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ENSAYO
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL son un conjunto de normas y principios
tericos que regulan las relaciones jurdicas entre empleadores y trabajadores y de
ambos con el estado, este es originado por una prestacin voluntaria, subordinada,
retribuida de la actividad humana, para la produccin de bienes y servicios. As mismo
esta disciplina ha nacido para reducir la desigualdad inherente que existe entre un
empleador y un trabajador. Por otro lado, la determinacin de una relacin laboral, y por
tanto la aplicacin del derecho laboral, no siempre es tarea sencilla, ya que en muchas
oportunidades la existencia de la misma no siempre aparece clara, ya sea por factores
naturales que pueden difuminar o controvertir el carcter laboral de la misma o por
intenciones fraudulentas para evadir las cargas propias de esta relacin. Es por esta
razn que se presentan una serie de normativas para beneficiar la relacin de los
trabajadores con sus empleadores dependiendo las variables de favorabilidad de
acuerdo a los criterios presentados, tomando una decisin de forma ntegra, sin
menoscabar los derechos de los trabajadores. Como primera norma aparece la norma
de FAVORABILIDAD (en caso de conflicto o duda sobre la aplicacin de normas
vigentes de trabajo, prevalece la ms favorable al trabajador, ya que cuando coexistan
normas laborales de distinto origen, que regulen una misma materia y se aplican a la
solucin del mismo caso, en este evento se establece las ms favorable. Seguidamente
encontramos el IN DUBIO PRO OPERARIO (en caso de duda en la norma se favorece
al trabajador); este principio indica la existencia de una sola norma que admite 2 o ms
interpretaciones diversas aplicables a un hecho concreto. Si la norma no llegara a
existir, no se recurre al Principio para sustituir al encargado de dictarla, as mismo
tampoco es posible apelar a esta regla para apartarse del significado claro de la norma.
Este Principio hoy en da posee escasas aplicaciones prcticas porque los contratos de
trabajos responden a modelos estndares y por tendencia a la clarificacin y
acumulacin de convenios colectivos y pactos de empresas. Seguimos con el
PRINCIPIO DE LA REALIDAD Como claramente lo indica su nombre, de acuerdo con
este principio se desplazan a un segundo plano las formas o apariencias a travs de las
cuales las partes hayan pretendido regular su relacin de trabajo para dar
preponderancia a las reales circunstancia fcticas que rodean la prestacin de los
servicios por parte del trabajador, haciendo que sean tales circunstancias las que
produzcan efectos jurdicos dentro de la relacin de trabajo. En este orden de ideas,
con prescindencia de las apariencias y estipulaciones simuladas existentes entre las
partes siempre que se configuren los supuestos de hecho contenidos en las normas
laborales (como por ejemplo, los relacionados con la existencia de un contrato de
trabajo o con los factores constitutivos de salario) se proceder a aplicar la
consecuencia jurdica contenida en dicha norma. "La primaca de la realidad sobre las
En caso de terminacin unilateral del contrato sin justa causa, el empleador deber
pagar al trabajador una indemnizacin, en los trminos establecidos en el artculo 28 de
la Ley 789 de 2002.
El segundo CONTRATO A TRMINO INDEFINIDO (Art. 47 del Cdigo Sustantivo de
Trabajo). Es aquel que no tiene estipulada una fecha de terminacin de la obligacin
entre el empleado y el empleador, cuya duracin no est determinada por la de la obra
o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera de manera explcita a un trabajo
ocasional o transitorio. Puede hacerse por escrito o de forma verbal.
Caractersticas
Si se quieren establecer clusulas especficas para el contrato es necesario formalizar
el contrato a travs de un contrato escrito.
El empleador se compromete a pagar prestaciones sociales, prima de servicios,
descansos remunerados y aportes parafiscales.
En caso de terminacin unilateral del contrato sin justa causa, el empleador deber
pagar al trabajador una indemnizacin, en los trminos establecidos en el artculo 28 de
la Ley 789 de 2002.
Tercero CONTRATO CIVIL POR PRESTACIN DE SERVICIOS
Este tipo de contrato se celebra de manera bilateral entre una empresa y una persona
(natural o jurdica) especializada en alguna labor especfica. La remuneracin se
acuerda entre las partes y no genera relacin laboral ni obliga a la organizacin a pagar
prestaciones sociales. La duracin es igualmente en comn acuerdo dependiendo del
trabajo a realizar. El empleado recibe un sueldo al cual se le descuenta nicamente por
concepto de retencin en la fuente.
EL PROGRAMA DE SALUD Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO Artculo 349.
Reglamento de higiene y seguridad. Artculo modificado por el artculo 55 de la Ley 962
de 2005. El nuevo texto es el siguiente, Los empleadores que tengan a su servicio diez
(10) o ms trabajadores permanentes deben elaborar un reglamento especial de
higiene y seguridad, a ms tardar dentro de los tres (3) meses siguientes a la iniciacin
de labores, si se trata de un nuevo establecimiento. El Ministerio de la Proteccin Social
vigilar el cumplimiento de esta disposicin.
LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES: El Decreto 4369 de 2006 define
este tema as: Artculo 2. Definicin de Empresa de Servicios Temporales. Empresa de
Servicios Temporales "EST" es aquella que contrata la prestacin de servicios con
terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades,
mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la
Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carcter de
usuaria que desempeen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de
antigedad vigentes en la empresa. (Artculo 79, Ley 50 de 1.990).
10. Las cooperativas de trabajo asociado no pueden actuar como agrupadoras para la
afiliacin colectiva a las EPS, (artculo 18, Decreto 1703 de 2002) y se requiere la
demostracin efectiva de la condicin de asociado y que ste trabaje directamente para
la cooperativa.
En las empresas de servicios temporales se aplican las normas relativas a la afiliacin
al sistema de Seguridad Social de los trabajadores dependientes.
11. Las cooperativas de trabajo asociado no pueden constituirse para beneficiar a
sociedades o empresas comerciales, pues les est prohibido realizar acuerdos con
sociedades que las hagan participar directa o indirectamente de los beneficios o
prerrogativas que las leyes le otorguen a las entidades del sector solidario (numeral 2
del artculo 6 de la Ley 79/88 y numeral 2 del artculo 13 de la Ley 454/98).
Al dedicarse la CTA a la labor propia de las EST, est sustrayendo al trabajador
asalariado del rgimen laboral favoreciendo al usuario de las especiales regulaciones
del sector cooperativo.
12. las cooperativas de trabajo asociado deben establecer en sus regmenes de
previsin social la forma de atender las contribuciones econmicas para el pago de la
Seguridad Social (Artculo 15, Decreto 468/90).
Las empresas de servicios temporales respecto de los trabajadores son responsables
de la seguridad social (salud, pensiones y riesgos profesionales), en los trminos del
artculo 4 del Decreto 24/98, y conforme a las normas propias de la legislacin laboral.
13. En las cooperativas de trabajo asociado la terminacin de un contrato con terceros
no es causal para la exclusin o el retiro del asociado de la cooperativa, pues el
asociado es dueo de su empresa y no puede ser excluido o retirado de la misma bajo
el pretexto de la terminacin del trabajo. La decisin de retiro voluntario corresponde
nicamente al asociado por existir el principio Constitucional de la libre asociacin
(artculo 38 de la Constitucin Nacional).
En las empresas de servicios temporales el trabajador puede ser desvinculado al
finalizar la obra o labor o terminacin del contrato de prestacin de servicios entre la
usuaria y la EST.
14. Las cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas como empresas de
servicios temporales para lograr beneficios tributarios en beneficio de terceros, pues las
CTA estn exentas del impuesto de renta y complementarios, si se cumple con lo
establecido en los artculos 19 y 358 del Estatuto Tributario, de lo contrario, debern
pagar impuesto con tarifa del 20% por pertenecer al rgimen tributario especial.
Las empresas de servicios temporales, tienen una tarifa del impuesto a la renta del 35%
ms la sobretasa del 10%. (Artculo 240 y 260-11 del Estatuto Tributario). De las
distinciones anteriores, se concluye que al utilizar las CTA para enviar trabajadores en
misin que deben estar sujetos al rgimen laboral, se desnaturaliza la forma jurdica
tanto de las CTA como de las EST, lo cual adems de distorsionar su objeto social,
anarquiza el mercado del trabajo, y produce perjuicios para el trabajador, el estado y la
sociedad, pues:
Se evade el pago de aportes parafiscales al SENA e ICBF, as como la obligacin de
patrocinar aprendices.
Se evita la obligacin de afiliacin a cajas de compensacin familiar.
Se traslada al cooperado, en algunos casos, el valor de las cotizaciones a la seguridad
social.
Se produce una evasin tributaria en beneficio de terceros.
Para verificar si se presenta alguno de estos eventos, las entidades gubernamentales
comprometidas con la vigilancia, la inspeccin y el control de las Cooperativas de
Trabajo Asociado y de las Empresas de Servicio Temporal, adelantan visitas de
inspeccin y anlisis, con el fin de identificar el cumplimiento de las normas legales, as
como el de ejercer acciones preventivas y correctivas para evitar que se desve la
naturaleza jurdica de este tipo de organizaciones; De esta forma se hace un llamado a
la responsabilidad social que debe prevalecer en los agentes del mercado laboral
(empleadores, empresarios, asesores de empresas y trabajadores) para hacer un
adecuado uso de las cooperativas de trabajo asociado, de acuerdo con su naturaleza y,
por lo tanto, se evite convertirlas en fuentes de evasin de impuestos, parafiscales o
empobrecimiento de la fuerza de trabajo, actividades stas que generan
responsabilidades administrativas y penales por violacin a la ley.
La tercerizacin es una subcontratacin es el proceso econmico en el cual una
empresa determinada, mueve o destina los recursos orientados a cumplir ciertas tareas,
a una empresa externa, por medio de un contrato. Esto se da especialmente en el caso
de la subcontratacin de empresas especializadas.
Es importante resaltar, que la tercerizacin no significa que el tercero haga todo, pues
excedera su esencia, simplemente debemos ver la tercerizacin de ciertas actividades
o procesos dentro de toda la cadena de produccin, siendo ese tercero ms eficiente y
ms econmico que si lo hiciera directamente el beneficiario del servicio, adems, que
el tercero especializado realiza su labor en sus propias dependencias y bajo su propia
autonoma y riesgo.
Podramos dar cientos de ejemplos de tercerizacin, pero podramos mencionar unos
cuantos:
Una Editorial que escribe y vende libros, subcontrata a una empresa especializada
litografa para que haga la produccin material (elaboracin, encuadernacin,
empastado) de sus libros.
Una fbrica contrata a una empresa especializada en contabilidad, para que de manera
autnoma le lleve sus procesos contables.
La empresa que produce gaseosas, subcontrata a otra empresa para que haga las
botellas de vidrio y luego se las entregue listas para poder ser llenadas.
Una constructora subcontrata a otra especializada en explosivos para la demolicin de
una montaa en la elaboracin de tnel.
Como observamos en los ejemplos, podramos sealar varios aspectos sobre la
Tercerizacin u Outsourcing:
Es un tercero especializado, hace apenas una parte del proceso de produccin de su
cliente, Ese tercero especializado es autnomo, les puede prestar servicios
simultneamente a varios clientes, lo hace con su propio personal o trabajadores, no
existe ningn tipo de subordinacin entre los trabajadores del tercero y el cliente, el
tercero especializado acta bajo su propia cuenta y riesgo.
Cundo la tercerizacin se convierte en intermediacin laboral.
Que nos quede claro los puntos descritos anteriormente sobre una verdadera
tercerizacin, con ello, podramos decir que todo lo contrario, nos llevara a estar en el
terreno de la intermediacin laboral, lo cual es severamente castigado en Colombia.