EVOLUCIN JURDICA DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL
DEL ESTADO EN COLOMBIA
Rachid Farid Nader Orfale
Abogado. Magster en Derecho Administrativo y especialista en Derecho Constitucional.
Asesor Jurdico de la Gobernacin del Atlntico y varias entidades pblicas.
Docente de la Universidad Libre, Universidad del Norte y Universidad del Atlntico.
Se desempea adems como catedrtico y conferencista de la Escuela Superior de Administracin Pblica, ESAP.
Director del Grupo de Investigacin Poder y Ciudadana categora B de Colciencias.
Autor del libro Las juntas administradoras locales en Colombia as como de varios artculos y ensayos.
naderorfale@hotmail.com

RESUMEN
La responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia no ha sido ajena al desarrollo de las tesis doctrinales que respecto del
tema se han dado en otros ordenamientos. Ms an, ha sido notoria la correspondencia de las mismas con el desarrollo Derecho
Administrativo, razn por la que la fundamentacin del Derecho Privado fue inicialmente el mbito de gestacin, hacia una concurrente remisin hacia el Derecho Pblico.
Palabras clave: Responsabilidad extracontractual, Ttulos de imputacin, Dao antijurdico, Servicio pblico.
ABSTRACT
The liability of the state in Colombia has not been immune to the development of doctrinal thesis on the subject have occurred in
other jurisdictions. Moreover, the correspondence has been notorious of them with the development of administrative law, why the
foundation of private law was initially the scope of gestation, to a concurrent referral to the public law.
Key words: Liability, Securities claim, Unlawful damage, Public service.

Recibido: Agosto 10 de 2010 Aceptado: Octubre 19 de 2010

Advocatus, Edicin especial No. 15: 55 - 71, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla

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1. Introduccin
Una vez acaecida la aparicin de las distintas
formas de organizacin poltica, y su posterior
desarrollo en la forma de organizacin estatal, se
empieza a acuar el concepto de soberana como
elemento esencial del Estado, a partir del cual se
le reconoca amplios poderes para disponer de los
mecanismos que considerara necesarios para la
consecucin de sus fines cuya observancia estaba
radicada en cabeza de los gobernantes.
La anterior concepcin, origin el desconocimiento de toda responsabilidad del Estado en perjuicio
alguno que ocasionara sin atencin de justa causa
o no, dndosele la exoneracin absoluta de toda
obligacin a indemnizar. Sin embargo, es oportuno resaltar que dicha irresponsabilidad predicada
no compela siempre la inexistencia de un deber de
compensacin por lo ocasionado. Dentro del proceso de evolucin histrica se fueron encontrando ciertos elementos que impusieron un lmite al
carcter absoluto que se predicaba con respecto a
la concepcin de irresponsabilidad. Como primera
medida, si bien el Estado no era responsable de los
daos que por su actividad se ocasionaran, s lo
eran los agentes que en su nombre actuaban, debiendo responder por el perjuicio ocasionado. De
otro lado la responsabilidad del Estado se empieza
a establecer frente a circunstancias determinadas,
cuya ocurrencia corresponda al endilgamiento
de la obligacin de reparacin de los daos, tal y
como aconteci en Francia desde comienzos del
siglo XIX, con los perjuicios ocasionados por los
trabajos pblicos.
A partir de la Revolucin Francesa, se comienza
un proceso de reconocimiento de derechos y garantas a favor del individuo, como mecanismo de
proteccin de este frente al poder soberano del Estado, instaurndose en cabeza de este ltimo una
serie de obligaciones con referencia al respeto y
efectividad de las facultades consagradas a favor
56

de los ciudadanos para la satisfaccin de sus necesidades.

Pero es con la aparicin del clebre Fallo Blanco de 1873, del Tribunal de Conflictos Francs,
cuando se consagra la responsabilidad del Estado,
independientemente de que estuviera estatuda en
textos legales expresos y autnomamente de que
su actividad fuera de poder o de gestin*, puesto
que tuvo en cuenta la teora del servicio pblico
como criterio para determinar los asuntos de carcter administrativo, entendido servicio pblico
como: toda actividad de una persona u organismos pblicos, tendiente a satisfacer una necesidad
de inters general.
Adems en dicho instrumento judicial se estableci que la responsabilidad del Estado deba regirse
por reglas distintas a las que regulaban la responsabilidad de los particulares teniendo en cuenta el
inters que el aparato gubernamental representaba, dicho en los siguientes trminos:
Considerando que la accin intentada por el seor Blanco contra el prefecto del departamento
de la Gironde, representando al Estado, tiene
por objeto hacer declarar al Estado civilmente responsable por aplicacin de los artculos
1382, 1383 y 1384 del Cdigo Civil, a causa de
las heridas sufridas por su hija, por hechos de
obreros, empleados por la administracin del
tabaco:
Considerando que la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daos causados a
los particulares por los hechos de personas que
este emplea en el servicio pblico, no puede
estar regido por los principios establecidos en

* En dicha poca se haba considerado al Estado responsable por

los acontecimientos presentados con ocasin de los actos de gestin a travs de los que el Estado actuaba de igual forma que los
particulares, mientras que se mantuvo la tesis de la irresponsabilidad de la misma frente a los actos de poder puesto que estos se
conceptuaban como emanacin directa de la soberana radicada
en cabeza del Estado.

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el Cdigo Civil, para las relaciones entre particulares.

Esta responsabilidad no es ni general, ni absoluta; ella tiene sus reglas especiales las cuales
varan segn las necesidades del servicio y la
necesidad de conciliar los derechos del Estado
con los derechos privados.
Que en consecuencia, bajo los trminos de las
leyes enunciadas anteriormente, la autoridad
administrativa es la nica competente para conocer del tema.
Posteriormente, se ha dado una tendencia hacia la
ampliacin del marco de responsabilidad del Estado, bajo un proceso de reconocimiento de responsabilidad progresivo, cuya incidencia en el mundo
jurdico se enrola hacia la mayor proteccin del
individuo en su indemnidad personal, autonoma
tica y condiciones materiales mnimas de existencia.
Como punto cumbre, se ha ideado la posible responsabilidad social, segn la cual el Estado debera responder por todos aquellos daos que se ocasionen a los miembros de la comunidad, y frente
a los cuales no aparezca un responsable identificado, o aun en el caso en que apareciendo este no
tuviera medios para indemnizar el dao causado.
El peso fiscal que dicho planteamiento generara
en las finanzas de cualquier Estado, han hecho inviable su puesta en prctica, dado la repercusin
que dicho gasto generara en la poltica econmica
de los Estados.
2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO
2.1 Orgenes
Luego del proceso regenerador de Nez y Caro,
y bajo la direccin en las estructuras estatales de
ideario conservador, se inician en nuestro pas los
primeros desarrollos jurisprudenciales sobre la

responsabilidad del Estado colombiano, dando un

giro a la irresponsabilidad que de este se predicaba
a partir de los albores de la Independencia. Se produce entonces una sentencia de la Corte Suprema
de Justicia de 22 de octubre de 1896 en la cual se
plasma la gnesis de la responsabilidad del Estado
colombiano, en los siguientes trminos:
Es cierto que el sistema federal que rega en Colombia, al tiempo que se cumplieron aquellos
hechos ofreca dificultades para que el gobierno general pudiera impedirlos oportunamente;
pero los defectos de un sistema de gobierno no
deben servir para privar a los extranjeros de
las garantas a las que tiene derecho; y si esas
garantas se vulneran por los mismos funcionarios pblicos que deben hacerlas eficaces, y
si esto sucede obedeciendo a ordenes de una
autoridad superior como lo era el Gobernador
de Panam, la equidad exige que a la Nacin se
le declare obligada a reparar el dao ocasionado por agentes suyos, ya que sera ilusorio la
responsabilidad civil que pudiera demandarse
de los empleados delincuentes.
Todas las naciones deben proteccin a sus habitantes, nacionales y extranjeros, y si bien es
cierto que un Estado, como persona jurdica,
no es susceptible de responsabilidad penal, s
est obligado a las reparaciones civiles por los
daos que resultan por un delito imputable a
sus funcionarios pblicos, cuando no es posible que estos los resarzan con sus bienes, como
sucede en el presente caso, y cuando concurren
circunstancias especiales que originaron la
muerte de Rosazza.
Estos son los principios universales del Derecho Internacional moderno, conformes con la
moral y la justicia, principios que obligan a las
naciones civilizadas1.

1. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 22 de octubre de 1896,

Magistrado Ponente Carmelo Arango M.

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Una vez reconocida la responsabilidad del Estado

colombiano, se asimil esta responsabilidad a la
predicable frente a las personas jurdicas, aplicndosele el mismo rgimen de esta, segn las disposiciones consagradas en el Cdigo Civil y la competencia que como tribunal mximo ostentaba la
Corte Suprema de Justicia.
Partiendo de lo establecido en la mencionada normatividad de Derecho Privado, en lo referente a
responsabilidad, esta institucionaliza varias clases
de responsabilidades, las que su acoplamiento a
la realidad del Estado como responsable, gener
varias tesis cuya aparicin se plante a partir del
proceso de paralelaje propio de la remisin de las
normas establecidas para las interrelaciones particulares, frente a la insercin del Estado como sujeto de dicho proceso de interaccin.
Con ocasin de lo anterior, se plantearon la aparicin de dos tesis fundamentalmente: primeramente la Responsabilidad indirecta y posteriormente
la Responsabilidad directa.
2.2 Responsabilidad indirecta
Esta responsabilidad fue la inicialmente reconocida a las personas jurdicas, tanto privadas como
pblicas, fundamentndose en la culpa incurrida
por el funcionario o empleado de la persona jurdica en el evento de que se ocasionaran perjuicios a
terceros en ejercicio de sus funciones o con razn
y ocasin de estas.

Esta aseveracin tena su soporte legal en las disposiciones contenidas en la normatividad civil, especialmente en lo prescrito por los artculos 2347
y 2349 del Cdigo Civil, donde se consagra la responsabilidad indirecta de los derechos ajenos.
En jurisprudencia del Consejo de Estado de la
Sala Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del magistrado Jorge Valencia Arango, el mximo tribunal de la justicia
administrativa, present la evolucin de la responsabilidad del Estado colombiano en los siguientes
trminos:
Hasta 1898 la jurisprudencia nacional no reconoca la responsabilidad aquiliana de las personas morales, fueran ellas de Derecho Privado o
de Derecho Pblico, pues, es lo cierto que ni el
Cdigo de Napolen, ni el Cdigo de Bello, ni
legislacin alguna del siglo pasado, reconocieron tal responsabilidad.
Es en tal ao que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia aludida, reconoce que las personas morales, sean de Derecho Privado o de
Derecho Pblico, pueden ver comprometida
su responsabilidad, en forma indirecta, por la
culpa de sus agentes o de sus subordinados, a
tenor de los artculos 2347 y 2349 de Cdigo
Civil , con base en la culpa in eligendo o en
la culpa in vigilando.
(.)

Dicha tesis tuvo un bpode inicial, al plantearse la

idea de que la persona jurdica tena la obligacin
plena de elegir sus agentes y vigilarlos de manera cuidadosa, de forma tal que si estos incurran
en culpa durante el ejercicio de sus cargos, esta
repercuta en la persona jurdica, considerndose
que esta igualmente incurra en culpa, bien fuera
en la denominada culpa in eligendo (culpa en la
eleccin) o en culpa in vigilando (culpa en la vigilancia).
58

Tal responsabilidad, se configur jurisprudencialmente as:

a) Existe una responsabilidad civil indirecta de
la persona moral, privada y pblica, basada
en el hecho daoso de sus agentes, por los
actos ejecutados en ejercicio de sus cargos o
con ocasin de los mismos, cualquiera que
sea la posicin jerrquica de aquellos y la

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especie o calidad de sus funciones o tareas;

b) Se presume la culpa de la persona moral,
porque esta tiene la obligacin de elegir el
personal y de vigilarlo diligentemente.
c) Dicha presuncin puede desvirtuarse probando ausencia de culpa;
d) Existe, adems una responsabilidad del autor frente a la vctima;
e) Responden solidariamente al damnificado
la persona jurdica del agente infractor, con
el derecho de la primera a ser reembolsada
por el ltimo.
f) La accin indemnizatoria contra la persona
moral prescribe en tres aos, contra el autor,
si se trata de infraccin penal, en el lapso de
prescripcin de la pena, o en veinte aos, si
de cuasidelitos.
g) Le sirve de arraigo a esta doctrina especialmente, los citados artculos 2.347 y 2.349
del Cdigo Civil que tratan de responsabilidad indirecta por los hechos llamados
ajenos2.
Por su parte la Corte Suprema de Justicia con respecto a la responsabilidad indirecta, haba determinado posiciones similares a las que planteara el
Consejo de Estado con algunas variantes propias
de la concepcin civilista latente en la jurisdiccin
ordinaria:
Tratndose como se trata de una entidad de Derecho Pblico, el acto de sus agentes o representantes compromete a dicha entidad.
La responsabilidad civil para reparar el dao
resulta en esas condiciones de los actos de
quienes, como agentes del Estado, obran en
el ejercicio regular de sus funciones. Por lo
dems aunque no se tratara de un agente o re-

2. Consejo de Estado, sentencia del 12 de diciembre de 1986, Sala

de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, expediente
4910.

presentante del Estado, cuando los tratadistas

basamentan la responsabilidad por hechos de
terceros en una sancin por falta en la eleccin
o la vigilancia, estn preconizando frmulas
justificativas doctrinarias para hacer caer la
responsabilidad en quien no hizo directamente
el dao3.
()
El artculo 2.347 establece el principio de la
responsabilidad por hechos ajenos, y entre los
ejemplos que trae cabe perfectamente el caso
de los funcionarios pblicos, ya que la enumeracin que all se hace es meramente ilustrativa4.
2.3 Responsabilidad directa
Luego de la aplicacin de la tesis de la responsabilidad indirecta por parte de la jurisdiccin
ordinaria y civil, esta empez a ser recriminada
por distintos sectores de la sociedad jurdica. Eran
mltiples los contradictores quienes planteaban
entre las razones de su desaprobacin a la tesis de
la vigilancia y la eleccin las siguientes:
1) El concepto de in eligendo tena su desfase,
dado que no todos los funcionarios eran escogidos por el Estado, sino que por el contrario
existan algunos que le eran impuestos por los
asociados tales como los de eleccin popular.
2) No era posible realizar la escisin entre el Estado y sus agentes, dado que el primero en sus
distintas formas de actuacin se vean abocadas
necesariamente a materializarse a travs de los
segundos, por lo que el Estado era responsable
directamente por los efectos de sus acciones.

3. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de junio de 1941,

Sala de Negocios Generales, Magistrado Ponente Arturo Tapias
Pilioneta.
4. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 10 de noviembre de
1941, Sala de Casacin Civil, Magistrado Ponente Jos Miguel
Arango.

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Es por el segundo argumento que se empieza a

considerar a la persona jurdica y a sus agentes
como un solo cuerpo, de forma tal que la culpa de
sus agentes corresponda a la misma culpa del Estado. Se mantena como fundamento la normatividad civil pero en este caso se parta del Artculo
2341. La Corte Suprema de Justicia manifest con
respecto al punto de la duplicidad de los agentes
y del Estado, y su imposibilidad de contemplarse
como opcin los siguientes:

reparar el dao causado. Las personas jurdicas

son pues, civilmente responsables de los ilcitos cometidos por sus agentes en el ejercicio de
su funcin o cargo.

La calidad de ficticias de las personas jurdicas no permite en verdad establecer la dualidad

personal entre la entidad misma y su representante legal, que se confunden en la actividad de
gestin5.

Reafirmando su tesis basndose en una perspectiva meramente funcional, teniendo en cuenta fundamentalmente elementos objetos respecto de las
actuaciones de las personas tanto jurdicas y privadas, plasmando la confusin de la conducta positiva de ambas a travs de un proceso de paralelaje
entre las dos manifestaciones esboz lo siguiente:

A partir de lo anterior se empieza, por parte de los

tribunales superiores de nuestro rgano jurisdiccional, a construir la fundamentacin de la teora
de la responsabilidad directa, ms concretamente
denominada responsabilidad por el hecho propio.
Frente a lo anterior la Corte Suprema de Justicia
expres:
La responsabilidad civil por actos ilcitos, no
solo corresponde a la persona natural, sino a
la jurdica, por el hecho de sus legtimos y plenarios representantes en el desempeo de sus
cargos.
Si la entidad jurdica puede adquirir por medio de sus representantes, debe tambin, para
constituir una persona ser capaz de obligarse. As cuando al moverse en el radio de sus
atribuciones y funciones, los representantes
de la persona jurdica han ejecutado medidas
perjudiciales a los intereses y sobre todo a la
propiedad ajena, esta se encuentra obligada a

5. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de junio de 1962,

Sala de Casacin Civil, Magistrado Ponente Jos J. Gmez R.

60

La responsabilidad civil de las personas jurdicas por actos ilcitos, se desprende como una
lgica consecuencia de la real y amplia capacidad de obrar, reconocida por el derecho a estas
personas o entidades colectivas6.

El concepto de la responsabilidad civil extracontractual se funda, en el hecho delictivo o

culposo de donde deriva el dao, ya por razn
de un acto u omisin personales de su autor, o
del hecho de la cosa que est bajo su guarda o
custodia (culpa directa); o ya tambin, por la
conducta de un tercero que depende de otro, o
que se halla a su cuidado (culpa indirecta).
Muy sencilla en sus trminos la diferencia con
que es posible distinguir cada una de esas dos
responsabilidades. Respecto de las personas
fsicas no sucede lo propio en tratndose de
de la persona moral, ya que incapacitada ella
naturalmente para actuar sin el concurso de la
primera, no siempre es fcil distinguir cundo el acto y consiguiente responsabilidad son
propios y directos de la persona moral, cuando constituyen hechos de simple dependencia
susceptibles solo de comprometer su responsa-

6. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de septiembre de

1946, Sala de Casacin Civil, Magistrado Ponente doctor Manuel Jos Vargas.

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bilidad de modo indirecto, o cuando en fin, se

trata de actos personales del agente de lo que
exclusivamente haya de seguirse su personal y
exclusiva responsabilidad7.

era desplegada por alguien que no lo era se tena

como responsabilidad indirecta o por hecho ajeno.
En consideraciones de la Corte Suprema de Justicia esta manifest:

Esta reiterada aplicacin de la responsabilidad directa o por hecho propio tuvo una limitacin en
su aplicacin, con fundamento en la llamada teora organicista. Se consider a travs de esta ltima que as como las personas fsicas se servan
de su cerebro, manos, boca, etc., para ejecutar en
el mundo exterior sus decisiones de voluntad, la
persona jurdica lo haca a travs de sus rganos
de los cuales se vala para sus propias actividades.
Por lo anterior se consider que:

Refirindose Planiol y Ripert al Estado dicen

que su voluntad no tiene existencia fuera de
su Parlamento, de sus gobernantes y de sus
funcionarios y agregan que los empleados en
general no encarnan la voluntad de la persona moral y son simples mandatarios; que lo
rganos son los funcionarios a los cuales la
ley confiere iniciativas. Resumiendo el pensamiento de los autores citados, que es el de
la Corte, puede afirmarse que los rganos de
la persona moral son los funcionarios con autonoma e iniciativa y con capacidad para encarnar la voluntad del Estado. Hay empleados
pblicos que no son funcionarios, y dentro de
los funcionarios puede haber algunos que en el
ejercicio de su funcin no alcanzan a encarnar
la voluntad de la entidad pblica y por tanto
a comprometer su responsabilidad. Solamente
sern sus rganos los funcionarios que renen
tales cualidades9.

Cuando la persona jurdica realiza sus funciones sirvindose de uno de sus rganos, tenemos
responsabilidad directa o por el hecho propio,
en razn de los daos causados a terceros, y
cuando los rganos se sirven de personas auxiliares, mediante una relacin de subordinacin
que d a la persona jurdica la calidad del patrn y al trabajador la calidad de dependiente,
los daos que este cause a terceros en el cumplimiento de sus rdenes, generan responsabilidad indirecta o por hecho ajeno a la persona
jurdica8.
A partir de lo anterior se genera el enigma de descifrar en qu momentos el Estado actuaba a travs
de sus rganos y cundo no lo haca, adems de
los criterios que se deban emplear para realizar
dicha distincin. Es por lo que la jurisprudencia
consider que en los casos en que la actuacin se
desarrollaba a travs de funcionarios de direccin
la responsabilidad se catalogaba como directo o
por hecho propio, mientras que cuando la accin

7. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 18 de octubre de 1950,

Sala de Negocios Generales, Magistrado Ponente doctor Rodrguez Pea.
8. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 28 de febrero de 1958,
Sala de Casacin Civil.

Es necesario resaltar que las anteriores tesis que

soportaban la responsabilidad extracontractual del
Estado fueron delinendose a lo largo de los sucesivos fallos producidos por los mximos tribunales del rgano judicial, sin embargo cada tesis
mereci ser acogida por la jurisprudencia en diversas ocasiones, pero no en etapas definidas, sino
alternndose una con otra, en una misma poca,
sin el predominio de ninguna.
Debido a la confusin generada en torno al soporte
que se tena como elemento de juicio para establecer la responsabilidad del Estado, se empez a ver

9. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 15 de mayo de 1944,

Sala de Negocios Generales, Magistrado Ponente Anbal Cardoso Gaitn.

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la necesidad de someter al aparato gubernamental

a un rgimen especial que regulara sus relaciones
con el conglomerado en general.
Una vez radicadas las competencias de conocer
de las controversias generadas con ocasin de la
responsabilidad de la administracin, en cabeza
de una jurisdiccin especializada en asuntos administrativos de manera preevalente, se inician los
esfuerzos por someter las actuaciones del Estado a
las reglas del Derecho Pblico y desprenderla del
Derecho Civil.
Consciente de dicha necesidad el Consejo de Estado expres en uno de sus anlisis jurisprudenciales lo siguiente:

As se dan los primeros pasos para el surgimiento

de una nueva teora que fundamentara de manera
distinta la responsabilidad del Estado, fundamentando su anlisis esencialmente en un juicio de valor sobre la actuacin de la administracin.
2.4 Teora de la culpa, falta o falla del servicio
Dadas las condiciones anteriores se implant en
nuestro pas una nueva tesis que cimentaba sus
preceptos en la teora de servicio pblico que se
encontraba en boga en Europa en el perodo de
postguerra, denominada: Teora de la culpa, falta
o falla en el servicio.
Esta consista en la imputacin que se la haca a
una persona pblica que frente a determinado caso
o circunstancia no ha actuado cuando deba hacerlo, ha actuado mal o ha actuado tardamente. Segn la jurisprudencia del Consejo de Estado:

Estima el Consejo de Estado que la responsabilidad del Estado en materia como la que ha
originado esta controversia no puede ser estudiada y decidida con base en las normas civiles
que regulan la responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas
del Derecho Administrativo en vista de las diferencias sustanciales existentes entre este y el
Derecho Civil, dadas las materias que regulan
ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que se encuentran colocados. En efecto
el Derecho Civil regula las relaciones patrimoniales y de familia entre las personas privadas;
tiene como fin inmediato el inters de los individuos y las personas que se encuentran colocadas en un plano de igualdad. En cambio el
Derecho Administrativo regula las relaciones
jurdicas de las entidades pblicas entre s y
con respecto a los particulares o administrados;
tiene por objeto la satisfaccin de las necesidades colectivas o pblicas y goza de especiales
prerrogativas para lograr sus fines10.

A partir de un pliego de jurisprudencias el mximo

tribunal de lo contencioso administrativo plante
de forma minuciosa algunos aspectos requeridos
para efecto de predicarse la responsabilidad del
Estado, bajo las luces de la teora de la culpa, falta o falla del servicio, realizando una delimitacin
conceptual en los siguientes trminos:

10. Consejo de Estado, sentencia del 30 de septiembre de 1960, Sala

de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Francisco
Eladio Gmez.

11. Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 1975, Sala de

lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Magistrado Ponente Carlos Portocarrero Mutis.

62

Cuando los servicios prestados por la Nacin o

por cualquier otra entidad de Derecho Pblico
fallan, dando por consiguiente lugar a la declaratoria de responsabilidad y condena al pago de
los perjuicios, cuando quiera que no se prestan,
se prestan deficientemente o al prestarlos se
infiere un dao a una persona; en otras palabras: cuando el Estado rompe el equilibrio de
las cargas pblicas a que estn sometidas las
personas residentes en Colombia11.

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Cuando el Estado, en desarrollo de sus funciones incurre en la llamada falta o falla del
servicio, o mejor an falta o falla de la administracin, trtese de simples actuaciones administrativas, omisiones, hechos y operaciones
administrativas se hace responsable de los daos causado al administrado. Esta es la fuente
comn y frecuente de la responsabilidad estatal
y requiere:
a) Una falta o falla del servicio o de la administracin, por omisin, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La
falta o falla de que se trata, no es la personal
del agente administrativo, sino la del servicio o annima de la administracin;
b) Lo anterior implica que la administracin
ha actuado o ha dejado de actuar, por lo que
se excluyen los actos del agente, ajenos al
servicio, ejecutados como simple ciudadano;
c) Un dao que implica la lesin o perturbacin de un bien protegido por el derecho
bien sea civil, administrativo, etc., con las
caractersticas generales predicadas en el
Derecho Privado para el dao indemnizable, como de que sea cierto, determinado o
determinable, etc.;
d) Una relacin de causalidad entre la falta o
falla de la administracin y el dao, sin la
cual an demostrada la falta o falla del servicio, no habr lugar a la indemnizacin12.
Dicha teora apoyaba su argumentacin no solo
en las tesis que se retrotraan desde el extranjero
especialmente las provenientes del Derecho francs, sino que adems fungieron como soporte los
artculos 16, 20, 21, 30, 31, 32, 33, 35, 44, 45 y 51

12. Consejo de Estado, sentencia del 28 de octubre de 1976, Sala

de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Magistrado
Ponente Jorge Valencia Arango.

de la Constitucin Poltica de 1886, igualmente en

los desarrollos legislativos contenidos en los artculos 62 y ss., 67, 68 y 69, del Cdigo Contencioso Administrativo, y las normas del Decreto-ley
528 de 1964, Artculos 20, 28, 30 y 3213.
Es de esta forma como se consagra la aplicacin
del Derecho Pblico en materia de responsabilidad
administrativa a travs de la teora de la culpa o falla del servicio, la cual constituy el fundamento
bsico y general de la responsabilidad estatal hasta
la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991,
cuando se acua el concepto de dao antijurdico.
2.5 Responsabilidad por dao antijurdico
Mediante la Constitucin Poltica de 1991, se acua en nuestra sociedad jurdica un nuevo criterio
de definicin de la responsabilidad del Estado bajo
el concepto de dao antijurdico.
As como la teora de la culpa o falla del servicio
tena su fundamento en el Derecho francs, la tesis del dao antijurdico se constituye en una figura originaria del Derecho espaol, cuyo soporte
constitucional se encuentra plasmado en el artculo 106 de la Constitucin de dicho pas. En nuestro caso, la antijurisdicidad del dao como criterio
para establecer la responsabilidad del Estado colombiano, tiene su fundamento en al artculo 90 de
la Constitucin Poltica, el cual reza:
Artculo 90: El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le
sean imputables, causados por la accin o la
omisin de las autoridades pblicas ()
Dicha nocin de dao antijurdico delimita conceptualmente este como la lesin de un inters
legtimo, patrimonial o extramatrimonial, que la
vctima no est en la obligacin jurdica de sopor-

13. Ibdem.

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63

tar. Se requiere adems de lo anterior para que se

configure la responsabilidad por dao antijurdico
la existencia de dos condiciones: la existencia de
un dao antijurdico y que dicho dao sea imputable a una persona de Derecho Pblico, condiciones que vienen a constituirse as en los elementos
de la responsabilidad desde la perspectiva de esta
teora.

misma, sin que sea para ello preciso identificar si en el mencionado actuar lesionante hubo
comportamiento voluntario, doloso o culposo,
de la persona o personas que encarnan el rgano administrativo que lo produjo, mxime
cuando el dao o perjuicio hubiera sido originado por un comportamiento institucional
()

A partir de lo anterior debemos entrar al anlisis

de lo que se considera por parte de la jurisprudencia domo dao antijurdico. El Consejo de Estado
con respecto a este punto se ha pronunciado en los
siguientes trminos:
Es verdad que la Ley de Leyes no define el
concepto de dao antijurdico, realidad que lleva a indagar el alcance actual del mismo. Y es
la doctrina espaola la que lo precisa en todo su
universo. Para Leguina, un dao ser antijurdico cuando la vctima del mismo no est obligada por imperativo explcito del ordenamiento a soportar la lesin de un inters patrimonial
garantizado por la norma jurdica14.
Contina este tribunal afirmando:
La ratio legis verdadera consiste en que cualquier particular, por el solo hecho de haber
entrado en la obligada esfera de actuacin
administrativa que el principio de soberana
comporte, quedando subordinado a ella sin un
deber expreso de sacrificio, siempre que haya
sufrido un dao o sacrificio que rena las condiciones de (injusto, efectivo, econmicamente
evaluable y susceptible de individualizacin
personal o grupal), ha de tener la garanta por
parte de la administracin de su resarcimiento,
dotndole de accin procesal directa contra la

14. Consejo de Estado, sentencia del 22 de noviembre de 1991, Sala

de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Magistrado
Ponente Julio Csar Uribe Acosta.

64

Dentro de este universo constitucional no hay

duda de que el fundamento de la responsabilidad administrativa no se da siempre por una
conducta dolosa o culpable, que debe ser sancionada, sino por el quebranto patrimonial que
hay que reparar
()
Por ello importa ms reparar el dao causado,
que castigar una accin u omisin administrativa culpable. La finalidad de la responsabilidad
patrimonial no consiste, pues, en borrar una
culpa, sino en hacer recaer sobre el patrimonio de la administracin, el dao sufrido por el
particular15.
Los anteriores planteamientos contienen su arraigo esencial en la doctrina espaola, especialmente
en Garca de Enterra, quien citado por el tribunal
de lo Contencioso Administrativo realiza cierta
diferenciacin entre el concepto de lesin y de
perjuicio:
A estos efectos conviene comenzar por distinguir el concepto jurdico de lesin del concepto
vulgar de perjuicio. En este ltimo sentido, puramente econmico o material, por perjuicio se
entiende un detrimento patrimonial cualquiera.
Para que exista lesin resarcible se requiere sin
embargo que ese detrimento patrimonial sea
15. Ibdem.

Advocatus, Edicin especial No. 15: 55 - 71, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla

antijurdico, no ya porque la conducta de su

autor sea contraria a derecho (antijurisdicidad
objetiva), sino ms simplemente, porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurdico de
soportarlo (antijurisdicidad subjetiva).

()

()

se estructura entonces mejor la responsabilidad

del Estado como tendiente a reparar los daos
antijurdicos a la vctima antes que sancionar a
un agente infractor (el Estado) de las reglas de
Derecho.

la lesin supone un perjuicio que no es antijurdico por la manera de producirse, sino porque
el titular del bien o derecho lesionado no tiene
el deber jurdico de soportarlo, an cuando el
agente que lo ocasione obre dentro del marco
de la licitud16.

La prdida de la importancia de la calificacin

de la actuacin daosa como lcita o culpable,
toma fundamento en el hecho de que si los
beneficios de las funciones administrativas
alcanzan potencialmente a todos, tambin los
perjuicios deben repartirse entre todos.

Dentro del proceso de argumentacin jurisprudencial construido por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, se ha hecho manifiesta
la tendencia a buscar un soporte ms decantado de
la teora del dao antijurdico como fundamento
de la responsabilidad del Estado, a partir de la sistematizacin de planteamientos cuyo margen delimitativo contienen arraigo en la esencia misma
de la antijurisdicidad. Se han incluido entonces
elementos de carcter normativos, los que acompaados a principio y valores constitucionales
han entrada a enriquecer la literatura sobre dicho
paradigma de responsabilidad. Ha manifestado el
Consejo de Estado lo siguiente:
El artculo 90 de la Constitucin Poltica consagra una clusula general de responsabilidad
patrimonial del Estado, que abarca tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como la
extracontractual; de su inciso primero, se deduce que son dos los elementos indispensables
para la declaracin de la responsabilidad patrimonial del Estado y dems personas jurdicas
de Derecho Pblico a saber: el dao antijurdico y la imputabilidad del mismo al Estado.

16. Consejo de Estado, sentencia del 26 de noviembre de 1992, Sala

de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera, Magistrado
Ponente Julio Csar Uribe Acosta.

Esa sola circunstancia cambia de modo fundamental, la naturaleza y la finalidad de la

institucin que de simplemente sancionatoria
pasa a ser tpicamente reparatoria, tomando en
cuenta para su operatividad no tanto al agente
del dao (merecedor de la sancin), sino a su
vctima (merecedora de la reparacin)17.
Es de esta forma como el dao antijurdico plasmado en el artculo 90 de la Constitucin Poltica
ha tomado importante relevancia en el contexto
jurdico, dado que se le ha insertado un lastre distinto a la naturaleza y finalidad de la institucin
de la responsabilidad que ha pasado de ser tpicamente sancionatoria a tpicamente reparatoria,
edificndose entonces la responsabilidad del Estado, bajo la condicin que le sea imputable, lo que
en pronunciamiento del Consejo de Estado se ha
planteado de la siguiente manera:
Se desliga, de esta manera, la antijurisdicidad
del dao de su causacin antijurdica; esta ltima ser en adelante un simple criterio de
imputacin de daos que, junto a otros criterios

17. Consejo de Estado, sentencia del 11 de noviembre de 1999, Sala

de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Magistrado
Ponente Alier Eduardo Hernndez Enrquez.

Advocatus, Edicin especial No. 15: 55 - 71, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla

65

(tales como la ilegalidad del acto, la ruptura del

equilibrio de las cargas pblicas entre los asociados, el riesgo creado en peligro de terceros
o segn algunos autores el enriquecimiento indebido), permite trasladar los efectos negativos
del hecho daoso desde el patrimonio de la vctima hacia el patrimonio de la administracin
y, eventualmente, dirimir tambin el reparto de
responsabilidades entre aquella y el agente fsico cuya conducta haya causado dao.
()
Segn se ha visto, condicin necesaria para
desencadenarse la reparacin es que el dao
sea antijurdico, calificacin que se obtiene de
constatar que el ordenamiento jurdico no le ha
impuesto a la vctima el deber de soportarlo,
es decir, que el dao carezca de causales de
justificacin.
Este punto lo explica as el profesor Garca de
Enterra: a calificacin de un perjuicio en justo o injusto depende de la existencia o no de
causas de justificacin (civil) en la accin personal del sujeto a quien se impute el perjuicio.
La causa de justificacin ha de ser expresa y
concreta y consistir siempre en un ttulo que
legitime el perjuicio contemplado: por ejemplo

desentraando su definicin conceptual desde los

distintos elementos constitutivos de la responsabilidad, teniendo esencialmente como punto de
partida la estructura del dao, teniendo en cuenta
el carcter objetivista de la teora del dao antijurdico. Con respecto a este punto se pronunci de
la siguiente manera:
La sala ha definido, acogiendo la doctrina y jurisprudencia espaolas, que el dao antijurdico consiste en la lesin de un inters legtimo,
patrimonial o extramatrimonial, que la vctima
no est en la obligacin de soportar, que no est
justificado por la Ley o el Derecho.
()
Sobre la antijurisdicidad del dao la doctrina
espaola dice que es la susceptible:
(.) de convertir el perjuicio econmico en
lesin indemnizable; se predica, pues, del efecto de la accin administrativa (no de la actuacin del agente de la Administracin causante
del dao), a partir de un principio objetivo de
garanta del patrimonio de los ciudadanos que
despliega su operatividad postulando la cobertura del dao causado en cuanto no existan
causas de justificacin que legitimen como tal
el perjuicio de que se trate.

la exaccin de un impuesto, el cumplimiento

de un contrato, una ejecucin administrativa
o procesal. Fuera de esta hiptesis, todo perjuicio o detrimento patrimonial imputable a un
sujeto ser una lesin, un perjuicio injusto18.
A partir de lo anterior, esta misma corporacin se
ha pronunciado sobre los alcances de la antijuridicidad el dao, remitindose a la doctrina espaola

18. Consejo de Estado, sentencia del 3 de febrero de 2000, Sala de

la Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Magistrado Ponente Alier Eduardo Hernndez.

66

Estas causas de justificacin han de ser expresas para que puedan ser estimadas y deben
consistir siempre en un ttulo que determine o
imponga como jurdicamente querido el perjuicio contemplado19.
De acuerdo con los distintos instrumentos jurisprudenciales y doctrinales sealados con anterio-

19. Consejo de Estado, sentencia del 2 de marzo de 2000, Sala de

lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Magistrado Ponente Mara Elena Giraldo Gmez.

Advocatus, Edicin especial No. 15: 55 - 71, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla

ridad, puede indicarse que la responsabilidad fundada en el dao antijurdico constituye un avance
en el reconocimiento de derechos y garantas de
todo individuo cuyo desarrollo vital se concentra
en el marco de un conglomerado nacional, como
producto de los preceptos de Estado Social de Derecho que influyen bajo la gida del garantismo
en el desenvolvimiento de toda la actividad estatal
como jalonadora de la dinmica al interior de la
sociedad sobre cuyos pliegues se ejerce su soberana.
Lo expresado por los principios y valores constitucionales ensamblados bajo el marco del Estado
Social de Derecho, han hecho que el paradigma
axiolgico del funcionamiento burocrtico, d un
viraje radical hacia la prevalencia de los derechos
humanos como fin prevalente del andamiaje jurdico y poltico que rige los procesos sociales en
nuestra cotidianidad.
A partir de lo anterior creemos necesario entrar a
recapitular lo dicho sobre la responsabilidad por
dao antijurdico, como cimiento de la obligacin
de resarcimiento por parte del Estado:
Como primera medida debemos delimitar conceptualmente el criterio de dao antijurdico como
aquella lesin de un inters legtimo, patrimonial
o extrapatrimonial, que la vctima no est en la
obligacin jurdica de soportar. A partir de este
concepto podemos adentrarnos en la esencia misma del dao antijurdico en aras de explorar sus
requerimientos o condiciones que orienten la teleologa del mismo.
Al momento de analizar la doctrina espaola, la
cual constituye fuente primognita de la figura en
cuestin, encontramos la constante bajo la cual se
le atribuye al dao jurdico la cualidad de soportarse en la no obligatoriedad de la vctima de sufrir
el perjuicio.

Encontramos entonces que bajo la anterior perspectiva, la cual se fundamenta para unos en el concepto de solidaridad de la comunidad representada
en el estado, con respecto al individuo particularmente considerado, tiene un contenido biceflico con respecto a los presupuestos mnimos que
confluyan en su configuracin: la presencia de un
dao antijurdico y la imputabilidad de dicho dao
a una persona de derecho pblico.
Con respecto al primer elemento creemos que lo
planteado hasta el momento expresa con claridad
la referencia respecto de dao antijurdico, bajo la
particularidad del requerimiento de que la vctima
no este en la obligacin jurdica de soportarlo es
decir que no exista por ende justificacin alguna.
El segundo aspecto ha provocado a nuestro juicio
una pequea desviacin con respecto al precedente judicial dado que en repetidas sentencias tal y
como lo demostraremos posteriormente, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, han esgrimido en sus fallos sobre la antijurisdicidad del
dao en casos particulares, circunstancias fcticas
propias de cada caso en particular y aglutinamiento de algunas de las teoras anteriormente tratadas20 en combinacin con el rgimen de la responsabilidad por dao antijurdico.
Dicha utilizacin no se ha dado de forma meramente ilustrativa en la parte motiva de la sentencia, caso en el cual frente a cada circunstancia particular en el evento de la procedencia de la aplicabilidad de teoras distintas no sera vedado y por
el contrario constituira una ampulosa proyeccin
doctrinaria la que se hara, en el evento de que la
argumentacin implementada no constituyera bice para la incidencia en el fallo. Sin embargo el
manejo de dicha argumentacin entremezclada,
ha hecho que en la mayora de los casos se exijan requisitos de responsabilidad extraos a los

20. Especialmente con la teora de responsabilidad por culpa, falla o

falta del servicio.

Advocatus, Edicin especial No. 15: 55 - 71, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla

67

que se solicitan para predicar la responsabilidad

del Estado en el marco de la responsabilidad por
dao antijurdico, constituyndose entonces en situaciones incidentales en el ratio decidendi de la
sentencia, lo que a la postre conlleva a la modificacin del precedente judicial, bajo el esquema de
angostamiento de la ratio del fallo21.
Se desvirta por ejemplo el carcter objetivo de
la responsabilidad por dao antijurdico cuando se
hace referencia a la necesariedad de la actuacin
ilegitima de la administracin, como fundamento
de prueba adems de la no obligacin de la persona de soportar dicho perjuicio o lesin.
Producto de lo anterior encontramos pronunciamientos especialmente del Consejo de Estado, en
el cual subyuga la procedencia del dao antijurdico a la de falta o falla del servicio en los siguientes
trminos:
Pero decir dao antijurdico no quiere significar que la nocin de falta o falla del servicio
desapareci de la responsabilidad estatal y menos que el acreedor de la indemnizacin ya no
tenga que probar la falla si la hubo o la conducta irregular que lo lesion.
En otras palabras, cuando se alega que la conducta irregular de la administracin produjo el
dao el dao (la falla del servicio en el lenguaje corriente) tendr que probarse esa irregularidad, salvedad hecha de los eventos en que
esa falla se presume. En ambas hiptesis ese
primer supuesto de la responsabilidad deber
gobernarse por las reglas de la carga probatoria. Y cuando se afirma que ese dao se produjo
sin falta o falla de la administracin, pero que
el que lo sufre no tena porqu soportarlo, el
acreedor, como es apenas evidente, deber demostrar el dao y el por qu, pese a ser legal la

21. Lpez Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces.

Ediciones Uniandes. Bogot: Editorial Legis, 2001.

68

actuacin de la administracin no tena por que

sufrirlo22.
En dichos apartes la jurisprudencia del Consejo
de Estado ha sido enftica al determinar por regla general, el deber probatorio que debe recaer
sobre la actuacin irregular de la administracin,
lo que an se repasa en sucesivas sentencias de la
siguiente forma:
Comparte la Sala desde el punto de vista terico la opinin del seor apoderado de la aseguradora llamada en garanta, cuando sostiene en
su interesante alegato que la nueva Carta Constitucional en su artculo 90 no redujo la responsabilidad estatal a la simplemente objetiva.
Y se comparte esta tesis porque la consagracin misma del dao antijurdico como supuesto de la responsabilidad estatal no est ni objetivizndola ni descartando de dicha responsabilidad la nocin de falla de servicio, sino solo
ampliando su mbito de aplicacin, porque as
esta pueda darse no solo cuando el dao provenga de la conducta irregular o ilegal de la
administracin (en sentido lato, cuando el servicio funcion irregularmente o no funcion),
sino tambin cuando, prescindiendo de que la
actuacin haya sido regular o no, quien lo sufre
no tena la carga de soportarlo23.
Ms concretamente reforz su tesis partiendo de
circunstancias fcticas determinadas, de la siguiente manera:
El artculo 90 de la Carta Poltica, a su turno
dispone que el Estado debe responder por los
daos antijurdicos que le sean imputables.
Empero, en el plenario no se anex ni una sola
22. Consejo de Estado, sentencia del 25 de febrero de 1993, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Magistrado
Ponente Carlos Betancur Jaramillo.
23. Ibdem.

Advocatus, Edicin especial No. 15: 55 - 71, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla

prueba segn la cual, el dao que el atentado

produjo a la vctima guardara relacin o conexidad con alguna actividad de la administracin. Adems, como lo afirma el profesor
Jean Rivero, no puede olvidarse que la teora
de la falla del servicio ..es un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio, que incumbe a uno o varios agentes de
la administracin, pero no imputable a ellos
personalmente24.
Y limita la aplicacin del Artculo 90 en los siguientes trminos:
Enfocando racionalmente ese artculo 90 (importante avance en el Derecho colombiano
como que por primera vez en forma expresa, se
contempla en la Constitucin la responsabilidad del Estado) surgen estos extremos que vale
la pena destacar para ir despejando equvocos:
a) Que se cause dao; b) Que ese dao sea imputable, por accin u omisin, a una autoridad
pblica (la administracin en sentido genrico), y c) Que ese dao sea antijurdico25.
Ntese cmo de esta manera, el alto tribunal acoge
la doctrina del dao antijurdico pero dndole un
carcter restringido a su real dimensin de acuerdo con lo consignado por los tratadistas espaoles. De esta forma se podra hablar de una versin
ensamblada de la responsabilidad por dao antijurdico, coligada con la de falla o falta del servicio proveniente del Derecho francs, inclinada
ms hacia un carcter subjetivista propio de las
teoras anglicistas, que al objetivismo propio del
fundamento constitucional ibrico plasmado en su
Constitucin de 1978.

24. Consejo de Estado, sentencia del 8 mayo de 1998, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Magistrado Ponente Jess Mara Carrillo Ballestero.
25. Consejo de Estado, sentencia del 2 de marzo de 1993, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Magistrado Ponente Carlos Betancur Jaramillo.

A pesar de lo anterior es necesario recalcar en el

hecho de que si bien es cierto la jurisprudencia ha
limitado los alcances del dao objetivo como fundamento de la responsabilidad del Estado, no es
menos cierto que dicha irrupcin en los fallos de
las corporaciones judiciales ha acarreado la existencia de un precedente judicial ms flexible y progresista en cuanto al reconocimiento de derechos
y garantas, que el desarrollado con anterioridad a
la Constitucin de 1991, donde se plasma la figura
del Estado Social de Derecho y el reconocimiento
del principio de dignidad humana como entidad
fundante de su acaecer.
CONCLUSIN
La responsabilidad civil extracontractual del Estado ha constituido en nuestro pas un tema sobre el
cual aunque se ha iniciado un proceso de decantacin no se tiene un nivel de estabilidad jurdica
aceptable que nos permita inferir el delineamiento
de fuerza con respecto a las distintas tendencias
apertrechadas en nuestro medio jurdico.
Desde finales de siglo XIX se comienza a debatir en nuestro pas sobre la responsabilidad o la
irresponsabilidad del Estado frente a perjuicios
causados con ocasin de su actividad. Dicho punto de conflicto se dirime con sentencia de la Corte
Suprema de Justicia, en la cual bajo las luces del
principio de equidad, y partiendo de la obligacin
del Estado de proteger a sus habitantes, establece
para este el deber de responder por los hechos que
le fueren imputables.
Luego de superado el anterior debate, el Poder Judicial se encuentra con la necesidad de determinar
la normatividad aplicable a los casos de responsabilidad extracontractual del Estado, por lo que
se remite a las disposiciones del Cdigo Civil, a
partir de las cuales, estructura la fundamentacin
de dos teoras (la de responsabilidad directa y la

Advocatus, Edicin especial No. 15: 55 - 71, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla

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indirecta), en virtud de las cuales sopesa las soluciones aplicables a los distintos casos particulares
sujetos a su conocimiento.
Sin embargo frente a la particularidad de la actuacin del Estado, en lo referente a su proceder y los
fines perseguidos, surge la necesidad de someter
los conflictos del Estado a principios especiales y
a una jurisdiccin del mismo carcter, partiendo
de la teora francesa de la culpa, falta o falla del
servicio, cuyo criterio y conceptualizacin gravit la mayora de la jurisprudencia engendrada del
conocimiento del Consejo de Estado.
Con la promulgacin de la Constitucin de 1991,
se establece en nuestro sistema jurdico, la nocin
de dao antijurdico, con un criterio ms objetivista, tendiente a la favorabilidad del individuo
afectado con ocasin de una actividad del Estado. Sin embargo es de resaltar que a partir de los
distintos pronunciamientos judiciales estudiados,
encontramos que en la aplicacin de la teora de
la responsabilidad por dao antijurdico por parte
de la justicia administrativa, an subyacen rezagos
de la teora de la culpa, falla o falta en la prestacin del servicio, cuya existencia limitan y en
la mayora de oportunidades suprimen la esencia
objetiva del nuevo fundamento de responsabilidad
constitucional.
Creemos entonces que es necesario en aras de
otorgar un carcter ms garantista a los fallos del
Consejo de Estado que se inicie un proceso de
decantamiento de los distintos fundamentos de la
responsabilidad por dao antijurdico, en aras de
darle a la vctima un papel prevalente, exento de
la mayor cantidad de obstculos, y que sea el infractor por su actuar a quien corresponda sostener
la carga de la prueba.
En corolario con lo anterior entramos entonces a
establecer el enorme grado de desarrollo que en
el contexto de la dinmica judicial, ha tenido di70

cha actividad como fuente de la responsabilidad

estatal y la concordancia de dicha realizacin con
los principios derivados del Estado Social de Derecho.
BIBLIOGRAFA
Libros
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Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de junio de 1962, Sala de Casacin Civil, Magistrado
Ponente Jos J. Gmez R.
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septiembre de 1946, Sala de Casacin Civil, Magistrado Ponente doctor Manuel Jos Vargas.
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Consejo de Estado, sentencia del 3 de febrero de
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Consejo de Estado, sentencia del 2 de marzo de
2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Magistrado Ponente Mara Elena Giraldo Gmez.
Consejo de Estado, sentencia del 25 de febrero de
1993, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Magistrado Ponente Carlos Betancur
Jaramillo.
Consejo de Estado, sentencia del 8 de mayo de
1998, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, Magistrado Ponente Jess Mara
Carrillo Ballestero.
Consejo de Estado, sentencia del 2 de marzo de
1993, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Magistrado Ponente Carlos Betancur
Jaramillo.

Consejo de Estado, sentencia del 22 de noviembre

de 1991, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, Magistrado Ponente Julio Csar
Uribe Acosta.
Consejo de Estado, sentencia del 26 de noviembre
de 1992, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, Magistrado Ponente Julio Csar
Uribe Acosta.
Advocatus, Edicin especial No. 15: 55 - 71, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla

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