O consentimento informado (hipottico) e a oftalmologia:

adequao e bom senso...

Prof. Doutor Andr Dias Pereira

Centro de Direito Biomdico
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
andrediaspereira@hotmail.com

1. A responsabilidade civil mdica por ausncia de informao

A responsabilidade mdica hoje centro das atenes pblicas. Seja nos
meios de comunicao social, no debate universitrio, ou nas salas dos tribunais, o
mdico deixou de estar imune crtica e responsabilidade, que numa sociedade
plural e aberta se afirma, cada vez mais, na sua face jurdica. Contudo, a percepo da
realidade varia em funo do observador. Se por parte dos mdicos1 se regista um
receio da negligncia, do erro mdico da malpractice j por parte dos
pacientes h um descontentamento devido desumanizao da atividade mdica e
uma demanda crescente da sua participao ativa nos cuidados de sade ministrados
no seu prprio corpo fruto da democratizao do conhecimento e de uma cultura
consumerista e reinvindicativa.
Assim, por todo o mundo, verifica-se um crescimento da litigiosidade ao nvel
da responsabilidade mdica, ganhando destaque, nos quadros estatsticos, a
responsabilidade por violao do consentimento informado (informed consent)2. Com
efeito, mais do que o reconhecimento da negligncia, que se situa na evoluo natural
do direito, o consentimento a pedra angular de uma ruptura conceptual do paciente

Cfr., todavia, Antnio BARROS VELOSO, Medicina: A Arte e o Ofcio, Lisboa, Gradiva, p.
142. O Autor assinala que a boa relao comunicacional com o paciente pode absolver o mdico mais
incompetente da assuno da responsabilidade: Veja-se, por exemplo, o caso de um doente que sai do
hospital satisfeito e reconhecido, que distribui presentes aos mdicos e s enfermeiras e que publica
agradecimentos nos jornais. Lembro-me de alguns casos destes em que, do ponto de vista tcnico, tudo
tinha corrido de forma desastrosa e em que a qualidade da medicina prestada tinha sido muito m.
2
Cfr. Olivier DUPUY, Linformation mdicale: information du patient et information sur le
patient, Bordeaux, Les tudes Hospitalires, 2002, pp. 108 e ss. O Autor apresenta um estudo
estatstico das decises da Cour de Cassation e do Conseil dtat em matria de litgios relativos
informao dos pacientes por parte dos mdicos entre 1 de Janeiro de 1990 e 30 de Junho de 2000. As
aces por violao do consentimento informado no sendo muito numerosas, nos tribunais superiores,
tm j uma expresso significativa. O no esclarecimento dos riscos da interveno representa 90% dos
casos de falta de informao, na Cour de Cassation, e 76%, no Conseil dtat.

que se transforma num consumidor de cuidados de sade. 3 Num estudo sobre

responsabilidade mdica, elaborado pelo Colegio Oficial de Mdicos de Barcelona,
no ano de 1998, concluiu-se que a metade das aes judiciais relativas
responsabilidade mdica subjaz um problema de comunicao (violao da
confidencialidade, realizao de intervenes mdicas sem informar o paciente, ou
transmisso de informao insuficiente ou errada). Na Alemanha, j na dcada de
setenta, duas teras partes dos processos de responsabilidade mdica prendiam-se com
a ausncia ou insuficincia de informao.4
Uma outra razo de natureza muito pragmtica e de origem processual. Dada
a extrema dificuldade de prova da negligncia mdica, orientar o processo com mira
na responsabilidade pelo consentimento informado afigura-se, muitas vezes, mais
fcil e mais eficaz.5 6

2. Direito indemnizao pelo dano injusto

Se, em 1984, Figueiredo Dias e Sinde Monteiro escreviam serem muito raras
as aes de responsabilidade mdica no nosso pas7, j o mesmo se no pode afirmar
atualmente. A IGAS realizou dois importantes relatrios sobre o erro mdico; o
primeiro em 2008 e o segundo em 20108. No ltimo Relatrio apresentam-se dados
esclarecedores quanto ao aumento da litigiosidade nos hospitais portugueses. Este
relatrio versou sobre um universo de 68 hospitais. As especialidades mais visadas

Assim, CLMENT, Droits des Malades (les rpercussions de la loi du 4 mars 2002 dans le
champ du droit hospitalier), Bordeaux, Les tudes Hospitalires, 2002, p. 8.
4
GALN CORTS, Responsabilidad Mdica y Consentimiento Informado, Madrid, Civitas,
2001, p. 21.
5
Sobretudo, se aceitarmos que o nus da prova do consentimento informado impende sobre o
mdico, como explicam LAUFS/ UHLENBRUCK, Handbuch des Arztrechts3, Mnchen, C.H.Beck,
2002, p. 507.
6
Afirmam autores norte-americanos que: It may be that the cases that have reached the
appellate courts on an informed consent issue are those in which the plaintiffs attorney learned he
could not prove a deviation from the standard of care after he invested a significant sum in the
litigation. - Stanley PREISER/ Cyril WECHT/ Monty PREISLER, Preparing and Winning Medical
Negligence Cases, vol. II, p. 7. No mesmo sentido, para o direito alemo, cfr. Erwin DEUTSCH,
Medizinrecht (Arztrecht, Arzneimittelrecht und Medizinprodukterecht), 4. Auflage, Springer, 1999, p.
77.
7
FIGUEIREDO DIAS/ SINDE MONTEIRO, Responsabilidade Mdica em Portugal, Separata
do Boletim do Ministrio da Justia, Lisboa, 1984.
8
Cfr. os documentos da INSPEO GERAL DAS ATIVIDADES EM SADE, Inspeco,
Monitorizao do Erro mdico e Aces judiciais com pedido de Indemnizao por deficiente
assistncia mdica, nos Estabelecimentos e Servios do Servio Nacional de Sade Processo n.
248/2008 e Inspeo sobre Monitorizao do Erro Mdico e Aces Judiciais com Pedido de
Indemnizao por deficiente Assistncia Mdica (Follow Up) Processo n. 44/2010-INS.

por processos de responsabilidade eram a Obstetrcia e Ortopedia, a Cirurgia Geral, a

Ginecologia, a Oftalmologia e a Medicina Interna9.
Nas aes judiciais emergentes de alegada assistncia mdica deficiente diz o
relatrio que pontificam vrios elementos, sublinhando-se a relevncia dos
montantes indemnizatrios reivindicados. Em 2010 o montante das indemnizaes
pedidas ascende aos 26 milhes de euros10, tendo sido de quase 30 milhes em 2008.
Verificamos, assim, que a responsabilidade hospitalar j uma realidade
significativa e relevante no nosso pas. Este aumento dos danos desde que
controlado pode ser visto com algum otimismo. Isto significa, em primeiro lugar,
uma democratizao da sociedade e uma maior capacidade formal e informal de
acesso ao direito. Em segundo lugar, este fenmeno poder, melhor dizemos, dever
redundar num incremento da proteo da segurana do doente e uma melhoria da
qualidade dos servios de sade. Com efeito, uma das premissas da anlise econmica
da responsabilidade civil extracontratual a economia da precauo 11 . Esta
responsabilidade pragmaticamente equivalente regulao da segurana, no modo
como corrige externalidades e assegura um nvel eficiente de riscos de acidentes.
As seguradoras so a instituio com mais dados disponveis, pelo que a sua
anlise se revela uma fonte importante de informao. De acordo com os dados de
uma Seguradora a operar no mercado nacional 12 , desde 2004 a 2011, pagou
indemnizaes no valor de 1.077.825. Trata-se de um montante bastante baixo o que
demonstra que a responsabilidade civil por danos causados no mbito de atividades
mdicas no protege a funo de ressarcimento ou de compensao.

No que toca tipologia das situaes que ocorreram nos ltimos cinco anos, o erro na
identificao do doente a situao mais referida pelos estabelecimentos hospitalares (17), seguindo-se
os processos com informao mal arquivada (16), erros de administrao (14), etiquetagem incorreta
(13), erros de prescrio no conforme/indevida (13); incidentes com transfuses sanguneas (13) e
erros na avaliao do estado clnico do doente (11).
10
O montante global de indemnizaes pedidas ascendeu a 26.013.826,16.
11
Expresso de Fernando ARAJO, Teoria Econmica do Contrato, p. 840. Segundo Vasco
RODRIGUES, Anlise Econmica do Direito, p. 118: os acidentes causam danos e,
consequentemente, implicam custos. Mas tomar precaues para os prevenir tem igualmente custos.
H, por isso, um nvel eficiente de precaues (e de acidentes): s se deve gastar um euro adicional em
precaues se ele poupar mais de um euro em danos. O nvel eficiente de precaues aquele para o
qual o benefcio marginal de precauo igual ao seu custo marginal.
12
Resposta, datada de 15 de novembro de 2011, de uma Seguradora a operar no mercado
nacional ao Presidente da Direo do Centro de Direito Biomdico.

3. Quando a mdica oftalmologista no presta toda a informao: anlise do

Acrdo do STJ, de 18/3/2010
O Acrdo do STJ, de 18/3/2010 (Pires da Rosa), pronuncia-se sobre a
violao por parte de uma mdica oftalmologista do dever de informao. Vejamos o
essencial da matria de facto do caso.
Uma mulher sofria de problemas na sua viso e consultou a mdica
oftalmologista, num consultrio privado. Esta recomendou a realizao de uma
cirurgia a laser para tratar a miopia. Aps a cirurgia, a paciente comeou a ver pior e
uma semana depois foi operada novamente, sem desta feita lhe terem sido
cobradas as despesas e honorrios. Infelizmente a situao clnica agravou-se, visto
que a retina ficou queimada pelo laser, conduzindo sua cegueira. A paciente
intentou ao contra a mdica e contra a clnica, alegando negligncia na realizao
da interveno.
Como esta no logrou fazer prova da culpa da cirurgi, o processo foi
orientado, j em sede de recurso, para a violao do dever de esclarecer. A paciente
alegou no ter sido devidamente informada dos riscos, nomeadamente do risco de que
a interveno poderia ser mal sucedida e de que havia um risco de cegueira decorrente
da dita interveno.
O STJ manteve a deciso da Relao no sentido de que a paciente no
conseguiu fazer prova de que se tivesse recebido mais informao (a informao
adequada acerca dos riscos graves), teria recusado a operao.
O tribunal considerou que a situao clnica era grave e de evoluo
imprevisvel, com um prognstico desfavorvel e que a cirurgia deveria ser feita sem
demora. Por isso, o paciente teve suficiente informao da mdica que ela havia
escolhido
Julgamos que este o primeiro caso que chega ao STJ sobre o consentimento
informado e embora no tenha conduzido a uma condenao, fica muito claro que o
STJ entende que pode haver responsabilidade civil pelos danos causados por uma
interveno mdica no precedida da necessria informao, sejam os danos
derivados da violao do bem jurdico liberdade, sejam os danos correspondentes
violao do bem jurdico integridade fsico-psquica.
Trata-se, neste aspecto de um Acrdo muito importante e que saudamos
vivamente. O STJ reconheceu que a violao do dever de informar, conduz a um

consentimento invlido, pelo que as leses causados integridade fsica e liberdade

so ilcitos, pelo que se gera uma obrigao de indemnizar os danos patrimoniais e
no patrimoniais sofridos pelo lesado.
Contudo, o Acrdo contm afirmaes com as quais no podemos concordar,
quais sejam:
III Tendo a autora escolhido livremente a clnica r, estamos num domnio
inteiramente privado, sendo que esta livre escolha induz uma tcita aceitao da
orientao mdica que na clnica receba: isto , algum que escolhe previamente um
determinado mdico ou clnica privada porque confia nele, exigir dele uma
informao menos informada, predispondo-se a aceitar as indicaes mdicas que
receba nos mesmos termos, com o mesmo crdito de confiana com que firmou a sua
escolha.
E esta livre escolha da autora induz, desde logo, uma tcita aceitao da
orientao mdica que na Clnica receba. Algum que escolhe previamente um
determinado mdico ou clnica privada porque confia nele, exigir dele uma
informao menos informada, passe o pleonasmo, predispondo-se a aceitar as
indicaes mdicas que receba nos mesmos termos com o mesmo crdito de
confiana com que firmou a sua escolha.
Se a autora escolheu o seu mdico, a sua clnica, impensvel aceitar a
hiptese de no consentir no caminho teraputico seguido.
Este Acrdo defendeu a absolvio da mdica com base na figura do
consentimento hipottico. Este instituto deve ser acolhido como defesa legtima do
mdico perante uma ao de responsabilidade mdica por violao do dever de
informao. Contudo, o consentimento hipottico ter que ter um desenho justo e
adequado, no podendo vingar a ideia peregrina de que algum que escolhe
previamente um determinado mdico ou clnica privada, exigir dele uma
informao menos informada, predispondo-se a aceitar as indicaes mdicas que
receba
Com efeito, e sem pretender fazer uma anlise exaustiva do caso, devemos
salientar um dos factos provados: perante a pergunta da paciente sobre se a
interveno tinha riscos, a mdica afirmou que a operao no tinha riscos, pelo
contrrio, arriscado seria no fazer a interveno cirrgica. Ora, isto demonstra um

incumprimento do dever de informao e revela ainda que a paciente tinha uma

dvida razovel sobre se valia ou no a pena submeter-se dita interveno.
Por outro lado, a paciente no assinou nenhum formulrio do consentimento
informado, nem consta que houvesse qualquer procedimento ou guideline no sentido
de se respeitar o direito ao esclarecimento e ao consentimento. Tal no constitui um
requisito legal, mas a sua ausncia ou a de um procedimento semelhante denuncia um
desinteresse da clnica oftalmolgica pela atividade de prestar informaes e obter o
consentimento livre e esclarecido, o que indicia uma negligncia grosseira na
omisso do dever de informar.
Ou seja, encontramos j dois fundamentos (conflito de deciso da paciente e
culpa grave da mdica) que, em nosso parecer devero conduzir no aplicao do
instituto do consentimento hipottico.
Em suma: a omisso de informaes fundamentais para que o doente se
autodetermine13 constitui tambm um caso de violao grave, pelo que, regra geral,
no dever ser admitida esta defesa do mdico, o consentimento hipottico.
Por outro lado, discordamos da tese do STJ no sentido de que deveria ser a
paciente a suportar o nus da prova de que teria recusado a interveno, mesmo que
tivesse sido devidamente informada. O nus da prova deve impender sobre quem se
pretende fazer valer de um facto impeditivo do direito invocado (art. 342, n. 2 do
Cdigo Civil), ou seja, o mdico. 14 Como vimos, para o doente tratar-se-ia da prova
de factos negativos (provar que no teria aceite a interveno mdico-cirrgica, caso
tivesse sido devidamente informado). Por outro lado, porque podemos considerar as
normas que exigem o esclarecimento (art. 157 do Cdigo Penal) como disposies
legais de proteo e, deste modo, a doutrina entende haver uma inverso do nus da
prova.15
Em caso de fundada dvida sobre se o paciente aceitaria a interveno ou a
recusaria, no direito portugus no tem que valer o princpio tudo-ou-nada, dada a
13

Cf. KOZIOL, Haftungspflichtrecht, 1997, p. 278.

Neste sentido, vide a proposta do Study Group on European Civil Code , cujo art. 6:109,
sobre causalidade (Causation) prescreve: If the information provider knows or should be aware that a
subsequent decision will be based on the information to be provided, the breach of the duty of the
information provider is presumed to have caused the damage if the client substantiates that, if the
provider had provided all information required, a reasonable client in the same situation as this client
would have seriously considered taking an alternative subsequent decision.
15
Cf. SINDE MONTEIRO, Aspectos Particulares de Responsabilidade Mdica, Direito da
Sade e Biotica, p. 150.
14

fecundidade hermenutico-prtica do art. 494. 16 Assim, o juiz portugus poder

perante as circunstncias do caso, v.g., graves dvidas de avaliao da prova
produzida, o carcter irrazovel do juzo hipottico do paciente, o grau de culpa do
mdico, etc., atenuar a responsabilidade, procurando a justia material no caso
concreto.17
Para alm do art. 494., o fundamento jurdico-positivo poder encontrar-se no
art. 570..18 Mota Pinto afirma que afirma que o consentimento do lesado, quando
nulo ou ilegal, no faz perder ao ato violador do direito o seu carcter de ilicitude e
consequentemente no isenta o autor deste da obrigao de indemnizar o lesado pelos
danos resultantes da violao. Todavia, em muitos casos, ser pertinente invocar o
art.570. (influncia da culpa do lesado sobre o quantum da indemnizao) para o
efeito de reduzir ou mesmo excluir esta, mas sempre sem prejuzo, bvio, da
responsabilidade criminal respetiva.
Acresce, alis, que o art. 570. no mais do que uma expresso, centrada na
culpa, de uma regra de geral do direito da responsabilidade civil, segundo a qual, no
caso de existncia de uma conduta ou atividade concorrente do lesado que contribui
para o dano, a responsabilidade pode ser reduzida ou excluda.19
Essa flexibilidade ou maleabilidade para fazer justia no caso concreto est
tambm patente no art. 566., n.3, segundo o qual o tribunal julgar equitativamente
dentro dos limites que tiver por provados.
Em alternativa a este enquadramento, podemos falar de uma concorrncia
alternativa de causas, dominante na doutrina austraca, com Franz Bidlinsky e
Assim SINDE MONTEIRO, Aspectos Particulares de Responsabilidade Mdica, Direito da
Sade e Biotica, p. 152, em nota.
17
Aceita-se assim o pensamento de Helmut KOZIOL, Fest. Deutsch (1999), p. 187 e,
aparentemente, de jure condendo, de DEUTSCH/ AHRENS, Deliktsrecht, p. 38, In einem solchen
Fall sollte der Ersatzanspruch ermssigt werden. Esta soluo parece-nos prefervel soluo da
jurisprudncia alem do echte Entscheidungskonfikt, at porque tempera a tambm exigente carga
probatria que impende sobre o mdico, ademais se como ns defendemos se optar pelo critrio do
paciente concreto.
18
MOTA PINTO, Teoria , p. 217.
19
Nesse sentido, afirmam os Princpios Europeus de Responsabilidade Civil, no Captulo 8
(Conduta ou atividade concorrente); Art. 8:101. Conduta ou actividade concorrente do lesado (1) A
responsabilidade pode ser excluda ou reduzida, tomando em considerao a culpa do lesado ou
quaisquer outras circunstncias que seriam relevantes para estabelecer ou reduzir a responsabilidade do
lesado na produo do dano se fosse ele o lesante. (2) No caso de indemnizao por morte de uma
pessoa, a conduta ou actividade desta exclui ou reduz a responsabilidade de acordo com o disposto no
pargrafo (1). (3) A conduta ou actividade concorrente de um auxiliar do lesado exclui ou reduz o
montante da indemnizao a que este tem direito de acordo com o disposto no pargrafo (1).
16

Helmut Koziol, e que veio a ter acolhimento nos Princpios Europeus de Direito da
Responsabilidade Civil, quer no j referido Captulo 8, mas tambm no art. 3:106.
Causas incertas no mbito da esfera do lesado.20

Contudo, este Acrdo revelou-se titubeante e receoso de tirar as devidas

consequncias da afirmao de que existe o direito ao consentimento informado.21
Estamos em crer que a justia e o Direito levaro a que que, no futuro, os
tribunais daro o devido acolhimento s justas pretenses dos pacientes que, sendo
lesados no decurso de uma interveno mdica para a qual no deram um
consentimento devidamente esclarecido, possam receber uma indemnizao pelos
danos patrimoniais e no patrimoniais causados.

O caso que acabamos de expor encontra alguns pontos em comum com a

famosa deciso australiana Rogers v.Whitaker22, em que o High Court condenou o
oftalmologista pelos danos causados por uma cirurgia oftalmolgica, em virtude de
no ter informado a paciente do risco de 1/14.000 de desenvolvimento da sndrome de
oftalmia simptica.
Esta deciso teve um profundo impacto na prtica mdica na Austrlia, e no
apenas na rea da oftalmologia, tendo contribudo para por termo a uma certa atitude
paternalista dos mdicos sobre o que melhor para os pacientes, obrigando-os a
revelar os riscos graves, mesmo que raros, especialmente quando h alternativas 23
Entre ns, o STJ est longe muito longe de conceder esta proteo
autodeterminao dos pacientes.

O lesado dever suportar o prejuzo na medida correspondente probabilidade de este ter

sido causado por uma atividade, ocorrncia ou qualquer outra circunstncia que se situe no mbito da
sua prpria esfera, incluindo eventos naturais.
21
Supomos que no ter sido irrelevante para o STJ a mudana de ttica processual do Autor,
que orientou a demanda para uma vulgar ao de violao das leges artis, mas que perante a
impossibilidade de prova, procurou (j em sede de recurso) mudar a ao para uma demanda cuja causa
de pedir seria a falta de informao adequada e consequente consentimento informado viciado.
22
Rogers v.Whitaker [1992] High Court of Australia 58; (1992) 175 CLR 479 (19 November
1992).
23
Arlene Macdonald, Rogers v.Whitaker: Duty Of Disclosure, Bioethics Research Notes 5
(3): September 1993.
20