Romeins recht ook
gevolgd. Zo drong het Romeins recht door in de praktijk in Europa. Dit noemt met de receptie van
het Romeins recht.
Er was een geleidelijke doordringing van de wetgeving en de rechtspraktijk. De doordringing was in
gang gezet door de glossatoren die werkte met de Justiniaanse wetboeken. Het behoud van deze
boeken is mogelijk geworden door beroepsstand van academische juristen. Ook is het deels
gekomen door positieve factoren op politiek en economisch gebied.
8
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
Het romeins recht van de middeleeuwen is dus eigenlijk gewoon het oude romeins recht. De invloed
van de juristen was ook zo groot doordat het volk ongeletterd was en daardoor afhankelijk was van
de juristen. Juristen kregen later ook belangrijke functies in de maatschappij waardoor hun invloed
alleen maar groter werd. De juristen waren vooral afkomstig uit de burgerlijke stand dat kan
bijgedragen hebben aan de op mars van de burgerlijke stand.
Lex Aquilia
De lex aquilia is een wet die komt uit 300 v.C. Het is een Romeinse wet en de huidige onrechtmatige
daad vloeit nog voort uit deze wet. Als iemand schade had wilde hij dit natuurlijk verhalen op
iemand. De lex aquilia gaf daar de mogelijkheid voor. Je kon schade verhalen door een actio legis
aquilia in te stellen. De lex aquilia was een van de eerste wetten die gemaakt was door de
plebiscieten. Het doel van deze wet was om meer rechtszekerheid te bieden aan de burgers die
schade hadden opgelopen door het handelen van een ander of zijn slaaf. Hiermee was er een
mogelijkheid om schadeloos gesteld te worden.
9
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
2.
2.1.
HET ROMEINSE PROCESRECHT EN DE LEX AQUILIA
Hoe verloopt het Romeinse procesrecht?
In het oudere Romeins recht was de procedure gesplitst in 2 fasen. Eerst moest de zaak worden
aangebracht bij de magistraat die de rechtsingang (toegang tot de rechter) verleende, en pas daarna
kwam het proces voor de rechter die het vonnis wees. Procesvertegenwoordiging kon plaatsvinden,
maar was zeker niet verplicht. Er zijn in het Romeinse procesrecht 3 procesvormen te onderscheiden:
2.1.1. Legis actio-proces

Er waren in dit proces 2 fasen, een voor de magistraat, de tweede voor de rechter. Het proces werd
gekenmerkt door een grote hoeveelheid rituelen, gedeeltelijk van godsdienstige oorsprong. Het
proces verliep mondeling. Als je hierbij een deel verkeerd uitsprak, dan kon je zo heel de zaak
verliezen. De tenuitvoerlegging van vonnissen vereiste een nieuw proces. Deze procesvorm is bijna
geheel verdwenen in 17 v. Chr.
2.1.2. Formula-proces
Het formula-proces werd door de lex Aebutia uit de tweede eeuw v. Chr. het gewone proces. Dit
proces is vooral een schriftelijke procedure. De eerste fase vindt plaats voor de praetor, een
magistraat die speciaal is belast met het verlenen van rechtsingang door het geven van een
rechtsmiddel aan de eiser. Als de praetor een geschikt rechtsmiddel vond, dan verleende hij toegang
tot de rechter.
In Rome was dit meestal de praetor urbanus, die elk jaar bij zijn ambtsaanvaarding een edict
uitvaardigde. Als er vreemdelingen (peregrini) aan wie het recht was toegekend om met Romeinse
burgers voor een Romeins rechter te procederen partij waren, was de praetor peregrinus bevoegd.
Het edict is te beschouwen als de juridische agenda van het ambtsjaar. Het edict bevatte
rechtsmiddelen die als blanke formule in een toekomstig proces konden dienen bij het verlenen van
rechtsingang aan de eiser. Het edict bevatte tevens standaard verweermiddelen, de zogenaamde
exceptiones. Het edict werd jaarlijks gepubliceerd op houten borden op het Forum Romanum.
In de eerste fase keek de praetor naar een toepasselijk rechtsmiddel in het edict en als hij een
geschikt rechtsmiddel vond, werd dit verleend. Het rechtsmiddel werd dan op schrift gesteld in de
formula. Als partijen het over het onderwerp van het geschil en over de aanwijzing van de rechter
eens waren geworden, kwam de procesovereenkomst tot stand (litis contestatio). Deze markeerde
de overgang van de eerste naar de tweede fase van het proces.
De rechter keek vervolgens of de voorwaarden in de formula waren vervuld. Een eventueel
verweermiddel van de gedaagde kon soms ook daarin worden opgenomen. Dit alles betekent dat de
rechter zich vooral met bewijsvragen bezig hield en dus met de vaststelling van feiten. De juridische
waardering van hetgeen tussen eiser en gedaagde was voorgevallen wordt beslist door de
magistraat. Daarom is het ook niet heel erg dat de rechter meestal een jurist was. Eigenlijk was de
rechter vooral bezig met de bewijsvraag. Indien nodig kon de rechter, net als de praetor, advies van
juristen inroepen. Indien de juridische situatie niet direct kon worden ondergebracht in de
rechtsmiddelencatalogus van het edict, dan had de praetor 3 mogelijkheden.
Ten eerste kon hij een actio utilis verlenen; Dit is het verlenen van een formula van eigen maaksel
die wel een in het edict opgenomen formula als voorbeeld had. Er wordt dan als het ware ontheffing
verleend van n van de vereisten voor het verlenen van een bestaande actie. Zijn bevoegdheid
hiertoe berust op zijn gezag als magistraat.
10
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
Daarnaast kon hij een actio in factum geven; Dit deed hij in gevallen waarin hij het ontoelaatbaar
zou vinden dat er geen enkel rechtsmiddel aanwezig was. Hij kon dan een nieuwe, nog niet
bestaande, actie verlenen die op de concrete feiten gebaseerd was. Bij gebleken succes kon een
volgende praetor deze actie van een naam voorzien en in zijn nieuwe edict opnemen. Op deze
manier breidde het aantal formulae zich sterk uit.
Ook kon hij een denegatio actionis verlenen; Dit was toepasselijk in het geval dat de praetor niets in
de zaak zag. Hiermee weigerde hij de eis tot het verlenen van een rechtsmiddel. Dit middel maakte
een onmiddellijk eind aan het proces.
Omstreeks 138 n. Chr. droeg keizer Hadrianus aan de jurist Salvius Julianus op het edict voor altijd
vast te leggen in het Edictum Perpetuum. Sindsdien was de speelruimte om via het procesrecht
nieuw materieel recht te scheppen voor de praetor vrijwel onmogelijk geworden. Niettemin kon hij
nog wel de actiones utilis en de actiones in factum blijven verlenen.
Ook bij het Formula-proces vereiste de tenuitvoerlegging van het vonnis een nieuw proces.
Tenuitvoerlegging leidde tot een toestand die we tegenwoordig faillissement zouden noemen. Alle
goederen van de in het ongelijk gestelde partij werden verkocht. Executie op n
vermogensbestanddeel kon toen nog niet. Aanvankelijk kon je niet in hoger beroep gaan, maar dit
werd ongeveer in de tweede eeuw n. Chr. wel mogelijk. Men kon dan in beroep gaan bij een
keizerlijk ambtenaar. Het Formula-proces raakte omstreeks 250 n. Chr. in onbruik en werd later door
een keizerlijke constitutie, die was opgenomen in de Codex Justinianus, formeel afgeschaft.
2.1.3. Cognitio extraordinaria-proces

Na 17 V. Chr. komt een andere procesvorm op die meer lijkt op onze huidige procesvorm van het
burgerlijk proces. Het is een proces voor een keizerlijk ambtenaar in een enkele fase. Deze
ambtenaar onderzoekt de zaak als rechter, beslist over het geleverde bewijs en wijst tenslotte
vonnis. Niettemin kan de rechter in de loop van het proces een advies vragen aan de keizerlijke
kanselarij en dat advies lijkt nog wel enigszins op de formula, omdat de keizerlijke kanselarij niet zelf
in staat is de juistheid van de feiten te onderzoeken. Daardoor draagt ook de rechtsbeslissing van de
keizerlijke kanselarij, een rescriptum, een voorwaardelijk karakter, in de zin dat de feiten nog voor
de rechter moeten worden bewezen. Het uitgevaardigde rescriptum is bindend voor de rechter.
Een belangrijk verschil met het moderne procesrecht is dat de rechter in keizerlijke processen niet
onafhankelijk is, maar aanwijzingen van de keizerlijke kanselarij in acht heeft te nemen. Dit geldt
voor de moderne rechter niet, want die is onafhankelijk en kan niet worden afgezet.
De rol van de rechter in het cognitio extraordinaria-proces is anders dan in het formula-proces: de
rechter is veel minder afhankelijk van de argumenten die door de partijen worden voorgedragen. In
een aantal gevallen gaat de rechter actief op zoek naar de waarheid. Hier zien we dus een
verschuiving van de accusatoire (beschuldigende) procesvorm naar een meer inquisitoire
(onderzoekende) procesvorm.
De tenuitvoerlegging van het vonnis was in het cognitio extraordinaria-proces zonder nieuw proces
mogelijk en richtte zich meestal op de uitwinning van n vermogensbestanddeel. Men kende een
hoger beroep, dit werd uiteindelijk behandeld door de keizer en zijn raadgevend college.
11
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
2.2.
Wat houdt de Lex Aquilia in?
De systematiek van ons huidig burgerlijk wetboek vertoont sporen van haar herkomst uit het
Romeins recht, met name door het gebruik van de categorien overeenkomst en onrechtmatige
daad. Soortgelijke hoofdcategorien vindt men reeds in het oudste ons bekende Romeinsrechtelijke
werk dat op systematische wijze over de bronnen van de verbintenis spreekt: de Instituten van
Gaius. Daar leest men: elke verbintenis ontstaat f uit contractus (contract) of uit delictum (delict,
wederrechtelijk handelen).
De Romeinen kenden naast delicta die tot een privaatrechtelijke actie van de benadeelde partij
aanleiding gaven ook delicta die tot publiekrechtelijke vervolging leidden en geen bron van
verbintenis waren, dit waren misdrijven (crimina). Anderzijds moest, wil men van delictum kunnen
spreken, steeds voldaan zijn aan de omschrijving van n bepaald delict. Het Romeins recht kende
alleen afzonderlijke gevallen van verbintenissen uit delict, gesanctioneerd door afzonderlijke
sancties.
Het voornaamste delict dat Gaius en Justinianus onder de rubriek verbintenissen uit delict
behandelen is damnum iniuria datum (onrechtmatig toegebrachte schade). Onder damnum iniuria
datum verstonden de Romeinse juristen het delict waarover regelingen waren gemaakt in de Lex
Aquilia. Op grond van deze wet kon de benadeelde tegen degene die dit delict begaan had een actio
legis Aquiliae, een actie op grond van de lex Aquilia, instellen.
In het eerste hoofdstuk van de Lex Aquilia werd bepaald dat wie andermans slaven of viervoetig vee
onrechtmatig doodt, als boete aan de benadeelde de hoogste waarde die de slaven of het vee in het
afgelopen jaar gehad hebben moet betalen. In het derde hoofdstuk kwam een bepaling over het
onrechtmatig verbranden, breken of vernielen. Volgens de juristen uit de klassieke tijd betrof deze
bepaling niet alleen slaven of viervoetig vee, doch ook andere lichamelijke zaken. Helaas is ons niet
geheel duidelijk overgeleverd, welke boete daarop gesteld was. De door enkele juristen vermelde
formule is zoveel als dit in de dichtstbijzijnde dertig dagen (geweest) zal zijn.
De term vernielen in het derde hoofdstuk werd al snel ruim uitgelegd. In de klassieke tijd verstond
men er dan ook elke vorm van beschadiging onder. Op grond daarvan kan het delict omschreven
worden als zaaksbeschadiging.
De term zaakbeschadiging is niet alleen verantwoord omdat elke vorm van beschadiging onder de
Lex Aquilia werd gebracht, maar ook omdat van directe toepassing van deze wet alleen sprake kon
zijn indien een zaak beschadigd was.
Echter is er in de Instituten van Justinianus een geval te vinden waarin niet een zaak is beschadigd,
maar alleen een vermogensnadeel in verband met een zaak is ontstaan, hierbij werd een op de actio
legis Aquiliae genspireerde actie verleend: een actio utilis. Dit blijft echter een uitzonderingsgeval en
is geen actio legis Aquiliae.
2.2.1. Algemene eisen voor de actio legis Aquiliae

De algemene eisen voor het verlenen van een actio legis Aquiliae zijn dat er sprake moet zijn van
schade (damnum), die moet onrechtmatig zijn (iniuria) en die moet zijn toegebracht door een daad
(datum). Wat betreft de laatste eis werden later pas langzamerhand bepaalde gevallen van nalaten
als grondslag voor een op de actio legis Aquiliae genspireerde actie aanvaard.
In de tekst van de Lex Aquilia kwam de term iniuria voor (letterlijk: met onrecht). Het verbranden
bijvoorbeeld, moest met iniuria zijn geschied. Dat kan weergegeven worden als onrechtmatig.
12
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
De oudste Romeinse juristen echter hebben in iniuria niet alleen het element van onrechtmatigheid
gezien, maar hebben waarschijnlijk deze term opgevat als dat de schade zowel onrechtmatig als
opzettelijk (dolus) moest zijn toegebracht. Evenals bij de voornaamste andere delicten gingen de
juristen er van uit dat alleen een opzettelijke aantasting van andermans recht aansprakelijkheid op
grond van de lex Aquilia kon doen ontstaan.
Verandering in deze opvattingen ontstond toen de Romeinse juristen in deze materie ook met het
begrip culpa (schuld) gingen werken en dit met name bij toepassing van de lex Aquilia als criterium
gingen gebruiken. Door juristen werd culpa als volgt beschreven: Er is culpa als men iets niet heeft
voorzien terwijl het door een zorgvuldig man had kunnen worden voorzien. Met culpa wordt dus
onvoorzichtigheid en onzorgvuldigheid bedoeld.
Uit verschillende oude teksten kan worden afgeleid dat sinds de eerste eeuw v. Chr. de Romeinse
juristen culpa, in de zin van nalatigheid, onzorgvuldigheid, als criterium bij toepassing van de Lex
Aquilia aanvaardden (en dus niet meer de in de term iniuria gempliceerd geachte eis van dolus
(opzettelijkheid). Culpa werd dus als aansprakelijkheidsgraad tussen dolus en casus geplaatst.
Bij de meeste Romeinse delicta gold als aansprakelijkheidsgraad alleen opzet, maar in de Lex Aquilia
werd het woord iniuria gebruikt, dat als het ware moest worden ingepast in het schema dolus-culpacasus. Daarnaast zijn er teksten waaruit blijkt dat men de term iniuria in de eerste plaats
interpreteerde als zonder recht, ze bedoelden daarmee dat er geen rechtvaardigingsgrond voor het
gedrag moest zijn.
Er wordt in de teksten veel gediscussieerd over de vraag hoe de schade moet worden vastgesteld:
moet er alleen rekening worden gehouden met een objectieve waarde of ook met wat voor de
benadeelde de verdere financile consequenties zijn van het wegvallen van de zaak, zijn belang bij
het behoud van de zaak (subjectieve waarde). In de loop van de klassieke tijd wordt meer en meer
aanvaard dat met dit belang rekening mag worden gehouden.
Ook is er gediscussieerd over het tijdstip van het afgelopen jaar waarvan moet worden
teruggerekend. In beginsel is dit het tijdstip van het doden, maar in het geval van het toebrengen van
een verwonding die pas na geruime tijd de dood ten gevolge heeft wordt teruggerekend tot de dag
waarop de verwonding is toegebracht.
Waarschijnlijk is het zo dat de berekening van de schade in de overige gevallen (buiten het doden van
slaven of viervoetig vee) geschiedde op grond van de schade zoals die zich in de dertig op de daad
volgende dagen had laten vaststellen.
De op grond van een actio legis Aquiliae te betalen som blijft alleen dan tot de hierboven genoemde
waarde of belang beperkt indien de aangesprokene in het proces erkende dat hij de schade
veroorzaakt had en alleen de hoogte van de te betalen som betwistte. Indien hij echter ontkende dat
de schade door hem veroorzaakt was en in het vonnis niettemin vastgesteld werd dat dit wel het
geval was, werd hij veroordeeld tot betaling van het dubbele van de op de bovenomschreven wijze
berekende waarde of belang. Waarschijnlijk gold deze regel alleen voor de direct op de lex Aquilia
gebaseerde actie.
Voor de Romeinse juristen was de actio legis Aquiliae een poenale actie (zij het geen zuiver poenale
actie). Omdat in de poena (boete) vergoeding van schade was inbegrepen, noemt men haar in de tijd
van Justinianus wel een gemengde actie. Het gevolg hiervan was dat er toen maar n sanctie
tegelijkertijd kon worden opgelegd, dit heet electieve concurrentie.
13
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
In beginsel zou de lex Aquilia in geval van doden of verwonden van mensen alleen toegepast kunnen
worden indien deze slaaf zijn. De juristen uit de klassieke tijd hebben haar echter wel incidenteel op
vrije personen toegepast, met name bij het doden of verwonden van iemand die nog onder de
vaderlijke macht staat (hetgeen naar Romeins recht ook voor meerderjarigen het geval kon zijn). De
middeleeuwse Romanisten hebben een tekst in het Corpus iuris zo uitgelegd dat de actio legis
Aquiliae bij doodslag van ieder vrij man kon worden ingesteld.
Ook zijn er verbintenissen die volgens de Instituten van Justinianus quasi ex delicto (als het ware uit
delictum) zijn ontstaan. De belangrijkste van deze gevallen hebben met elkaar gemeen dat om een
bepaald persoon aansprakelijk te stellen noch diens dolus noch diens culpa bewezen hoeft te
worden. Sinds de 16e eeuw treft men de sterk afwijkende opvatting aan dat quasi-delicten alle
delicten zijn waarbij geen dolus, maar wel culpa vereist is.
De actio legis Aquiliae werd oorspronkelijk alleen aan de eigenaar van de beschadigde zaak verleend.
De praetor verleende echter een aangepaste actie ( Actio legis Aquiliae Utilis) aan sommige anderen
dan de eigenaar, bijvoorbeeld aan de vruchtgebruiker of aan degene die bezig is door usucapio te
verkrijgen (de bezitter te goeder trouw).
2.3.
Wat is de rol van de praetor?
In 366 V. Chr. werd er een nieuw ambt in het leven geroepen: praetor. De praetor was eerst en
vooral een politieke functie. Hij beschikte over soevereiniteit, maar beperkte zich tot de
rechtsspraak. De praetor was belast met de rechtsbedeling. Omdat hij niet altijd juridisch was
onderlegd had hij een adviesraad. De functie van praetor kon dubbel worden bezet. De ambtstermijn
van een praetor bedroeg 1 jaar. Het praetorische edict is het geheel van de edicten van de praetor
tezamen.
De edicten die bevielen werden na een ambtsjaar overgenomen door de ambtsopvolger. Edictum
tralaticium is de opvolging van vroeger beleid door praetoren. Het praetorische recht is recht dat
door magistraten is gemaakt (door de gezagsdrager) en wordt daarom ook wel ius honorarium
genoemd.
14
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
3.
3.1.
VERBINTENISSEN EN DE POENALE ACTIE
Is er naast de diefstal actie nog een actie mogelijk?
Volgens de Instituten van Justinianus kan een verbintenis behalve uit contractus ook uit delictum
ontstaan. De Romeinen kenden naast delicta die tot een privaatrechtelijke actie van de benadeelde
partij aanleiding gaven ook delicta die tot publiekrechtelijke vervolging leidden en geen bron van
verbintenis waren (crimina). Wilde men van delictum kunnen spreken, dan moest steeds voldaan zijn
aan de omschrijving van n bepaald delict. Het Romeins recht kende alleen afzonderlijke gevallen
van verbintenissen uit delict, gesanctioneerd door afzonderlijke sancties.
De voornaamste afzonderlijke delicten die Gaius en Justinianus onder de rubriek verbintenissen uit
delict behandelen zijn furtum (diefstal), damnun iniuria datum (onrechtmatig toegebrachte
schade) en iniuria ( bewust neerhalen van andermans persoonlijkheid).
In het Corpus Iuris wordt furtum gedefinieerd als het bedrieglijk tot zich nemen van een zaak, met
de bedoeling voordeel te behalen, hetzij van de zaak zelf, hetzij van het gebruik of van het bezit
ervan. Men mag furtum dan ook, bij het klassieke en het Justiniaanse recht, niet gelijk stellen met
ons huidig strafrechtelijk begrip van diefstal.
De verruiming van het begrip furtum is het werk geweest van een aantal voorklassieke juristen. Er
waren namelijk een aantal gevallen van onrechtmatig handelen met andermans zaak waarin men het
ontstaan van een verplichting tot betaling van boete aan de benadeelde partij wenselijk achtte, maar
die niet gemakkelijk gebracht konden worden onder een van de weinige andere in het edict van de
praetor voorkomende acties voor boete. Men loste het probleem op door deze gevallen dan maar
onder de actie op grond van furtum, de actio furti, te brengen.
Nadat er in het edict van de praetor enkele nieuwe acties geschapen waren die voor een belangrijk
deel van de zojuist genoemde gevallen konden worden gebruikt, hebben de vroeg klassieke juristen
getracht deze verruiming van het begrip furtum weer in te perken. Dit is in een aantal opzichten
gelukt maar dit begrip bleef toch veel ruimer dan het in het oud-Romeins recht geweest was. Een
voorbeeld van het ruime furtum-begrip is dat men daartoe rekende het bewust aannemen van
hetgeen onverschuldigd betaald werd door iemand die kennelijk in dwaling verkeerde.
Niet alleen het definitief tot zich nemen van een zaak maar ook het wederrechtelijk gebruiken van
andermans zaak die men onder zich heeft hebben de Romeinse juristen als furtum gekwalificeerd.
Later is dit als furtum usus (furtum van het gebruik) aangeduid. Ook hebben zij onder furtum
gebracht het geval dat iemand zijn eigen zaak wederrechtelijk weer in bezit neemt. Later is dit als
furtum possessionis (furtum van het bezit) aangeduid.
In het Romeins recht wordt onderscheid gemaakt tussen furtum waarbij de dief op heterdaad
betrapt is (Furtum manifestum) en furtum waarbij de dief niet op heterdaad betrapt is (Furtum nec
manifestum). Bij furtum buiten heterdaad moet eerst nog bewezen worden dat een bepaald persoon
de furtum heeft gepleegd.
15
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
3.2.
Hoe wordt de boete berekend?
Bij Furtum op heterdaad mocht oorspronkelijk de dief door de bestolene worden gedood; later werd
tegen hem een actie verleend waarbij hij tot betaling van het viervoud van de waarde van de
gestolen zaak aan de bestolene kon worden veroordeeld (actio furti manifesti).
Bij Furtum buiten heterdaad bestond sinds de Twaalf Tafelen, het was een actie gericht op de
betaling van het dubbele van de waarde van de gestolen zaak (actio furti nec manifesti). Wat nu
besproken wordt gaat over deze actie. Om de actio furti met succes te kunnen instellen moest de
eiser onder andere kunnen bewijzen dat de gedaagde de bedoeling van bedrieglijk tot zich nemen,
de animus furandi, had.
Wie kan deze actie (indien mogelijk) dan instellen?
De actio furti werd oorspronkelijk alleen aan de eigenaar van de gestolen zaak verleend. In het
klassieke recht vindt men echter het beginsel dat zij moet worden toegekend aan een ieder wiens
belang het is dat de zaak niet gestolen wordt.
Elke crediteur heeft er belang bij dat geen waardevolle zaken van zijn debiteur gestolen worden,
maar dat belang is door de klassieke juristen niet als voldoende aangemerkt om aan hem de actio
furti te geven. Wl heeft een crediteur aan wie een bepaalde zaak met bezitsverschaffing verpand is
voldoende belang om de actio furti te mogen instellen in het geval die zaak gestolen is.
Het is mogelijk dat het toekennen van de actie voor het dubbele van de waarde berustte op de
opvatting dat de crediteur op grond van het pandcontract tegenover de debiteur aansprakelijk
behoorde te zijn voor het verlies van de zaak door diefstal, door middel van dat hij een plicht had tot
custodia (letterlijk: bewaking). Een dergelijke aansprakelijkheid (een plicht tot custodia) is in ieder
geval het argument op grond waarvan de actio furti aan enkele andere niet-eigenaren wordt
gegeven, bijv. aan de bruiklener, terwijl zij aan de eigenaar-bruikleengever wordt onthouden. De
bruiklener krijgt de actie alleen indien hij solvent is; is hij dat niet dan kan toch de eigenaar de actio
furti instellen, omdat deze in dat geval via de aansprakelijkheidsregeling niet aan zijn trekken kan
komen.
De actio furti dient alleen om aan de eigenaar of de belanghebbende niet-eigenaar een geldboete
(poena) te verschaffen. Zij is een zuiver poenale actie. De eigenaar en sommige belanghebbende
niet-eigenaren kunnen naast de actio furti nog andere acties tegen de dief inzetten. Wij bespreken
hier alleen de twee acties die de eigenaar had.
In de eerste plaats een actie op grond van eigendom, een reivindicatio, gericht op het terugkrijgen
van een zaak. In de tweede plaats een actie op grond van het feit dat een bestanddeel van zijn
vermogen zonder rechtsgrond in het vermogen van een ander terecht is gekomen, een condictio. In
het Justiniaanse recht sprak met in dit geval van een condictio furtiva (condictio op grond van
furtum). Met deze condictio kan de eigenaar eenmaal de waarde van de zaak verkrijgen. De
condictio is dus uitsluitend op schadevergoeding gericht,
dit heet een reipersecutoire actie. Het voordeel van die actie boven de reivindicatio is dat de
condictio tegen de dief ook ingesteld kan worden als deze de zaak niet meer heeft. Beide acties
kunnen tegen de dief elk voor zich naast de actio furti worden ingesteld.
In het geval van furtum door een slaaf was zijn meester aansprakelijk was met een actio furti, die in
dit geval actio furti noxalis genoemd wordt. Weliswaar kon deze aan het betalen van de boete
ontkomen door de betreffende slaaf aan de tegenpartij uit te leveren.
16
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
De Actio iniuriarum kan alleen worden ingesteld door de gelaedeerde zelf, niet door zijn erfgenamen,
er is hierbij daarom sprake van actieve onovererfelijkheid. In dit opzicht is er een verschil met de
actio furti en de actio legis Aquiliae, die alleen passief onovererfelijk zijn, die kunnen dus tegen de
erfgenamen van de dader worden ingesteld.
3.3.
Poenale en reipersecutoire acties
Poenale acties worden tegenover reipersecutoire acties gesteld. Deze terminologie hangt samen met
een tekst van Gaius, die onderscheid maakt tussen acties waarmee alleen een zaak wordt
opgevorderd, acties waarmee alleen een boete wordt opgevorderd en acties waarmee zowel een
zaak als een boete worden opgevorderd. De acties waarmee zowel een zaak als een boete worden
opgevorderd worden door Justinianus als gemengde acties aangeduid.
Alleen de actio furti is zuiver poenaal. Zij dient namelijk slechts voor het opeisen van een boete. Voor
het terugeisen van de zaak of van de waarde daarvan moet men de reivindicatio of de condictio
furtiva gebruiken, deze zijn beide reipersecutoir. De actio legis Aquiliae is een gemengde actie: zij
dient tegelijk voor het opeisen van boete en voor het opeisen van schadevergoeding.
Een kenmerk van zuiver poenale acties en gemengde acties is dat ze passief onovererfelijk zijn: zij
kunnen alleen tegen de dader zelf worden ingesteld, niet tegen zijn erfgenamen. Ook kan de
gelaedeerde daarbij, indien meerdere personen samen n delict gepleegd hebben, tegen ieder van
hen de actie instellen voor het volle bedrag. In het Justiniaanse recht geldt dit alleen nog maar bij
zuiver poenale acties. Bij de gemengde acties kan de gelaedeerde niet verder procederen indien hij
van n van hen de volle boete verkregen heeft. Daarnaast is hierbij noxale aansprakelijkheid van de
meester van een slaaf die het delict heeft begaan.
Zuiver poenale acties cumuleren met reipersecutoire acties. Gemengde acties kunnen noch naast
een andere poenale actie, noch naast een reipersecutoire actie worden ingesteld. Wanneer acties
cumuleren spreekt men van cumulatieve concurrentie. Wanneer het instellen van de ene actie het
instellen van de andere actie uitsluit spreekt men van electieve concurrentie.
17
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
4.
4.1.
AANSPRAKELIJKHEIDSGRADEN
Wat zijn de aansprakelijkheidsgraden?
De aansprakelijkheidsgraden zijn opzet, schuld en toeval. Een leek of beginnend jurist is vaak geneigd
de zwaarte van de aansprakelijkheid te verwarren met de mate van verwijtbaarheid. De
verwijtbaarheid gaat over het concrete gedrag van een persoon. De verwijtbaarheid is bij opzet het
hoogst, bij schuld lager en hij is afwezig bij toeval. De zwaarte van de aansprakelijkheid is bij opzet
het laagst, bij schuld hoger en bij toeval het hoogst.
Het onderscheid tussen opzet, schuld en toeval kan op verschillende momenten aan de orde komen.
Wanneer iemand schade heeft geleden waarvan hij meent dat een ander daarvoor aansprakelijk is, is
de eerste vraag die we moeten beantwoorden, of er vestiging van de aansprakelijkheid is. In principe
is dit een ja/nee vraag. Echter hangt het antwoord hierop af van de rechtsregel en van het vertoonde
gedrag. Vereist de rechtsregel opzet, en kunnen we slechts constateren dat er sprake is van schuld,
dan is degene die schuld heeft niet aansprakelijk. Vereist de rechtsregel schuld en is die ook
aanwezig geweest, dan is de aansprakelijkheid gevestigd. Dat geldt ook wanneer er opzet was waar
slechts schuld vereist werd: waar de rechtsregel genoegen neemt met de aanwezigheid van de
minder verwijtbare schuld om tot aansprakelijkheid te concluderen, bestaat die aansprakelijkheid
des te meer wanneer er opzet aanwezig is. Wanneer de eerste vraag bevestigend beantwoord is,
komen we toe aan de tweede vraag: de omvang van de aansprakelijkheid.
4.2.
Het Romeins recht
Het Romeins recht kent geen algemene leer van de aansprakelijkheid. In beginsel moet voor iedere
afzonderlijke actio worden nagegaan hoe het met de aansprakelijkheidsgraad en de omvang daarvan
zit. In een vroege periode van het Romeins recht werd eenvoudigweg diegene aansprakelijk gesteld
die de schade toebrengende handeling verricht had. Pas na verloop van tijd ging men ertoe over om
te kijken naar de verwijtbaarheid aan de kant van de dader. Daarbij werd aanvankelijk alleen
onderscheiden tussen opzettelijk en niet-opzettelijk handelen, en slechts opzettelijk handelen leidde
tot aansprakelijkheid. We kunnen in het Romeins recht tenminste twee belangrijke groepen
verbintenissen onderscheiden: verbintenissen uit contract en verbintenissen uit delict.
4.2.1. Verbintenissen uit delict

Dolus (opzet) is in beginsel de aansprakelijkheidsgraad die voor delicten geldt. We zullen hieronder 3
delicten bekijken:
Furtum (diefstal en verduistering) vereiste de animus furandi, de wil om te stelen, dus opzet. De
actie die hierbij hoorde was de actio furti. Als de dief op heterdaad werd betrapt was de hoogte van
de boete 4 keer de waarde van het gestolene, buiten heterdaad was dat maar 2 keer de waarde.
Iniuria is een delict dat bestaat uit diverse vormen van aantasting van andermans persoon of
persoonlijkheid: zowel fysieke als geestelijke kwetsing van vrije personen. Ook hier is de
aansprakelijkheidsgraad opzet, en de verleende actio iniuriarum gericht op een boete die door de
rechter naar billijkheid wordt vastgesteld, nadat de gelaedeerde een schatting gegeven heeft van het
maximale bedrag dat de kwetsing naar zijn idee moet verzoenen. Bij de vaststelling van het bedrag
komt de verwijtbaarheid dus niet meer apart aan de orde.
18
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
Damnum iniuria datum (zaaksbeschadiging) stond in de lex Aquilia (derde eeuw V.C.) De term
iniuria betekent door onrecht, opzet was daar het vereiste voor. Later (1e eeuw V.C. werd er al
onderscheid gemaakt tussen dolus en culpa). Dit onderscheid is gentroduceerd door Quintus Mucius
Scaevola. Rond de 2e of 3e eeuw n.C. haalde Paulus dit onderscheid aan en vertelde dat dit ook een
criterium van de lex Aquilia kan zijn. Onder culpa moest worden verstaan: het niet voorzien wat een
zorgvuldig man had kunnen voorzien.
4.2.2. Verbintenissen uit contract

Er zijn twee groepen te onderscheiden in de contracten: de contractus stricti iuris en de contractus
bonae fidei. Een belangrijk verschil tussen deze twee groepen is dat de actiones bonae fidei dankzij
de toepasselijke bona fides de rechter een aanzienlijk grotere beleidsvrijheid in het proces bieden,
met name ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding.
De Bona Fides bestond uit een aantal vaste regels. Contracten werden opgedeeld in bona fide
contracten en contracten stricti iuris. Wederkerige overeenkomsten behoorden tot de bona fide
contracten. Het onderscheid had gevolgen voor de toepasselijke actiones. In de kern kwam het
verschil erop neer dat slechts bij actiones bonae fidei verweren die uit de redelijkheid en billijkheid
voortvloeien door de rechterlijke autoriteiten automatisch in ogenschouw werden genomen. Dit kon
zowel in het voordeel van eiser als van gedaagde zijn. Bij de actiones stricti iuris waren slechts
verweren van de gedaagde mogelijk die een beroep deden op de bona fides.
Bij contracten stricti iuris geldt een vrij beperkte norm voor aansprakelijkheid voor het geval waarin
de actie is gericht op een certum, een vaststaande waarde, zoals wanneer ze wordt gebruikt om te
eisen dat een bepaalde zaak in eigendom verschaft wordt. Het criterium is dan of het aan de debiteur
gelegen heeft dat hij de zaak niet verschaft heeft. Uit de gevallen die de klassieke Romeinse juristen
behandelen valt af te leiden dat zij uitgaan van aansprakelijkheid van de debiteur wanneer die door
een bewuste handeling de prestatie onmogelijkheid geeft gemaakt, of een mogelijke prestatie
bewust vertraagd heeft. Daarbij hoeft hij niet de bedoeling gehad te hebben om te crediteur te
benadelen. Door een aantal klassieke juristen wordt hier dan ook van culpa gesproken. De rechter is
in dit geval gebonden aan een betrekkelijk beperkte maatstaf voor de bepaling van de
schadevergoeding: zoveel als die zaak waard is. Kortom: niet meer dan een vervangende
schadevergoeding aan de hand van de objectieve marktwaarde van de zaak.
Er zijn ook gevallen waarin een actie niet gericht is op een certum, maar op een incertum,
bijvoorbeeld een toegezegde prestatie. In dat geval moet de rechter veroordelen tot het belang van
de eiser. In het kader van een actio stricti iuris wordt dat belang beperkt genterpreteerd en gaat het
niet verder dan vervangende schadevergoeding. De mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de
aangesprokenen lijkt bij de vaststelling daarvan geen rol te spelen.
Bij Bona fide contracten werd de aansprakelijkheid beoordeeld aan de hand van wat de bona fides
eiste. Dit is echter geen eenduidige maatstaf: de eisen van de bona fides kunnen van contract tot
contract verschillen. Daarbij speelt ook een rol of de partijen van de normale contractsinhoud zijn
afgeweken. Wat betreft de hoogte van de schadevergoeding biedt de bona fides de ruimte om niet
alleen vervangende, maar ook aanvullende schadevergoeding toe te kennen, dus om ook rekening te
houden met gederfde winst. In dat kader is het mogelijk dat de rechter rekening houdt met de
concrete verwijtbaarheid van het gedrag, maar vaste regels daarover waren er niet.
Aanvankelijk gebruikten de Romeinse juristen alleen het begrip dolus malus om het gedrag aan te
duiden dat als strijdig met de bona fides werd beschouwd. Daaronder werd eerst bewust
onbehoorlijk handelen verstaan, opzet dus. Latere juristen gingen ook aansprakelijkheid aannemen
in gevallen waarin de debiteur slechts nalatigheid kon worden verweten.
19
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
4.3.
Het utiliteitsbeginsel
In een aantal Digestenteksten wordt een relatie gelegd tussen de zwaarte van de aansprakelijkheid
en het belang dat iemand bij een rechtsverhouding heeft. Vooral bij rechtsverhoudingen waarbij
iemand om niet een voordeel verwerft speelt dit zogenaamde utiliteitsbeginsel een rol. De
aansprakelijkheid is zwaarder bij degene die een belang heeft bij de rechtsverhouding. Dit verschil is
goed te zien bij de bewaarnemer en de bruiklener. De bewaarnemer heeft geen voordeel bij de
rechtsverhouding, dat voordeel ligt bij de bewaargever, als er geen bewaarloon aan te pas komt. De
bruiklener heeft wel een belang bij de verbintenis, daarom is hij zwaarder aansprakelijk. De
bewaarnemer is slechts voor boos opzet (dolus) aansprakelijk, maar als er een tegenprestatie is geldt
culpa als aansprakelijkheidsgraad.
De inhoud van de culpa verschilt naarmate van de debiteur in het kader van een bepaalde
rechtsverhouding meer of minder zorgvuldigheid wordt verlangd. De Romeinen hebben echter nog
nauwelijks nader onderscheid gemaakt tussen verschillende culpa-graden. In het Corpus Iuris Civilis
komen bij de contract aansprakelijkheid slechts de termen culpa lata (grove schuld) en culpa levis
(lichte schuld) voor. Alleen van culpa lata wordt een omschrijving gegeven: Grove schuld is
buitensporige nalatigheid, dat wil zeggen niet begrijpen wat iedereen begrijpt.
4.4.
Aansprakelijkheid buiten schuld
Niet in alle gevallen hangt de contractuele aansprakelijkheid in het Romeins recht van dolus of culpa
af. Bij een aantal contracten wordt aan de debiteur een plicht tot bewaking (custodia) opgelegd. Het
betreft een aantal uiteenlopende gevallen waarin iemand een roerende zaak onder zich heeft die aan
een ander toebehoort of moet worden geleverd. De custodia-plicht bracht mee dat zij in geval van
diefstal van de zaak aansprakelijk werden geacht, ook al konden zij aantonen dat zij alle
noodzakelijke maatregelen tegen de diefstal hadden genomen. Ter compensatie daarvan krijgt
diegene die de plicht tot custodia had de beschikking over de actio furti waarmee hij van de dief een
boete kon vorderen. Er was ook een garantie die receptum (het ontvangene) heet. Die gaven
schippers, herbergiers en stalhouders aan hun passagiers of gasten. De zaken die zij meebrachten
zouden daarbij behouden blijven. Als de eigenaren hun spullen niet terugkregen gaf de preator ze
een actio de recepto, waarmee oorspronkelijk, wat er ook gebeurd was, schadevergoeding kon
worden gevorderd. Later werd er een uitzondering gemaakt voor noodlottig toeval, zoals een
natuurramp.
4.4.1. Casus/Vis Major

De laatste, zwaarste vorm van aansprakelijk geldt altijd, behalve in geval van overmacht of
natuurrampen. Overmacht is in het latijn aangeduid met Vis Major. Toeval heet in het latijn casus.
Oorspronkelijk vielen onder toeval alleen natuurrampen, later (in het Corpus Iuris) ook andere
dingen, zoals de natuurlijke dood van een slaaf. In het Justiniaanse recht wordt er bij contracten vaak
aansprakelijkheid geacht bij of dolus of culpa of casus of vis major. Die termen worden in die tijd
dan op die manier samengenomen. Meestal gold dus dat er minstens culpa nodig was voor
aansprakelijkheid.
4.4.2. Nog meer aansprakelijkheid buiten schuld in het Romeins recht

Subjectieve overmacht houdt in dat de aansprakelijkheid samenhangt met de mate van
verwijtbaarheid. In de volgende gevallen is hieraan voorbij gegaan. We hebben het net gehad over
de gevallen buiten dolus of culpa in de contractensfeer, nu gaan we naar de delictensfeer.
20
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
Als een slaaf of dier een delict pleegt of schade veroorzaakt is de eigenaar daarvoor aansprakelijk. De
gelaedeerde kan dan een boete vorderen van de eigenaar, maar die kan er ook voor kiezen om in
plaats van betalen de betreffende slaaf of het dier over te leveren aan de gelaedeerde.
Volgens de Instituten van Justinianus bestonden er ook verbintenissen die quasi ex delicto (als het
ware uit delictum) ontstaan. Deze categorie is gebruikt om een aantal gevallen van nogal
uiteenlopend karakter aan te duiden waarin onrechtmatig schade is toegebracht. De belangrijkste
van deze gevallen hebben met elkaar gemeen dat om een bepaald persoon aansprakelijk te stellen
noch diens dolus noch diens culpa bewezen hoeft te worden. Het meest bekende geval is dat van de
actio de deiectis vel effusis, die kan worden ingesteld tegen de bewoner van een woning waaruit
iets naar beneden geworpen of gegoten is, zonder erna te kijken of hij het heeft gedaan of schuldig
is. Het criterium voor deze actie was qui ibi habitaverit, dat betekent die daar woont. Diegene, die
niet de eigenaar hoeft te zijn, is aansprakelijk voor de daardoor aangerichte schade. Deze actie is van
belang voor de latere rechtsontwikkeling als aanknopingspunt bij de zogenaamde
risicoaansprakelijkheid.
4.5.
De weg naar het Nederlandse privaatrecht
Op de weg van de trias opzet, schuld en toeval naar het huidige privaatrecht heeft het canonieke
recht een grote rol gehad. De natuurrechtdenkers waren in de 17e tot 19e eeuw de tegenhanger van
het Romeins recht omdat zij vonden dat het verschuldensprinzip gold, dat houdt in: er is alleen
aansprakelijkheid als er een verwijt is. Risicoaansprakelijkheid bestond dus niet in het natuurrecht.
Pas in de loop van de 19e eeuw werd verwijt weer niet nodig geacht, omdat er door de opkomende
industrialisatie steeds meer ongelukken met machines gebeurden waarbij niet echt een schuldige
kon worden aangewezen.
Daarna is de morele verwijtbaarheid van de aangesprokene als grond voor de verwijtbaarheid steeds
meer vervangen door theorien over de verdeling van risicos. Bij de onrechtmatige daad
bijvoorbeeld is in 1992 de vereiste schuld aangevuld met een oorzaak die krachtens de wet of in
het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Tegenwoordig hebben we een stelsel van
verzekeringen, hierdoor kunnen we bij de toerekening van schade nu ook kijken naar wie ervoor
verzekerd is. Deze ontwikkeling van de risicoaansprakelijkheid heeft de aansprakelijkheidsgraden
minder belangrijk gemaakt.
4.6.
Welk causaal verband is er vereist bij een Actio legis Aquiliae?
Voor een actio legis Aquiliae hebben de Romeinse juristen steeds geist dat de schade het directe
gevolg was van een handelen van de dader. Dit drukten ze onder andere uit door te zeggen dat er
schade met het lichaam toegebracht moet zijn. Een fysiek handelen werd eerst dus altijd
noodzakelijk geacht om aansprakelijkheid te vestigen. Pas langzamerhand zijn bepaalde gevallen van
nalaten ook als grondslag voor een op de actio legis Aquiliae genspireerde actie (actio in factum)
aanvaard.
Ten aanzien van de vraag hoe direct het gevolg van het handelen moet zijn geweest valt eveneens
een soortgelijke evolutie te bespeuren. In een dergelijk geval wordt ook een op de lex Aquilia
genspireerde actie (actio in factum) genoemd. Als iemand bijvoorbeeld een kabel waarmee een
schip vastzit aan de oever kapotsnijdt is hij via de actio legis Aquiliae alleen aansprakelijk voor de
kapotte kabel. De schade die door het wegdrijven van het schip is veroorzaakt wordt dan geregeld
via een actio in factum. Ook in gevallen waarin op een bepaalde wijze is gehandeld ten opzichte van
een slaaf of een dier dat schade voor hun eigenaar heeft doen ontstaan, ziet men een ruimere
opvatting ten aanzien van de causaliteit naar voren komen. Als iemand bijvoorbeeld andermans slaaf
in een put laat afdalen, en deze komt hierbij om, dan is men hiervoor aansprakelijk.
21
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
22
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
5.
5.1.
MIDDELEEUWSE RECHTSWETENSCHAP
Wat zijn de rechtsbronnen in de middeleeuwen?
5.1.1. Corpus iuris civilis

Het Romeins recht heeft een grote invloed op ons recht gehad omdat het in de middeleeuwen werd
bestudeerd. De min of meer wetenschappelijke bestudering van het recht begint omstreeks 1100
aan de rechtsschool van Bologna. Tegenwoordig spreekt men in dit verband wel van de Renaissance
van de 12e eeuw. In deze periode is een groeiende belangstelling voor geschriften uit de Oudheid
waar te nemen. Op de rechtsschool in Pavia bestudeerde en onderwees men het Lombardische
recht. In Bologna bestudeerde en onderwees men hetgeen men later het Corpus iuris civilis is gaan
noemen. Dit was de Justiniaanse wetgeving met daarop enkele toevoegingen.
In Bologna werd vanaf de 12e eeuw college gegeven over de Codex en de Digesten. Het Corpus iuris
civilis kreeg in de middeleeuwen een andere indeling dan die de compilatoren van de wetboeken van
Justinianus hieraan hadden gegeven. Rond de tekst liet men flink wat ruimte over om daarin
commentaren te kunnen laten aanbrengen. Het Corpus iuris civilis van de middeleeuwen bestond uit
de Digesten, de Codex (boek 1-9) en het volumen parvum. Het volumen parvum bestond uit de
Instituten (beginnersleerboek voor eerstejaars) en de Autenticum (Justitiaanse novellen).
Voor de middeleeuwse jurist hadden de verschillende onderdelen niet hetzelfde gezag. Vooral in het
begin werd de Codex als het belangrijkste deel gezien. Dit gebeurde waarschijnlijk omdat hij recht
bevatte dat direct van de keizers afkomstig was. Gedurende de 12e en 13e eeuw heeft de tekst van
het Corpus iuris civilis nog een aantal wijzigingen ondergaan. In de eerste plaats zijn uittreksels van
het Autenticum gemaakt die vervolgens ingevoegd zijn in de Codex. Deze zijn gevoegd achter de
leges (wetten) waarop ze een aanvulling of correctie vormen. Daarbij zijn een aantal niet-Romeinse
elementen aan de tekst toegevoegd, te weten wetten van de Duitse keizers.
Justinianus werd beschouwd als de rechtsvoorganger van de belangrijkste machthebber in de 12e
eeuw: de Duitse keizer. Vanaf de 10e eeuw pretendeerde de Duitse keizer echter tevens de
rechtsopvolgers te zijn van de Romeinse keizers. Het feit dat Codex, Digesten en Instituten geacht
werden keizerlijk recht te bevatten verklaart het grote gezag dat deze teksten bezaten. Het is er
waarschijnlijk ook de reden van dat men in de 13e eeuw een verzameling teksten op het gebied van
leenrecht aan het Volumen Parvum heeft toegevoegd.
5.1.2. Corpus iuris canonici

Naast het Corpus iuris civiles is in de 12e-14e eeuw nog een ander Corpus ontstaan, het Corpus iuris
canonici. Vanaf het midden van de 12e eeuw doceerden in Bologna juristen die zich niet bezig
hielden met het civiele recht, vervat in de codex, digesten en instituten, maar met het canonieke
(kerkelijke) recht. In het midden van de 12e eeuw heeft Gratianus in Bologna een zeer belangrijke
verzameling gezaghebbende teksten op dit gebied aangelegd: het Decretum. Het Decretum had al
snel evenveel gezag als het Corpus iuris civilis.
Naarmate de invloed van de pausen in de 12e en 13e eeuw sterker was geworden, was ook de
hoeveelheid van hen afkomstige regelgeving in aanzienlijke mate toegenomen. Deze werden
vervolgens bewerkt tot decretalen (pauselijke wetten). In 1210 is paus Innocentius III er als eerste
toe overgegaan om zelf een verzameling aan te laten leggen van decretalen van hemzelf en zijn
voorgangers. Een dergelijk officile verzameling had natuurlijk veel meer gezag dan een particuliere
zoals dat van Gratianus. Het voorbeeld van Innocentius is door verschillende latere pausen gevolgd.
23
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
De voornaamste van de in hun opdracht samengestelde pauselijke wetboeken zijn het Liber extra,
het Liber sextus en de Clementinen. Samen met het decretum vormden ze het Corpus iuris Canonici.
Canoniek en civiel recht vormden volstrekt gelijkwaardige componenten van het geleerde recht.
Voor zowel het civiele als het canonieke recht gold dat ze veel gezag genoten omdat ze gezien
werden als verzamelingen van keizerlijk respectievelijk pauselijk recht De keizer vormde in de 12e en
13e eeuw de belichaming van de wereldlijke macht, de paus die van de geestelijke.
5.1.3. Glossen
De oudste Bolognezer vorm van commentaar op het recht is die in de vorm van Glossen. In de loop
van de 12e eeuw kwamen er echter steeds meer glossen die het karakter van commentaartjes
hebben. Indien een geheel liber door een jurist stelselmatig van glossen is voorzien, noemt men het
geheel van die glossen een Glossen-apparaat. Op een gegeven moment kwam er behoefte aan
beknopte en overzichtelijke standaardglossenapparaten (Glossa ordinaria). De civilist Accursius
schreef acht glossen-apparaten op het gehele Corpus iuris civilis. Deze commentaren zijn tezamen de
Glossa-Ordinaria op het civiele recht geworden, dat was het definitieve standaardcommentaar.
Eeuwenlang vormde het, in heel Europa en aan vrijwel alle universiteiten, het uitgangspunt van de
colleges in het wereldlijke recht.
Voor de middeleeuwse student was een groot deel van de week gevuld met het volgen van
hoorcolleges (lecturae). Iedere lex, canon of decretale werd afzonderlijk geanalyseerd. Veel aandacht
werd besteed aan teksten die voor een vergelijkbaar geval juist een tegengestelde rechtsbeslissing
bevatten (contraria). Dergelijke contradicties in het Corpus Iuris probeerde men zoveel mogelijk te
elimineren door ze te bestempelen tot schijnbare tegenstellingen. Op deze wijze werden de teksten
op elkaar afgestemd en geharmoniseerd. Men ging hierbij te werk volgens de zogenaamde
dialectische methode. In deze argumentatieleer werd een onderscheid gemaakt tussen algemene
uitspraken en de bijzondere daarbinnen. Toegepast op het geleerde recht hield deze methode in dat
men van geval tot geval vaststelde waarin de, op het eerste gezicht op elkaar lijkende, casusposities
van elkaar verschilden. De gevonden verschillen rechtvaardigen dan dat in het ene geval het ene en
in het andere geval het andere gold. Een dergelijke redenering heet een distinctio. Daarnaast
ontwikkelde men leerstukken.
5.1.4. Summae
De hoorcolleges (lecturae) hadden een weinig systematische opbouw. Om het overzicht te behouden
waren er samenvattingen, die heten Summae. De summae waren systematische werken en vormden
de eerste stap naar de systematisering van het recht. Rond 1200 heeft de Bolognezer jurist Azo een
aantal summae geschreven die de functie kregen van standaard-summae. In de loop van de 13e
eeuw heeft men er nog een aantal summae van andere auteurs aan toegevoegd. Het aldus ontstane
verzamelwerk kreeg de naam de Summa van Azo.
Na het midden van de 13e eeuw geschiedde de geleidelijke systematisering van het recht vooral in
de zogenaamde repetities (repetitio). In Bologna was de gewoonte ontstaan om leges die erg
ingewikkeld waren te reserveren voor een speciaal college dat s middags werd gegeven. In een
dergelijk repetitio werd de betreffende lex uitputtend behandeld, in samenhang met alle andere
plaatsen in het Corpus Iuris die er slechts raakpunten mee vertoonden. Het is vooral in de
repetitiones dat de middeleeuwse juristen vaak een complex van verspreide, ingewikkelde en
tegenstrijdige rechtsregels hebben weten om te vormen tot een helder en samenhangend leerstuk.
De systematisering van het recht danken we dan ook grotendeels aan middeleeuwse juristen.
24
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
Een derde soort college was de quaestio disputata. In dit college werd een rechtsvraag behandeld.
Na het midden van de 13e eeuw krijgt de quaestio een nevenfunctie. In toenemende mate neemt
men als onderwerp regels van het plaatselijk geschreven recht. Zo wordt het inheemse recht voor
het eerst geanalyseerd met behulp van de argumentatiemethoden van het geleerde recht. In de
zeventiende eeuw zal deze gewoonte van de mos italicus worden overgenomen door de
vertegenwoordigers van de usus modernus, die in veel opzichten gezien kunnen worden als de
opvolgers van de middeleeuwse juristen.
5.2.
Waarom was de Universiteit van Bologna zon succes?
Verschillende factoren hebben het succes van Bologna bevorderd. Het idee van de continuteit
tussen het oude Romeinse en het middeleeuwse keizerrijk (translatio imperii) vormde theoretisch
mede de achtergrond van de receptie van het Romeinse recht in de rechtspraktijk van de Europese
gebieden. De keizer van het Heilige Romeinse rijk beschouwde zichzelf als erfgenaam van de
Romeinse keizers en de toepassing van het Romeinse recht door de keizer ondersteunde die
pretentie. Dat is de ideologische functie van het Romeinse recht.
De juristen van Bologna boden al de keizer al snel hun diensten aan. In het Corpus Iuris vonden zij
een indrukwekkend arsenaal aan regels dat de nagenoeg absolute macht van de keizer illustreerde
en waarvan diens middeleeuwse erfgenaam maar al te graag gebruik maakte. De bruikbaarheid van
de juristen kwam uiteraard ook hun eigen carrire ten goede. In een tijd van partijtwisten en
rechtsverscheidenheid bood het Romeinse recht een methode om conflicten te behandelen met een
zeker wetenschappelijk prestige, het was algemeen geldend, bovenpartijdig en rationeel. Daarnaast
bood de studie van het Romeinse recht een goede training voor het bestuurskader, waaraan de
opkomende steden en staten een toenemende behoefte hadden. Ten slotte bood het Romeinse
recht als formele, rationele techniek van argumenteren en construeren, vele mogelijkheden voor het
scheppen van regelingen.
Het Romeinse recht als rationeel instrument voor het beheersen van maatschappelijke processen en
het produceren van ideologie, oftewel als een theorie die machtsverhoudingen rechtvaardigt, heeft
een zeer belangrijke rol gespeeld in de ontwikkeling van het moderne Europa.
De herleving van de studie van en het onderwijs in het Romeinse recht in Bologna is in het bijzonder
verbonden met de naam van Irnerius. Hij is te beschouwen als de grondlegger van het recht als
academische discipline. Om die reden wordt hij aangeduid als lucerna iuris, de lantaarn van het
recht.
5.2.1. De Bolognezer methode

De gehanteerde wetenschappelijke methode in het Bolognezer onderwijs was die van de scholastiek.
Voor de middeleeuwse geleerde was een gegeven tekst steeds het uitgangspunt. Het verstaan en
hanteren van teksten stond centraal, de tekst werd niet gelezen als een historisch document. De
tekst alln was niets. De tekst kreeg pas betekenis als hij werd gelezen, begrepen, uitgelegd en
toegepast. Daarvoor had de mens zijn verstand (ratio) gekregen. Autoriteit en ratio waren de twee
pijlers van het gebouw der scholastiek.
Vaak schenen verschillende passages tegenspraken (antinomien) op te leveren, die dienden te
worden opgelost. De meest typerende vorm van het middeleeuwse onderwijs was de verklarende
kanttekening of glosse. De twee belangrijkste literatuurvormen uit de tijd der glossatoren zijn de
glosse en de summa. De middeleeuwer leest de tekst van het Corpus Iuris niet zozeer als positieve
rechtsregel, maar eerder als bron van argumenten.
25
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
Rechtsgeleerdheid en rechtenonderwijs draaiden in wezen om twee hoofdzaken: kennis van de
teksten (cognitio) en de vaardigheid om ze effectief te gebruiken voor de oplossing van theoretische
of praktische problemen (applicatio).
5.3.
De karakteristiek van de middeleeuwse rechtswetenschap
Tekstualiteit: het middeleeuwse geleerde recht wordt beheerst door de gegeven tekst.
Onderscheidingen die worden gebruikt om echte of vermeende tegenspraken in de teksten op te
lossen, groeien geleidelijk uit tot leerstukken. Ieder leerstuk is gekoppeld aan een of meer teksten.
Logica: logische onderscheidingen spelen in de middeleeuwse rechtswetenschap een veel grotere rol
dan in het Romeins recht. Bij de oude Romeinse juristen stond in het algemeen in hun denken niet de
logica centraal, maar het maatschappelijk probleem dat zij moesten oplossen. Als redelijkheid,
billijkheid, traditie, algemeen of groepsbelang om een andere oplossing vroegen dan de logica
scheen te dicteren, aarzelden zij niet om die te kiezen.
Voor de middeleeuwer daarentegen was het Romeinse recht niet direct betrokken op de
maatschappelijke werkelijkheid. Het was in de eerst plaats een uit de oudheid overgeleverde, met
gezag beklede tekst, die met behulp van logische argumenten moest worden ontcijferd, verstaan en
toegepast. De rechtswetenschap was een rationele methode om teksten te analyseren en op basis
van teksten te argumenteren. Het wetboek van Justinianus was als gezegd vooral een onuitputtelijke
bron van argumenten. Met deze argumenten ging men vervolgen problemen uit de eigentijdse
maatschappelijke werkelijkheid te lijf.
Autoriteit: autoriteit en traditie stonden centraal in het middeleeuwse denken. Elke bewering moest
worden ondersteund met argumenten ontleend aan de tekst, de glosse, of welke andere erkende
bron dan ook, dat wil zeggen met aanhalingen, ofwel allegaten. De waarde van iedere bewering was
afhankelijk van de autoriteit waarop ze steunde en de argumenten die ze daaraan kon ontlenen. Ook
de algemene opvatting der geleerden kon gelden als argument voor de geldigheid van een bepaalde
uitleg.
5.3.1. De verdere ontwikkeling

In de loop van de veertiende eeuw ontwikkelde zich in Itali een nieuwe richting in de
rechtswetenschap, die spoedig toonaangevend zou worden voor heel Europa. De juristen van deze
school worden vaak aangeduid met de term postglossatoren. De juristen Cynus, Bartolus en Baldus
schiepen met hun grote commentaren het model van rechtswetenschap, dat vanaf toen algemeen
gold en tot in de zeventiende eeuw toonaangevend is gebleven.
De grootste onder hen was Bartolus. Als de glossatoren door hun werk de grondslagen hebben
gelegd voor een algemeen-Europese juridische grammatica, dan kan men zeggen dat de
postglossatoren dit werk hebben uitgebouwd en voltooid tot een alomvattend geheel van begrippen,
methoden en leerstukken. Het werk van de postglossatoren was dus niet zozeer gericht op het
Romeinse recht als historisch verschijnsel, maar op de toepassing ervan. Hun werkwijze was
buitengewoon pragmatisch. De Bartolische methode, later mos italicus genoemd, werd snel aan alle
universiteiten gedoceerd.
26
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
6.
6.1.
BRONNEN VAN VERBINTENISSEN
Wat is de ontwikkeling van de bronnen waaruit een verbintenis kan

ontstaan?
In het Corpus Iuris wordt onderscheid gemaakt tussen obligationes civiles enerzijds en obligationes
praetoriae / honorariae anderzijds. Onder de eerste wordt verstaan die welke hetzij door de wetten
zijn ingesteld of althans door het ius civile erkend zijn. Onder de tweede wordt verstaan die welke
de praetor op grond van zijn jurisdictio heeft ingesteld. In het klassieke recht bestond de noodzaak
om een verplichting na te komen alleen wanneer er een actie verleend werd. Er konden in beginsel
geen andere verbintenissen bestaan dan die waarvoor een actie was aangekondigd in het edict van
de praetor of waarvoor een actie buiten het edict om gegeven werd. Elke verbintenis had haar eigen
actie, uit de formula kon men afleiden wat de grond en wat de omvang was van de verbintenis
waarvan de eiser het bestaan pretendeerde. De obligationes civiles waren gesanctioneerd door
actiones civiles, dat zijn acties die de praetor verleende op grond van het ius civile. De obligationes
honorariae waren gesanctioneerd door actiones honorariae, dat zijn acties die de praetor verleende
op grond van door hemzelf geschapen recht: ius honorarium.
Sinds het begin van de klassieke periode rekent men tot de actiones civiles echter ook een aantal
acties waarvan de formula het aan de rechter overlaat om de vraag f en tot welke omvang er op
een bepaalde grond een verbintenis bestaat, te beantwoorden naar de maatstaf van de bona fides:
de goede trouw. Naar latere Romeinsrechtelijke terminologie stelt men de acties waarbij de bona
fides de maatstaf is, als actiones bonae fidei tegenover actiones stricti iuris (waar de rechter slechts
kan oordelen naar strikt recht.
6.1.1. Actiones in factum

De formulae van de actiones honorariae bestonden vooral uit een opsomming van feiten die
bewezen moesten worden, wil het tot een veroordeling komen, deze heten actiones in factum. Men
pleegt deze te onderscheiden in acties de door de praetor buiten het edict om gegeven worden bij
afzonderlijke decreet, en acties met een wl in het edict voorkomende formule waarin de feitelijke
toedracht in standaardbewoordingen omschreven is zonder de begrippen van het Ius civile te
gebruiken (Formula in factum concepta). Daarnaast waren er ook acties waarvoor de praetor
aansluiting zocht bij de formula van een bepaalde actio civilis. Door een kleine wijziging in de formula
kon hij dan een actie verlenen in een geval dat volgens de regels van het ius civile geen aanleiding tot
een actie kon geven maar naar zijn mening wel tot een actie moest leiden, deze actie heet een
actiones Utiles.
In het na klassieke en Justiniaanse recht, toen het proces met formulae definitief plaats had gemaakt
voor de extraordinaria cognitio was er geen reden meer voor de bovengenoemde onderscheidingen
en evenmin voor het uitgangspunt dat het bestaan van een verbintenis alleen kon worden
aangenomen wanneer een actie kon worden verleend. Ook het onderscheid tussen actionis bonae
fidei en actiones stricti iuris is na de middeleeuwen definitief verdwenen, om plaats te maken voor
het beginsel dat alle overeenkomsten te goeder trouw ten uitvoer moeten worden gebracht.
De gedachte dat verbintenissen dienen te worden onderscheiden naar hun wijzen van ontstaan, naar
hun bronnen, staat in het huidige Nederlandse recht nog steeds centraal. De op dit punt gevolgde
systematiek vertoont duidelijk de sporen van haar herkomst uit het Romeinse recht, met name door
het gebruik van de categorien overeenkomst en onrechtmatige daad. Soortgelijke categorien
vindt men reeds in de Instituten van Gaius. Daarin staat het volgende: Elke verbintenis ontstaat f uit
contractus f uit delictum (wederrechtelijk handelen).
27
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
In een ander Romeinsrechtelijk geschrift leest men: verbintenissen ontstaan f uit contractus f uit
maleficium (wederrechtelijk handelen) f uit verschillende andere oorzaken. Deze driedeling is terug
te herkennen in het opschrift van titel 4 van boek 6 van het NBW: Verbintenissen uit andere bron
dan onrechtmatige daad of overeenkomst.
6.1.2. De vierdeling uit de Instituten van Justinianus

In de Instituten van Justinianus komt een vierdeling voor:
- Ex contractu Op grond van contractus. Deze term kan niet zondermeer vertaald worden
naar overeenkomst. In het klassieke recht duidde hij alleen de door een actio civiles
gesanctioneerde overeenkomst aan. Naast deze soort overeenkomsten kenden de klassieke
juristen pacta, overeenkomsten die f geheel niet tot een actie aanleiding gaven f tot een
andere actie dan een actio civiles.
- Quasi ex contractu Als het ware uit contractus. Deze rubriek dient voor verbintenissen die
niet door wilsovereenstemming tot stand komen maar ook niet door een delict. Justinianus
noemt o.a. zaakwaarneming, voogdij, legaat en onverschuldigde betaling.
- Ex delicto Op grond van delictum. Een verbintenis ontstaat alleen uit die delicten die tot
een privaatrechtelijke actie van de benadeelde partij aanleiding gaven.
- Quasi ex delicto Als het ware uit delictum. Deze rubriek dient voor verbintenissen die
ontstaan in een aantal gevallen van nogal uiteenlopend karakter waarin onrechtmatig schade
is toegebracht.
6.1.3. De Code civil

De weg van de Instituten van Justinianus naar het Burgerlijk wetboek van 1838 loopt via een aantal
schakels, waarvan de laatste de Code Civil is. Deze geeft weliswaar niet expliciet een indeling van de
verbintenissen naar hun bronnen, maar uit de artikelen 1101 en 1370 kan men een bepaalde
systematiek afleiden.
Hier vindt men de vier categorien van de Instituten van Justinianus terug, maar daaraan is de
categorie de lautorit seule de la loi (uit de wet alleen) toegevoegd. De plaatsing van deze
categorie naast de vier traditionele is afkomstig van de natuurrechtelijke schrijvers. De directe bron
van de Code Civil is in deze waarschijnlijk het Trait des obligations van Pothier geweest, maar deze
heeft vermoedelijk uit oudere schrijvers geput.
6.1.4. Hugo de Groot

Soms vindt men de verbintenis ex lege (uit de wet) slechts naast die uit contract en delict. Dit
gebeurt bijvoorbeeld bij Hugo de Groot in De iure belli ac pacis waar hij leert dat een verbintenis 3
28
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
bronnen kan hebben: Pactio (overeenkomst), maleficium (misdaad) en lex (de wet). De Groot
definieert maleficium als elke culpa die strijdt met hetgeen mensen te doen, hetzij in het algemeen,
hetzij in een bepaalde hoedanigheid. Van belang is dat deze gedraging niet een strafbare gedraging
behoeft te zijn. Als er door die gedraging schade is toegebracht, moet men die schade vergoeden. Bij
hem dient de categorie verbintenis uit de wet (ex lege) dan alleen als verzamelnaam voor de
verbintenissen uit quasi-contract en uit quasidat er
buiten de in Corpus Iuris genoemde ook nog andere bronnen van verbintenis kunnen zijn wordt
eveneens verdedigd door Hugo de Groot (de Groot heeft in dit verband echter niet de term uit de
wet gebruikt). Hugo de Groot ging in het recht uit van een aantal grondbeginselen of zekerheden,
waaruit de mens door verstandelijk te redeneren regels voor het menselijk gedrag kon afleiden. Hij
zag het als een algemene regel dat elke aan een ander op grond van een fout toegebrachte schade
voor vergoeding in aanmerking dient te komen.
6.1.5. Pothier
Pothier noemt in zijn Trait des obligations de natuurrechtelijke regel dat eenieder het nadeel dat hij
door zijn fout heeft veroorzaak moet vergoeden als indirecte bron van verbintenissen; directe
bronnen zijn volgens hem contracten en quasi-contracten alsmede delicten en quasi-delicten.
Pothier maakt onderscheid tussen delicten en quasi delicten volgens de opvatting dat voor delicten
steeds dolus vereist is en dat quasi-delicten alle delicten zijn waarbij geen dolus, maar slechts culpa
vereist is.
6.2.
Hoe is de ontwikkeling van aansprakelijkheidsgraden verlopen van

Romeins recht naar natuurrecht?
In het Romeinse recht was een van de gevallen die onder de verbintenissen quasi ex delicto werd
gerekend dat van de actio de deiectis vel effusis. Deze actie heeft een rol gespeeld bij de
ontwikkeling van de opvatting dat er bij onrechtmatige daad ook aansprakelijkheid kan zijn zonder
schuld, zogenaamde risicoaansprakelijkheid.
Bij Hugo de Groot vindt men de gedachte dat de gemeenschappelijke grondslag van verbintenissen
quasi ex delicto gelegen is in de moeilijkheid om in die gevallen dolus of culpa van een bepaalde
persoon te bewijzen. De groot spreekt in dit verband over: misdaed door wetsduiding. Het
natuurrecht kent volgens hem alleen ware misdaden (waarbij de schuld van de dader vaststaat) als
verbintenissen, maar het positieve recht heeft vanwege bewijsmoeilijkheden daarnaast in bepaalde
gevallen misdaden aan iemand toegerekend. (Daar waar het natuurrecht tekortschoot vulde de
Groot dit aan met positief recht).
Deze constructie van de Groot heeft bij latere natuurrechtelijke schrijvers weinig weerklank
gevonden. De meesten gaan ervan uit dat er geen aansprakelijkheid kan bestaan zonder schuld, het
Verschuldensprinzip. Ook Cras neemt die stelling tegen de Groot in, hij verdedigt dat niemand
verbonden kan worden indien hem geen verzuim kan worden toegerekend.
Een verandering in deze opvattingen kwam in de loop van de 19e eeuw tot stand. In Nederland heeft
de rechtspraak zowel in de 19e als in de 20e eeuw met betrekking tot de artikelen 1401 en 1403
vastgehouden aan het schuldbeginsel. Afzonderlijke wetten moesten de aansprakelijkheid voor
gevaarlijke zaken regelen. In art. 6:173 BW bijvoorbeeld wordt in beginsel een risicoaansprakelijkheid
op de bezitter van gebrekkige roerende zaken gelegd.
Hugo de Groot stelde in zijn Inleidinge tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheid dat er sprake is van
misdaad door wetsduiding wanneer de wet een uitkomst aan iemand toerekent als zijnde een
misdaad, ook daar waar eigenlijk geen misdaad is.
29
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
Volgens Jean Domat zijn er ook verbintenissen die ontstaan zonder overeenkomst. Hij stelt dat alle
verliezen en alle schaden die kunnen ontstaan door iemands toedoen, vergoed moeten worden door
degene wiens onvoorzichtigheid of andere tekortkoming daartoe aanleiding heeft gegeven. Domat
noem de algemene verplichting om nadeel toe te brengen.
Volgens Pothier in zijn Trait des obligations zijn delicten de derde oorzaak die verbintenissen doen
ontstaan en quasi-delicten zijn de vierde. Volgens hem is een delict: de daad waardoor iemand, met
opzet of uit kwaadwilligheid, schade of enig nadeel voor een ander veroorzaakt. Quasi-delict is dan
de daad waardoor iemand zonder kwaadwilligheid maar door een onvoorzichtigheid die niet te
verontschuldigen is enig nadeel voor een ander veroorzaakt. Ook stelt Pothier dat het natuurrecht de
indirecte oorzaak van alle gebeurtenissen is. Volgens hem is ook het natuurrecht de reden die
bepaalde handelingen verbindend maakt waaruit enige verbintenis ontstaat en die vanwege dit
gevolg quasi-contracten worden genoemd.
Cras is het oneens met de Groot met betrekking tot zijn visie over de misdaad door wetsduiding. Hij
onderbouwt dit door te stellen dat misdaad zonder moedwil en kwaad opzet geen misdaad is. Cras
stelt voor om de schadevergoeding uit verzuim ruimer te zien, en geheel onder de verbintenis uit
onevenheid door toerekenbare daad te brengen.
De Code civil stelt dat bij elke daad waardoor aan een ander schade wordt toegebracht, diegene door
wiens schuld die schade is veroorzaakt verplicht is die schade te vergoeden. Ook is er ruimte voor
risicoaansprakelijkheid in de Code Civil. Echter is het zo dat deze verplichting vervalt indien de
aansprakelijk gehouden persoon zou kunnen bewijzen dat hij de schade niet heeft kunnen beletten.
In ons oud BW komen deze regelingen uit de Code Civil terug.
30
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
7.
7.1.
MANIEREN VAN CODIFICEREN
Hoe is de codificering in Duitsland verlopen?
In de eerste helft van de negentiende eeuw bereiken de nationale staten hun hoogtepunt. Onder
invloed daarvan is sprake van een toenemende nationalisering van het recht. De rechtsgeleerdheid
heeft als haar middelpunt niet meer het Corpus Iuris, maar de nationale codificatie. Er kwam een
einde aan de oude, zich over heel Europa uitstrekkende eenheid van het geleerde recht en voor de
rechtswetenschap kwamen vele activiteiten in het perspectief van de nationale wetgeving te staan.
Met het op de Franse Code Civil gerichte Burgerlijk Wetboek van 1838 kwam uiteraard ook veel Frans
rechtswetenschap naar Nederland, maar al spoedig werd de Duitse rechtswetenschap volstrekt
dominant. Het Romeinse recht, door de humanisten er niet eenvoudiger op geworden en door de
usus modernus in zijn geldingsbereik aangetast, was door het natuurrecht verder uitgehold. Nu werd
het, voor zover het nog geldend recht was, in veel Europese staten definitief afgeschaft. Ook het
rechtenonderwijs knoopte meer en meer aan bij het positieve, nationale recht. In Duitsland hing de
toekomstige positie van het geleerde recht in onderwijs en praktijk samen met de vraag hoe het
nieuwe Duitsland van na Napoleon politiek vorm moest worden gegeven.
7.1.1. Anton Thibaut

In 1814 publiceerde hij een pleidooi voor de vervaardiging van een algemeen wetboek voor alle
Duitse landen. Zijn politiek motief was de eenmaking van heel Duitsland. Zijn praktische motieven
waren de beindiging van een eindeloze rechtsverscheidenheid en modernisering van het recht.
7.1.2. Savigny
Het pleidooi van Thibaut lokte vrijwel onmiddellijk een reactie uit van Savigny. Savigny stelde dat het
recht niet, zoals men in het tijdperk van het natuurrecht en de verlichting geloofde, het dictaat van
de rede is en daarom ook rationeel maakbaar. Het is een levend, groeiend organisme, dat zich
ontwikkelt zoals een boom uit zijn wortels. Het recht ontstaat in en met de geboorte van het volk,
het is een uiting van de volksgeest. Hij stelde dat het recht eigenlijk niets anders is dan het leven der
mensen zelf, van een bepaalde kant gezien. Volgens hem was de juristenstand enkel de juridische
representant van de volksgeest.
Het recht ontstaat niet door de willekeur van wetgevers, maar door innerlijke, in stilte werkzame
krachten. Savigny stelde dat in zijn tijd de voorwaarden en vaardigheden om een codificatie zinvol en
uitvoerbaar te maken ontbreken. Dit pleidooi voor een historische gerichte rechtsgeleerdheid
mondde uit in een pleidooi voor de beoefening van het Romeinse recht. Volgens hem vormden de
Romeinsrechtelijke beginselen tezamen het stelsel, dat de kern vormde van een eventueel op te
stellen burgerrechtelijk wetboek.
Savigny stelde dat het gerecipieerde Romeinse recht bij uitstek het historische, organische gegroeide,
verwetenschappelijkte rechtssysteem van Europa was. Het enige algemene, positieve recht in de
Duitse landen was volgens hem dus het Romeinse recht. Bovendien kon dit recht in Duitsland
eenheid brengen over politieke grenzen heen. Het was immers al sinds de middeleeuwen altijd
bovennationaal geweest. Savignys belangrijkste doelstelling was dan ook om de
verwetenschappelijking van het Romeinse recht voort te zetten. Uit het historische materiaal van het
Corpus Iuris moest met streng wetenschappelijke methoden, een historisch-dogmatisch systeem
worden gedestilleerd. Pas als de rechtswetenschap tot een exact historisch-dogmatisch systeem
ontwikkeld was, kon men aan een codificatie gaan denken. Voor hem werd het bestaande recht niet
alleen verklaard, maar ook gelegitimeerd door zijn geschiedenis.
31
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
Direct na de val van Napoleon kwam er een krachtige politiek van restauratie tot stand. Daarmee
kreeg met name het oude particularisme weer zijn kans en als spoedig bleef er van de gedroomde
Duitse eenheid niets meer over. Pas in 1871 komt er onder leiding van de Pruisen een politieke
eenheid van Duitsland tot stand. Toen waren voor het eerst de politieke voorwaarden aanwezig voor
de vervaardiging van een Burgerlijk Wetboek voor heel Duitsland. Savignys rechtsopvattingen
werden in Nederland alleen als een wetenschappelijke theorie opgenomen, omdat de codificatie
(Code Civil) een onomkeerbaar feit was en het Romeinse recht definitief was afgeschaft.
Savigny onderscheidde twee aspecten van het recht:
- Politiek element: De samenhang van het recht met het algemene volksleven
- Technisch element: Het autonome, wetenschappelijke leven van het recht.
In de theorie van Savigny vallen ook elementen van het rederecht te onderscheiden. Hij geloofde
immers dat er een hogere volledigheid mogelijk was in de vorm van een op meetkundige wijze
opgebouwd begrippensysteem.
7.1.3. Pandectenwetenschap
Het technisch element kreeg voorrang boven het politieke en zo kon uit de Historische school de
zuiver formele en meer van de maatschappelijke werkelijkheid afgewende Pandectenwetenschap
ontstaan. De Pandectenwetenschap streefde ernaar door ver doorgevoerde begripsanalyse te komen
tot de definitie van zuiver formele, analytische begrippen, waarmee men op wiskundige manier het
recht logisch kon construeren.
De Historische school splitste zich op in Romanisten en Liberale Democraten. De Romanisten, onder
leiding van Savigny, vonden de tijd niet rijp voor een codificatie. De Liberale Democraten
daarentegen wel. Zij stonden een grotere vrijheid voor de rechter voor, die niet alleen afhankelijk
zou zijn van het Romeinse recht. Door de invoering van de Burgerlijk Wetboek zou de rechter de wet
hebben om op terug te vallen.
De gedachte dat het juiste begrip vanzelf tot de juiste rechtsbeslissing zou voeren, bracht met zich
mee dat men begrippen niet slechts als systematische hulpmiddelen ging zien, maar meer en meer
als werkelijk bestaande dingen met bepaalde eigenschappen, zoals stoffelijke dingen. Deze extreme
vorm van Pandectenwetenschap is later aangeduid als Begriffsjurisprudenz.
Door de schepping van een rationeel wetenschappelijk systeem, konden door productieve
constructie uit de reeds gedefinieerde begrippen nieuwe rechtsregels afgeleid konden worden.
Daarmee werd de rechtswetenschap zelf rechtsbron, dit heet het rechtswetenschappelijk
positivisme.
Deze wetenschappelijke richting ontwikkelde zich voornamelijk rond de Pandekten of Digesten. De
teksten van klassieke juristen, zoals zij worden aangetroffen in de Justiniaanse codificatie, vormden
het uitgangspunt. Het actuele gebruik van de teksten stond, net zoals bij de usus modernus, op de
voorgrond.
En van de meest gezaghebbende vertegenwoordigers van de Pandectenwetenschap was Bernard
Windscheid. Zijn Pandecten verwierven in korte tijd een ongevenaard gezag, mede omdat er geen
codificatie was en evenmin een hoogste rechter naar wiens uitspraken de praktijk zich kon richten.
Hier was de rechtswetenschap daadwerkelijk rechtsbron. De Pandectenwetenschap had zeer grote
invloed op het ontwerp voor het Brgerliches Gesetzbuch (BGB). In 1900 trad het BGB in werking.
32
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
8.
ONRECHTMATIGE DAAD
De tekst van art. 1401 oud BW luidde: Elke onregtmatige daad, waardoor aan een ander schade
wordt toegebracht, stelt degenen door wiens schuld die schade is veroorzaakt is in de verpligting op
dezelve te vergoeden. De heersende leer over de betekenis van dit artikel in de vorige eeuw was dat
met onder onrechtmatig slechts onwetmatig verstond (onder invloed van het legisme). Het arrest
Lindenbaum/Cohen bracht hier verandering in. Een handelen werd alleen als onrechtmatig
beschouwd wanneer het in strijd was met een rechtsplicht: een uit het geschreven recht
voortvloeiende verplichting.
In 1919 is het begrip onrechtmatig door de Hoge Raad uitgelegd als k omvattend het handelen in
strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. De Hoge Raad is toen
omgegaan en afgestapt van de enge opvatting dat onrechtmatig in art. 1401 oud BW gelezen moest
worden als onwetmatig.
Uit verschillende arresten kan worden afgeleid dat de HR in ieder geval tot in de jaren tachtig van de
vorige eeuw nog een ruime opvatting van de onrechtmatige daad aanhing. Door aan art. 1402 de
betekenis toe te kennen dat ook door nalatigheid en onvoorzichtigheid veroorzaakte schade tot
vergoeding verplicht, werd een ruime buiten-contractuele schadevergoedingsplicht in stand gelaten.
Er valt te ontdekken dat de HR vanaf 1883 ten aanzien van art. 1402, net als gold voor 1401, de eis
gaat stellen dat er sprake dient te zijn van hetzij strijd met een rechtsplicht, hetzij een inbreuk op
eens anders recht. Dat laatste wordt dan echter nog vrij ruim opgevat.
Art. 1402 vervulde tot 1883 een belangrijke aanvullende functie ten aanzien van de beperkte uitleg
van art. 1401 oud BW. Art. 1402 BW luidt: Een ieder is verantwoordelijk, niet alleen voor de schade
welke hij door zijne daad, maar ook voor die welke hij door zijne nalatigheid of onvoorzichtigheid
veroorzaakt heeft. Het jaar 1883 wordt als omslagpunt aangewezen. Het arrest waarop dit vooral
wordt gebaseerd is het Notaris-arrest. Het ging hier om een notaris die werd aangesproken tot
schadevergoeding omdat hij had verzekerd dat er geen schulden meer rusten op een zeeschip dat
door hem geveild werd. De koper leed schade omdat het schip later toch uitgewonnen werd. In
cassatie wordt aangevoerd dat er ook een schadevergoedingsverplichting aanwezig is daar waar geen
rechtsplicht geschonden is of sprake is van een inbreuk op eens anders recht. De HR wijst dit
argument af en stelt dat voor de toepassing van zowel art. 1401 als voor 1402 onrechtmatigheid een
vereiste is. Het onrechtmatigheidsaspect wordt door de HR als volgt uitgelegd: k bij toepassing van
art. 1402 de eis gesteld dat er sprake moet zijn ofwel van strijd met een wettelijke bepaling ofwel van
een inbreuk op een subjectief recht.
In de laatste decennia van de negentiende eeuw was het wel of niet toestaan van een vordering uit
onrechtmatige daad ter bestrijding van ongeoorloofde vormen van concurrentie onderwerp van
hevige discussie. In het Singer-arrest (1905) (En in het Necec-arrest) neemt de Hoge Raad de
gelegenheid om zich uit te spreken tegen de uitspraken van lagere rechtscolleges. Die hadden in het
merendeel der gevallen de oneerlijke concurrentie onrechtmatig beoordeeld, ook als er geen wet
was geschonden of inbreuk was gemaakt op een subjectief recht.
In het Singer-arrest stelt de HR het volgende: de toepasselijkheid van de artikelen 1401 en 1402
hangt af van de vraag of hetzij de daad hetzij het verzuim in strijd zijn met des daders rechtsplicht of
inbreuk maken op eens anders recht. Deze harde lijn wat betreft schade als gevolg van oneerlijke
concurrentie, wordt door de HR volgehouden tot aan het arrest van de Zutphense waterleiding van
1910. In dit arrest ging het niet om een geval van oneerlijke concurrentie maar wordt toch de harde
lijn gevolgd.
33
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
De Industrialisatie in Nederland is pas laat op gang gekomen. De periode van sterke economische
groei zette pas aan het eind van de jaren tachtig in, en liep tot rond 1920. Deze periode loopt parallel
aan de periode waarin de HR een beperkte opvatting van 1401 en 1402 aanhing.
8.1.
Molengraaff
Het is met name Molengraaff geweest die aandacht heeft gevraagd voor het probleem van de
oneerlijke concurrentie in verband met het feit dat de rechtspraak in die tijd veelal niet optrad tegen
de verschillende vormen van oneerlijke concurrentie. In Nederland was het in die tijd niet
ongebruikelijk om buitenlandse producten na te maken en dan te verkopen als waren het originele
buitenlandse producten. Een bekend voorbeeld hiervan was het namaken van Singer-naaimachines.
In de procedures die Singer hiertegen voerde werd hij meerdere malen in het ongelijk gesteld, veelal
met de overweging dat door de namaak-fabrikant toch geen inbreuk was gemaakt op een wettelijke
plicht.
Molengraaff is tgen deze praktijk en in dit verband pleit hij voor een andere rechtspraak door ook
als onrechtmatig te beoordelen: handelingen in strijd met de zorgvuldigheid die in het
maatschappelijk verkeer betaamt. Molengraaf meent dat met een dergelijke politiek niemand
gediend is, omdat deze uiteindelijk zal leiden tot de ondergang van het handelsverkeer in het
algemeen. De ruime uitlegging van het begrip onrechtmatig was voor Molengraaff slechts een middel
om effectief op te treden tegen oneerlijke concurrentie.
8.2.
Eyssell
Eyssell was de president van de HR van 1886-1912. Feit is dat de periode waarin Eyssell zitting heeft
in de HR vrijwel samenvalt met de periode waarin de HR een min of meer beperkte opvatting
aanhing. Eyssell was een uitgesproken tegenstander van de ruime opvatting van onrechtmatig. Hij
keert zich daarom tegen het ontwerp-Regout (1911), dat een ruimere aansprakelijkheid uit art. 1401
voorstond. Eyssell vreest dat met het bestrijden van de oneerlijke concurrentie, de concurrentie in
het algemeen aangetast zal worden. Eyssell stelt dat de ruime opvatting van 1401 het einde zal
betekenen van de vrije concurrentie. Daarnaast vreest Eyssell dat de rechtszekerheid niet gediend
met een ruimere opvatting van art. 1401.Tegen de in het ontwerp-Regout gebruikte begrippen ter
aanduiding van het ruime begrip onrechtmatig (openbare orde, goede zeden e de zorg van een
goed huisvader) heeft hij grote bezwaren, omdat de betekenis daarvan allerminst vaststaat en
waarschijnlijk veel te ruim is. In 1913 volgt het ontwerp-Heemskerk waar er bij de terminologie van
Molengraaff wordt aangesloten. Echter komen beide ontwerpen er niet door. De reden hiervan is de
val van de commissie-Heemskerk en het uitbreken van WOI.
In het arrest van de Zutphense waterleiding werd juffrouw de Vries in de nacht wakker gebeld door
de eigenaar van het onder haar woning gelegen pakhuis. Door de vorst was de waterleiding
gesprongen en het daar opgeslagen leer dreigt daardoor te worden beschadigt. De juffrouw weigert
de hoofdkraan af te sluiten. De Hoge Raad, met als president Eyssell, vernietigt het vonnis van de
rechtbank en stelt dat de toepasselijkheid van de artikelen 1401 en 1402 afhangt van de bevinding
of hetzij de daad, hetzij het verzuim al dan niet in strijd is met des daders rechtsplicht of inbreuk
maakt op eens anders recht. Eyssell stelt dat er in onderhavig geval geen sprake is van een wettelijke
verplichting tot het verlenen van hulp en er dus geen sprake is van een onrechtmatige daad. Volgens
hem heeft het vonnis van de rechtbank hier iets aangemerkt als rechtsplicht dat slechts uit
maatschappelijk of zedelijk oogpunt zou moeten veroordeeld. En dat is volgens de HR niet
voldoende.
34
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
In 1912 nam Eyssell afscheid van de Hoge Raad. Tussen 1912 en 1919 valt al een ruimere opvatting
van het onrechtmatige daad begrip te bespeuren; vooral door de ruimere interpretatie van het
begrip schuld. In 1919 word in het arrest Lindenbaum/Cohen principieel gebroken met de beperkte
uitleg van het begrip Onrechtmatige daad. De HR stelt in dit arrest het volgende: Onder
onrechtmatige daad is te verstaan een handelen of nalaten, dat of inbreuk maakt op eens anders
recht, of in strijd is met des daders rechtsplicht of indruist, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen
de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders
Bij invoeren van het NBW in 1992 is het bepaalde in Lindenbaum/Cohen gecodificeerd.
Dit arrest markeert het einde van Nederland als een land in de industrile opbouwfase en kan gezien
worden als het begin van Nederland als volwaardig industrieel land, dat daarom ook behoefte had
aan meer bescherming tegen allerlei vormen van namaak en oneerlijke concurrentie.
35
Rechtsgeschiedenis
www.jfr.nl
JURIDISCHE FACULTEITSVERENIGING ROTTERDAM

Wat bieden wij aan?
De JFR is d studievereniging voor rechtenstudenten aan Erasmus School of Law. Met ruim 3400
leden is de JFR een van de grootste juridische studieverenigingen van Nederland. Onze
studievereniging is er voor jou als rechtenstudent: sinds jaar en dag organiseren wij voor onze leden
diverse formele en informele activiteiten die een juridische grondslag hebben. Ons doel is dan ook de
brug tussen theorie gedoceerd in de collegebanken en de praktijk beoefend in de echte wereld
te verkleinen. Bij de JFR vind je een combinatie van inhoudelijke en informele activiteiten,
waardoor je veel mensen leert kennen en beter bent voorbereid op de arbeidsmarkt.
Tentamentrainingen
Ook dit jaar zullen wij weer tentamentrainingen organiseren. Onze tentamentrainingen vinden vaak
plaats bij advocatenkantoren. Zo ben je niet alleen beter voorbereid op de stof, maar leer je ook je
toekomstige werkgever alvast kennen. Wij houden jullie op de hoogte via www.jfr.nl, Facebook en
andere kanalen.
Fiat Justitia.nl
Fiat Justita.nl is de website voor rechtenstudenten die zich naast hun studie inhoudelijk willen
verdiepen in het recht. Op Fiat justitia.nl worden dagelijks actuele onderwerpen door
medestudenten besproken, posten juridische werkgevers interessante stagemogelijkheden,
masterclasses en vacatures en geven hoogleraren en universitair docenten extra verdieping op
relevante rechtsgebieden.
Borrels en feesten
Natuurlijk is de JFR er ook voor sociale momenten tijdens je studententijd. Vrijwel iedere maand
wordt een borrel georganiseerd en een aantal keer paar jaar een feest. Deze activiteiten zijn d
gelegenheid om de studenten uit zowel je eigen jaar als de studenten uit andere jaren te leren
kennen. Houd Facebook, Sin-online/LawWeb en www.jfr.nl in de gaten om te zien wanneer deze
evenementen plaatsvinden.
36

Samenvatting Literatuur Rechtsgeschiedenis 29e84d86

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Samenvatting Literatuur Rechtsgeschiedenis 29e84d86

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Rechtsgeschiedenis

Rechtsbronnen Romeins recht................................................................................................6

Het Romeinse procesrecht en de Lex Aquilia ......................................................................... 10

Verbintenissen en de poenale actie ....................................................................................... 15

Middeleeuwse Rechtswetenschap ........................................................................................ 23

Bronnen van Verbintenissen ................................................................................................. 27

Manieren van codificeren ..................................................................................................... 31

Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam ................................................................................... 36

RECHTSBRONNEN ROMEINS RECHT

Bronnen van de koningstijd

Bronnen van de republiek

Bronnen van de principaat

Rechtsbronnen van het moderne Nederlandse recht

Receptie van het Romeins recht

HET ROMEINSE PROCESRECHT EN DE LEX AQUILIA

Hoe verloopt het Romeinse procesrecht?

2.1.1. Legis actio-proces

2.1.3. Cognitio extraordinaria-proces

Wat houdt de Lex Aquilia in?

2.2.1. Algemene eisen voor de actio legis Aquiliae

Wat is de rol van de praetor?

VERBINTENISSEN EN DE POENALE ACTIE

Is er naast de diefstal actie nog een actie mogelijk?

Hoe wordt de boete berekend?

Poenale en reipersecutoire acties

Wat zijn de aansprakelijkheidsgraden?

Het Romeins recht

4.2.1. Verbintenissen uit delict

4.2.2. Verbintenissen uit contract

Aansprakelijkheid buiten schuld

4.4.1. Casus/Vis Major

4.4.2. Nog meer aansprakelijkheid buiten schuld in het Romeins recht

De weg naar het Nederlandse privaatrecht

Welk causaal verband is er vereist bij een Actio legis Aquiliae?

Wat zijn de rechtsbronnen in de middeleeuwen?

5.1.1. Corpus iuris civilis

5.1.2. Corpus iuris canonici

Waarom was de Universiteit van Bologna zon succes?

5.2.1. De Bolognezer methode

De karakteristiek van de middeleeuwse rechtswetenschap

5.3.1. De verdere ontwikkeling

BRONNEN VAN VERBINTENISSEN

Wat is de ontwikkeling van de bronnen waaruit een verbintenis kan

6.1.1. Actiones in factum

6.1.2. De vierdeling uit de Instituten van Justinianus

6.1.3. De Code civil

6.1.4. Hugo de Groot

Hoe is de ontwikkeling van aansprakelijkheidsgraden verlopen van

MANIEREN VAN CODIFICEREN

Hoe is de codificering in Duitsland verlopen?

7.1.1. Anton Thibaut

JURIDISCHE FACULTEITSVERENIGING ROTTERDAM

You might also like