Hans Kelsen

(Praga, 1881 - Berkeley, California, 1973) Pensador jurdico y poltico

austriaco. Al desmembrarse el antiguo imperio Austro-hngaro al final de la
Primera Guerra Mundial, Hans Kelsen tom parte activa en la organizacin
institucional de Austria como uno de los principales redactores de la
constitucin sancionada en 1920. En 1929 abandon su ctedra en la
Universidad de Viena para profesar en la de Colonia, pero el acceso del
nazismo al poder lo indujo a trasladarse en 1933 a Ginebra y tres aos ms
tarde a Praga, donde permaneci hasta 1940, cuando se traslad a EE.UU. All
ense derecho en las universidades de Harvard y Berkeley. Kelsen,
perteneciente a la corriente del formalismo jurdico, sostuvo la teora del
normativismo, segn la cual el derecho es un fenmeno autnomo de
cualquier hecho o ley positiva. La doctrina de Kelsen, que l llam teora
pura del Derecho, tuvo continuidad en la escuela de Viena e influy en la
orientacin jurdica de muchos pases europeos.

Hans Kelsen
Profesor de Filosofa del Derecho de la Universidad de Viena (desde 1917),
Hans Kelsen fue uno de los principales autores de la Constitucin republicana
y democrtica que se dio Austria en 1920, tras su derrota en la Primera
Guerra Mundial (1914-18) y la consiguiente disgregacin del Imperio AustroHngaro. En 1929 pas a la Universidad de Colonia, pero la ascensin de
Hitler al poder le llev a dejar Alemania (1933).
Tras unos aos enseando en la Universidad de Ginebra, pas a la de Praga
(1936). Finalmente, el estallido de la Segunda Guerra Mundial (1939-45) le
decidi a abandonar Europa, refugindose en los Estados Unidos (1940). All
ejerci la docencia en la Universidad de Harvard, de donde pas a ensear
Ciencia Poltica en la de Berkeley (1942).
Kelsen defendi una visin positivista que l llam teora pura del Derecho:
un anlisis formalista del Derecho como un fenmeno autnomo de

consideraciones ideolgicas o morales, del cual excluy cualquier idea de

derecho natural. Analizando la estructura de los sistemas jurdicos lleg a
la conclusin de que toda norma emana de una legalidad anterior, remitiendo
su origen ltimo a una norma hipottica fundamental que situ en el
Derecho internacional; de ah que defendiera la primaca del Derecho
internacional sobre los ordenamientos nacionales.
Su concepcin del Derecho como tcnica para resolver los conflictos sociales
le convierte en uno de los principales tericos de la democracia del siglo XX.
Entre
sus
obras
destacan De
la
esencia
y
valor
de
la
democracia (1920), Teora general del Estado (1925) y Teora pura del
Derecho(1935).
Vida
Estudi derecho en la Universidad de Viena en ,1911 ah mismo complet su
habilitacin
en derecho
constitucional y filosofa
del
derecho.
Curs
unseminario complementario en la Universidad de Heidelberg, bajo la
direccin de Georg Jellinek.
En 1919 se convierte en profesor de Derecho Administrativo en la misma casa
de estudios vienesa, a la vez que el Canciller Karl Renner le encarga un
diseo de nueva Constitucin que es finalmente terminada en el ao1920.
Despus de eso, Kelsen es nombrado como miembro vitalicio del Tribunal
Constitucional austraco. Al clima de conservadurismo que se notaba en
Austria en 1930, se aade lo suscitado a raz de la laguna legal en torno al
divorcio en la legislacin austriaca; conflicto que el tribunal constitucional,
presidido por Kelsen, resolvi detectando un conflicto de competencias del
mbito administrativo respecto al jurisdiccional. Esto ocasionar la
sustitucin de Kelsen como miembro de dicho tribunal.
Entonces, debido a los incidentes suscitados en torno a su destitucin como
juez y al ambiente que se viva en la Universidad de Viena, Kelsen decidi
dejar Austria y empezar tratos con universidades extranjeras para buscarse
un nuevo espacio de desenvolvimiento. En1930, obtuvo una ctedra en
laUniversidad de Colonia, pero la ascensin del nazismo le llev a
dejar Alemania (1933). Tras partir a la Suiza francesa y algunos aos
enseando en la Universidad de Ginebra publica su obra Teora pura del
Derecho(Reine Rechtslehre) y parti a la Universidad de Praga (1936). Es en
estas nuevas ctedras donde Kelsen entra en contacto con una nueva
materia: el derecho internacional. Este acercamiento le deparara
reconocimiento debido a sus trabajos en este mbito, y tambin durante su
posterior desempeo como profesor en la Academia de la Haya. Sumado a
esto,
su
virtual
nombramiento
como
juez
del Tribunal
de
la
Haya (nombramiento que no se concreta debido a que Austria no lo postula)

patentan un reconocimiento de la comunidad internacional respecto a Kelsen

en este mbito.
Finalmente, el estallido de la segunda guerra mundial lo llev a
abandonar Europa, llegando a los Estados Unidos (1940) gracias a la
fundacin Rockefeller. All ejerci la docencia en la Universidad de Harvard en
donde fue titular de la ctedra Oliver Wendell Holmes. En esta nueva
etapa, Kelsen entra en contacto directo con la ciencia jurdica anglosajona:
laCommon law. Fruto de esto es su trabajo The General Theory of Law and
State (1945), publicado precisamente en ingls.
Transcurridos dos aos, la subvenciones otorgadas por la fundacin
Rockefeller y los tratos con la Universidad de Harvard se agotan, en parte,
debido a que la permanencia de un ao ms en la ctedra que Kelsen
ocupaba llevara a un compromiso de conservarlo, por parte de la directiva,
en la universidad; cuestin que no se podan permitir puesto que no haba
una ctedra para otorgarle. Entonces, Kelsen empieza nuevos tratos y un
antiguo discpulo suyo, el jurista americano Roscoe Pound, lo acerca a
la Universidad de California, Berkeley donde ejercera como profesor titular
del departamento de ciencia poltica.
La Universidad de California, Berkeley le deparara un ambiente ms
sosegado, adems de incursiones a Washington como asesor del gobierno en
torno a asuntos jurisdiccionales relacionados con los Juicios de Nremberg.
Asimismo, en el 1945 se firma la Carta de las Naciones Unidas en EE. UU.,
precisamente, en California. Respecto a este acontecimiento fundamental se
sabe que Kelsen no tomo parte, oficial al menos, en ella. Sin embargo,
muchas delegaciones de distintos pases buscaron asesora en l antes de las
sesiones que se llevaran al cabo, as: Roland Lebeau, de Blgica; Eenco Van
Kleffens, de Holanda; y Vladimir Vochoc, de Checoslovaquia lo consultaron;
por lo dems su libro, El Derecho de las Naciones Unidas, tomo parte directo
en los debates durante las sesiones En 1965, ya bordeando los 85 aos
Kelsen se dedica, en Berkeley, a escribir la ltima de sus grandes
obras: Teora general de las normas (1994) que, sin embargo, qued
incompleta.
Obra
Vase tambin: Crticas socialdemcratas al marxismo
Kelsen defendi una visin positivista (o iuspositivista) que llam teora pura
del Derecho: un anlisis del Derecho como un fenmeno autnomo de
consideraciones ideolgicas o morales, del cual excluy cualquier idea
de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas
jurdicos, Kelsen concluy que toda norma emana de otra norma, remitiendo
su origen ltimo a una norma hipottica fundamental que es para Kelsen una

hiptesis o presuposicin transcendental, necesaria para poder postular la

validez del Derecho. Sin embargo nunca consigui enunciar una norma
jurdica completa basada solamente en su modelo. Ms tarde, Kelsen situ
dicha norma en el Derecho internacional, de ah que defendiese la primaca
de ste sobre los ordenamientos nacionales.
Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no
exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con
la Justicia (que es uno de los fines del Derecho); as, en su Teora pura del
Derecho dijo en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relacin
entre moral y derecho queda comprendida en la relacin entre justicia y
Derecho.
La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosficos
por el iusfilosofismo argentino con Carlos Cossio, con quien el maestro viens
mantuvo una polmica personal en Buenos Aires (1949) conocida como la
polmica antiegolgica [1]. Dicha polmica, oral y escrita, se mantuvo
personalmente en los claustros de la Universidad de Buenos Aires en 1949, y
epistolarmente despus hasta la muerte de Kelsen [2]. ste reelabor por
completo su Teora pura, al punto que la segunda edicin puede considerarse
una segunda teora pura con gran influencia egolgica [3].
Una de las ideas ms notables de Kelsen y que ms legado ha dejado ha
sido su sistema de revisin constitucional, que crea tribunales
constitucionales especializados a los que confa esta revisin. Kelsen propone
originalmente un cuerpo de jueces que no provengan del poder judicial. Esta
institucin se diferencia del sistema norteamericano (que nace en los albores
de la independencia, con el caso Marbury vs. Madison), en que el tribunal
funciona como legislador negativo invalidando los estatutos o legislaciones
que considere contrarios a la constitucin y no procede necesariamente caso
a caso. Este sistema fue usado primero en Austria, pero luego se extendi
a Espaa, Portugal e Italia y ms adelante, incluso a repblicas de Europa
Central y del Este. En el sistema de revisin constitucional de Chile, que se
reglamenta a partir de las modificaciones constitucionales del ao 2005, se
ve una fuerte influencia del sistema kelseniano (o europeo como algunos lo
llaman).
Su concepcin de la democracia como tcnica participativa de elaboracin del
Derecho le convierte en uno de los principales tericos de la democracia
del siglo XX. Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la
democracia(1920), Teora general del Estado (1925) y Teora pura del
Derecho (1935).
Kelsen, como defensor de la democracia y de un sistema de equilibrio entre
poderes estatales, se manifest en contra de los sistemas presidencialistas

muy rgidos. Esto lo plasma en su comentario acerca de la constitucin

chilena de 1925: La nueva constitucin chilena es un producto de aquel
movimiento antiparlamentario que hoy se propaga tambin en Europa, por
doquier... Ya la forma de nominacin del Presidente a travs de elecciones
directas y la fijacin del perodo de seis aos dan muestra de la forma de
organizar la democracia chilena a travs de una Repblica presidencialista.
Con todo, la constitucin incluye una serie de disposiciones que conducen
desde ah hasta muy cerca de las fronteras de aquello que hoy se acostumbra
a denominar una dictadura... En esos mismos comentarios, ms adelante,
Kelsen critica la existencia de atribuciones presidenciales como el derecho a
veto, el manejo de las urgencias legislativas y el derecho del presidente a
llamar a un plebiscito en los casos de decretos de insistencia.
Otro gran aporte de Kelsen es su pirmide normativa, un sistema de jerarqua
de las normas que sustenta la doctrina positivista, segn la cual toda norma
recibe su valor de una norma superior. Kelsen reconoce dos formas de control
para este fin:

Por va de excepcin: que son los que hacen los tribunales

ordinarios, en donde un Juez dictamina para un determinado caso la
aplicacin de la norma y su relacin con las dems partes de la pirmide,
pudiendo en ciertos casos de justicia consuetudinaria, marcar un precedente
en ciertas situaciones (por ejemplo, en el derecho estadounidense).

Por va de accin: esta es la concepcin de revisin judicial de

Kelsen, en donde un rgano especializado declara inconstitucional una norma
y de esta forma la norma pierde su entrada en vigor, no pudiendo formar
parte del ordenamiento jurdico.
La influencia de Kelsen ha marcado profundamente al llamado Crculo de
Viena, la Escuela de Turn (vase Norberto Bobbio), la escuela de Brno (en la
Repblica Checa) y en Inglaterra, las teoras positivistas de Herbert Hart y
de Joseph Raz. Hart se inspira en la tesis kelseniana (segn la cual las normas
jurdicas forman un ordenamiento) para sostener que el ordenamiento
jurdico est caracterizado por normas primarias y secundarias.
En 1951, la Universidad Nacional Autnoma de Mxico le otorg el doctorado
honoris causa.1

I. QU ES LA PIRMIDE DE KELSEN?
Es el resultado de su muy conocida obra: "Teora Pura del Derecho.
Estableciendo un orden de prelacin de las normas jurdicas, poniendo unas
por encima de otras a la hora de su aplicacin.

Es un recurso pedaggico para hacer comprender dentro de la rama del

derecho el orden de prelacin de los dispositivos legales, situando
la Constitucin en el pico de la Pirmide y en forma descendente las normas
jurdicas de menos jerarqua, no habiendo organismo alguno que pueda
modificarlos.
II. ESTRUCTURA DE LA PIRMIDE DE KELSEN EL PER

Figura 1: Pirmide de Kelsen, aplicada en el Per.

2.1 PRIMER NIVEL: LA CONSTITUCIN
Es la ley fundamental de la organizacin del estado, que esta a cargo de la
asamblea constituyente, responsables de la aprobacin o refrenda,
conformado por representantes de distintas posiciones e ideologas elegidos
para elaborar esta no rma jurdica fundamental que contiene derechos y
deberes, con el fin de regular las relaciones entre los poderes pblicos y los
ciudadanos en lo civil, penal, tributario, laboral, social, econmico y poltico,

que determinan la estructura del estado y se ala el rgimen econmico del

estado.
Nuestra Carta Poltica se divide en dos partes:
Parte Dogmtica.- Tiene validez universal, seala los derechos de las
personas, referida a la forma del Estado y os regmenes de los derechos,
deberes y las garantas constitucionales.
Parte
Orgnica.- Referida
a
la
estructura
del
Estado,
poderes,
atribuciones, funciones, proteccin de la Constitucin y las modalidades para
su reforma.
2.2 SEGUNDO NIVEL: ACTOS LEGISLATIVOS
A. TRATADOS
Son acuerdos celebrados por el Per con otro u otros estados, establecen
derechos y obligaciones entre los estados. El presidente de la repblica es
la persona facultada para celebrar los tratados.
Constituyen reglas de Derecho Internacional.
Ingresan al Ordenamiento Jurdico Interno por una ley de ratificacin.
Ejemplos: Convenio 169 de la OIT, Tratado de libre comercio
B. LEYES
Son normas de carcter general, abstractas y obligatorias
Se inicia con la presentacin de un proyecto de ley y pu eden presentarla: El
presidente de la repblica, el congreso, los poderes del estado, organismos
constitucionales, gobiernos regionales, colegios profesionales, personas
naturales.
Existen 2 clases de leyes:
1. Leyes orgnicas:
Sirven para instaurar el marco normativo de instituciones del estado. Para su
aprobacin se requiere de mayora calificada del congreso (la mitad ms
uno).
Ejemplos: Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. Ley Orgnica de
Municipalidades, Ley Orgnica del Ministerio de Energa y Minas N 25962.
2. Leyes ordinarias:

Son normas que regulan aspectos de carcter general o especifico, las cuales
se dictan por el Congreso.
Ejemplo: Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental N 28245.
Resoluciones Legislativas
Se expiden con una finalidad especfica
caractersticas especiales tienen fuerza de ley.

del

Congreso,

por

sus

Ejemplos: autorizacin del presidente para salir del pas, declaracin

de guerra o firma de paz, autorizacin de ingreso de tropas extranjeras,
entre otros.
Reglamento del Congreso De La Repblica
Fuerza normativa y materias de regulacin del Reglamento: Precisa las
funciones
del
Congreso
y
de
la
Comisin
Permanente,
define
su organizacin y funcionamiento, establece los derechos y deberes de los
Congresistas y regula lo s procedimientos parlamentarios.
El Congreso de la Repblica es el rgano representativo de la Nacin,
encargado de realizar las funciones legislativas, de control poltico y las
dems que establece la Constitucin del Estado. Es unicameral y est
integrado por ciento treinta Congresistas elegidos en forma directa, de
acuerdo a ley.
En los documentos oficiales, el Congreso ser denominado Congreso de la
Repblica.
Soberana y Autonoma; El Congreso es soberano en sus funciones. Tiene
autonoma normativa, econmica, administrativa y poltica.
Funcin
Legislativa:
La funcin legislativa
comprende
el debate y
la
aprobacin de reformas de la Constitucin, de leyes y resoluciones
legislativas, as como su interpretacin, modificacin y derogacin, de
acuerdo co n los procedimientos establecidos por la Constitucin Poltica y el
presente Reglamento..
El Decreto de Urgencia (DU)
Lo dicta o expide el Presidente de la Repblica y lo aprueba el Consejo de
Ministros en acta que suscriben sus miembros. Para su dacin no se requiere
ninguna intervencin del Congreso de la Repblica ex ante; ninguna suerte
de delegacin de facultades legislativas.
Es una norma jurdica que tiene "fuerza de ley", pero no es una ley formal y
slo se dicta por expresa permisin constitucion al como "medida

extraordinaria" o excepcional, por ejemplo, en el caso de una invasin

extranjera, un terremoto, una inundacin o un cataclismo que haya originado
la cada de un meteorito, etc., en materia "econmica y financiera, cuando as
lo requiere el inters nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso", el cual
puede modificarlo o derogarlo.
Por ende, es inconstitucional si modifica o deroga leyes ordinarias u
orgnicas que haya expedido el parlamento para el normal desarrollo de las
actividades del Estado.
La regla es que el Poder Ejecutivo carece de potestades legislativas, siendo
los Decretos de Urgencia una excepcin, en la forma restrictiva que la
Constitucin ha previsto.
C. DECRETOS LEGISLATIVOS
Es una norma jurdica con rango de ley, emanada del poder ejecutivo en
virtud de delegacin expresa efectuada por el poder legislativo.
La tcnica del Decreto legislativo tiene su funcin en diversos mbitos:
Para la elaboracin de textos articulados, habiendo aprobado previamente el
Congreso o Parlamento, una Ley de Bases o Ley Delegatoria que sirve como
marco de referencia y lmite.
Para la elaboracin de textos refundidos de diversas leyes, favoreciendo la
compilacin en un slo cuerpo legal de disti ntas normas jurdicas dispersas.
Estas normas son dictadas en forma autnoma y no requieren una aprobacin
por parte del Congreso o Parlamento. Otorgada mediante una ley ordinaria.
2.3 TERCER NIVEL: ACTOS ADMINISTRATIVOS
El acto administrativo consiste en la declaracin que se manifiesta de manera
voluntaria en el marco del accionar de la funcin pblica y tiene la
particularidad de producir, en forma inmediata, efectos jurdicos individuales.
Todo acto administrativo es valido hasta que no sea declarada l a nulidad por
la autoridad administrativa
o
jurisdiccional
(Art,
9,
Ley
N27444
del Procedimiento Administrativo General).
Este nivel, a su vez est conformado por:
A. DECRETO SUPREMO
Norma de carcter general que reglamenta normas con rango de ley o regula
la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional.
La naturaleza del decreto vara de acuerdo a cada legislacin nacional.
Existen, en muchos casos, los decretos ley o decretos de necesidad y

urgencia, que son emitidos por el Poder Ejecutivo y tienen carcter de ley an
sin pasar por el Poder Legislativo. Una vez promulgados, de todas formas, el
Congreso puede analizarlos y decidir si mantiene su vigencia o no.
Estos decretos ley permiten que el Gobierno tome decisiones u rgentes, con
procedimientos rpidos y sin prdida de tiempo. Para los partidos
polticos opositores, sin embargo, este tipo de resoluciones suelen implicar
un abuso de poder por parte del partido dominante, que evita los
mecanismos de debate .
B. RESOLUCION SUPREMA
Decisin de carcter especfico rubricada por el Presidente de la Repblica y
refrendada
por
uno
o
ms
Ministros
a
cuyo
mbito
de competencia correspondan y se publica en los casos que lo disponga la ley
cuando son de naturaleza normativa.
Un ejemplo de resolucin suprema en Per tuvo lugar en diciembre de 2010,
cuando el presidente Alan Garca Prez aprob el consolidado de las mejoras
efectuadas por las entidades del Poder Ejecutivo en el periodo septiembre diciembre de dicho ao.
C. RESOLUCION MINISTERIAL
Son normas de carcter especfico aprobadas por un Ministro de Estado
respecto de las polticas nacionales y sectoriales a su cargo, entre otros.
D. RESOLUCIONES DIRECTORIALES
Son actos que se expresan situaciones adoptadas por el funcionamiento del
nivel respectivo. Es expedida por los Directores administrativos en funcin a
las atribuciones que seala las respectivas leyes orgnicas del sector y
reglamento de organizacin y funciones.
E. RESOLUCIONES JEFATURALES
Son actos que se expresan situaciones adoptadas por el funcionamiento del
nivel respectivo. Es expedida por los Jefes administrativos en funcin a las
atribuciones que seala las respectivas leyes orgnicas del sector y
reglamento de organizacin y funciones.
Ejemplo: RESOLUCION JEFATURAL N 270-2001-INRENA
F. OTRAS RESOLUCIONES
RESOLUCIONES DE ALCALDA
Este tipo de dispositivos legales aprueban y resuelven los asuntos de
carcter administrativo.

RESOLUCIN DE PRESIDENCIA EJECUTIVA

Ejemplo: Asignan cargos a Gerentes Pblicos en la Superintendencia
Nacional
de
los Registros Pblicos
y
en
el
Instituto
Nacional
de Salud mediante RESOLUCIN DE PRESIDENCIA EJECUTIVA N 50-2010SERVIR-PE
III. CONCLUSIONES
En el Per existe un sistema jerrquico de la norma jurdica representado en
la pirmide de Kelsen, en donde La Constitucin representa el nivel ms alto
de dicha pirmide.
Siguiendo el principio de jerarqua de la norma jurdica, ninguna norma
inferior puede mandar sobre una norma superior, se tiene que respetar el
orden de jerarqua de la pirmide.
IV. BIBLIOGRAFA
Castro
J.,
Jerarqua
de
la
normativa
peruana,
PUCP http://es.scribd.com/doc/88521868/Jerarquia-de-la-normativa-peruana
Cabrera M., Derecho Administrativo, UNMSM
Castillo M., La norma jurdica en el sistema legislativo peruano en Derecho
y cambio social, 2012.
Leer
ms: http://www.monografias.com/trabajos-pdf5/piramide-kelsenaplicada-peru/piramide-kelsen-aplicada-peru.shtml#ixzz3VviZc8Ns