Funo Promocional do Direito - Bobbio

A teoria pura de direito, de Hans Kelsen, foi concebida como uma teoria do direito positivo em geral,
como uma teoria geral do direito que procurava delimitar o objeto de conhecimento do direito, conferindo-lhe
status cientfico, apartando-o de todos os elementos e cincias considerados como sendo estranhos cincia
jurdica, tais como os valores, a cincia poltica, a tica, a sociologia, etc.
Com a teoria de Kelsen, houve grande avano no estudo da teoria do direito, isso inegvel,
considerando-se o ordenamento jurdico como um sistema de normas.
Segundo a natureza do fundamento de validade, o citado autor distingue dois tipos diferentes de
sistemas de normas: a) um tipo esttico, cujas regras esto interligadas pelo contedo, sendo que todas as
normas j estariam contidas no contedo da norma pressuposta, de onde poderiam ser deduzidas por uma
operao lgica; b) um tipo dinmico, cujas normas esto interligadas pelo modo em que so produzidas,
caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta no ter por contedo seno a instituio de um fato
produtor de normas, isto , a atribuio de um poder a uma autoridade legisladora
Nota-se que no sistema esttico a norma fundamental fornece no s o fundamento de validade como
tambm o contedo de validade das normas dela deduzidas logicamente, enquanto que no sistema dinmico a
norma fundamental fornece apenas o fundamento e no o contedo de validade das normas sobre elas fundadas.
O ordenamento jurdico um sistema dinmico de normas, pois uma norma no vale porque tem um
determinado contedo, quer dizer, porque o seu contedo pode ser deduzido pela via de um raciocnio lgico da
norma fundamental pressuposta, mas porque criada por uma forma determinada fixada pela norma
fundamental.
A norma fundamental, que a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma ordem
normativa, ento, pode ser resumida na proposio de que "devemos conduzir-nos como a Constituio
prescreve".
Percebe-se, assim, que a teoria pura estuda o direito em sua estrutura, constituindo-se o direito em uma
tcnica de controle social baseada na ameaa e na aplicao de sanes negativas.
Contudo, na obra de Kelsen, no h espao para anlise do aspecto funcional do direito. Ele apenas
afirma que a ordem jurdica instrumento para segurana coletiva, na medida em que protege os indivduos que
lhe esto submetidos contra o emprego da fora por parte dos outros indivduos. A segurana coletiva visa paz,
pois a paz a ausncia do emprego da fora fsica, mas essa paz do direito relativa, uma vez que o direito no
exclui o uso da fora, caracterizando-se por ser uma ordem coercitiva.
Como adverte Bobbio, preciso adequar a teoria geral do direito s transformaes da sociedade
contempornea e ao crescimento do Estado Social, a fim de descrever com exatido a passagem do Estado
"garantista" para o Estado "dirigista", e, consequentemente, a transformao do direito como mero instrumento
de "controle social" em instrumento de "direo social".
A anlise meramente estrutural do ordenamento jurdico no mais suficiente para explicar os
fenmenos atuais, devendo a teoria do direito ser complementada por uma anlise funcional do direito, com
destaque para a funo promocional, ou seja, a ao que o direito desenvolve pelo instrumento das sanes
positivas, destinadas a promover a realizao de atos socialmente desejveis.
A funo do direito no Estado social deixou de ser meramente negativa, passando a uma concepo
positiva, ou seja, o Estado passou a assumir deveres constitucionais que lhe exigiam uma maior interveno no

campo econmico e social, notadamente para garantia dos direitos sociais, a exemplo da garantia de uma efetiva
igualdade de oportunidades a todos os seus cidados.
Contudo, segundo Bobbio, a funo do direito permitir a persecuo daqueles fins sociais que no
podem ser alcanados por outras formas mais brandas de controle social. Mas saber quais so esses fins
especificamente um problema histrico que no interessa teoria do direito.
3.Funo promocional do direito
Com o advento do Estado social, surgiram novas tcnicas de controle social que se diferenciam
profundamente daquelas utilizadas pelo Estado liberal clssico, empregando-se cada vez mais tcnicas de
encorajamento em acrscimo, ou substituio, s tcnicas tradicionais de desencorajamento, o que coloca em
crise teorias ainda hoje dominantes na teoria do direito contempornea, que concebem o direito apenas com
funo protetora em relao aos atos lcitos e repressora em relao aos atos ilcitos.
Como adverte Bobbio a respeito das medidas de encorajamento e desencorajamento, sob uma
perspectiva funcional, as primeiras so utilizadas com o objetivo de mudana, enquanto que as medidas de
desencorajamento so usadas com o objetivo de conservao social, de manuteno do status quo. Talvez por
este motivo as tcnicas de desencorajamento, notadamente as sanes negativas, ainda sejam dominantes na
teoria geral do direito.
Entretanto, percebe-se que nas constituies ps-liberais ao lado da funo de tutela ou garantia,
aparece, cada vez com maior frequncia, a funo de promover.
A Constituio brasileira de 1988, por exemplo, classificada pela doutrina como uma Constituio do
Estado Social, prev como objetivo da Repblica "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminao" (Art. 3, IV); dever do Estado promover a defesa
do consumidor (art. 5, XXXII), promover a defesa contra calamidades pblicas (art. 21, XVIII), promover
programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico (art. 23,
IX), combater as causas da pobreza e da marginalizao, promovendo a integrao social dos setores
desfavorecidos (art. 23, X); dever dos Municpios promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local
(art. 30,IX); dever do Presidente o do Vice-Presidente da Repblica prestar compromisso de promover o bem
geral do povo brasileiro (art. 78); admisso da concesso de incentivos fiscais destinados a promover o
equilbrio do desenvolvimento scio-econmico entre as diferentes regies do pas (art. 151, I); dever do
Estado promover e incentivar o turismo como fator de desenvolvimento social e econmico (art. 180);
estruturao do sistema financeiro nacional de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do pas (art.
192); dever do Poder Pblico promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro (art. 216, 1), promover e
incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (art. 218), e promover a
educao ambiental (art. 225, VI).
Segundo Bobbio, possvel distinguir um ordenamento protetivo-repressivo de um promocional com a
seguinte afirmao:
ao primeiro, interessam, sobretudo, os comportamentos no desejados, sendo seu fim precpuo impedir
o mximo possvel a sua prtica; ao segundo interessam, principalmente, os comportamentos socialmente
desejveis, sendo seu fim levar a realizao destes at mesmo aos recalcitrantes.
Em um ordenamento unicamente protetivo-repressivo, caracterstico do Estado liberal clssico, o
desencorajamento a tcnica tpica por meio da qual se realizam as medidas indiretas, ou seja, aquelas que no
agem diretamente sobre o comportamento, mas sim buscando influenciar por meios psquicos o agente,
tornando o comportamento indesejado mais difcil, ou ento, uma vez realizado, produtor de conseqncias
desagradveis, mediante a aplicao de sanes negativas.

Ao contrrio, em um ordenamento promocional, caracterstico de um Estado Social intervencionista, a

tcnica tpica das medidas indiretas o encorajamento, pelo qual se busca tornar o comportamento desejado
mais fcil ou, uma vez realizado, produtor de conseqncias agradveis, mediante a utilizao de duas
operaes: a sano positiva propriamente dita, sob a forma de recompensa (prmio) de um comportamento j
realizado; e o incentivo ou facilitao, que precede ou acompanha o comportamento que se pretende encorajar.
4.Sanes e suas espcies
Como dito anteriormente, a partir do momento em que, devido s exigncias impostas ao Estado
assistencial contemporneo, o direito no se limita a tutelar os atos conformes s normas e a reprimir os atos
desviantes (funo protetora-repressiva), mas tende a estimular atos inovadores (funo promocional), surge, ao
lado das sanes negativas, as sanes positivas.
A distino entre as duas espcies de sano, positiva e negativa, j era reconhecida por Kelsen, quando
afirmou que a ordem social pode estabelecer condutas e ligar a estas condutas a concesso de uma vantagem, de
um prmio, ou ligar conduta oposta uma desvantagem, uma pena. O prmio e o castigo, assim, poderiam
compreender-se no conceito de sano, embora usualmente designe-se por sano somente a pena, isto , uma
mal a aplicar como conseqncia de uma determinada conduta indesejada.
Como se v, Kelsen atribui um papel apenas secundrio s sanes positivas, entendendo que no
constituem uma caracterstica comum de todas as ordens sociais a que chamamos Direito. Na verdade, ele
concebe o direito como uma ordem de coero em que as sanes, caracterizadas pelo uso da fora fsica,
podem ser de duas formas: pena e execuo forada. Essas duas espcies de sano, para Kelsen, consistem na
atribuio de um mal, motivo por que as sanes positivas so por ele excludas do rol das sanes jurdicas,
uma vez que estas ltimas consistem na atribuio de um prmio como reao a uma conduta desejada.
No entanto, considera-se mais correta a interpretao que entende a sano jurdica no como
caracterizada pelo uso da fora fsica, mas sim como uma reao violao, qualquer que seja, mesmo
econmica, social ou moral, que garantida, em ltima instncia, pelo uso as fora fsica. Com isso, entende-se
que a coao a garantia do cumprimento da sano, o que permite considerar como sanes jurdicas tambm
as sanes positivas, uma vez estas suscitam para o destinatrio do prmio uma pretenso ao cumprimento da
promessa, mediante a utilizao da fora organizada dos podes pblicos.
Entendida, portanto, a sano como uma reao a um comportamento relevante, no sentido negativo ou
positivo, com o objetivo de exercer um controle sobre o conjunto de comportamentos sociais e direcion-los a
certos objetivos tidos como relevantes, ela j no pode ser considerada, na atualidade, como a nica tcnica apta
a cumprir a funo de desencorajamento ou encorajamento.
Trata-se de uma tcnica diferente, chamada de tcnica da "facilitao", correspondendo, na hiptese da
funo de desencorajemento, tcnica da "obstaculizao".
Bobbio conceitua a tcnica da facilitao da seguinte maneira:
o conjunto de expedientes como os quais um grupo social organizado exerce um determinado tipo de
controle sobre os comportamentos de seus membros, no pelo estabelecimento de uma recompensa ao
desejada, depois que esta tenha sido realizada, mas atuando de modo que a sua realizao se torne mais fcil ou
menos difcil.
Como dito anteriormente, essa tcnica utiliza-se de incentivos que precedem ou acompanham o
comportamento que se pretende encorajar, diferindo das sanes positivas propriamente ditas, que se utilizam da
concesso de prmios como recompensa por uma ao desejada j praticada.