Professional Documents
Culture Documents
Existen vctimas por nacimiento, nacidas para ser degolladas as como los criminales
nacen para ser colgados de la horca. T lo puedes ver en sus caras. Existe un tipo de
vctima, as como existe un tipo de criminal.
Aldous HUXLEY, Contrapunto.
I. LA NEGACIN DE LA VCTIMA
El papel que se reconoce actualmente a la vctima en el proceso penal no es el mismo
que ella tena con anterioridad a la instauracin del sistema de persecucin penal pblica.
En el mbito del continente europeo, hasta el siglo XII, el derecho de los pueblos
germnicos organizaba un derecho penal fundado en un sistema de accin privada y en la
composicin. Tal como se seala
no se puede decir... que la vctima est por primera vez en un plano sobresaliente de la
reflexin penal. Estuvo all en sus comienzos, cuando reinaba la composicin, como forma
comn de solucin de los conflictos sociales, y el sistema acusatorio privado, como forma
principal de la persecucin penal. La vctima fue desalojada de ese pedestal,
abruptamente, por la inquisicin, que expropi todas sus facultades, al crear la
persecucin penal pblica, desplazando por completo la eficacia de su voluntad en el
enjuiciamiento penal, y al transformar todo el sistema penal en un instrumento del control
estatal directo sobre los sbditos; ya no importaba aqu el dao real producido, en el
sentido de la restitucin del mundo al statu quo ante, o, cuando menos, la compensacin
del dao sufrido; apareca la pena estatal como mecanismo de control de los sbditos por
el poder poltico central, como instrumento de coaccin... en manos del Estado (1).
El modelo de enjuiciamiento penal inquisitivo se afianz, a partir del siglo XIII, ante los
requerimientos de centralizacin del poder poltico de las monarquas absolutas que
terminaron conformando los Estados nacionales. Surgi, entonces, como ejercicio de
poder punitivo adecuado a la forma poltica que lo engendr. Del mismo modo y con
anterioridad, surgi en el seno de la Iglesia para servir a sus vocaciones de universalidad:
El camino por la totalidad poltica que inicia el absolutismo, en lo que a la justicia penal se
refiere, se edifica a partir de la redefinicin de conceptos o instituciones acuados por la
Inquisicin (2).
La idea de pecado era central en este diseo: el pecado, un mal en sentido absoluto,
deba ser perseguido en todos los casos y por cualquier mtodo. Esta nocin de pecado
influy en las prcticas que el nuevo procedimiento contendra. El fundamento de la
persecucin penal ya no era un dao provocado a un individuo ofendido; la nocin de
dao desapareci y, en su lugar, apareci la nocin de infraccin como lesin frente a
Dios o a la persona del rey crimen lesa majestatis. Este fundamento, que sirvi para
que el soberano se apropiara del poder de castigar y que surgi en un contexto histrico
en el que el poder poltico se encontraba absolutamente centralizado, este fundamento
autoritario que implicaba la relacin soberano absoluto-sbdito, y que reflejaba la
necesidad de ejercer un control social frreo sobre los individuos, no logr ser quebrado
con las reformas del siglo XIX y llega hasta nuestros das.
Con el sistema inquisitivo apareci la figura del procurador y un nuevo fin del
procedimiento: la averiguacin de la verdad.
El reclamo que efectuar el procurador en representacin del Rey necesita la
reconstruccin de los hechos, que le son ajenos, y que intenta caratular como infraccin.
La bsqueda de la verdad histrica o material se constituye as en el objeto del proceso.
La indagacin ser el modo de llegar a esta particular forma de verdad, que nunca pasar
de ser una ficcin parcializada de lo ocurrido (3).
En el nuevo mtodo de atribucin de responsabilidad penal, el imputado se convirti en un
simple objeto de persecucin para llegar a la verdad. Esta redefinicin de sujeto a objeto
se vio justificada por la necesidad de determinar cmo sucedieron los hechos. Pero el
imputado no fue el nico sujeto redefinido por las nuevas prcticas punitivas. La vctima,
en el nuevo esquema, qued fuera de la escena. El Estado ocup su lugar y ella perdi su
calidad de titular de derechos.
Al desaparecer la nocin de dao y, con ella, la de ofendido, la vctima perdi todas sus
facultades de intervencin en el procedimiento penal. La necesidad de control del nuevo
Estado slo requera la presencia del individuo victimizado a los efectos de utilizarlo como
testigo, esto es, para que legitime, con su presencia, el castigo estatal. Fuera de esta
tarea de colaboracin en la persecucin penal, ninguna otra le corresponda.
Con el movimiento reformador del siglo XIX, surgi el procedimiento inquisitivo reformado
que, en lo fundamental, conserv los pilares sobre los que se gener el mtodo inquisitivo
histrico. La ideologa autoritaria sigue presente en nuestros cdigos. Aun cuando se
establecieron ciertos lmites, la inquisicin sigue entre nosotros. Este modelo, adoptado
en un marco histrico de concentracin absoluta del poder poltico y de desprecio por los
individuos, persiste en el derecho penal vigente.
La decisin por la persecucin de oficio de los delitos implica que sta es promovida por
rganos del Estado. El inters pblico ante la gravedad del hecho y el temor a la
venganza privada justificaron histricamente esta intervencin (4).
II. LA JUSTIFICACIN
La idea que intenta justificar este extraamiento de la vctima se vincula al carcter
macrosocial que se asigna al resultado de toda ilicitud penal. As, se afirma sin
fundamentos serios que una infraccin penal afecta algo ms que el bien jurdico concreto
de la vctima que fuera lesionado por el delito. Si alguien se apodera ilegtimamente de un
libro que nos pertenece, se afirma, sin explicar por qu, que no slo se afecta la relacin
de disponibilidad que tenemos sobre ese libro, sino un concepto metafsico que
La objetivacin del concepto de bien jurdico, en este sentido, resulta compatible con un
derecho penal que descansa en el concepto de ilicitud como infraccin a una norma,
como oposicin a la voluntad del Estado, esto es, con un derecho penal inquisitivo:
La Inquisicin consiste en perseguir almas descarriadas... El derecho inquisitorio
confunde al delito con el pecado y el proceso penal est teido por esta falta de
diferenciacin... lo perseguible criminalmente no consiste esencialmente en daar a otro;
la funcin de la coercin estatal debe dirigirse a castigar a aquellos que se apartan de
ciertos ideales de excelencia. No castigamos el consumo de drogas, el menosprecio a los
smbolos patrios o las exhibiciones obscenas porque ocasionen daos. Perseguimos
estas acciones porque constituyen sntomas de espritus aviesos, de actitudes
pecaminosas. La condena no recae sobre el acto, recae sobre la persona desobediente.
De esta premisa se sigue que la vctima carece de importancia; el delincuente no acta
contra sus congneres sino que desobedece a DIOS (8).
III. RECUPERANDO A LA VCTIMA
En el camino se deja de lado que la nica fundamentacin que puede tener el derecho
penal en un Estado democrtico de derecho es la proteccin de bienes jurdicos de los
habitantes individuales o colectivos, y no la sumisin a los dictados del ordenamiento
jurdico. En este sentido, se afirma, correctamente:
... [s]i el derecho penal sirve para algo en una sociedad secular, este algo consiste en
prevenir daos y, al suceder los daos, en devolverle a las personas el respeto requerido
para ser sujetos morales plenos. El chantajeado, el violado y la persona transformada en
cosa por la violencia merecen un remedio institucional redignificante. Este remedio es la
condena penal lograda mediante la participacin del ofendido en el proceso. Llamo a esta
versin del derecho, derecho protector (9).
Es hora de exigirle al derecho penal que reconozca la relevancia poltica de la vctima.
Los desarrollos tericos deben comenzar a saldar sus deudas con el ofendido y a incluirlo
en sus categoras conceptuales. En este sentido, se afirma:
intentar introducir en la consideracin algunos otros factores que han contribuido a
hacer de la vctima del delito tambin una vctima de la dogmtica de la teora del delito
(10).
Es justo sealar, sin embargo, que en las ltimas dcadas ha habido un resurgimiento del
inters por la vctima, y es prueba de ello el desarrollo doctrinario (11), las reformas en el
derecho comparado (12), y la existencia de diversos movimientos por los derechos de la
vctima (13).
Sin embargo, con algunas excepciones, no es mucho lo que se ha hecho por devolver a la
vctima su lugar protagnico en el tratamiento del caso penal (14). Por qu debe ser el
Estado el que defina los comportamientos punibles y asigne las penas? Por qu debe
ser el Estado el titular de la accin penal? Por qu debe ser el Estado quien decide en
En un Derecho penal entre libres e iguales, la reparacin debe ser la sancin primera, la
terminacin del conflicto por composicin y por compensacin del dao, el procedimiento
preferido (19).
NOTAS
(1) MAIER, Julio B. J., La vctima y el sistema penal, en AA.VV., De los delitos y de las
vctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, ps. 187 y siguiente.
(2) FERNNDEZ BLANCO, Carolina y JORGE, Guillermo, Los ltimos das de la vctima,
en "No Hay Derecho", s. ed., Buenos Aires, 1993, N 9, p. 14.
(3) FERNNDEZ BLANCO y JORGE, Los ltimos das de la vctima, cit., p. 14.
(4) Cf. BAUMANN, Jrgen, Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y
principios procesales, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, ps. 42 y siguientes.
(5) No cuestionamos aqu la utilidad del concepto patrimonio, sino la existencia de un
bien abstracto que se denomine as. No existe el patrimonio abstracto, slo existe el
patrimonio de las personas.
(6) Cf. CHRISTIE, Nils, Los conflictos como pertenencia, en AA.VV., De los delitos y de las
vctimas, cit. Este autor desarrolla diversas consideraciones sobre el proceso de exclusin
de la vctima que genera el derecho penal.
(7) Si bien los abolicionistas hablan de un proceso de exclusin de la vctima, lo cierto es
que se trata de un proceso de inclusin al definir las conductas punibles, que atribuyen
la calidad de vctima seguido por un proceso de exclusin al no requerir la voluntad
de la vctima para determinar si hubo infraccin.
(8) MALAMUD GOTI, Jaime, Prlogo, en BOVINO, Alberto, Problemas del derecho
procesal penal contemporneo, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1998, ps. I y s., destacado
agregado.
(9) MALAMUD GOTI, Prlogo, cit., p. II, destacado agregado.
(10) ESER, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima, en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, n 7, p.
42, destacado agregado.
(11) Cf., entre otros, ABRAHAMSON, Shirley S., Redefining Roles: The Victims' Rights
Movement, en Utah Law Review, 1985, vol. 1985, ps. 517 y ss.; CRDENAS, Juan, The
Crime Victim in the Prosecutorial Process, en Harvard Journal of Law and Public Policy,
1986, vol. 9, ps. 357 y ss.; ESER, Albin, Acerca del renacimiento de la vctima en el
procedimiento penal, en AA.VV., De los delitos y de las vctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1992; GITTLER, Josephine, Expanding the Role of the Victim in a Criminal Action:
An Overview of Issues and Problems, en Pepperdine Law Review, 1984, vol. 11, ps. 117
y ss.; JOUTSEN, Matti, Listening to the Victim: The Victim's Role in European Criminal
Justice Systems, en The Wayne Law Review, 1987, vol. 34, ps. 95 y ss.; MAIER, Julio B.
J., La vctima y el sistema penal, en AA.VV., De los delitos y de las vctimas, citado;
PEERENBOOM, R. P., The Victim in Chinese Criminal Theory and Practice: A Historical
Survey, en Journal of Chinese Law, 1993, vol. 7, ps. 63 y ss.; PERIS RIERA, Jaime M.,
Situacin jurdico-procesal y econmica de la vctima en Espaa, en AA.VV., Victim's Right
and Legal Reform: International Perspectives, Ed. Oati IISL, Oati, 1991.
(12) Cf., por ejemplo, BOVINO, Alberto, La participacin de la vctima en el procedimiento
penal, en Problemas del derecho procesal penal contemporneo, cit. Estas nuevas
transformaciones, que han tenido lugar autnomamente en el marco del derecho penal y
procesal penal interno, han sido acompaadas por desarrollos que, corriendo por vas
paralelas pero independientes, han producido un corpus normativo que integra el derecho
internacional de los derechos humanos ms reciente, plasmado fundamentalmente en
una variedad de instrumentos internacionales no convencionales que junto con tratados
y convenciones, cada da adquieren mayor importancia. As, por ejemplo: las REGLAS
MNIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LAS MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LA
LIBERTAD (REGLAS DE TOKIO), las DIRECTRICES SOBRE LA FUNCIN DE LOS
FISCALES, y, especialmente, de la DECLARACIN SOBRE PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES DE JUSTICIA PARA LAS VCTIMAS DE DELITOS Y ABUSO DE
PODER.
(13) Cf., por ejemplo, BOVINO, Alberto, La vctima como preocupacin del abolicionismo
penal, en AA.VV., De los delitos y de las vctimas, citado.
NOTAS AL PIE
(*) Conferencia dada en el marco del XII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGA - EN HOMENAJE AL PROF. JULIO B. J. MAIER, Facultad de Derecho,
Universidad de Buenos Aires, 19 de octubre de 2005. El texto utiliza, en gran medida,
material de otros trabajos previos, y slo pretende presentar una primera exposicin hacia
el problema. Agradecemos a los organizadores tanto por su invitacin a dar la conferencia
como por la posibilidad de publicar el texto.
(1) MAIER, Julio B. J., La vctima y el sistema penal, en AA.VV., De los delitos y de las
vctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, ps. 187 y siguiente.
(2) FERNNDEZ BLANCO, Carolina y JORGE, Guillermo, Los ltimos das de la vctima,
en No Hay Derecho, s. ed., Buenos Aires, 1993, N 9, p. 14.
(3) FERNNDEZ BLANCO y JORGE, Los ltimos das de la vctima, cit., p. 14.
(4) Cf. MARTNEZ VENTURA, Beneficios penitenciarios de las personas privadas de
libertad, p. 18, Cuadro N 1.
(5) Hay que tener cuidado de que las reformas a favor de la vctima no terminen por
adecuarse a los principios del derecho penal estatal.
(6) Sobre esta propuesta, cf. BOVINO, Alberto, La vctima como sujeto pblico y el Estado
como sujeto sin derechos, en Lecciones y Ensayos, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1994, n 59, ps. 30 y siguientes.
(7) Citado por ROXIN, Claus, La reparacin en el sistema de los fines de la pena, en
AA.VV., De los delitos y de las vctimas, cit., p. 141.
(8) En un servicio de atencin a las vctimas de Pars se determin que las personas que
asistan no hacan diferencias entre asuntos civiles y penales, esto es, que el pblico no
se reconoca en las distinciones puramente jurdicas. Tambin se determin que acudan
espontneamente personas que, aunque se consideraban vctimas, no tenan la voluntad
de perseguir penalmente (cf. HULSMAN, Louk, y BERNAT DE CELIS, Jacqueline,
Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa, Ed. Ariel, Barcelona, 1984,
ps. 107 y s.). Quienes trabajaban en el servicio afirmaron: Las personas que vienen a
este servicio no tienen nada especialmente agresivo. No exteriorizan un nimo vengativo.
Han venido a hablar del perjuicio que sufrieron, simplemente con la esperanza de hacer
cesar la situacin que experimentan y recobrar, si procede, su dinero. Lo que quieren
estas vctimas es obtener reparacin y volver a encontrar la paz. Es tambin hallar a
alguien que los escuche con paciencia y simpata (ps. 108 y s.).
(9) Cf. TEMKIN, Jennifer,Women, Rape and Law Reform, en AA.VV., Rape, Ed. Basil
Blacwell, Oxford, 1986, ps. 28 y siguiente.
(10) RUFFA, Beatriz, Vctimas de violaciones: reparacin jurdica. Otras formas de
reparacin, en Travesas, Ed. CECYM, Buenos Aires, 1988, n 7, ps. 51 y siguiente.
(11) RUFFA, Vctimas de violaciones: reparacin jurdica. Otras formas de reparacin, cit.,
p. 52 (destacado agregado).