Las fuentes auxiliares del Derecho Internacional

Felipe Gordillo Corvaln. contacto@felipecorvalan.com

Descargo de responsabilidad: El presente documento no constituye una gua oficial del curso,
no ha sido revisada por el profesor y tiene por el slo objetivo servir de base para su estudio
utilizando la bibliografa de la asignatura. Se recomienda el libro Instituciones de Derecho
Internacional Pblico de MANUEL DIEZ DE VELASCO.
Aspectos generales
Primeramente, resultar de utilidad enumerar las distintas fuentes del Derecho Internacional,
y a estos efectos puede ser ilustrativo el artculo 38 numeral 1 del Estatuto de la CIJ.
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como
derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinaci n de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59.
En base al texto legal expuesto, es posible advertir una serie de fuentes, pero cabe mencionar
que slo existen dos fuentes realmente autnomas, la costumbre y los tratados. Sin embargo,
lo que nos convoca son las fuentes auxiliares y la primera de ellas que analizaremos es la
jurisprudencia.
Jurisprudencia
El lugar que ocupa la jurisprudencia como fuente del Derecho Internacional (en adelante D.I.)
es discutido. La mayora de los autores considera que la jurisprudencia no es parte de las
normas de Derecho, sino slo un medio auxiliar para determinar a aquellas. Mientras que
otros autores apuntan a un poder normativo de carcter autnomo. Entre estos ltimos se
encuentra SCELLE quien seala que La tercera fuente formal del Derecho es la jurisprudencia,
obra tambin de agentes especializados (jueces, rbitros). Se desprende y se establece en un
sentido determinado como consecuencia de una repeticin de juicios, de casos concretos, por
lo que se parece a la costumbre (costumbre judicial). Pero es fuente autnoma del Derecho en
tanto que interpreta, es decir, hace flexible y adapta la regla legislativa a las necesidades
sociales evolucionadas, y sobre todo, porque en caso de silencio y oscuridad de la ley suple a
sta (art. 4 Cdigo Civil). No se contenta, pues, siempre con decir el Derecho; lo completa y, en
tanto que las soluciones jurisprudenciales se imponen con cierta permanencia, forma parte
del rgano jurdico en vigor.1

G. SCELLE, Cours de Droit International Public, Pars, 1948, p. 596

A esta visin se suma el profesor francs GIRAUD, quien basndose en ideas similares a las de
SCELLE, ha calificado a la jurisprudencia de costumbre judicial. De modo que si se considera
a la costumbre como fuente del D.I., con mayor razn debera considerarse a la
jurisprudencia.
Sin embargo, debemos recordar que esta es una postura minoritaria, y que el tenor literal del
artculo 38 del cuerpo normativo en comento prescribe que slo se trata de un medio
auxiliar, equiparndola al rango de la doctrina. No obstante lo anterior, y como ya hemos
visto, se hace referencia al artculo 59 del Estatuto de la CIJ que se refiere al efecto relativo
de las sentencias, lo que refuerza an ms la postura que deniega el valor de fuente
autnoma o primaria.
No obstante lo anterior, se debe considerar que, al igual que en el Derecho interno chileno,
muchos tribunales internacionales fallan los asuntos sometidos a su conocimiento en base a
sus decisiones anteriores.
La Equidad
Podemos entender la equidad como el sentimiento de lo que exige la justicia en el caso
concreto, que puede abstraerse incluso de las exigencias puramente tcnicas del Derecho
Positivo.
El art. 38 del Estatuto del Tribunal de la Haya dispone que la presente disposicin no
restringe la facultad del Tribunal para decidir un litigio ex aequo et bono si las partes as lo
convinieran.
El trmino equidad ha sido utilizado en sentidos distintos a los del mencionado artculo 38,
tal como es el caso de la resolucin adoptada en materia de equidad por el Instituto de
Derecho Internacional en su sesin de Luxemburgo en 1937.
El Instituto.
Habiendo procedido al examen desde el punto de vista doctrinal, y sin limitarse a la
interpretacin de los textos vigentes en la materia, el papel de la equidad en la obra del juez
internacional emite opinin:
1 Que la equidad es normalmente inherente a una sana aplicacin del Derecho, y que el juez
internacional, lo mismo que el interno, est llamado por su propia misin a tener cuenta de
ella en la medida compatible con el respeto del Derecho.
2 Que el juez internacional no puede inspirarse en la equidad para dictar sentencia, sin estar
ligado por el Derecho en vigor, ms que si todas las partes le otorgan una autorizacin
expresa y clara a este fin.
El primer numeral se refiere al infra ius o secumdum legem, en el que la equidad interviene
como elemento de interpretacin y os jueces pueden servirse de ella aunque no estn
expresamente autorizados por las partes; mientras que el numeral segundo es ms complejo,
puesto que no queda del todo claro si se refiere a la equidad contra legem o praeter legem. El
problema es que no parecera del todo correcto la necesidad del consentimiento de las
partes para la utilizacin de la equidad praeter legem, tal como lo reconoce el mismo artculo
38 del Tribunal de La Haya.

Adems cabe hacer notar que hasta ahora no se ha sometido ninguna controversia ente el
Tribunal de La Haya sometido segn la equidad contra legem, aunque si se ha aceptado la
posibilidad terica de un arreglo contra legem en materia arbitral, pero tampoco se ha
dictado una resolucin en ese sentido.
Comportamientos unilaterales de los Estados
Esta denominacin agrupa a tres supuestos, 1) los actos unilaterales propiamente tales o
manifestaciones unilaterales de voluntad; 2) el estoppel, y la 3) aquiescencia.
Actos unilaterales en sentido propio
Algunos actos unilaterales de un Estado generan obligaciones jurdicamente exigibles para l.
Sin embargo, hay otros actos como la protesta (oposicin a una costumbre durante su
formacin) que tienen sus efectos o consecuencias jurdicas en relacin a otros actos, de
modo que no son actos unilaterales independientes o autnomos, y por tanto, no nos
ocuparn hoy.
A pesar de esto, la prctica internacional nos indica que si hay actos unilaterales que
producen efectos con independencia de otros actos. Estos actos no crean normas de carcter
general, sino obligaciones particulares para el Estado que las emite, pero que tienen cabida
dentro de la teora de las fuentes de D.I. As por ejemplo cuando el presidente de Francia el
25/07/1974 declar que la campaa de experiencias nucleares en la atmsfera que realizaba
Francia en el pacfico sera la ltima, oblig a Francia a no realizar ms de estas experiencias,
y en este sentido lo declar tambin el Tribunal de la Haya aadiendo que esta obligacin de
comportamientos rige respecto de toda la Comunidad Internacional, y que no es necesario
una aceptacin, rplica o reaccin.
Rasgos distintivos de los actos unilaterales en sentido propio
El profesor SUY ha indicado que este tipo de actos tienen tres caractersticas o elementos
distintivos, 1) debe emanar de un nico Estado, 2) su eficacia no puede depender de otro
acto jurdico, 3) no puede producir obligaciones para terceros. Con todo, hay que agregar que
el efecto caracterstico de este tipo de actos es que genera obligaciones para el estado del
que emanan, pero podemos reconducir esto al tercer punto de la enumeracin de SUY. Lo
anterior en virtud al principio de la buena fe. Adems, el acto debe ser lcito, de modo que no
puede ir en contra de normas de ius cogens.
Requisitos para la produccin de efectos
Para el acto unilateral produzca efectos es necesario que concurra la capacidad del rgano
del Estado, es decir que tenga facultades de comprometer en el plano internacional, lo que se
debe relacionar con el artculo 7 de la convencin de Viena sobre Derecho de tratados, que
concede esta prerrogativa a los jefes de Estado, jefes de Gobierno y ministros de Asuntos
Exteriores. Debemos sealar que se ha discutido si a estos personeros, debemos agregar a los
jefes de misiones diplomticas ante otros estados o ante organizaciones internacionales.

En cuanto al consentimiento, Es esencial que el Estado realmente quiera comprometerse.

En lo relativo a la forma de la manifestacin de voluntad, se desprende de la sentencia que
falla el caso Ensayos nucleares, anteriormente mencionada, que ha de ser una manifestacin
pblica, sin ms, de modo, que bastan declaraciones verbales, en la medida que sean serias y
claras.
Revocabilidad de los actos unilaterales
Este asunto se ha discutido a propsito del caso sobre las actividades militares y
paramilitares en Nicaragua y contra ella (sentencia de 26/11/1984 relativa a la admisibilidad
y competencia de la demandada). Esto debido a que EEUU haba hecho una declaracin
unilateral aceptando la competencia del Tribunal en 1946 indicando que estara en vigor por
cinco aos y posteriormente hasta pasados seis meses desde la fecha en la que se notificase
la intencin de ponerle fin. Pues bien, el 06/04/1984 EEUU notific que la declaracin de
1946 no sera aplicable respecto de controversias con pases de Amrica Central o derivada
de acontecimientos ocurridos en amrica Central o que se refirieran a ella. Sin embargo, el
09/04/1984 Nicaragua deposit en la Secretara del Tribunal una demanda contra EEUU. De
modo que la impugnacin de EEUU a la competencia del tribunal fue descartada.
El Estoppel
As como hay actos unilaterales de carcter positivo de comprometen la responsabilidad de
un Estado, tambin hay actos negativos que tienen idntico efecto. Es el caso de lo que en
Derecho interno conocemos como doctrina de los actos propios o forclusion, pero que en el
D.I. toman el nombre de Estoppel.
Se entiende que un Estado est obligado por sus propios actos, teniendo en consideracin el
principio de la buena fe. Lo que conlleva el derecho de otros Estados de fiarse de la conducta
comprometida.
Segn el profesor PECOURT GARCA, son tres los elementos que entran en juego en el estoppel,
1) actitud primaria de un Estado, es decir, la situacin creada; 2) actitud secundaria, es decir,
la conducta seguida por otro Estado; 3) imposibilidad del primer Estado de ir contra su
actitud primaria.
As el Estoppel tiene el carcter de lmite o restriccin de los derechos del Estado que adopta
una actitud primaria.
La Aquiescencia
Una de las figuras de los actos unilaterales ms utilizadas dentro de la jurisprudencia
internacional, es la de la Aquiescencia; que parte de la base del principio qui tacet
consentir videtur si loqui debuisset ac potuisset (El que calla parece que consiente si
pudiera y debiera hablar).
En efecto, la aquiescencia es una especie de inaccin calificada jurdicamente, de la que
derivan efectos en el plano del D.I.

As se entiende que si un Estado calla ante una reclamacin o comportamiento de otro

Estado, que normalmente sea merecedor de protesta o de alguna accin tendiente a la
preservacin de los derechos impugnados, est consintiendo en la situacin.
La diferencia entre el estoppel y la aquiescencia
Si bien ambos se basan en la buena fe, existe una diferencia fundamental entre ambos, y es
que en el caso del Estoppel la actitud primaria no debe consistir forzosamente en un silencio
o inaccin, como es en el caso de la Aquiescencia. Es ms, la actitud secundaria ni siquiera es
un requisito para que se d la Aquiescencia.
Las Resoluciones de las organizaciones internacionales
Las resoluciones de las organizaciones internacionales han ido cobrando mayor relevancia a
lo largo de la evolucin del D.I. contemporneo, en la medida que son, un elemento
importante de institucionalizacin en la elaboracin de normas internacionales.
Las resoluciones obtienen su autoridad normativa del tratado que instituye la organizacin de
la que proceden. Sin embargo, pueden ser consideradas en ciertos casos como fuentes
autnomas del D.I.. As, las resoluciones de una organizacin internacional son obligatorias
para ella y para sus funcionarios, lo que implica que se configura como el Derecho interno de
la organizacin. Ejemplos de esto lo encontramos en el Reglamento de la Asamblea General
de N.U. y el reglamento del Consejo de Seguridad de N.U.
Tambin existen otras resoluciones que tienen obligatoriedad para los Estados miembros de
la organizacin. Por ejemplo el art. 17 de la Carta de Naciones Unidas los miembros
sufragarn los gastos dela organizacin en la proporcin que determine la Asamblea General.
A su vez, cabe mencionar la resolucin 1373 del Consejo de Seguridad de N.U. (28/09/2001)
que en respuesta a los atentados del 11 de septiembre de ese ao impona a los diversos
Estados miembros una serie de obligaciones para combatir el terrorismo. En este caso
tenemos al Consejo de Seguridad actuando en el plano relegado normalmente a las
convenciones, actuando como una suerte de legislador.
No obstante lo anterior, es necesario recalcar que la mayora de las resoluciones de las
organizaciones internacionales no tienen carcter obligatorio para los Estados miembros del
tratado instituyente.
Sin embargo, hay un tipo especial de resoluciones. Las de la Asamblea General de Naciones
Unidas (en adelante A.G.), que contienen principios jurdicos y que como resoluciones toman
la forma de declaraciones. La A.G. no es un rgano legislativo, por lo que sus resoluciones no
tienen per se carcter obligatorio. Por contraparte el profesor JIMENEZ DE ARCHAGA, nos lleva
a distinguir entre tres tipos de resoluciones de la A.G.
1) Resoluciones declarativas o confirmatorias de normas consuetudinarias en vigor
2) Resoluciones que desarrollan y precisan algunos de los grandes principios de la Carta
de Naciones Unidas
3) Resoluciones que contienen nuevos principios de D.I.

Respecto de las primeras, stas tienen el mismo valor que las convenciones declarativas, y su
adopcin por unanimidad puede ser una prueba de la opinio iuris o elemento espiritual, lo
que la acerca a la costumbre propiamente tal.
En cuanto al segundo y tercer grupo, hay autores como GIRAUD que indican que, pueden dar
paso a la costumbre si los Estados se ajustan a ellas en la prctica. Sin embargo, tal
argumento puede ser refutado, en la medida que al igual que pueden dar inicio a la
costumbre; tambin pueden poner fin al proceso de formacin de la misma; es decir, pueden
cristalizar alguna regla consuetudinaria de D.I. que hasta antes de la resolucin se encontraba
en estado emergente o nasciendi.
Con todo, podemos indicar que las resoluciones de la A.G. tienen como efecto un
desplazamiento del centro de gravedad desde la costumbre hacia la opinio iuris reflejada a
travs de las condiciones de adopcin de una resolucin, por ejemplo una adopcin de una
resolucin por mayora suficiente para su adopcin o unanimidad, se puede entender como
constitutiva o reflejo de la opinio iuris.
La Doctrina
Como se trat al comienzo de este documento, el artculo 38 del Estatuto de la CIJ se refiere
a la doctrina como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de Derecho.
Atribuyndoles, en principio, el mismo valor que a la jurisprudencia.
Esta frmula es un reflejo de la importancia que tuvo la doctrina en el desarrollo del Derecho
de Gentes. Cuando renaci el arbitraje a finales del siglo XVIII, los rbitros recurran
frecuentemente a la doctrina, en parte por su propia inexperiencia, en parte por el escaso
desarrollo del Derecho Positivo, y en parte por el desconocimiento de la costumbre.
Con el desarrollo de los procesos e intentos codificadores, la doctrina fue perdiendo peso. Sin
embargo, es innegable, que hasta el da de hoy tiene un papel importante, tanto en la
justificacin de muchos fallos de tribunales internacionales, como en la formacin de nuevas
normas, lo que nos lleva a pensar que la doctrina cumple un rol extra-pedaggico muy
importante.