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UDA IV
EL DERECHO NATURAL IMPLCITO: EL ART. 33 DE LA
CONSTITUCIN NACIONAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL ALTO
TRIBUNAL
I. INTRODUCCIN
En el captulo anterior, he procurado mostrar -a partir del examen de la expresin
"derechos anteriores" y "derechos preexistentes" acuada por la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin- que los derechos fundamentales
consagrados por la Constitucin Nacional aluden a ciertos bienes que pertenecen,
de suyo, esto es, por su propia condicin de tales, a los seres humanos, con entera
prescindencia de su reconocimiento o, an, de su desconocimiento por parte del
ordenamiento jurdico 1. Este temperamento parece ser una constante del Alto
Tribunal, pues los casos estudiados, si bien no son numerosos 2, se extienden a lo
largo de toda la centuria y, en consecuencia, han sido suscritos por diversos jueces,
razn por la cual reconocen diversas influencias o pre-concepciones, como dira
Esser, doctrinarias desde las que dichos magistrados emitieron sus
pronunciamientos y que, sin embargo, en el punto recin referido concluyeron en un
pensamiento comn 3.
En este papel, me propongo profundizar en esta caracterizacin de los derechos
humanos, tal y como habran sido concebidos por el Alto Tribunal a partir de la
interpretacin dada por ste al art. 33 de nuestro texto fundamental. A tal fin,
realizar, en primer lugar, un estudio histrico del origen y del sentido otorgado al
artculo por sus creadores (II). A continuacin, me ocupar de la interpretacin dada
a la norma por la Corte, a partir de la rica y variada jurisprudencia que, si bien
reconoce algunos antecedentes anteriores al perodo en estudio, en rigor, recin se
divulga al iniciarse la dcada del ochenta y, ms concretamente, a partir de la etapa
que se examinar en lo que sigue (III).

Cfr.: Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, "Los derechos humanos como derechos anteriores o preexistentes: un
examen a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", El Derecho, Buenos Aires,
10/12/97, pp. 7-11.
2
Se trata de las causas "Nougues Hnos.", sent. del 14 de junio de 1902 (Fallos: 98:52) ; "Ercolano c/Lanteri de
Renshaw", sent. del 28 de abril de 1922 (Fallos: 136:161) ; "Quinteros, Lenidas", sent. del 22 de octubre de 1937
(Fallos: 179:117) ; "Saguir y Dib", sent. del 6 de noviembre de 1980 (Fallos: 302:1284) , y "Amante, Leonor", sent.
del 24 de octubre de 1989 (Fallos: 312 :1953). En mi opinin, a esta lista de precedentes ya estudiados, se le
podra aadir el voto del juez Petracchi en la causa "Ponzetti de Balbn" (Fallos: 306:1892), sent. del 11 de
diciembre de 1984.
3
Sobre las diversas tradiciones doctrinarias de la Corte Suprema de nuestro pas, cfr.: Julio Oyhanarte, Historia
del Poder Judicial, Todo es Historia, n 61, Buenos Aires. Sobre la idea de pre-comprensin y su relacin con la
jurisprudencia de la Corte, cfr. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, Sobre el concepto de equidad y su incidencia en la
interpretacin: un estudio desde la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en
prensa en Renato Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Derecho de las personas e inters pblico, Abacco de R.
Depalma, Buenos Aires, 1998.

II. LA GNESIS HISTRICA Y EL SIGNIFICADO DEL ART. 33

DE LA CONSTITUCIN NACIONAL, SEGN SUS
CREADORES
1. La gnesis de la norma
El art. 33 fue incorporado por la Convencin Nacional Constituyente de 1860 a
instancias de la propuesta efectuada por la Convencin del Estado de Buenos
Aires, la cual se haba reunido con el objeto de examinar la Constitucin federal
aprobada en 1853, como consecuencia del pacto del 11 de noviembre de 1859 4. Al
reunirse la Asamblea provincial, sta encomend a una comisin integrada por
Bartolom Mitre, Dalmacio Vlez Sarsfield, Jos Mrmol, Antonio Cruz Obligado y
Domingo F. Sarmiento la tarea de preparar un dictmen sobre el punto. Dicha
comisin present el 3 de abril de 1860 un extenso informe en el que, luego de
seal y fundament la conveniencia de efectuar algunas modificaciones al texto de
1853 5.
En lo que al presente trabajo concierne, la comisin propuso, en la seccin
correspondiente a las Declaraciones, Derechos y Garantas del texto
constitucional, cinco modificaciones, entre las que se halla el que luego sera
incorporado como artculo 33, y que no sufri modificacin alguna en el debate
posterior. La norma reza: las declaraciones, derechos y garantas que enumera la
Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no
enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma
republicana de gobierno.
Es sabido que el significado de la clusula suscit una ardua disputa en la doctrina
nacional a raz de la redaccin de su parte final, en tanto alude a derechos que
nacen de la forma republicana de gobierno y de la soberana del pueblo. Al
respecto, se plante si los derechos del art. 33 son aqullos fundamentales a las
personas, esto es, aqullos que existen con prescindencia de lo que al respecto
establezca el ordenamiento jurdico, o, por el contrario, y como parece sugerir una
lectura literal de la norma, se refiere solamente a los de naturaleza "poltica", es
decir, a las garantas que ataen exclusivamente a la participacin de los individuos
en la cosa pblica? 6 En lo que sigue intentar responder a esta pregunta a travs
del anlisis del dictmen de la Comisin; del debate ocurrido en la Asamblea y de
una referencia al antecedente norteamericano del artculo en cuestin.

2. El significado de la norma, segn sus autores

a. El dictamen de la Comisin
A mi juicio, las dudas pueden quedar razonablemente despejadas si se atiende al
sentido tenido en mira quienes la perjearon, y ello, no solamente por su
abrumadora claridad, sino porque, como tiene dicho uniforme jurisprudencia de la
Corte Suprema, el examen de los despachos y debates parlamentarios mxime

Cfr. al respecto: Emilio Ravignani, Asambleas Constituyentes Argentinas, Instituto de Investigaciones Histricas,
Buenos Aires, 1937, t. 4, pp. 705 ss.
5
Cfr.: ibdem, pp. 766-787.
6
Sobre esta discusin, cfr. por todos, Nstor P. Sages, Los derechos no enumerados en la Constitucin
Nacional, Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, tomo XIV, Buenos Aires, 1985, pp.
103-129.

si, como en el caso, se trata de la discusin de un artculo de la Ley Fundamental

ostenta un especial reconocimiento en punto a la interpretacin de las leyes 7.
En efecto; al fundar su dictamen, la comisin, en lo que aqu concierne, seal,
entre otras consideraciones, que: En esta Seccin de la Constitucin estn
comprendidos todos aquellos derechos, o ms bien principios, que son anteriores y
superiores a la Constitucin misma, que la ley tiene por objeto amparar y afirmar, y
que ni los hombres constituidos en sociedad pueden renunciar, ni las leyes abrogar.
Los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza, como los
derechos de los pueblos que conservando su independencia se federan con otros,
no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de
la letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las
sociedades, porque fluyen de la razn del gnero humano, en una comunin
poltica y del fin que cada individuo tiene derecho a alcanzar. El objeto primordial de
los gobiernos es asegurar y garantir esos derechos naturales de los hombres y de
los pueblos; y toda ley que los quebrantase, destruira los fundamentos de la
sociedad misma, porque ira contra el principio fundamental de la soberana (...). El
derecho civil, el derecho constitucional, todos los derechos creados por las leyes, la
soberana misma de los pueblos, puede variar, modificarse (...) pero los derechos
naturales, tanto de los hombres como de los pueblos (...) siempre deben quedar
firmes e inmutables (...) No era indispensable, sin duda, la declaracin expresa de
tales derechos en la Constitucin, desde que por el art. 101, los pueblos conservan
todo el poder no delegado al Gobierno Federal. As fue que la declaracin de los
derechos no se incluy en la Constitucin de los Estados Unidos (...). Una
declaracin de los derechos intransmisibles de los pueblos y de los hombres, en un
gobierno que consiste en determinados poderes limitados por su naturaleza, no
poda ni deba ser una perfecta enumeracin de los poderes y derechos
reservados. Bastaba (...) la enumeracin de determinados derechos reservados, sin
que por esto, todos los derechos de los hombres y de los pueblos, quedasen menos
asegurados que si estuviesen terminantemente designados en la Constitucin:
tarea imposible de llenarse por los variados actos que pueden hacer aparecer
derechos naturales, as en los individuos como en la comunidad. Por lo tanto, la
enumeracin que se hace en la primera parte de la Constitucin de la
Confederacin, de los derechos (...) de los individuos, que en algunos casos se
hacen extensivos a los pueblos como entidades colectivas, no deben tomarse sino
como ejemplos para ir de lo conocido y expreso a lo desconocido o tcito, puesto
que no es posible consignar en las constituciones los que son una consecuencia
lgica del principio ya establecido. Pero, para mayor claridad, para evitar todo
avance de los poderes pblicos sobre los derechos individuales, la Comisin acept
dos de los artculos de enmiendas de la Constitucin de los Estados Unidos...8.
El texto citado es claro respecto de la ndole de los derechos consagrados por la
Constitucin de 1853 y que, a travs de la incorporacin del art. 33 se buscaba
garantizar todava ms. Se trata de derechos humanos "que nacen de su propia
naturaleza", esto es, de "derechos naturales", reservados, o "intransmisibles" por
lo que, necesariamente, son "anteriores" y, en consecuencia, "superiores a la
Constitucin", al extremo que las "leyes no los pueden abrogar". Y precisamente
por ello, la Comisin estima que su declaracin "no era indispensable", por lo que
la omisin de alguno de ellos no implica que "queden menos asegurados que si
estuviesen terminantemente designados en la Constitucin".

Fallos: 33:228; 77:319; 100:51; 100:337; 114:298; 115:186; 120:373, entre muchos otros.
Ravignani, nota 5, pp. 771-2 (el subrayado, en todos los casos, es mo). En este punto, el informe alude a los
actuales artculos 32 y 33.
8

Como se aprecia de lo expuesto, es evidente que tanto el lenguaje como el espritu

del dictamen ubica a los derechos que se busca consagrar mediante la frmula en
estudio, en un mbito ms amplio que el de los derechos de naturaleza poltica en
el estricto sentido de esta palabra ya expuesto.
Pero hay ms: el texto transcripto recalca que mientras la totalidad de las normas
pueden modificarse includas, lo que es muy aleccionador, las constitucionales-,
los derechos naturales a que alude el art. 33 son firmes e inmutables, lo cual,
adems de reafirmar la superioridad axiolgica de stos sobre aqullas normas, en
cierta medida otorga al art. 33 un rango supra-constitucional, ya que ste parece
concebirse como la ltima instancia de apelacin en orden a dirimir lo adecuado de
lo inadecuado respecto de las exigencias bsicas de la persona humana. Y esta
consideracin que, como se ver de inmediato- es ntegramente asumida por
Sarmiento al defender la clusula en el debate que sigui a su presentacin, guarda
cierta similitud con la propuesta por algunos autores (v. gr., Germn J. Bidart
Campos) de otorgar a ciertos instrumentos internacionales de proteccin de los
derechos humanos un rango an superior al de la Constitucin. En mi opinin, en el
fondo de ambas propuestas late la comn percepcin de que aqullos derechos
que, en definitiva, responden a la estructura fundamental de la persona, deben
quedar al margen del albur de los poderes polticos y, como fuera sagazmente
anticipado por el Tribunal en el precedente Kot 9, del propio obrar de los
particulares de manera de acudir en su bsqueda cuando dichos poderes o la
accin de los particulares puedan cercenarlos.
De igual forma, no menor relevancia posee la alusin a que los derechos del art. 33
"no pueden ser enumerados de manera precisa", debido a "los variados actos que
pueden hacer aparecer derechos naturales, as en los individuos como en la
comunidad", pues, como es evidente, no est dentro de las posibilidades humanas
la de prever anticipadamente la totalidad de las acciones y circunstancias en las
que puede hallarse la persona y, en consecuencia, los eventuales derechos
incluidos los derechos fundamentales- que aqullas traigan aparejados. En este
punto, no sera arriesgado suponer la influencia de Vlez, pues ste, como eximio
romanista, saba bien que el derecho, ms que en las leyes -que son una regla de
orientacin del derecho- surge de los casos concretos, de las relaciones jurdicas
de los individuos que engendran deudas y reclamos que, en definitiva, se traducen
en el ius suum de cada cual. Y de ah la imposibilidad de anticipar, en un catlogo
ya cerrado, las exigencias bsicas y por ello, jurdicamente exigibles- de la
persona. Un ejemplo puede aclarar la idea: cmo imaginar, en 1860, un derecho
fundamental al ambiente sano? Cmo imaginar que determinados actos abusivos
de las personas respecto del ambiente pudieran, efectivamente, engendrar el
derecho bsico a un ambiente que permita la necesaria calidad de vida a fin de
llevar a cabo el desarrollo de la personalidad humana? Se trata de una tarea
imposible por lo que es indudable que los derechos no pueden ser enumerados de
una manera precisa. Sin embargo, ello no significa que, ante la aparicin de un
acto humano que ponga en tela de juicio las exigencias bsicas de la persona
(para seguir con el ejemplo, que ofenda la calidad del ambiente), no exista
justamente por afectar la integridad misma del ser humano- un derecho que lo
proteja y que resulta, desde el punto de vista sistemtico, hallable en el art. 33.
Ahora bien: esto ltimo, que alude ms propiamente a la virtualidad misma del
artculo, que a su naturaleza, ser tratado por la Comisin al debatir la clusula en
examen.

Fallos: 241:291.

b. El debate en la Asamblea
Sometido el texto a la consideracin de la Asamblea, los miembros de la comisin
reafirmaron su significado tanto al presentarlo, como al defenderlo de la nica
impugnacin de que fuera objeto por intermedio del convencional Esteves Sagu.
ste, en efecto, juzg que la norma era redundante, pues ya se encontraba
comprendida en el art. 19, en la medida en que dispone que "ningn habitante de la
Confederacin ser obligado a no hacer lo que la ley no prohbe".
En primer trmino, Sarmiento, en su carcter de miembro informante del artculo
seal que todas las Constituciones han repetido esta clusula como
indispensable para comprender en ella todas aquellas omisiones de los derechos
naturales, que se hubiesen podido hacer, porque el catlogo de los derechos
naturales es inmenso. Puesto que se da a esta parte el ttulo de Derechos y
Garantas de los pueblos, se supone que es la novacin de los derechos primitivos
del hombre y los que ha conquistado la humanidad, que naturalmente han ido
creciendo de siglo en siglo. Se entiende tambin que esos principios ah
establecidos son superiores a la Constitucin; son superiores a la soberana
popular (...) Nosotros, por una razn capital hemos credo indispensable que este
artculo exista, y es: establecer un principio claro, o una jurisprudencia, para todos
los casos que puedan ocurrir. (...) es una simple precaucin que habr de ser til a
cada momento, es una piedra de toque para examinar todos los hechos. No son las
declaraciones, derechos y garantas que contiene la Constitucin las nicas que
nos rigen, son muchsimas otras que no estn enumeradas ah 10.
A continuacin, y ante la observacin de Esteves Sagu, Vlez Sarsfield respondi
que, se cree suplirlo por el artculo que dice: Nadie ser obligado a no hacer lo que
la ley no prohbe. Entretanto, el artculo en discusin dice otra cosa muy distinta,
refirindose a los derechos individuales. Esos derechos son superiores a toda
Constitucin, superiores a toda ley y a todo C. L. y tan extensos que no pueden
estar escritos en la Constitucin y para determinarlos de una manera general el
artculo de la reforma dice: No solamente esos derechos, sino todos los derechos
naturales, de los hombres o de los pueblos aunque no estn enumerados en la
Constitucin se juzgan reservados, como que no se pueden enumerar todos los
derechos que nacen de la naturaleza del hombre y del fin y objeto de la Sociedad y
de la soberana del pueblo. El seor Diputado que acaba de hablar dice: Nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda; pero la reforma de la Comisin dice ms,
que los hombres no slo tienen los derechos que determina la Constitucin sino
todos los derechos naturales aunque no se hallen consignados en la
Constitucin 11.
Como se aprecia con claridad, los redactores de la clusula reiteraron,
prcticamente a la letra, el alcance que haban otorgado al texto al fundarlo en el
despacho ya referido. Sin embargo, es quiz Sarmiento quien intuye, en toda su
extensin, la importancia de la norma bajo anlisis cuando expresa, en un lenguaje
nada tcnico (no era abogado), pero indudablemente certero, que de lo que se trata
es de establecer un "principio claro", una "jurisprudencia", "una piedra de toque
para examinar todos los hechos".
A mi juicio, la intervencin del sanjuanino avanza en un punto nada intrascendente
(el relativo a la virtualidad prctica del artculo), en la medida en que ste parece
actuar como clusula de contencin del entero sistema de proteccin de los
derechos fundamentales y, de paso, permitira tornar posible el siempre difcil
10
11

Ravignani, nota 5, pp. 841-2 (el subrayado me pertenece).

Ibdem, pp. 843-4. El nfasis es mo.

objetivo de la integridad del sistema jurdico. Es que, en definitiva, el artculo en

cuestin es el gran recurso de que disponen los individuos en la defensa de sus
derechos: en l han de buscar -y encontrar- el "catlogo inmenso" de sus bienes
jurdicos, que "han ido creciendo de siglo en siglo" y que, por ello -la expresin es
ahora de Vlez- "no se pueden enumerar". De ah que, en mi opinin, esta norma
sea mucho ms que "una simple precaucin que habr de ser til a cada momento"
(vuelvo a Sarmiento) : es una notable precaucin, ya que basta indagar
racionalmente en las necesidades de la naturaleza humana; en sus fines, para, en
el contexto de las siempre cambiantes relaciones jurdicas con los dems (basta
mencionar la ya citada cuestin ambiental, entre tantas otras), discernir nuevos
derechos que la Constitucin no ha podido prever pero que s ha deseado proteger.
Obsrvese a este respecto que una opinin contraria a esta apreciacin no slo
sera negativa para el desarrollo del derecho (es decir, para el progresivo
perfeccionamiento del sistema y la correlativa defensa de las garantas
fundamentales en aqul receptadas), sino que importara negar la realidad. En
efecto; si se vuelve sobre el ejemplo que ilustra esta cuestin, se apreciar que los
jueces no aguardaron a 1994 en que fue consagrada con rango constitucional la
clusula ambiental- para considerar que exista un derecho humano al ambiente
sano. Por el contrario, la jurisprudencia ya haba discernido su existencia con
mucha anterioridad, justamente a travs del art. 33. Su "utilidad en cada momento",
como prevea el notable Sarmiento qued demostrada en ese caso y en tantos
otros, como se ver ms abajo.

c. El antecedente del art. 33

Segn se ha citado, la comisin que propuso la incorporacin de este artculo tuvo
directamente a la vista un texto semejante de la Constitucin de los Estados
Unidos: la Enmienda nmero IX 12. En mi opinin, un rpido anlisis de sta
contribuira a esclarecer an ms la naturaleza de los derechos consagrados por
este artculo y, de paso, permite concluir que las dudas suscitadas sobre el
particular obedecen ms bien a una poco feliz traduccin de la clusula inspiradora.
En efecto, la citada enmienda seala que la enumeracin en la Constitucin de
determinados derechos no debe ser entendida como una negacin o restriccin de
otros derechos retenidos por el pueblo 13.
El texto recin transcripto es difano: pertenece a la tradicin contractualista en
boga a fines del siglo XVIII y, dentro de ella, recibe la directa influencia de John
14
Locke por lo que es un tpico ejemplo del iusnaturalismo racionalista . Lo primero,
porque los individuos, que existen en un estado de naturaleza, concurren
mediante un contrato a la formacin de la sociedad civil en orden a mejor proteger
un haz de derechos que consideran esenciales para la coexistencia social. Lo
segundo, porque, al contrario de Hobbes, el estado de naturaleza de Locke no
remite a la guerra de todos contra todos, sino que alude a un cierto orden racional
en el que existen ciertos derechos que pertenecen a las personas en virtud de su
propia naturaleza 15. Ahora bien: la enumeracin de ciertos bienes no implica negar
12

Cfr. ibidem, pp. 772 y 841.

El texto original expresa: The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny
or disparage other retained by the people (cfr. The constitution of the United States (annotated), United States
Printing Office, Washington, 1938, p. 711).
14
Cfr. en relacin a esto: Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, Las revoluciones francesa y norteamericana ante los
derechos humanos. Un intento de armonizacin, en Humana Iura, 1, Pamplona, 1991, pp. 299-313.
15
Para una sntesis de esta cuestin: Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, La filosofa jurdica de Michel Villey, Eunsa,
Pamplona, 1989, pp. 488-495.
13

la existencia de otros que, justamente por pertenecer de suyo a los individuos,

stos retienen en toda circunstancia. As las cosas, es claro que la Enmienda IX
acta como una tpica clusula de salvaguardia de los derechos individuales frente
al posible cercenamiento por parte de los poderes pblicos.
Bajo tales premisas, la sintona entre sta norma y el artculo 33 es patente.
Obsrvese al respecto que la mencin en la Enmienda de unos rights retained
(derechos retenidos) es muy semejante a la expresin derechos intransmisibles o
derechos reservados empleada en el dictmen. En todos los casos, pues, la
cuestin es clara: se trata de derechos que pertenecen a los individuos (y por
consiguiente a la sociedad o, como dice la Enmienda al pueblo), con anterioridad
a la firma del pacto social. Ms an: el anlisis de la clusula inspiradora contribuye
a desentraar el significado de la expresin soberana del pueblo a que alude la
norma incorporada en 1860, ya que parece inequvoco que dicha expresin es la
adaptacin, junto a la frase forma republicana de gobierno, de la ms simple
derechos retenidos por el pueblo de la Enmienda IX. La expresin pueblo, como
es claro, alude a la suma de los individuos, esto es, al todo social que crea la
sociedad civil, por lo que dicho todo social enumerar slo aqullos derechos que
juzgue necesario e importante mencionar, pero que, obviamente, no exlcuye a otros
que igualmente dimanan de aqul y que no enumera por mltiples razones (sea que
se trate de derechos evidentes, menos relevantes que otros o todava no
discernidos por la razn de las personas).

III. LA INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL ART. 33 POR

LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA NACIN
1. Antecedentes
Como se seal al inicio del trabajo, el recurso a este artculo por parte del Tribunal
recin se divulga a partir de la dcada del ochenta.
En efecto, la alusin a esta norma es espordica hasta dicha fecha, pues con la
excepcin del ya citado caso Samuel Kot S.R.L. por el que, con base en el art. 33,
la Corte admiti la accin de amparo por parte de los particulares, al expresar que
existe una garanta tcita o implcita que protege los diversos aspectos de la
libertad individual (art. 33 de la Constitucin Nacional), ninguna reserva cabe
establecer de modo que excluya en absoluto y a priori toda restriccin que emane
de las personas privadas 16; la norma en estudio slo fue empleada a fin de fundar
el derecho de reunin 17, y el derecho a la libertad de creacin artstica 18.
Por el contrario, desde 1980 las remisiones a la norma se acentan a partir, en
cierta medida, de lo expuesto en la causa Lopardo, Fernando, de 1982; en el voto
concurrente del juez Petracchi en la causa Ponzetti de Balbn, sentencia del 11 de

16

Fallos: 241:291. En mi opinin, esta sentencia es una de las ms relevantes de la historia del Tribunal ya que, al
resolver del modo preindicado, se adelanta en varios decenios a lo que la doctrina alemana ha denominado la
Drittwirkung (efecto horizontal) del alcance de las resoluciones judiciales.
17
Fallos: 191:197; 207:251, y 243:504.
18
Fallos: 295:215.

diciembre de 1984 19, y de forma ya inequvoca, del voto de mayora en la causa

Juan Bautista Sejean, sentencia del 27 de noviembre de 1986 20.
Como es sabido, las dos causas recin mencionadas merecieron en virtud de las
peculiaridades que las rodearon y de su notable trascendencia social- un anlisis
exhaustivo por parte de la doctrina nacional. Por tal motivo, en las pginas que
siguen el trabajo se ceir al examen de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
los ltimos diez aos, perodo que, a mi juicio, an no ha sido suficientemente
abordado por los autores.
Sin embargo, y previo a ello, se estima necesario efectuar una sucinta alusin al
significado otorgado por el propio Alto Tribunal al texto en cuestin.

2. El alcance del art. 33, segn la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin
El contenido del art. 33 podra resultar problemtico si se pondera que ese
principio claro, esa piedra de toque para examinar todos los hechos a la que
aluda Sarmiento podra dar lugar al reconocimiento de ciertos derechos que
distaran de ser tales, esto es, que no podran ser considerados como el resultado
de los esfuerzos de la razn por discernir en la naturaleza humana y frente a las
diversas alternativas de la vida, ese haz de exigencias propias del hombre en orden
al logro de su genuino perfeccionamiento o desarrollo. En efecto; pasando por alto
la cuestin de que un empleo abusivo de esta clusula corre el riesgo de aumentar
superficialmente el catlogo de los derechos fundamentales de las personas, la
cuestin que en verdad importa y que se ha planteado a menudo es la recin
sealada.
Al respecto, en los Estados Unidos la Enmienda IX ha servido para reconocer, entre
otros, el derecho de los padres a ensear a sus hijos un idioma extranjero; a
enviarlos a una escuela privada, o el derecho a la procreacin, bienes todos estos
que, sin duda, tienen su asiento inmediato o mediato en los fines bsicos de la
persona 21. Sin embargo, esta clusula junto a otras ha dado lugar en el
conocido caso Roe c/Wade 22, al reconocimiento (por mayora) del derecho a la
privacidad de una mujer para interrumpir un embarazo, decisin sta que, sin
embargo, no parece superar un mnimo test de razonabilidad en la medida en que
slo ha considerado el derecho fundamental de la libre eleccin de un ser humano
(la madre), precisamente a expensas del derecho a la vida de otro (el nasciritur). En
este caso, y como se ha expuesto con cierto detalle en otro trabajo, uno de los

19

Se dice en cierta media porque el recurso al art. 33 no es inequvoco. As, en el primer

pronunciamiento (Fallos: 304:1524), la Corte, con el voto unnime de sus integrantes -un criterio poco
habitual, como se ver ms abajo-, al reconocer respecto de un miembro del culto religioso "Testigos de
Jehov" el derecho a exceptuarse de cumplir el servicio militar no determina con claridad si la pretensin
fue finalmente admitida, entre otras, y como lo alega la recurrente, tambin con arreglo al art. 33. De igual
modo, en el segundo caso (Fallos: 306:1892), el voto en cuestin parece poner el nfasis del derecho a la
privacidad all discernido ms en el art. 19 que en el 33 de la Constitucin (cfr. esp. consids. 18, 19 y 20).
20
Fallos: 308:1892. En esta causa, en la que la Corte declar la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley
2393 en tanto impeda a los divorciados el derecho al restablecimiento de la aptitud nupcial, el voto de
mayora (suscrito por el ministro Carlos S. Fayt), fund su decisin, en esencia, en el derecho a la
dignidad de la persona humana que halla su asiento constitucional entre los derechos no enumerados del
art. 33 (conf. consid. 7).
21
Cfr. al respecto Sages, nota 13, pp. 124-125.
22
410 US 113, (1973).

bienes ha sido reducido a la categora de medio, lo que resulta reprochable tanto

23
metodolgica como conceptualmente .
Sin que nuestra Corte haya abordado de modo explcito este tema, la exgesis
otorgada al art. 33 -cuanto menos en las dos ocasiones en que, a mi juicio, ms se
24
adentr en el punto -, parece abrazar la idea de que el alcance de la norma no
debe alejarse del sentido tenido en mira por sus creadores. As las cosas, estimo
que los derechos discernidos en el texto deberan escapar a una lectura que
desconozca su fundamento absoluto y, por ende, que tienda a ubicarlos en un
25
contexto individualista (como sucede en la causa Roe c/Wade) .
En efecto, los citados precedentes, reiteran en primer lugar a la letra los prrafos a
mi juicio ms salientes del informe de la Comisin Examinadora de la Constitucin
Federal, y por los que se remite la tarea de discernimiento de los derechos del art.
33 a la razn, la que ha de detectar en la naturaleza de los individuos y de las
sociedades aquellos derechos que ni los hombres constituidos en sociedad
pueden renunciar 26. Represe, pues, que el dictamen pone en cabeza de la razn
(y no en nuestras tendencias ms elementales) el discernimiento de dichos
derechos por lo que stos, en definitiva, no constituyen cualquier reclamo (ni
siquiera aquellos que no mereceran el reproche de no ser jurdicos), sino aquellos
derechos o principios absolutamente fundamentales para que las personas puedan
alcanzar su plenitud o, como deca Aristteles, la buena vida, nico motivo que
explica su consideracin como anteriores y superiores a la Constitucin.
Es bajo tales premisas que en la causa Snchez Abelenda se expresa que el art.
33 de la Carta Magna reconoce como idea inspiradora que tanto el individuo como
la sociedad son titulares de ciertos derechos de carcter tan esencial que su no
enumeracin no implica desconocimiento o mengua, porque la condicin que
ostentan los pone ms all de las vicisitudes de la legislacin (consid. 10). Y de
igual forma, en la causa Mller, se seala que la lectura del art. 33 muestra que
hay derechos y prerrogativas esenciales e intransferibles del hombre y de la
sociedad que, aunque no estn expresamente consagrados en la Constitucin
Nacional, deben ser considerados garantas implcitas, comprendidas en [dicha
norma] y merecedoras del resguardo y proteccin que aqulla depara a las
explcitamente consignadas (consid. 8, que remite, a su vez, a lo expuesto en
Snchez Avelenda).
Ahora bien, y en lo que parece ser un segundo plano de razonamiento, el citado
magistrado expresa que dichos derechos son consecuencia directa, conforme la
recta hermenutica del art. 33 de la Carta Magna del hecho que puede ser
afirmado con toda autoridad- de que nuestro ordenamiento fundamental tiene en
su centro el valor y la dignidad de la persona (causa citada, consid. 14, in fine).
En mi opinin, lo hasta aqu expuesto otorga un marco adecuado en orden al
establecimiento de los lmites de una hermenutica constitucional dinmica -que
es, en definitiva, la cuestin planteada en este apartado-, ya que, como seala el
juez Petracchi en la causa Snchez Abelenda, si bien es cierto que el Tribunal
tiene decidido que no es acertada una interpretacin esttica de la Constitucin
Nacional porque ella dificulta la ordenada marcha y el adecuado progreso de la
23

Cfr. el trabajo citado en la nota 2.

Cfr. los votos del juez Petracchi en las causas Snchez Abelenda (Fallos: 311: 2553) y Mller (Fallos:
313:1113).
25
Cfr. al respecto las reflexiones efectuadas en el trabajo citado en la nota 2.
26
Cfr. en este orden de ideas, Sergio Cotta, Il diritto nellesistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica, Giuffr,
Milano, 1985, passim.
24

10

comunidad nacional que debe acompaar y promover la Ley Fundamental (...), no

lo es menos que sera falsear la tarea interpretativa desarraigar a las normas de
aquellas ideas rectoras a cuya luz nacieron y que, aunque no impiden enriquecer
progresivamente sus contenidos, siguen siendo fuentes nutricias de stos...
(consid. 11).
En efecto, si bien este texto est directamente referido a la imposibilidad de
discernir el derecho de rplica del art. 33 (afirmacin, a mi juicio, en cierta medida
discutible), no obstante, sita a la cuestin objeto de anlisis en sus trminos
adecuados: las clusulas constitucionales, todo lo flexibles que sean (y lo son), no
pueden escindirse de la raz de la que provienen, ya que su real significado no
procede sino del alcance dado por quienes las crearon, alcance ste, bien
entendido, se enriquece por el diverso contexto en el que dichas normas deben
aplicarse. No caben, entonces, creaciones pretorianas que prescindan del punto de
partida desde el que se sustenta todo el edificio constitucional (includo el art. 33) y
que, por expresa voluntad de los padres constituyentes, es el genuino respeto del
valor y la dignidad de la persona.
Lo recin expuesto importa considerar a la dignidad del hombre como un absoluto
en s, motivo por el cual, el discernimiento de los bienes jurdicos fundamentales de
las personas (de todas y cada una de ellas) no puede entraar la aniquilacin o la
mengua de los bienes de los dems. Es verdad que, como toda clusula
constitucional, el art. 33 tiene la funcin de un principio, tal y como ensea Dworkin:
es abierta, susceptible de ser ponderada o sopesada con otras clusulas de
anloga jerarqua y, por ende, de no aplicarse o de emplearse slo parcialmente.
Pero ello, bien que lcito y necesario, no puede llevar al cercenamiento de la
dignidad de aqul a cuyo respecto el derecho no se aplica: si la norma no se
predica de dicha persona, en ese caso, ello se debe, en definitiva, a que no es
necesario en orden a salvaguardar su dignidad en dicha circunstancia. Slo de esta
manera la exgesis del art. 33 armonizar con sus fuentes nutricias, y evitar una
inadmisible escisin en el sistema constitucional que es, en ltima instancia, y an
con sus inevitables quiebres lgicos, un todo armnico de valoraciones polticas y
morales.
En sntesis: en el caso de nuestro ordenamiento constitucional, y sobre la base,
entre otras consideraciones, de las efectuadas por los redactores del art. 33, resulta
indudable que los derechos consagrados por la Ley Fundamental no son sino
aquellos que, tras un continuo esfuerzo de desvelamiento por parte de la razn,
emergen de los variados actos en que se despliega la vida humana como
consecuencia de la consulta a las exigencias fundamentales de la persona en orden
a, como deca Aristteles, colmar su naturaleza: no se trata, pues, de cualquier
tendencia, sino de aqullas que, caso a caso, responden de forma racional a la
adecuada insercin del hombre en la sociedad. La cuestin, a pesar de que pueda
parecerlo en un primer momento, no es abstracta, ya que, como deca Gabriel
Marcel la injusticia no lo es.

3. La aplicacin del art. 33, segn la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1987-1997).
A fin de dar cumplimiento a este apartado, se estudiar, en primer lugar, los
pronunciamientos en los que los derechos que se extraen de la "penumbra" (como
se lee en el voto del juez Petracchi en la causa "Ponzetti de Balbn") del art. 33, han
sido aprobados por la mayora del Tribunal (A). A continuacin, se examinarn
aquellas causas en las que los derechos que surgen de la norma en estudio son
suscritos por votos individuales que, empero, concurren a formar la decisin

11

mayoritaria (B). Finalmente, se mencionarn los casos en que los derechos no

enumerados del art. 33 han sido fundado en votos disidentes (C).

A. Derechos que emanan del art. 33, segn la mayora del Tribunal
a) Derecho del privado de libertad a poseer una adecuada asistencia letrada
que asegure su defensa en juicio
Este derecho se consagr en la causa "Osvaldo A. Lpez", fallada el 14 de
setiembre de 1987 27. En sta, la parte recurrente se agravi del pronunciamiento
del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas por el cual, y no obstante la expresa
voluntad de la actora de recurrir la sentencia, se la priv del derecho a la
impugnacin federal previsto en el art. 14 de la ley 48. Al respecto, el Tribunal
expuso que "tiene resuelto desde antiguo que el cumplimiento de las normas
tendientes a asegurar que el reo cuente con asistencia letrada constituye requisito
de validez cuyo incumplimiento determina una nulidad que debe ser declarada por
el Tribunal en ejercicio de la jurisdiccin extraordinaria (Fallos:189:34 y 237:158, y
sus citas). Tal conclusin se asienta tanto en la garanta de la defensa en juicio,
expresamente establecida en el art. 18 de la Constitucin Nacional, cuanto en la
que asegura el debido proceso que la complementa e integra aqullas a las que se
refiere el art. 33 por ser inherentes al sistema republicano" (consid. 5).
b) Derecho a conocer la identidad de origen de los ciudadanos
En la causa "H.91.XXIV. Recurso de Hecho. H. y otro s/apelacin de medidas
probatorias", fallada el 4 de diciembre de 1995 28, la Corte examin el agravio de la
recurrente fundado en la obligacin de someterse a un examen inmunogentico de
histocompatibilidad a fin de dilucidar si una menor era efectivamente hija suya o de
quien la reclamaba como tal. Como expresa el Tribunal -cuestin a su juicio
determinante en orden a diferenciar la presente causa de la ya citada "Mller", en la
que la mayora no consider relevante el derecho que aqu se consagra-, en el sub
examine "los hechos que originaron las presentes actuaciones han consistido en la
separacin de nios recin nacidos de sus padres biolgicos -por causa de
abandono o sustraccin- y su entrega a terceros a cambio del pago de sumas
dinero", motivo por el cual las recurrentes, al sospecharse que haban recibido a la
menor en esas condiciones, fueron indagadas con relacin a los delitos de
supresin y suposicin de estado civil y falsedad ideolgica de documento pblico
(cfr.: consid. 6). Por el contrario, en la causa "Mller" la mayora estim que, a la
luz de las circunstancias comprobadas del expediente, la adopcin realizada en
beneficio del menor de quien se quera efectuar la pertinente prueba sangunea a
fin de comprobar su nexo biolgico con la parte reclamante, no se encontraba
afectada por ningn vicio ni, menos an, por ningn delito dentro de los que
pudieran quedar involucrados los adoptantes que se oponan a la realizacin de
dicha prueba. Ms todava: a juicio del Tribunal, el motivo central de la cuestin
sometida a su conocimiento consista en averiguar la autora de un certificado
mdico adulterado que haba dado lugar al documento nacional de identidad,
necesariamente falso, y del que surgira que el menor es nieto del reclamante. En
tales condiciones, concluy la Corte, "parece exceder el objeto de esa investigacin
la medida que tiende a indagar la filiacin verdadera de un menor, que no es
imputado ni vctima en la causa -tampoco lo son sus padres adoptantes-, y cuyo
resultado no podra arrojar ningn elemento conducente para el curso de aqulla"
(consid. 13).

27
28

Fallos: 310 :1797.

Fallos: 318:2518.

12

Pues bien: en relacin al tema objeto de estudio, en la causa "H.91", la Corte, al

confirmar la decisin del tribunal a quo consider que "no puede prescindirse de la
circunstancia de que en autos se encuentra en juego el derecho a la identidad de la
menor D. D. H. que tiene jerarqua constitucional (art. 33 y 75, incs. 22 y 23 de la
Ley Fundamental" (consid. 13, 1 prr.).
Como se advierte, el voto se cie a enmarcar el derecho a conocer la identidad de
origen dentro, entre otros, del art. 33 de la Constitucin, sin aadir ninguna otra
consideracin conceptual. Por el contrario, es en la disidencia del juez Petracchi en
la mentada causa "Mller", donde se leen algunas interesantes reflexiones al
respecto. As, y a ttulo general, el consid. 12 seala que dicho derecho es "uno de
esos derechos fundamentales a los que (...) comprende en su marco tutelar el art.
33 de la Constitucin Nacional (...) 'aunque no se hallen consignados' y que en lo
que aqu interesa exige dejar expedito el acceso a la propia identidad de origen"
(nfasis propio). A juicio de este pronunciamiento, la importancia de dicho bien se
funda en el hecho de que "poder conocer su propia gnesis, su procedencia, es
aspiracin connatural al ser humano, que, incluyendo lo biolgico lo trasciende". Y
ms adelante, aade : "El normal desarrollo psicofsico exige que no se trabe la
obtencin de respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona est
en juego, porque es la especfica verdad personal, es la cognicin de aquello que
se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela poseer, como va
irremplazable que le permita optar por proyectos de vida, elegidos desde la libertad"
(consid. 9) (el subrayado me pertenece).
A mi juicio, la caracterizacin del derecho al conocimiento de la identidad de origen
recin efectuada, como un derecho connatural o natural y cuyo cercenamiento
importa la inevitable puesta en cuestin de la dignidad de la persona, resulta
claramente aplicable a la causa H. 91, ya que si bien sta ltima no menciona a
Mller, ello es debido a que en dicho pronunciamiento y a la luz de las
circunstancias de hecho expuestas en el prrafo anteltimo, a juicio de la mayora
del el derecho a conocer la identidad de origen no fue considerado relevante.
De igual modo, la continuidad doctrinaria de la sentencia "H.91" en relacin a la
causa "Mller" se advierte por medio de la alusin que aqulla efecta al inc. 22 del
art. 75 de la Constitucin Nacional en la medida en que remite a la Convencin
sobre los Derechos del Nio. En efecto: este instrumento -que al momento de
fallarse Mller ni siquiera era una ley de la Nacin, pues se hallaba bajo trmite
parlamentario- fue considerado por el voto del juez Petracchi (cfr.: consid. 11) a fin
de reafirmar su posicin, en razn de lo postulado por los arts. 7, punto 1, y 8,
puntos 1 y 2. El primero, expresa que "el nio tiene derecho, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres", en tanto que el segundo seala que "los Estados
Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con
la ley sin injerencias ilcitas" (punto 1). A su vez, el punto 2 de sta ltima norma
seala -lo que resultaba determinante en la causa "H.91", ms no, a juicio de la
mayora, en "Mller"- que "cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los
elementos de su identidad o todos ellos, los Estados Partes debern prestar la
asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su
identidad".
De igual modo, en la causa "H.91", la Corte fund el derecho en estudio en las
mismas normas de la Convencin recin citadas (cfr.: consid. 13, prr. 2), con la
salvedad de que en ese momento el tratado no slo era ley de la Nacin, sino parte
integrante de la Constitucin.

13

De cualquier manera, y en lo que concierne al estudio del presente tema, resulta de

inters apuntar que la Corte, an cuando al resolver el ltimo expediente dispona
ya de los textos del citado instrumento a fin de fundamentar el derecho en cuestin,
bas ste, adems de en dicha Convencin, en el art. 33. En mi opinin, este
criterio permite confirmar la trascendencia de la norma bajo estudio en orden a la
defensa de los derechos fundamentales de la persona, ya que, ms all de la
existencia de disposiciones constitucionales que puedan consagran a aquellos, el
art. 33 sigue siendo, como quera Sarmiento, el principio claro al que recurrir a
defecto o en concurrencia de otras disposiciones, a fin de garantizar tales derechos.
As las cosas, puede concluirse que los artculos 7 y 8 del pacto en cuestin no han
hecho sino positivar y formalizar (tecnificar) lo que ya estaba, in nuce, positivado en
el artculo 33 29.

B) Derechos que emanan del art. 33, segn votos que concurren con la
mayora del Tribunal
a) Derecho de asociacin con fines polticos
Con fecha 22 de abril de 1987, la Corte resolvi un recurso de hecho deducido por
la parte actora en la causa "Ros, Antonio Jess", y por el que aqulla se agraviaba
de la decisin del tribunal inferior de rechazar la oficializacin de su candidatura al
cargo de diputado nacional como candidato independiente o extrapartidario 30. A
juicio de la recurrente, las leyes 22.627 y 22.838, en la medida en que,
respectivamente, reconocan en forma exclusiva a los partidos polticos la
nominacin de cargos pblicos electivos, y establecan la eleccin y el escrutinio de
listas cerradas de candidatos, afectaba el derecho de elegir y ser elegido
garantizado por la Constitucin Nacional en diversas normas, y entre las que
menciona al art. 33. La pretensin fue rechazada por la totalidad del Tribunal,
aunque ste emiti su opinin por conducto de tres opiniones concurrentes. En
esencia, la Corte consider que el reconocimiento de la exclusividad de la
nominacin de los cargos pblicos a los partidos polticos no era inconstitucional,
con fundamento en que los derechos consagrados por nuestra Norma Fundamental
no son absolutos, por lo que la reglamentacin recin referida e impugnada por la
recurrente no era irrazonable. A juicio del Tribunal, aqulla se haba limitado a
establecer una de las posibles alternativas de representacin, reconociendo a los
partidos la condicin de auxiliar del Estado que tienen en la actualidad" (cfr.:
consid. 12 del voto de la mayora).
Pues bien: en lo que aqu importa, el voto del juez Petracchi expresa que "si bien el
derecho a asociarse con fines polticos no es un derecho enumerado expresamente
por la Constitucin Nacional, forma parte del derecho ms amplio de asociarse con
fines tiles consagrado por el art. 14 de la Constitucin Nacional". A continuacin,
aade: "Se trata, en efecto, de un derecho no enumerado pero que nace de la
soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33 de la
Constitucin
Nacional).
El
prrafo
concluye
del
siguiente
modo:
"Independientemente de aparecer o no mencionados en la Constitucin Nacional,
los partidos polticos son la expresin real e innegable de un derecho imposible de
desconocer o menoscabar" (el subrayado me pertenece).
El razonamiento recin referido asienta el derecho a asociarse con fines polticos
tanto en el art. 14 como en el 33 de la Norma Fundamental. Y a este respecto, la
alusin a la siempre ambigua parte final del art. 33 no presenta, en el caso, ningn
reparo, no slo por lo ya dicho, sino porque, an interpretando esta norma en su
29
30

Cfr. al respecto, Javier Hervada, Introduccin crtica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, pp. 177-181.
Fallos: 310:819.

14

sentido ms restrictivo, no hay duda de que la representacin que se ejerce por

medio de los partidos polticos constituye una de las modalidades tpicas de la
forma republicana de gobierno. Y en relacin a esto ltimo, no deja de ser relevante
el nfasis dado por el prrafo citado en ltimo trmino, en tanto destaca la
importancia de los partidos polticos como manifestacin de "un derecho imposible
de desconocer o menoscabar, pues ese derecho de asociacin pertenece a una de
las tendencias bsicas (el espritu "centrpeto agregativo", como lo ha llamado
Cotta 31, en sintona con una larga tradicin filosfica), del ser humano.
b) Derecho de pensar y expresar el pensamiento
En la causa "Mara Romilda Servini de Cubra", fallada el 8 de setiembre de 1992 32,
y en la que la Corte rechaz la peticin de la actora de impedir la proyeccin de las
partes aparentemente desdorosas hacia su persona de un programa televisivo de
ndole cmica, con base en el cercenamiento de la libertad de prensa, el art. 33 fue
empleado como fundamento de los derechos de pensar y expresar el pensamiento;
y derecho al honor y a la intimidad.
En lo referente al bien jurdico mencionado en primer lugar, en el voto del juez Fayt,
y a propsito de la importancia individual y social de la comunicacin dentro de la
cual la libertad de prensa es una de sus tantas expresiones, se lee : "...el derecho
de pensar y expresar el pensamiento resume la esencia misma de la naturaleza
humana (...) El derecho de pensar y expresar el pensamiento, tambin denominado
derecho de expresin o libertad de expresin, en su relacin con la religin y la
poltica, se traduce en el derecho de opinin y el derecho de prensa, segn que la
palabra sea oral o escrita. Hay entre ello una relacin de gnero a especie". Y
concluye este juez: "En el sistema constitucional argentino, este derecho
fundamental se encuentra entre los no enumerados que prev el art. 33 de la
Constitucin Nacional. Su especie poltica, el derecho de prensa, est consagrado
en el artculo 14 y las garantas que le dan prevalencia se encuentran enunciadas
en el mismo artculo 14 y en el 32 de la ley fundamental" (consid. 22) (el nfasis es
mo).
Una vez ms, pues, se aprecia la correcta consideracin conceptual que la
jurisprudencia ha efectuada del art. 33: ste alude a ese haz de bienes inherentes a
la persona y, por ende, bsicos e imprescindibles en orden al logro de su desarrollo
tanto individual como social. Entre esos derechos se halla, como se puntualiza en el
voto, el "derecho de pensar", sin el cual, y en lo que al caso en estudio interesa, el
"derecho de prensa" no sera posible. De ah que si ste ltimo se encuentra
consagrado en los arts. 14 y 32, necesariamente el primero -que lo precede y
constituye una de las manifestaciones ms tpicas del ser humano-, si no est
positivado explcitamente en la Constitucin, es uno de los de los cabe inferir de la
"penunbra" del art. 33.
Con lo expuesto se aprecia otra de las dimensiones de esta norma, sobre la que no
se ha reparado lo suficiente: el texto no slo alude a esos derechos exigidos por las
cambiantes circunstancias de la vida social (el derecho a un "ambiente sano antes
ejemplificado), sino que en l tambin deben buscarse aquellos derechos ms
bsicos y elementales que el constituyente, precisamente por su "obviedad", no
juzg necesario mencionar, pero que la jurisprudencia o la doctrina pueden y deben
hacerlo a fin de lograr una mayor perfeccin del sistema y, por un ende, un superior
respeto de los derechos fundamentales.

31
32

Cfr.: Sergio Cotta, Qu es el derecho?, Rialp, Madrid, 1993, pp. 65 ss.

Fallos : 315 :1942.

15

c) Derecho al honor y a la intimidad

En el fallo recin citado, el voto concurrente del juez Barra, al examinar el equilibrio
que debe existir (y que, en su opinin, se advierte en las normas del Pacto de San
Jos de Costa Rica), entre la libertad de expresin y los restantes derechos
fundamentales a fin de preservar la dignidad de las personas, expresa -con cita del
ex-juez de la Corte Interamericana de Justicia, Gros Espiell-, que uno de los medios
de realizacin de ese equilibrio lo constituye el derecho de rectificacin o respuesta.
Bajo tales premisas, seala que "la contrapartida que ofrece el derecho de
rectificacin o respuesta constituye un elemento relevante para el funcionamiento
armnico de los derechos reconocidos en la Convencin, pues la amplitud que se
otorga a uno de ellos se ve compensada con la proteccin especial e inmediata
concedida a otros". Y concluye : "esta proteccin, que integra el ordenamiento
jurdico de nuestro pas, satisface los requerimientos mnimos del derecho a la
intimidad y al honor de las personas comprendidos en los arts. 19 y 33 de la
Constitucin Nacional" (consid. 14).
Como se observa con claridad, el art. 33 es nuevamente ubicado en sus justos
trminos, ya que, a juicio del juez Barra, alberga a dos derechos esenciales a la
dignidad de la persona, como lo son la intimidad y el honor. En lo que concierne al
primero, el voto entroncara con la opinin del juez Petracchi en la citada causa
"Ponzetti de Balbn", ya que en sta con la matizacin efectuada en su
oportunidad 33- se haba situado en dicha norma el "derecho a la privacidad", en
sintona, a su vez, con el famoso precedente de la Corte norteamericana "Griswold
v. Connecticut". La intimidad (o privacidad) constituye, en efecto, una nota tpica de
la dimensin humana que bien puede fundarse en el art. 19 -con las acotaciones o
reglamentaciones que surgen de la parte final de su texto- y/o en el 33. El honor,
que no aparece en la Constitucin de forma explcita es, indudablemente, uno de
esos derechos "anteriores" que, por su obviedad, el constituyente estim superfluo
introducir en la Constitucin, pero que el voto recin glosado ubica en el lugar
indicado por aqul, contribuyendo, de esta forma, y como reclamaba Hervada, al
desarrollo del sistema jurdico 34 , o, en un lenguaje bobbiano, al logro de su mxima
funcionalidad 35.
d) Derecho a la eximicin de la orden de clausura de locales de
contribuyentes fundada en su absoluta irrazonabilidad respecto de una
infraccin tributaria
Este derecho fue invocado por el voto concurrente del juez Boggiano en una amplia
familia de fallos, cuyos leading cases son las causas "Godoy, Roberto Carlos" 36 y
"Productos La Vascongada" 37, ambas falladas el da 8 de junio de 1993,
pronunciamiento ste ltimo al que el magistrado reenva los restantes casos
anlogos 38. En dichas sentencias, el Tribunal examin los agravios de los
recurrentes respecto de la confirmacin, por va judicial, de la sancin de clausura
de sus establecimientos comerciales ordenanda por la Direccin General Impositiva
con arreglo a lo dispuesto por el art. 44 de la ley 11.683. La mayora de la Corte
revoc la decisin apelada al considerar aplicable al caso las facultades eximentes
previstas en el art. 52 in fine de dicha ley respecto de las sanciones determinadas
33

Cfr. nota 20.

Javier Hervada, nota 30, pp. 179-180.
35
Norberto Bobbio, Dalla struttura alla funzione, Edizioni di Comunit, Milano, 1984, passim.
36
Fallos: 316:1223.
37
Fallos: 316:1163.
38
Causas "Logitex", Fallos: 316:1247; "Maulhardt", Fallos: 316:1255, y "Wortman", Fallos: 316:1313, todas
sentencias del 8 de junio de 1993.
34

16

en los arts. 42 y 43 del mismo texto normativo y referidas a infracciones penadas

exclusivamente con multa (y no con la sancin de clausura, como ocurra en el sub
lite), cuando, en opinin del juez administrativo, la falta en cuestin "no revistiere
gravedad".
Pues bien: en los litigios recin referidos, el voto del juez Boggiano subray que "la
eximicin de clausura en casos particulares motivada en su absoluta irrazonabilidad
respecto de una infraccin" hallaba sustento no slo en la interpretacin asignada al
art. 52 de la ley 11.683, "por analoga" (en coincidencia sustancial con el criterio
sustentado por la mayora), sino, adems, en el art. 33 de la Constitucin Nacional.
En efecto ; como se lee en el consid. 4 de la causa "Godoy", si bien el art. 52 no
permite eximir de la sancin de clausura a los hechos indicados en el art. 44, tal
silencio normativo no debe conducir inexorablemente a una interpretacin restrictiva
del art. 52 sin valorar las consecuencias de la misma (Fallos: 302:1284, entre
muchos otros). Principios de integracin constitucional aconsejan, ante la ausencia
de una expresa autorizacin legal de aplicar analgicamente la norma, la extensin
de la solucin dispuesta en el art. 44. En efecto, la recta solucin de los casos, a la
luz de sus particulares circunstancias puede conducir (...) a eximir de sancin al
contribuyente por considerar irrisoria la infraccin".
El razonamiento recin citado puede ser pasible de crtica, precisamente por la
aplicacin analgica (vedada en el orden represivo, segn conocida pauta
doctrinaria y jurisprudencial) de la ley, circunstancia que, como advierte la
disidencia, llevara al juez a instituir la ley misma, con grave menoscabo del
principio de divisin de poderes 39. Sin que corresponda entrar, dado el alcance de
este trabajo, en el examen de dicha objecin, estimo que sta pudo haberse evitado
de recurrirse, en apoyo del derecho en anlisis, a la norma del art. 33, como parece
pensar el juez Boggiano al fundar el mentado bien en el "argumento" que surge de
dicha norma.
Obsrvese, en efecto, que el bien jurdico aqu tutelado ofrece caractersticas sui
generis. Por una parte, podra ser reconducido a diversos derechos consagrados
por la Constitucin, como el de trabajar (art. 14) o el de propiedad (art. 17 ) y,
adems, se hallara protegido, en sus "pormenores y detalles", por el derecho o
principio de razonabilidad (art. 28), de modo que aquellas infracciones irrisorias no
deberan ser sancionadas y, menos an, con una pena tan grave como la clausura
del local, pues lo contrario importara alterar el principio de proporcionalidad. Sin
embargo, su indudable peculiariedad, manifestacin inevitable y paradigmtica de
las complejas y diversas alternativas de la vida social, muestra en qu medida el
derecho aqu discernido no termina de cobijarse del todo bajo las normas
precedentemente aludidas, por lo que su encuadre en el mbito del art. 33 parece
ser la solucin que mejor respeta su naturaleza. As las cosas, el derecho a la
eximicin de la orden de clausura fundada en su irrazonabilidad a tenor de la falta
cometida es, pues, un buen ejemplo de la practicidad del derecho, consecuencia
directa de la elasticidad de la vida misma. Si se comparte esta conclusin,
necesariamente se coincidir en que esa practicidad es la consecuencia de las
exigencias que, en cada caso, se disciernen como propias e insustituibles de la
persona. Y de ah, entonces, la obligada vitalidad del art. 33 como piedra de toque
para examinar todos los hechos y su genuina trascendencia.

39

Cfr. consid. 6 de la disidencia de los jueces Belluscio y Petracchi.

17

C) Derechos que emanan del art. 33, segn votos en disidencia del
Tribunal
a) Derecho de la madre biolgica a ser escuchada en procesos en que se
discute el otorgamiento de la guarda de su hijo
Este derecho fue discernido por la disidencia del Tribunal, integrada por los jueces
Fayt y Bacqu, al resolver la causa "Lara, Martn", el 21 de marzo de 1989 40. Segn
surge de los dichos de la Corte, la recurrente -madre del menor- haba otorgado la
guarda provisoria de su hijo a un matrimonio. Posteriormente, solicit y obtuvo su
devolucin y lo entreg, mediante escritura pblica en la que manifest renunciar a
todos sus derechos sobre el nio, a otro matrimonio, conducta que motiv que el
Superior Tribunal de la causa hiciera lugar al recurso deducido por la primer pareja
a fin de que el hijo le fuera devuelto. A juicio de ese tribunal, el comportamiento de
la madre "ha consumado el abandono del nio (...) y revela ineptitud para reasumir
la patria potestad", decisin que "ya no puede ser discutida frente a esta repetida
actitud de la progenitora de separarse del menor para entregarlo sucesivamente a
distintas personas, como si se tratase de un bien que se puede donar, prestar o dar
en depsito". Llegada la causa a la Corte Suprema, la mayora confirm la medida.
Por el contrario, a juicio de la disidencia resulta indudable, en primer lugar, el
derecho que le asiste a la madre biolgica en procesos como el presente, de ser
escuchada respecto de la suerte de su hijo. Tal derecho, no enumerado
expresamente por la Constitucin pero ciertamente contenido entre los que
implcitamente reconoce el art. 33, sirve para fundar la existencia en este caso de
un inters suficientemente concreto que legitima la tutela judicial en su favor, segn
los trminos del art. 1 de la ley 27" (consid. 4). Bajo tales premisas, y en atencin
a que el fallo de la instancia inferior habra omitido considerar, como lo puntualiza la
madre, un informe psicolgico en el que se advierte las posibles consecuencias
traumticas para el menor de un nuevo cambio de guardadores, consider que la
sentencia resultaba arbitraria por lo que deba dictarse un nuevo pronunciamiento
de acuerdo con los trminos del presente.
En mi opinin, la postura del voto recin glosado en el sentido de garantizar la
palabra de la madre biolgica respecto de la suerte de su hijo es acertada pues se
halla en tela de juicio uno de los derechos ms relevantes de la persona, y ello ms
all del dudoso proceder de la progenitora respecto de su vstago, mxime cuando
aqulla no haba sido declarada inhbil para ejercer tal prerrogativa. Como surge
del voto transcripto, el constituyente no lo enumer de modo expreso, ya que su
indudable "obviedad" tornaba innecesaria una mencin especfica. Pero esa
omisin no entraa su inexistencia, por lo que su asidero jurdico-constitucional,
como fue anticipado, es el art. 33. En definitiva, parece claro que se est en
presencia de uno de los derechos que, como expresaba el citado dictamen de la
Convencin del Estado de Buenos Aires de 1860, "nacen de su propia naturaleza"
y, en consecuencia, no pueden "quebrantarse", ya que de ser cercenados, "se
destruiran los fundamentos de la sociedad misma".
b) Derecho a elegir el nombre de los hijos
Este derecho fue explicitado por el juez Fayt en su disidencia de la causa "Oscar A.
Stegman", fallada con fecha 29 de junio de 1989 41, y reiterado por este magistrado
y por el juez Boggiano en el caso "Diego Gonzalo Brandan", sentencia del 18 de

40
41

Fallos: 312 :371.

Fallos: 312 :1121.

18

julio de 1995 42. En ambos expedientes, los actores recurrieron las decisiones de los
tribunales de grado que haban confirmado lo resuelto por el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las personas, en el sentido de no admitir la imposicin,
respectivamente, de los nombres "Marlitt Katrin Helma" y "Diego Junior" para sus
hijos.
En la causa mencionada en primer trmino, en la que la mayora del Tribunal
rechaz las aludidas acciones con fundamento en tratarse de una cuestin de
derecho comn; carente de la debida trascendencia para suscitar la intervencin del
Tribunal, y que no haba sido resuelta con arbitrariedad, el razonamiento del juez
Fayt reconoce dos etapas: en la primera, que es la que interesa al objeto de este
trabajo, aborda la cuestin relativa al derecho de los padres a elegir el nombre de
sus hijos; en la segunda, examina si la poltica administrativa en torno al
otorgamiento de los nombres de las personas prevista por la ley 18.248 resulta o no
constitucional. En relacin al primer aspecto, se expresa que "la potestad de los
padres para elegir el nombre de sus hijos es de aquellos derechos esenciales que
integran la esfera de libertad humana. Es conforme con los principios rectores en la
materia contenidos por la Constitucin Nacional en sus arts. 19 y 33, y se
compadece con las clusulas de aqulla que aseguran la existencia de tal esfera de
libertad en diversas materias, como las contenidas en los arts. 14, 19 y 17" (consid.
8). Y a continuacin aade en un lenguaje que ensambla inequvocamente con el
tantas veces citado dictamen de 1860 por el que se cre el artculo 33 : "Cabe
afirmar que si la Constitucin Nacional no se ocupa en concreto de ella es porque
es uno de los derechos que tuvo por indiscutiblemente existentes y concordantes a
su espritu, como es, por ejemplo, el derecho a casarse, del que se ocupa a fin de
que no sea negado a los extranjeros, pues respecto de los nacionales no caben
dudas de que existe sin necesidad de enumerarlo (conf. Fallos: 239 :299, dictamen
del Procurador General). No admitir su existencia, ni el amparo que le prestan los
arts. 19 y 33 citados, significara que derechos de esa ndole se encuentran menos
asegurados que los de ndole patrimonial, lo que no es admisible" (ibid.) (nfasis
mo).
Sentado lo anterior, el voto considera que la citada ley de la materia de inscribir
nombres extranjeros con el alcance que surge de su art. 2, y basado en la
necesidad de afianzar los 'princios de nuestra nacionalidad', no resulta ajustado a la
Constitucin. Por el contrario, es la propia Ley Fundamental la que, en la medida en
que postula "la libertad como valor primordial", y formula un "llamado al extranjero a
integrarse tilmente al pas", autoriza y defiende la pretensin de la parte que la ley
desautoriza (conf. consids. 16/19).
Como se observa con claridad, el art. 33 vuelve a ser la norma a la que se acude a
fin de explicitar un derecho elemental ("esencial", segn la terminologa de Fayt) de
la persona y que, justamente por su esencialidad, el constituyente no crey
necesario consignar. De este modo, el artculo muestra su utilidad como, si cabe la
expresin ltima ratio del sistema jurdico argentino en orden a la proteccin de los
derechos fundamentales del ser humano.
A su vez, en la causa "Brandn" -en la que la mayora rechaza la pretensin de la
recurrente al estimar que el caso carece de trascendencia para ser resuelto por la
Corte Federal-, el consid. 9 de la disidencia repite, a la letra, el citado primer
prrafo del consid. 8 del precedente "Stegman", por el que se haba considerado al
derecho en estudio como un bien esencial de la persona, reconocido por los arts.
19 y 33 de la Constitucin. Sin embargo, el consid. 10 abunda en esta lnea
conceptual, al sealar que "el nombre que los padres imponen a sus hijos es
42

Fallos: 318 :1371.

19

inherente a su condicin de progenitores y al ejercicio de la patria potestad", motivo

por el cual, "la competencia asignada al Estado est estrictamente circunscripta a
que la eleccin del nombre no comprometa un inters superior del Estado, ni
violente la convivencia social o el inters general, nicos motivos por los cuales se
ha conferido al Congreso la potestad de establecer limitaciones" (nfasis aadido).
Como resulta previsible, el voto concluye -y a mi juicio con razn- que el prenombre
"Junior" solicitado para su hijo por el reclamante, no afecta los intereses recin
sealados, por lo que la negativa a autorizar la inscripcin resulta irrazonable y
debe ser revocada.
c) Derecho a la objecin de conciencia a transfusiones sanguneas
Con fecha 6 de abril de 1993, la Corte resolvi la causa "Bahamondez, Marcelo" 43,
en la que se haba cuestionado la decisin de los tribunales de grado de ordenar
una transfusin sangunea a la actora, a pesar de su negativa fundada en que dicha
prctica es contraria al credo religioso Testigos de Jehov, al que perteneca. La
Corte, por mayora, evit pronunciarse sobre el punto al considerar que la cuestin
haba devenido abstracta, toda vez que, al momento en que las actuaciones
arribaron al Tribunal, la actora se hallaba fuera de peligro. Por el contrario, la
minora -por intermedio de dos votos concurrentes- juzg que el caso era
justiciable, ya que supuestos como los all ventilados podan volver a repetirse y,
dada la celeridad con la que normalmente ocurren, sera muy difcil que la Corte
pueda pronunciarse sobre las importantes cuestiones constitucionales que aqullos
conllevan.
As las cosas, y en lo que a nuestro trabajo interesa, la disidencia suscripta por los
jueces Boggiano y Cavagna Martnez estim "que resulta irrelevante la ausencia
de una norma expresa aplicable al caso que prevea el derecho a la objecin de
conciencia a transfusiones sanguneas, pues l est implcito en el concepto mismo
de persona, sobre el cual se asienta todo el ordenamiento jurdico. Adems, (...) los
derechos individuales (...) deben ser hechos valer obligatoriamente por los jueces
en los casos concretos, sin importar que se encuentren incorporados o no a la
legislacin. Ello permite afirmar la tutela constitucional de la objecin de conciencia
con apoyo en los arts. 14 y 33 de la Constitucin" (consid. 19) (nfasis agregado).
El voto ubica adecuadamente el fundamento del derecho en estudio : en ltima
instancia, ste finca -como todos los derechos humanos- en el concepto mismo de
persona, "sobre el cual se asienta todo el ordenamiento jurdico". Su omisin
constitucional o legal es, desde esta perspectiva, intrascendente, ya que el juez
siempre podra discernir en la naturaleza humana los bienes fundamentales de las
personas y declararlos en los casos concretos.
Ahora bien: esta solucin que podra ser impugnada desde el mbito del
positivismo jurdico so color de constituir una excesiva concesin a la
discrecionalidad judicial-, en rigor, no resulta problemtica para el derecho
argentino si se pondera que el sistema constitucional le ha dado adecuada
respuesta normativa: los arts. 14 y 33, como con acierto concluye el voto recin
referido. En este sentido, es indudable que el ltimo artculo alberga la totalidad de
los bienes fundamentales de la persona por lo que contiene la mxima garanta de
la proteccin constitucional de los derechos de sta discernidos o a discernir en los
diversos casos de la vida.

43

Fallos: 316: 479.

20

d) Derecho alimentario de los hijos, respecto de los padres

Por ltimo, este bien jurdico fundamental tambin fue precisado por intermedio de
la disidencia de los jueces precedentemente nombrados en la causa "Pazos, Mara
Rosa", sentencia del 11 de marzo de 1993. En ella, la actora sostuvo la
inconstitucionalidad del art. 644 del Cdigo de Procedimientos en lo Civil y
Comercial de la Nacin en cuanto limita a la fecha de interposicin de la demanda
el efecto retroactivo de la sentencia por alimentos, cuando, a su juicio, dicho
perodo debe extenderse desde el mismo momento del nacimiento de su hijo menor
de edad. La mayora rechaz la pretensin. El primer voto consider que la
inconstitucionalidad haba sido planteada de forma extempornea y que, adems,
no se estaba ante una sentencia definitiva. El segundo, estim que la cuestin
careca de trascendencia (art. 280 del Cdigo de rito).
La disidencia, por su parte, si bien arriba a la misma conclusin de fondo que la
mayora, estima que el planteo de la recurrente posee entidad para ser conocido
por el Tribunal, en virtud de la ndole del derecho en estudio. A su vez, el agravio de
la actora "se refiere al modo en que un derecho sustancial, reconocido
implcitamente por la Constitucin Nacional (art. 33), e indirectamente por un
tratado internacional (art. 4 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos), ha sido regulado por las normas de forma que posibilitan su ejercicio"
(consid. 3) (nfasis mo). Ms adelante, el voto insiste sobre esta caracterizacin,
al sealar que "Tratndose del derecho alimentario de los hijos respecto de los
padres, cuya raigambre constitucional es innegable, las normas de fondo que lo
reconocen y la misma naturaleza de las cosas determinan su existencia desde el
nacimiento" (consid. 4, subrayado aadido). Sin embargo, y como se adelant, el
voto no hace lugar a la demanda, ya que considera que la sealada limitacin del
art. 644 es razonable, pues tiene por finalidad preservar el tramite sumario del juicio
de alimentos, cuyo restringido mbito probatorio impide la dilucidacin de
problemas de ndole fctica...", mxime cuando "...la norma se funda en la
razonable presuncin de falta de necesidad del reclamante, que pudiendo
demandar no lo hizo" (consid. 5).
Como se aprecia de lo recin transcripto, el derecho bajo estudio tiene un doble
anclaje en el sistema jurdico: el art. 33 y el art. 4 de la Convencin Americana de
los Derechos Humanos, disposicin en ese momento todava infraconstitucional,
aunque directamente operativa por aplicacin de la doctrina emergente de la causa
Eckmeckdjian c/Sofovich 44. Nuevamente, pues, la progresiva y necesaria
explicitacin del derecho que se da a travs, en este caso, del Pacto de San Jos
de Costa Rica, no quita virtualidad al art. 33, sino que, en todo caso, confirma su
importancia como garanta concurrente de los derechos esenciales de las personas
y las sociedades.

44

Fallos: 315:1492.