Le droit de la concurrence et la proprit intellectuelle sontils incompatibles ?

Entre droit exclusif du titulaire du droit intellectuel, et intrt collectif du march,

la thorie des facilits essentielles tente de rtablir lquilibre. Analyse des
conditions d'application de cette thorie qui connait de plus en plus d'applications.
Le droit de la proprit intellectuelle et le droit de la concurrence sont, de prime abord, comme
l'eau et le feu : incompatibles. Le droit de la proprit intellectuelle vise protger des
intrts particuliers et se fonde sur une logique de monopole : il permet au titulaire d'interdire
tout tiers non autoris de poser des actes qui violent ses droits exclusifs. Le droit de la concurrence
a quant lui pour objectif de prserver l'intrt collectif et se fonde sur une logique d'ouverture :
l'autorit intervient pour prserver l'ordre public conomique au bnfice de la loi du march.
On imagine donc aisment le casse-tte qui se pose quand, au nom de la proprit intellectuelle,
l'entreprise A tente d'interdire l'entreprise B de poser un acte, et que B rpond qu'en faisant cela,
A viole le droit de la concurrence. La premire invoque son droit exclusif pour interdire ou refuser,
tandis que la seconde invoque l'intrt du march pour tre libre ou forcer l'autre accepter.
L'affaire Microsoft en est une parfaite illustration : l'exclusivit dont bnficiait cette socit sur son
systme d'exploitation Windows ne lui donnait-elle pas le droit de ne pas divulguer certaines
informations sur ce logiciel, sans avoir invoquer de motif quelconque ?
Comme on le sait, ce ne fut pas l'avis de la Commission europenne qui, saisie d'une plainte
dpose en 1998 par Sun Microsystems Inc., a considr, aprs plus de cinq annes de procdure,
que Microsoft avait effectivement viol les rgles de concurrence prvues par le Trait CE. Hormis
la vente lie du logiciel Windows Media Player avec le systme s'exploitation Windows, Microsoft
avait, en effet, refus de communiquer ses concurrents des informations leur permettant de
rendre leurs systmes d'exploitation pour serveurs de groupe de travail interoprables avec
Windows. Profitant de son statut de quasi-monopole sur le march des systmes d'exploitation
pour PC clients, Microsoft avait donc commis un abus visant vincer la concurrence sur un
march voisin. La Commission europenne lui avait inflig, le 24 mars 2004, une amende record de
497.197.304 euros confirme le 18 septembre 2007 par le Tribunal de premire instance des
Communauts europennes.
Divers mcanismes tentent d'arbitrer ce conflit entre des droits en apparence incompatibles ; la
thorie des facilits essentielles en est un.
Selon cette thorie, commet un abus de position dominante, pratique sanctionne par l'ensemble
des lgislations nationales des Etats membres et, en droit communautaire, par l'article 82 du Trait
CE, une entreprise en position dominante sur un march (monopole ou quasi-monopole) qui,
possdant une facilit (installation, ressource, bien, service, etc.) ne pouvant tre recre selon
des moyens raisonnables, en refuse l'accs un tiers sans raison lgitime alors que cet accs est
indispensable pour exercer une activit sur un march voisin.
Contrairement la plupart des agissements susceptibles de conduire une violation des rgles de
concurrence, la thorie des facilits essentielles prsente donc cette particularit que les
entreprises mises en cause sur ce fondement semblent a prioriagir de faon lgitime, se prvalant,
pour refuser l'accs d'un bien ou d'un service un tiers, des attributs que leur confre un droit
exclusif. Cela peut-tre, par exemple, une installation rserve une personne de droit public (un
rseau gazier ou lectrique) ou encore une ressource protge par un droit de proprit
intellectuelle (tel une base de donnes ou un logiciel).

Preuve de cet a priori de lgitimit, il a t rappel plusieurs fois que le refus d'accs une facilit
essentielle n'est pas, en lui-mme, abusif. La CJCE a ainsi jug, dans son arrt Volvo du 5 octobre
1988, que le titulaire d'un modle de carrosserie automobile protg, peut refuser d'accorder une
licence un tiers, mme si celle-ci aurait permis au tiers de fournir des produits incorporant le
modle concern. Le contraire aboutirait, en effet, priver ce titulaire de la substance mme de
son droit exclusif.
Ce sont les arrts Magill du 6 avril 1995 et IMS Health du 29 avril 2004 qui ont pos les
fondements de cette thorie en Europe. Dans la premire affaire, des entreprises de tlvision
avaient refus de communiquer la socit Magill TV Guide Ltd des informations indispensables
pour lui permettre de publier un guide hebdomadaire de programmes TV. Dans la deuxime affaire,
la socit IMS Health, qui proposait une tude de march sur la vente de produits pharmaceutiques
reposant sur une structure gographique divise en modules, avait refus d'octroyer une licence
sur ces donnes un concurrent.
Il ressort des nombreuses affaires soumises aux juridictions nationales et communautaires que,
pour tre mise en uvre, la thorie des facilits essentielles ncessite la runion des critres
suivants :
(i)

un refus d'accs dpourvu de justification objective,

(ii)

manant d'une ou plusieurs entreprises en position dominante sur un march amont,

(iii)

portant sur une facilit indispensable pour exercer une activit sur un march aval,

(iv)

impossible reproduire dans des conditions raisonnables,

(v)

faisant obstacle l'apparition d'un produit nouveau.

Ces critres offrent indiscutablement aux autorits de concurrence une large marge de manuvre
pour apprcier si un comportement est ou non un abus. A partir de quand, en effet, peut-on
considrer qu'un bien est vritablement ncessaire ou qu'il est nouveau ? Par exemple, dans
l'affaire Magill, chaque entreprise de tlvision publiait son propre guide des programmes, mais
aucun guide gnral n'tait disponible. Il a t jug que cette socit offrait un produit nouveau
aux tlspectateurs qui n'taient plus obligs, pour avoir une vue complte de l'offre disponible,
d'acheter les guides sparment.
Au-del de ces aspects techniques, c'est avant tout le dtournement par une entreprise de la
fonction initiale de la proprit intellectuelle, dans le seul but de protger un march, qui est
condamn. C'est en utilisant cette thorie que la Commission europenne et la CJCE sont ainsi
conduits consacrer rgulirement les droits d'accs des marchs drivs, au profit des
concurrents d'un oprateur conomique qui est en position dominante sur un march principal.
Les dtracteurs de cette thorie prviennent qu'un recours excessif ce mcanisme pourrait tre
de nature freiner les investissements que les grandes entreprises consacrent la recherche et au
dveloppement, ce qui in fine serait prjudiciable l'intrt des consommateurs. L'histoire
judiciaire rcente montre toutefois que cette thorie est dornavant bien ancre juridiquement. Elle
est somme toute, sur le plan macro-conomique, la consquence inluctable du renforcement
permanent des droits intellectuels et conomico-intellectuels (marque, brevet, droit sui generis du
producteur d'une base de donnes, etc.) que l'on observe depuis deux dcennies.
Article du soussign, paru dans le Journal L'Echo.
Etienne Wery

http://www.droit-technologie.org/actuality-1144/le-droit-de-la-concurrence-et-lapropriete-intellectuelle-sont-ils-inc.html