Seccin Tercera

Sociedad Paterno Filial

Ttulo Primero Filiacin matrimonial
Captulo Primero Hijos matrimoniales

1. Introduccin
El trmino filiacin nos conduce a la descendencia, al lazo existente
entre padres e hijos. Al menos es el concepto ms difundido. Ahora
bien, en un concepto ms amplio y genrico, tendramos que
referirnos a los antepasados de una persona, y a sus descendientes.
La filiacin alude al hijo, y si a l sumamos la figura del padre,
entonces estamos ante la relacin paterno filial, o si se trata de la
madre, materno filial.

La situacin de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario.

Sus derechos estaban condicionados a que nazcan dentro de un
matrimonio, pues si lo hacan fuera de l, entonces se encontraban en
una situacin de inferioridad y con derechos restringidos respecto de
aquellos que s haban nacido dentro de un matrimonio, a la par de la
denominacin de ilegtimos que se les dio, y que por cierto era muy
peyorativa. En el

-229 Cdigo Civil de 1936 se les clasifico en legtimos en tanto que haban
nacido dentro de un matrimonio e ilegtimos si el nacimiento se
produca fuera del matrimonio. Esta clasificacin no slo era de
trminos si no de derechos. Por ejemplo, en sucesiones, el hijo
ilegtimo heredaba la mitad de lo que le corresponda al legtimo
(Artculo 762). Con el Cdigo Civil de 1984, se supera este trato
discriminatorio en consonancia con el artculo 6 de la Constitucin de
1979, vigente cuando se promulga el Cdigo de 1984. Sin embargo se
les separa segn nazcan dentro de un matrimonio o fuera de l. Hoy
son matrimoniales o extramatrimoniales, pero con iguales derechos.

La nueva Constitucin de 1993 (ya antes lo haba recogido la

Constitucin de 1979), en su artculo 6, recoge la igualdad de los
hijos, prohibiendo toda mencin sobre el estado civil de los padres, y
la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en
cualquier documento de identidad. Sin embargo, esta igualdad de los
hijos no significa suprimir la descripcin que se hace de ellos segn
su nacimiento, dentro de un matrimonio o fuera de l, y no significa
ello, por cuanto el ejercicio de los derechos de las diferentes
instituciones familiares se basa en criterios dispares para unos y
otros, basados en la situacin de hecho en que se encuentran los
hijos. As el ejercicio de la patria potestad respecto de hijos
matrimoniales no es igual a la de los extramatrimoniales. En el primer
caso, los dos padres ejercen de consuno el ejercicio de esta
institucin familiar. Y en el segundo, existen criterios para otorgar a
uno u otro el ejercicio (reconocimiento, edad, sexo entre otros), como
tampoco lo es en la autorizacin para matrimonios de menores, (en el
caso de los matrimoniales ambos padres deben autorizar y en el caso
de los extramatrimoniales basta el padre o madre que los haya
reconocido). Para la designacin de tutores (en el caso de los
matrimoniales no se requiere confirmacin judicial, lo cual s es
necesario tratndose de los extramatrimoniales). Por lo tanto es
necesario saber la condicin de los hijos: los matrimoniales cuando
nacen de padres casados, y los extramatrimoniales cuando nacen de
padres no casados, entendindose que la divisin de los hijos no
califica sino describe la situacin de ellos.

-230 -

2.

Filiacin matrimonial

Es comn definir a la filiacin matrimonial refirindola al hijo tenido

en las relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo el
concepto termina siendo impreciso, pues hay dos momentos
distanciados en el tiempo, la concepcin y el nacimiento o
alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el!
matrimonio, y as puede ser concebido antes del matrimonio y nazca
dentro de l, o concebido en el matrimonio y nazca despus de la
disolucin o anulacin de ste; entonces, es necesario saber si por
tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado, y por ltimo, que
el hecho de que una mujer casada conciba y/o alumbre un hijo, no
significa necesariamente que el padre de ste sea e! marido de
aquella.
3.

Teoras de la concepcin y el alumbramiento

La concepcin significar que si el hijo ha sido procreado dentro del

matrimonio, entonces ser tenido como matrimonial, aun cuando el
nacimiento se produzca fuera del matrimonio; mientras que el
alumbramiento significar que el hijo nacido dentro de! matrimonio
ser matrimonial, aun cuando hubiera sido concebido fuera de!
matrimonio. Pues bien, ambas teoras por separado llevan implcitas
injusticias, as, si adoptamos la teora de la concepcin, se
considerar extramatrimonial al hijo concebido fuera del matrimonio
pese a que nazca dentro de l, y si adoptamos la teora del
alumbramiento, se considerar extramatrimonial al hijo nacido fuera
de! matrimonio pese a que fue concebido dentro de l (caso del hijo
pstumo).
3.1 Teora mixta
Habiendo demostrado la injusticia de ambas teoras en su aplicacin
por separado, resulta necesario en beneficio del hijo combinar ambas
teoras. Recordemos sobre el particular el artculo 10 del Cdigo Civil:
"el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece",
pues bien, el artculo 361 del cdigo en consonancia con el numeral
citado refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los
300 das siguientes

-231 -

a su disolucin tiene por padre al marido, en consecuencia, sern

matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque
hubieran sido concebidos fuera de l, y lo sern los nacidos despus
de la disolucin del matrimonio si han sido concebidos durante su
vigencia. Sin embargo, una aplicacin estricta del artculo 361 del
Cdigo Civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto ''bajo
esta presuncin, pueden imputarse hijos a maridos que no se
consideren padres de ellos, en razn de no haber cohabitado con la
mujer en la poca de la concepcin, y por lo tanto dicho marido de la
mujer que alumbr el hijo, al no considerarse padre de l, debe tener
accin para enervar esta presuncin; y en efecto, la ley le concede
accin pero no en forma irrestricta, limitndola a supuestos que
enerven esta relacin paterno filial.

3.2 Plazo mximo y mnimo de gestacin

La frmula del artculo 361 del Cdigo Civil es en beneficio del hijo,
sin embargo es necesario, como ya 10 hemos manifestado, abrir la
posibilidad de que el marido que no se crea padre del hijo que
alumbr su mujer pueda negarlo. Pero cules sern sus argumentos
para impugnar al hijo, obviamente estos debern estar referidos a la
negativa de l, de haber tenido trato ntimo con su mujer y en
particular en el perodo de la concepcin. Pues bien, estas exigencias
nos llevan a considerar el plazo de gestacin, dentro del cual debe
comprenderse la concepcin y el alumbramiento; sobre el particular
no es posible establecer un plazo nico de gestacin, pues ello
depender del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario
fijar un plazo mnimo y mximo, y as lo ha entendido el derecho,
estableciendo plazos de 180 das y 300 como mnimo y mximo de
gestacin

3.3 La presuncin pater is y su aplicacin

Desde Roma nos llega esta presuncin iuris tantum, conocida como
pater is quem nuptiae demostrant y que etimolgicamente significa

padre es quien las nupcias demuestra, y que se traduce en el hecho

de que si una mujer casada alumbra un hijo, se tiene como padre de
ste a su mari-

-232 -

do, y ello en funcin de las obligaciones que impone el matrimonio,

principalmente la cohabitacin y la fidelidad que se deben los
cnyuges, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o
alumbre un hijo no significa necesariamente que ese hijo sea de su
marido. Sobre el particular veamos dos hiptesis de trabajo:
Nacimiento producido despus de 180 das de celebrado el
matrimonio o antes de vencidos los 300 siguientes a su .: disolucin o
anulacin.- En este caso el hijo gozar de la llamada presuncin pater
is est quem nuptiae demonstrant que, como ya lo hemos sealado,
significa que el hijo tenido por mujer casada se reputa como hijo de
su marido, y ello es as por los deberes que impone el matrimonio y
que se deben recprocamente los cnyuges, y que alude a que ellos
dentro del matrimonio tienen el derecho y el deber de tener trato
ntimo exclusivo y excluyente, por lo tanto, si se produce el
nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputar del
marido de la mujer casada que lo alumbr, sin embargo se trata de
una presuncin que admite prueba en contrario.
Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 das de la
celebracin del matrimonio o despus de los 300 das de disuelto o
anulado el matrimonio.- Aqu la concepcin ha ocurrido fuera del
matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presuncin pater is,
pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse; ahora
bien, quedar en poder del marido que no se sienta padre de esa
criatura negar esa paternidad, pero si l se considera padre, entonces
no accionar y el hijo ser tenido por matrimonial. Por otro lado,
tratndose del hijo que nace despus de los 300 das de haber
terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que
ese hijo ser extramatrimonial aun cuando el padre sea el marido de
su ex mujer.
4.

Acciones de estado con respecto a la filiacin matrimonial

El estado de familia es inherente a la persona. Se dice que una

persona tiene un padre, una madre, en tanto que se encuentre
debidamente

-233 -

acreditado el vnculo paterno o materno filial, vnculo que tiene dos

componentes: uno de hecho natural, que alude a la procreacin, y
otro jurdico. En este ltimo componente, se habla de ttulo de estado
como el instrumento que prueba el estado de familia de una persona,
as en el caso de los matrimoniales, el ttulo lo representa la partida
de nacimiento y la de matrimonio de sus padres, y en el caso de los
extramatrimoniales el ttulo est representado o por el
reconocimiento o por la declaracin judicial de paternidad. Ahora
bien, quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le
corresponde tiene a su alcance la accin de estado, destinada a
declarar que existen los presupuestos de ese estado. Por ejemplo, el
hijo que se considera como tal respecto de un matrimonio, entonces
demandar a sus presuntos padres matrimoniales para asumir la
condicin de hijo matrimonial. As mismo se puede pretender la
modificacin del estado de familia de determinada persona por no
coincidir con la realidad; por ejemplo, el marido de la mujer que
alumbr un hijo y considera que no es suyo puede accionar para
hacer desaparecer ese estado de familia del hijo de su mujer, que por
la presuncin legal estara gozando de la calidad de hijo matrimonial.
En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad
de tal puede reclamar tal condicin, o quien no se considera padre de
un determinado hijo puede impugnar la condicin del hijo, entonces
estamos ante acciones de reclamacin y de negacin o impugnacin.
En la reclamacin encontramos la de filiacin matrimonial, y en la de
negacin o impugnacin encontramos la negacin de la paternidad, y
tambin la de impugnacin de la maternidad matrimonial.

5.

Contestacin de la paternidad

En doctrina se distingue la negacin o desconocimiento de la

paternidad, de la impugnacin. La primera ocurre cuando el hijo
tenido por mujer casada no est amparado por la presuncin pater is,
de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de
su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo
contrario. La impugnacin corresponde al marido cuando el hijo
tenido, por su mujer y a quien

-234 -

no considera suyo, est amparado por la presuncin pater is,

recayendo la carga de la prueba en el marido. La diferencia est dada
por quien soporta la prueba. En nuestra legislacin se usa el trmino
negacin.

6.

Casos de negacin de la paternidad

Refiere el artculo 363 del Cdigo Civil modificado por la ley 27048,
que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede
negarlo en los siguientes casos:
1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes a
la celebracin del matrimonio.- Obviamente aqu la concepcin se ha
dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la
presuncin pater is, por cuanto, como ya lo hemos sealado, la ley no
puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el marido
slo probar la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo
(artculo 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y
adems porque no resulta lgico acreditar que no se supo algo o que
no ocurri algo, esto es, la denominada probanza diablica.
Sin embargo por excepcin se limita esta accin, y stos son los casos
del artculo 366 del Cdigo Civil. As, si antes del matrimonio el
marido ha tenido conocimiento del embarazo, porque si ello fuera as,

entonces su conducta traducida en la celebracin del matrimonio con

esa mujer, revela que l se considera responsable del embarazo, o
admite ex-presa o tcitamente que es su hijo. Se permite igualmente
accionar aun tratndose de un hijo muerto. Si existe inters legtimo
en esclarecer la relacin paterno filial, es evidente que se tratara de
demostrar una causal de invalidez de matrimonio que podra ser un
defecto sustancial que haga insoportable la vida en comn.
2.- Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias,
que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 das de los
300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Esta causal est referida a
los plazos mnimos y mximo de gestacin, y en particular a la
concepcin. Entonces, cuando el marido acredite que fue imposible
tener trato ntimo con su mujer en el perodo de la concepcin, podr
resultar victorioso.

-235 -

La Familia en el Cdigo Civil Peruano

Ahora bien, esta imposibilidad podra ser ausencia, privacin de
libertad, enfermedad, accidente, separacin de hecho, pero en
cualquiera de estos casos la prueba recae en el marido, pues en este
supuesto la presuncin pater is tiene plena vigencia. Un ejemplo fcil
de aplicacin de esta causal lo tendramos con un hijo nacido un 31
de octubre de! 2000, entonces e! marido de la mujer que alumbr;
ese hijo deber probar que fue imposible haber cohabitado con su
mujer en los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2000 que
viene a ser el perodo de concepcin y que abarcan los 121 das a que
alude el cdigo.
3.- Cuando est judicialmente separado durante los primeros 121 das
de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Recordemos que
segn el artculo 332 del Cdigo Civil, la separacin judicial suspende
el deber de cohabitacin, por lo tanto marido y mujer ya no tienen la
obligacin de tener trato ntimo. Al marido le bastar probar con la
resolucin judicial de separacin y la partida de nacimiento del

pretendido hijo, con la cual estar acreditando que la concepcin se

dio cuando ya estaba separado judicialmente de su mujer. Si la mujer
alegara que, no obstante la separacin judicial, cohabitaron durante
el perodo de la concepcin, o que los cnyuges se reconciliaron
despus de la resolucin de separacin, sobre ella recaer la
obligacin de probar tales hechos.
Esta causal se extiende a los casos de separacin provisional durante
un juicio de invalidez de matrimonio, de separacin de cuerpos o
divorcio.
4.- Cuando adolezca de impotencia absoluta.- Debi estar
comprendido dentro del segundo inciso, sin embargo se ha
considerado pertinente regularlo por separado. Aqu la impotencia
que se regula es la coeundi, esto es, la imposibilidad de realizar el
coito. Esta impotencia absoluta debe haber existido durante el
perodo de la concepcin. La carga de la prueba recae en el marido.
5.- Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras
pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que
no existe vnculo parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado por
la ley 27048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la norma que el
juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes, cuando
se hubiera rea-

-236 -

lizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igualo

mayor grado de certeza. Recogiendo los ltimos avances en gentica,
el legislador ha introducido una prueba cientfica para negar la
paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razn de
que se daban muchos casos en que el marido no se encontraba en
ninguno de los supuestos del artculo 363 del Cdigo Civil, por lo que
quedaba sin posibilidad de accin. Sin embargo ahora con esta
prueba, y aun cuando no se presenten las causales ya estudiadas,
podr recurrirse a la prueba cientfica, pese a que la madre y el hijo
gocen de la presuncin pater is.

7.

Plazo para accionar

Es breve para favorecer la filiacin matrimonial y para no prolongar

una situacin de incertidumbre. El plazo es de caducidad, por lo que
no se suspende ni interrumpe. El artculo 364 del Cdigo Civil dice
que debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 das
contados desde el da siguiente del parto, si estuvo presente en el
lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente,
presumindose que conoci el hecho del parto el mismo da a aquel
que regres. Este plazo es fatal y juega incluso en el caso del inciso
5 del artculo 363 ya analizado, esto es, cuando se cuenta con una
prueba de validez cientfica, lo que no nos parece correcto, en
atencin a que el supuesto padre puede tomar conocimiento de la
falsedad de esa imputacin vencido el plazo, e incluso al tener dudas
sobre esa paternidad, dudas que le sobrevienen vencido el plazo,
realiza una prueba cientfica en la que se descarta su paternidad y
pese a ello no podra accionar, concluyndose que nuestros
legisladores siguen prefiriendo la verdad legal antes que la verdad
biolgica.
Importante resulta sealar que el artculo 364 del Cdigo Civil, parte
del supuesto de la accin de negacin de paternidad del marido,
cuando su cnyuge alumbr un hijo y l considera que no es de l,
esto es, para que funcione el artculo 364 debe haber existido un
parto respecto de la cnyuge, pues si no lo hubiera, entonces no cabe
computar plazo alguno, y ste sera el caso de una pareja de casados
que se encuentra Con una partida de nacimiento de un hijo quien
aparece como tal, respecto de

-237 -

esa pareja matrimonial, sin que sta tenga conocimiento de tal hijo.
En ese supuesto, no cabe aplicar el plazo del artculo 364, ni mucho
menos los supuestos del artculo 363 del Cdigo Civil, pues todos
ellos estn referidos al hijo biolgico de la mujer casada.

8.

Titulares de la accin

Corresponde al marido y si ste hubiera muerto o se encuentra

incapacitado, entonces la ley prev otras personas para negar la
paternidad. Veamos:
Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de
discernimiento, o sordomudo, ciego sordo, ciego mudo, sufre retardo
mental o deterioro mental, entonces la accin puede ser ejercitada
por los ascendientes del marido; ahora bien, si los ascendientes no
accionan dentro del plazo de 90 das, podr hacerlo el marido dentro
de un plazo semejante al cesar la incapacidad, as lo establece el
artculo 368 del Cdigo Civil. Si el marido ha fallecido sin admitirlo
como hijo y antes de vencerse el plazo de negacin, en este caso,
refiere el artculo 367 que los herederos y los ascendientes del marido
pueden incoar la accin dentro del plazo todava disponible, y
naturalmente continuarla si el marido la dej planteada. Segn el
artculo 369 del Cdigo Civil la accin se dirige contra la madre y el
propio hijo, quien podr actuar a travs de su representante legal,
esto es, la propia madre, o un curador especial si hubiera oposicin
de intereses.

9.

Impugnacin de la maternidad matrimonial

El caso se presenta cuando una

matrimonial de una determinada
real-mente hijo de esa mujer.
supuesto un parto respecto de la
hijo verdaderamente alumbrado.

persona ostenta la calidad de hijo

mujer casada, y sin embargo no es
Ello puede ocurrir cuando se ha
mujer casada o se ha suplantado al

Esta situacin no fue regulada en el cdigo de 1936. Hoy el Cdigo

Civil de 1984, en su artculo 371, s se ocupa de ella, sealando que la

-238

maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto (por

ejemplo un matrimonio en el que el cnyuge ha tenido con una mujer
diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la
sociedad conyugal. Entonces, aqu se est imputando falsamente un

hijo matrimonial a una mujer casada) o de suplantacin de hijo. La

accin debe interponerse dentro del plazo de 90 das, contados desde
el da siguiente de descubierto el fraude y corresponde nicamente a
la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de sta slo pueden
continuar ~1 juicio si aquella lo dej iniciado, tal como es de verse del
numeral 372 del Cdigo Civil. La accin se ejercita contra el hijo y
contra el varn que apareciere como padre.
La ley 27048 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN
u otra prueba de validez cientfica. Y, decimos nosotros, siempre que
se accione dentro del plazo de ley.

10.

Reclamacin de la filiacin matrimonial

El hijo no goza de la filiacin' matrimonial respecto de sus padres, y

por lo tanto tiene el derecho de reclamar tal filiacin. En este proceso
el actor deber probar que hubo alumbramiento de una mujer, y que
hay identidad entre el nacido y el demandante. As mismo que en el
momento del nacimiento la mujer estuvo casada. Entonces, probando
estos hechos, podr tener xito para emplazarse en el estado de hijo
matrimonial de esa sociedad conyugal a la que demand.
La demanda de filiacin puede ser planteada por el propio hijo y no
caduca, tal como lo seala el artculo 373 del Cdigo Civil. Pero si el
hijo muere antes de cumplir los 23 aos sin haber interpuesto la
demanda, o si devino incapaz antes de cumplir esa edad y muri en
el mismo estado, entonces la ley faculta a los herederos para
reclamar la filiacin dentro del plazo de 2 aos: Los herederos del hijo
tambin pueden continuar la accin, si ste la dej iniciada.
La accin debe intentarse conjuntamente contra el padre y la madre o
contra sus herederos.

-239 -

Este artculo ha sido complementado por la Ley 27048 posibilitando

actuar pruebas de validez cientfica.
11.

Prueba de la filiacin matrimonial

Segn el artculo 375 del Cdigo Civil, la filiacin matrimonial se

prueba con la partida de nacimiento y la de matrimonio de los padres.
Recurdese que en esta filiacin no se requiere reconocimiento, que
slo juega en el caso de los extramatrimoniales, y si hubiera sido
contestada la filiacin, se probar con la sentencia que desech la
demanda de negacin. Si ha demandado la reclamacin matrimonial,
la prueba ser la sentencia que ampar su demanda. Por ltimo,
seala el artculo 376 que cuando se renan a favor de la filiacin
matrimonial, la posesin y el ttulo que dan las partidas de
matrimonio y de nacimiento, entonces no podr ser negada por
nadie, ni aun por el mismo hijo tal como lo seala el artculo 376 del
Cdigo Civil.
12

Hijo legal, hijo biolgico

Hasta antes de! desarrollo de las tcnicas de maternidad asistida, la

filiacin legal coincida con la filiacin biolgica (excepto la adopcin);
sin embargo, y tal como lo sostiene Clemente de Diego, hoy no
necesariamente la filiacin tiene un solo contenido, pues la filiacin
biolgica vincula a generantes y generados mientras que la filiacin
legal vincula a hijo y padre que son tenidos por tales por e! derecho;
en efecto, con la posibilidad de las tcnicas de reproduccin asistidas
(Teras), en el presente, es dable encontrar casos en que coexisten
madre biolgica y legal, o madre gentica, madre biolgica y madre
legal, y otro tanto puede ocurrir con e! padre. Por eso, los avances
cientficos sobre esta materia, van dejando de lado las presunciones
legales para establecer la calidad de hijos en matrimoniales o
extramatrimoniales. Sin embargo tambin estos avances van
generando muchos problemas en torno a la filiacin y a la patria
potestad.

-240 -

13.

Tcnicas de reproduccin asistida

Deca Federico Garca Lorca Desear un hijo y no tenerlo es un

fantasma sentado ao tras ao encima de mi corazn. Las tcnicas
de reproduccin asistida conocidas como Teras, son mtodos que
sirven para suplir la infertilidad en la persona, brindndole la
posibilidad de tener descendencia. Las ms conocidas son la
inseminacin artificial, la fertilizacin in vitro, transferencias de
embriones, cesin de vientre, debiendo considerarse igualmente la
preservacin de gametos y embriones mediante un proceso de
congelacin para su futuro uso.
Inseminacin artificial.- Inseminacin viene de inseminere que
significa sembrar, fecundar. Se dice de la inseminacin artificial
cuando se introduce el semen a la vagina por una va distinta del
coito. Dentro de la inseminacin artificial se conoce la homloga, que
es una tcnica dirigida al logro de una concepcin mediante la
transferencia a la vas genitales de una mujer casada del semen
previamente tomado de su marido; mientras que en la heterloga el
semen no corresponde al marido de la mujer a quien se insemina,
sino a una tercera persona.
La inseminacin artificial homloga no ofrece
legales pues, an en este caso, las presunciones
el Cdigo son totalmente aplicables para un hijo
mtodo, sin embargo, s ofrece dificultades
inseminacin artificial heterloga. Veamos.

mayores problemas
legales de que trata
concebido bajo este
de orden legal la

Problemas legales en torno a la inseminacin artificial heterloga.

Esta inseminacin artificial puede darse con consentimiento del
marido o sin el citado consentimiento. En el primer caso, no podra
haber impugnacin posterior de la filiacin, porque, de ser factible,
estaramos atentando contra la seguridad jurdica; pero de no haber
consentimiento, s cabe la impugnacin de esa paternidad,
basndonos en lo dispuesto en el artculo 363 inciso 5 de! Cdigo
Civil, que alude a la negacin de la paternidad matrimonial actuando
para ello la prueba del ADN. Ahora bien, una cuestin que resulta
relevante se da acerca de la falta de la mujer casada. En este
supuesto, cabe preguntarnos si estaramos ante un adulterio. No
parece, pues no calza en la tipificacin de la causal, sin embargo no

-241 -

queda duda de que se trata de una falta muy grave a la fidelidad que
se deben los cnyuges, a la par de introducir un elemento disociador
que va a dificultar la vida en comn, pudiendo considerarse dentro de
la causal de imposibilidad de hacer vida en comn para posibilitar la
separacin legal o el divorcio. En cuanto a el padre gentico puede o
no reclamar la paternidad, en el supuesto de que sea conocido el
dador, pensamos que, desde el punto de vista legal, ello no sera
posible, pues al hijo nacido en esas condiciones le acompaa la
presuncin legal pater is, y aun en el caso de que la madre sostenga
que ese hijo no es de su marido, tampoco ello es posible, en atencin
a que el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despus
de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.
Adems, el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que
no es de su marido o sea condenada como adltera.
Fecundacin in vitro.- Procedimiento por el cual se extrae ilquido
folicular (aquel que contiene la hormona foliculina o estrona), para
fusionar luego el vulo con el espermatozoide extra corporalmente (in
vitro), procedindose ms tarde a la implantacin del huevo en el
tero materno. La formacin del huevo o cigoto con este
procedimiento no se produce en el seno materno sino en el tubo de
ensayo o probeta, en donde se encuentra el esperma eyaculado, y el
vulo que ha recibido artificialmente los elementos nutricios que las
trompas de falopio le hubieran proporcionado en el seno materno en
una fecundacin natural. La fecundacin in vitro homloga como
heterloga se realiza extracorpreamente, es decir la concepcin se
efecta en un tubo de ensayo o probeta/Ahora bien, surgen graves
problemas por resolver de ndole no slo legal, sino tambin de orden
moral. Por ejemplo, el cigoto producido bajo esta tcnica constituira
vida, o sea que la vida comenzar cuando este cigoto se implante en
el tero materno. Hay consenso doctrinario, en cuanto a considerar
que la vida comienza con la concepcin, as lo dice nuestro primer
artculo del Cdigo Civil, atrevindonos a sealar que esta concepcin
a que alude el cdigo, comprende no slo a la concepcin natural sino
tambin a la artificial. Entonces la pregunta sigue siendo, cundo
comienza la vida; sobre el particular. Para nosotros es claro que hay
vida desde el momento de la concepcin, entendindose por ella la
fusin del vulo con el espermato-

-242 -

zoide, pues desde ese momento existe un individuo genticamente

individualizado, como dice la Instruccin Vaticana sobre problemas de
biotica: "Desde el momento en que el vulo es fecundado se
inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino
la de un nuevo ser humano que se desarrolla por s mismo. Jams
llegar a ser humano sino lo ha sido desde entonces".
Esta fecundacin in vitro puede ser homloga, y en este caso desde el
punto de vista legal no ofrece mayores problemas, ms s los ofrece
cuando se trata de la heterloga, en donde se pueden dar varias
posibilidades. As; fecundacin en laboratorio del vulo de una mujer
con esperma de un hombre diferente de su cnyuge. O que el
esperma pertenezca al marido pero que el vulo sea de una mujer
que no es la cnyuge. O que tanto el vulo como el esperma
pertenezcan a terceras personas ajenas a la pareja matrimonial, con
lo cual estaramos ante la denominada transferencia de embrin: En
todos estos supuestos podra plantearse el problema legal de si el
donante de esperma u vulo, en el caso de que sea conocido, desea
reclamar la paternidad o maternidad. Creemos que desde el punto de
vista legal ello no es viable en atencin a la existencia de la
presuncin pater is.
Maternidad subrogada o alquiler de vientre.- Convenio por el cual una
mujer se compromete frente a alguien a gestar en su vientre un
embrin (vulo fecundado en desarrollo, producto de la concepcin
hasta el tercer mes) fecundado In vitro, producto de la fusin con
esperma y un vulo que puede o no ser el suyo y a entregar a la
criatura una vez nacida. Tambin se le conoce como madre
subrogada, como aquella que ha cedido su tero para la gestacin de
un embrin. En este caso, los problemas de orden legal que se
pueden presentar son principalmente derivados del ejercicio de la
patria potestad respecto del hijo habido bajo este mtodo, pues
podramos estar ante la madre biolgica, la que gest y alumbr;
madre gentica la que cedi su vulo; y madre legal la que se
propone adoptar al nio. La dificultad podra presentarse no tanto con
la madre gentica pues en estos casos el anonimato es fundamental,
ms s con la madre. biolgica y la legal, cuando la primera se niegue

a entregar a la criatura. Entonces el juez tendr que decidir a quin

de ellas deber otor-

-243 -

gar la patria potestad. Sobre el particular habra que decir que en su

gran mayora las legislaciones extranjeras que regulan estas materias
prohben estos convenios, calificndolos de inmorales cuando existe
un inters de lucro de por medio. En Estados Unidos de Norteamrica,
la solucin de los jueces vara. En unos casos se prefiere a la madre
biolgica, otorgando a la madre legal un amplio rgimen de visitas,
pero en ltima instancia resolver el juez debiendo tener en
consideracin aspectos como estado civil de la mujer, idoneidad
moral, pero sobre todo respondiendo a lo que ms convenga a los
intereses del menor.
Inseminacin artificial post mortem.- Significa con gameto (clula
sexual masculina o femenina) de persona fallecida. En consecuencia
se puede dar con el semen del marido o el vulo de la mujer, ya
fallecido el donante. Los casos ms frecuentes se dan cuando un
hombre deja su esperma en un banco de semen para que, una vez
fallecido, sea utilizado por su cnyuge. Si tal fuera el caso, habra que
preguntarse si el hijo concebido as por la viuda es matrimonial o
extramatrimonial. Sobre el particular tengamos en cuenta el artculo
361 del Cdigo Civil que nos seala que es hijo matrimonial el nacido
dentro del matrimonio o dentro de los 300 das de haber culminado el
matrimonio. Creemos que aun cuando se produzca el nacimiento del
hijo dentro de los 300 das, sera extramatrimonial en tanto que fue
concebido y nacido fuera del matrimonio, caractersticas stas que
definen al extramatrimonial, y en el caso comentado estamos ante
una muerte que ha puesto fin al matrimonio, y, por lo tanto, el nacido
como consecuencia de una inseminacin artificial post mortem con
semen del marido difunto, tendra que ser extramatrimonial. As

mismo estaramos ante un caso de inseminacin artificial heterloga

y no homloga.
Problema mayor en el caso de la inseminacin artificial post mortem
se da en el derecho sucesorio, pues ante la evidencia de que ese hijo
genticamente tiene como padres a la sociedad conyugal, sin
embargo no podra heredar a su padre, debido a que slo son
herederos los que sobre-viven al causante. Y, como es de verse en el
caso comentado, cuando se abre la sucesin del causante
(fallecimiento del marido) el hijo no haba sido an concebido,
solucin a todas luces injusta.

-244

13.1 Tcnicas de reproduccin asistida y la Ley General de Salud

La Ley 26842, llamada Ley General de Salud considera al concebido
como sujeto de derecho en el campo de la salud; ahora bien, en lo
que atae a las Teras, el artculo 7 dice textualmente: "Toda persona
tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a
procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida,
siempre que la condicin de madre gentica y de madre gestante
recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de
reproduccin asistida se requiere el consentimiento previo y por
escrito de los padres biolgicos. Est prohibida la fecundacin de
vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como la
clonacin de seres humanos". Es de verse que esta ley exige que la
madre gentica (la que aporta e! vulo) y la madre gestante (la que
desarrolla en su vientre la gestacin, o madre biolgica) deben
coincidir, con lo cual est dejando de lado las otras variables
desarrolladas lneas arriba, como que la madre gentica no coincida
con la madre biolgica, por lo tanto no permite e! alquiler de vientre,
adems exige e! consentimiento escrito de! padre biolgico, con lo
cual est dejando de lado que las Teras se realice sin consentimiento
e incluso conocimiento de! padre biolgico, y por ltimo acepta
implcitamente la fecundacin in vitro, pero slo con fines de
procreacin. Por otro lado prohbe expresamente la clonacin de seres
humanos, dejando abierta la posibilidad de la clonacin de embriones

humanos con fines teraputicos y no reproductivos, es decir para

buscar nuevos tratamientos mdicos a diversas enfermedades y no
para crear seres humanos repetidos sin individualidad.
Es de verse del citado artculo de la ley general de Salud que no
aborda todos los problemas que se derivan de las Teras, por ello se
hace urgente su regulacin a travs de una ley especial que proteja
no slo los derechos de los usuarios, sino especialmente los derechos
de los concebidos por medio de ellas. La no existencia de una ley
especial que regule las tcnicas de reproduccin asistida va creando
gran confusin y desazn en los magistrados, que al estar al frente de
estos problemas no tienen una direccin ni referencia legal que los
ayude a resolverlos.

-245 -

En el presente, el Ministerio de Justicia, a travs de una comisin

designada, ha elaborado un proyecto de ley conteniendo
modificaciones a diversos libros del Cdigo Civil, dentro de los cuales
se encuentra el de Familia, y las propuestas en este campo abarcan
algunas disposiciones referidas a la maternidad asistida,-.en tal
sentido veamos las sugerencias que nos trae el proyecto.
Filiacin mediante fecundacin mdicamente asistida.- Refiere el
proyecto que la filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin
mdicamente asistidas se regular por las normas vigentes, salvo las
especiales contenidas en este captulo. As mismo no podr hacerse
ninguna referencia acerca del tipo de reproduccin en ningn
documento personal ni en el registro de estado civil. Sobre el
particular habra que decir en la actualidad, excepto la Ley General de
Salud, no hay normas vigentes que regulen esta materia. Por otro
lado, nos parece importante la proteccin del hijo nacido bajo estas
tcnicas, en cuanto a la proteccin de su intimidad, dando slo
informacin adecuada en su registro de estado civil, de lo contrario se
atentara a su condicin y se le discriminara por su forma de
concepcin.

Determinacin de la filiacin matrimonial.- Refiere el proyecto que los

hijos se consideran matrimoniales cuando se utiliza material gentico
del marido para la realizacin de la reproduccin mdicamente
asistida. La existencia del material gentico del marido para su uso en
una reproduccin mdicamente asistida hace presumir su
asentimiento. Seala que los hijos se consideran matrimoniales
cuando exista asentimiento expreso del cnyuge, formalizado en
documento de fecha cierta, para la realizacin de la reproduccin
mdicamente asistida con material gentico de tercero. Y, por ltimo,
dice que en los casos de reproduccin mdicamente asistida post
mortem con material gentico del marido, el hijo ser matrimonial
siempre que se realice dentro del plazo mximo de seis meses de la
muerte del marido. Obsrvese en esta propuesta que se ubica en lo
que se denomina fecundacin artificial homloga (con semen del
marido), fecundacin artificial heterloga (con semen de tercero) y la
fecundacin artificial post mortem. Ahora bien, tal como ya lo hemos
manifestado, la fecundacin artificial homloga no trae mayores
problemas de orden le-

-246 -

gal, pues aun en el supuesto comentado seguiran rigiendo las

presunciones legales a favor del hijo, por haber nacido dentro del
matrimonio. En cuanto a la fecundacin artificial heterloga, el
proyecto requiere de aceptacin expresa del marido o de la mujer,
pues como sabemos aqu se trata de que el marido o la mujer no
aportan su material gentico, requirindose de un tercero para dicho
procedimiento. En esta circunstancia se hace indispensable el
consentimiento, pues de no haberlo posibilitara la impugnacin de la
paternidad o maternidad segn normas del Cdigo Civil (ver artculos
363 y 371). En cuanto a la fecundacin artificial post mortem, se
toma una posicin afirmativa respecto de estas inseminaciones que
no siempre son acogidas por las legislaciones, sin embargo, a los
efectos de que ese hijo nacido bajo esas prctica sea considerado
matrimonial, debe realizarse dentro de los seis meses del deceso del
marido. En este caso el plazo consignado en el proyecto terminara
modificando el artculo 361 del Cdigo Civil, cuando seala que se

considera matrimonial al hijo nacido dentro de los 300 das de la

disolucin del matrimonio; Sin embargo, represe en que la propuesta
igualmente posibilitara la sucesin del hijo nacido bajo este mtodo,
pues se le otorga la calidad de hijo del matrimonio. El proyecto slo
contempla la posibilidad de la fecundacin artificial post mortem con
gameto del marido, no habindose pronunciado cuando el uso es del
gameto de la madre fallecida.
Impugnacin de paternidad.- Sostiene el proyecto que procede la
impugnacin de paternidad derivada de la reproduccin mdicamente
asistida de la mujer, realizada sin mediar el asentimiento expreso del
marido cuando se trata de material gentico de tercero, y cuando es
realizada fuera del plazo de los seis meses del deceso del marido.
Sobre el particular resulta ilustrativa la exposicin que hace el mismo
proyecto cuando afirma que, por un lado, el fundamento de la
propuesta se sustenta en que el asentimiento del marido es requisito
sine qua non cuando se practique una tcnica de reproduccin
mdicamente asistida heterloga en su mujer a efectos de establecer
la filiacin. La voluntad del marido debe estar presente en este tipo
de tcnica, caso contrario podr contestar la paternidad. En cambio,
para el caso especial de la fecundacin post mortem fuera del plazo
de los seis meses, se dispone, a fin de evitar una tutela indefinida con

-247 -

la presuncin pater is, as como para evitar la pendencia de la

particin hereditaria, que se podr contestar la paternidad.
Determinacin de la paternidad extramatrimonial.- El proyecto
tambin considera normas referidas a la fecundacin artificial
respecto de personas no casadas, y as nos seala que no mediando
matrimonio entre quienes recurren a una reproduccin mdicamente
asistida, el asentimiento en documento de fecha cierta o testamento
para la utilizacin de material gentico, sostiene que equivale al
reconocimiento de filiacin. Por otro lado, se especifica que la
utilizacin de material gentico de un cedente annimo no dar lugar

al establecimiento de una relacin paterno filial, y por ltimo en la

reproduccin mdicamente asistida post mortem con material
gentico de quien conviva con la madre, el hijo se presumir de
aquel siempre que se realice dentro del plazo mximo de seis meses
de la muerte del conviviente. Obsrvese que el proyecto entra a
formular propuestas legislativas respecto de la unin de hecho de la
pareja, que entendemos alude al concubinato regular, strictu sensus,
esto es, el estable, permanente, singular, notorio, y pblico, y no
aquellas uniones temporales e incluso fugaces, pues si fuera as, se
estara regulando situaciones inestables, inseguras, con graves
perjuicios para los hijos. Ahora bien, en cuanto al cedente annimo,
en el que no existe filiacin, la propuesta resulta congruente, en
atencin a que se considera que se trata de un fin altruista y solidario
que lleva a una persona a ceder su material gentico, y por lo tanto
no lo puede comprometer con los deberes propios de la filiacin.
Determinacin de la maternidad.- Seala el Proyecto que el parto
determina la maternidad, y que la misma regla se aplica al concebido
con el uso del material gentico proveniente de otra mujer o pareja, y
que no son exigibles los acuerdos de procreacin o gestacin por
cuenta de oro. El proyecto no ignora que muchas legislaciones
extranjeras declaran nulos los pactos de maternidad subrogada. La
nulidad implica que ser madre la que ha parido, aunque no est
vinculada genticamente con el nio sino por haberlo llevado en su
vientre. Mejor que prohibir sera establecer reglas de filiacin
pronuncindose por una u otra solucin, pero dejando abierta la
posibilidad de que, llegado el caso, el juez pueda resolver el conflicto
teniendo en mira el inters superior del nacido.

-248 -

Captulo Segundo
La adopcin

Recibir como hijo al que no lo es naturalmente. Esta frase describe

con precisin lo que es la institucin. En efecto, por la adopcin se
establece una relacin paterno o materno filial entre dos personas
que no lo son por naturaleza, relacin que genera los mismos
derechos y deberes recprocos entre padres e hijos, como ~i se
tratara de una relacin paterno o materno filial natural. Lo que natura
no da, judicatura lo otorga con la solemnidad sealada por la ley. El
adoptado ingresa en calidad y con los derechos del hijo matrimonial,
por ello su regulacin legal se encuentra en la filiacin matrimonial.
La voz castellana adopcin tiene su origen del latn adoptio onem,
derivado del verbo adoptare, que se compone del prefijo ad y del
verbo optare, y que significa desear. La significacin simplemente
etimolgica de la palabra es insuficiente para revelar la nitidez del
concepto que ella encierra.
La adopcin es una institucin social que viene a satisfacer, por un
lado el anhelo de paternidad en personas que por diversos motivos la
naturaleza les ha negado la posibilidad de procrear, y por otro lado,
otorga una familia a aquellas personas que no la tienen, o que
tenindola no encuentran en ella el calor de una filiacin digna y
solidaria. La adopcin en el Per ha pasado por etapas, en las que
lleg a cumplir los fines humanitarios que todos deseamos, pero hubo
tambin pocas en las que la legisla-

-249

cin permisiva, en colusin con malas autoridades sirvi para que se

utilice con fines mercantilistas, en donde se puso precio a la
adopcin, sobre todo cuando sta se trataba de la adopcin

internacional, caracterizndose esta oscura etapa, por el precio que

se pagaba a las madres solteras por entregar a sus hijos a personas
extranjeras, quienes, con un trmite irregular y en breve trmino,
conseguan de malos jueces, en contubernio con malos fiscales y
abogados que patrocinaban estas causas, expidieran resoluciones de
adopcin sin mayor evaluacin de los adoptantes. Y lo que es peor,
sin un posterior control adoptivo, lo que dio lugar en muchos casos a
que nios y nias peruanas fueran llevados al extranjero, en donde no
se convalidaba la adopcin peruana, y por lo tanto eran tenidos como
servidumbre. En otros casos fueron vctimas de delitos de lesiones, e
incluso de homicidios por parte de los adoptantes que resultaban con
conductas violentas, no observadas en el proceso de adopcin, por la
carencia de evaluaciones objetivas. Felizmente ello ha variado, y la
legislacin presente impide que se utilice la adopcin con fines
comerciales, en tanto que ha puesto el acento en la intervencin de
las autoridades en la evaluacin de los adoptantes y adoptados, e
incluso fijando una etapa previa para la intervencin de los jueces de
familia, a fin de que investiguen al nio o nia por adoptar y a sus
padres biolgicos, pues no se trata tampoco de que la adopcin sea
una va para incumplir con los sagrados deberes que impone la patria
potestad.

1.

Evolucin histrica

La adopcin es un instituto tan antiguo corno la humanidad misma, y

es as que en el Cdigo de Hammurabi, sexto rey de la primera
dinasta de Babilonia, se reglamenta la adopcin como un medio de
ingresar a una familia y tambin de crear un heredero. Exista todava
otra forma especial, la del hijo natural o de una esclava a quienes se
les conceda por este medio el carcter de hijos legtimos, y si el
padre adoptivo tena luego hijos legtimos y repudiaba al adoptado,
deba entregarle una tercera parte de los bienes muebles que
corresponda a un hijo.

-250 -

Los hebreos conocieron la adopacin, y es testimonio elocuente el

Antiguo Testamento, libro Gnesis, en el que Efran y Manass, hijos
de Jos, fueron adoptados por Jacob.
En Egipto, parece que estuvo regulado y una prueba de ello es que
Trmula, la hija del faran, adopt a Moiss, luego de salvarlo de las
aguas del ro Nilo.
En el Derecho germano, figur como un tipo especial y se realizaba
solemnemente ante la asamblea a travs de varios ritos simblicos,
sin embargo sus efectos eran ms morales que jurdicos.
En Roma la adopcin fue intensamente practicada como un
mecanismo de preservar la subsistencia de la familia, que cumpla
importantes funciones polticas y religiosas. Era especialmente
importante por lo que significaba el status romano, pues deba
tenerse a quien dejar sus cargos, sus nombres, sus responsabilidades,
debido a que la familia romana slo poda continuar por la lnea de los
varones. La adopcin impeda que la familia se extinguiera por la
esterilidad de las uniones, o por la descendencia exclusiva-mente
femenina, o por la mortandad a causa de guerras o de pestes. En las
adopciones mencionadas, sus motivaciones y fundamentos eran de
carcter religioso y poltico. Se conoca la adopcin de menores como
alienis juris y la de mayores como sui jures. Esta ltima se
denominaba arrogacin o adrogacin, y era la que permita que las
familias que no podan tener hijos los tuvieran recurriendo a la
adopcin. As adquiran descendencia a travs de esta va. Las
adopciones ms famosas son las de Octavio por Julio Csar y la de
Nern por el emperador Claudia, que permiti a los adoptados
acceder a privilegios de los que eran titulares sus adoptantes.
En la alta Edad Media se extendieron, por influjo de la Iglesia, las
formas de adopcin per scripturam, adoptiones in hereditatem que
equivalan a verdaderos pactos sucesorios, sobre todo la adoptio in
hereditatem en la forma de affilatio o affractio (por la que una
persona era llamada como hija o como hermana a la sucesin de
otra). El desarrollo posterior de la sucesin testamentaria, que
reemplaz ventajosamente aquellas formas de adopcin, hizo
innecesario recurrir a la ficcin que sta implicaba y que perdi
importancia en la baja Edad Media.

-251 -

En el Derecho francs, especialmente en el cdigo de Napolen, se

regul como un contrato, por lo que era eminentemente consensual,
en donde primaba la autonoma de la voluntad.
Nuestro Cdigo Civil de 1852 acogi la figura gobernndola en forma
muy semejante a la del cdigo napolenico, as slo adoptaban los
mayores de 50 aos que no haban hecho voto de castidad y sin hijos.
La adopcin cesaba si el adoptante tena hijos legtimos o reconoca a
hijos naturales. El Cdigo Civil de 1936 regul la adopcin en sus dos
matices, la adopcin plena, en la que se estableca una relacin
paterno filial autntica, y tambin se regul la adopcin menos plena
o semi plena, que se limitaba a la obligacin del adoptante de
alimentar al adoptado, pudiendo adoptar slo los mayores de 50 aos
sin descendencia con derecho a heredar, debiendo ser sancionada
judicialmente. El adoptante ejerca la patria potestad sin embargo el
adoptado mantena los derechos y deberes con su familia natural. El
Cdigo de Menores, Ley 13968, sealaba que en el caso de menores
abandonados o en peligro moral, los requisitos de edad y la falta de
herederos podan ser dispensados por el Juez. La adopcin recin se
haca plena despus de un ao de ser concedida y poda ser revocada
en cualquier momento por el juez. Esta ley fue modificada por el D.
Ley 22209 que estableci la irrevocabilidad de la adopcin, y se
acept como plena la adopcin desde que la sentencia quedaba
consentida sin tener que esperar un ao.

2.

Algunas definiciones de adopcin

Castn Tobeas refiere que es un acto jurdico entre dos personas que
genera una relacin anloga a la que resulta de la paternidad y
filiacin. Para Josserand es un contrato que crea entre dos personas
relaciones puramente civiles de paternidad o maternidad y de
filiacin. Cornejo Chvez dice que es un contrato solemne de derecho
familiar, en cuya virtud el adoptado adquiere en general la calidad de
hijo matrimonial del adoptante. Para nosotros la adopcin es una
institucin basada en una ficcin legal, por la que se establece una
relacin paterno filial o materno filial, entre dos personas que no
tienen esa relacin por naturaleza, gene-

-252 -

randa entre adoptante y adoptado los mismos derechos

obligaciones de la relacin paterno o materno filial natural.

3. Razn de ser de la adopcin

En una primera etapa, se vio a la adopcin como una institucin que
vena a satisfacer un anhelo natural de paternidad o maternidad en
personas que por naturaleza no podan tener hijos; sin embargo, este
anhelo no es la nica razn ni la determinante para configurar la
adopcin. En efecto, la adopcin busca igualmente dar hogar a los
nios abandonados o desamparados cuyos padres no estn al frente
de ellos, y en esta ltima razn vamos a ubicar a la adopcin como
institucin fundamentalmente social, porque termina ayudando al
Estado en su labor social, cuando se trata de la niez desamparada o
abandonada. Sobre el particular, el artculo 4 de la Constitucin
consagra este deber. As mismo el artculo 8 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes seala el derecho de stos, que carecen de familia
natural, a crecer en un ambiente familiar adecuado.
En general, podemos sealar que la adopcin es una institucin
social, y por lo tanto cumple un importante papel proporcionando a la
persona un padre o una madre que llene la necesidad del adoptado
de un calor materno o paterno, y por otro, satisface en el adoptante el
sentimiento paterno o materno.

4.

Naturaleza jurdica de la adopcin

La pregunta que nos formulamos es si la adopcin se genera a travs

de un acto jurdico, O de un contrato, o es una institucin a la que las
personas que lo desean simplemente tienen que adherirse. Veamos:
Adopcin como acto jurdico.- Mazeaud y Bonnecase sostienen que se
trata de un acto jurdico unilateral, esto es, manifestacin de voluntad
encaminada directa y reflexivamente a producir efectos jurdicos. Se

puede entender esta teora en tanto que la voluntad de adoptar es

libre y nace con el pretendiente, sin embargo ello no es suficiente,
porque para que proceda la adopcin es necesario el consentimiento
del padre o ma-

-253 -

dre del adoptado, y en su caso la de la autoridad pertinente que

aprueba, y, si fuere el caso, tambin el consentimiento del adoptado.
Adopcin como contrato.- Tesis que tuvo acogida en el Cdigo
napolenico, y ello porque en esa poca la adopcin se refera
principal-mente a las personas mayores de edad y se formalizaba por
voluntad de las partes; el consentimiento del adoptante y adoptado
era lo esencial en el contrato, y si el adoptado era menor de edad, la
aceptacin vena por parte del representante legal. Planiol y Ripert, se
encuentran entre los autores de esta tesis.
Adopcin como institucin.- Los requisitos, formalidades y efectos se
encuentran estipulados con precisin en la ley, con prescindencia de
la voluntad de las partes, correspondindoles slo a ellas adherirse a
tales disposiciones, sin que puedan modificar ni alterar las
consecuencias que produce la adopcin.
Nuestra posicin es que se trata de una institucin familiar
eminentemente social, con reglas de derecho dirigidas a regular la
relacin paterno o materno filial, que nace a travs de esta ficcin
legal.

5.

Clases de adopcin

En legislaciones como la francesa existen varias clases de

adopciones, como la remunerativa que se da cuando el adoptado
salva la vida del adoptante, o la testamentaria que es la que deja el
tutor a su pupilo cuando fallece, antes de que ste cumpla la
mayora-de edad, siempre que haya estado bajo su tutela al menos
cinco aos. En Chile existen an la adopcin plena, que crea la
relacin paterno filial entre adoptante y adoptado y la menos plena,
que slo da al adoptado derechos alimentarios y confiere al adoptante

la patria potestad, pero el adoptado sigue manteniendo sus vnculos

con la familia natural. Con el Cdigo Civil del Per de 1936 tambin
tuvimos la adopcin plena y la semi plena, sin embargo en el
presente, con el Cdigo Civil de 1984, y tambin el Cdigo de los
Nios y Adolescentes, slo existe una adopcin, la plena, que significa
que el

-254 -

adoptante deja de pertenecer a su familia natural y se establece una

relacin paterno filial entre adoptante y adoptado, con los mismos
derechos y deberes de la sociedad paterno filial natural.

6.

Requisitos de la adopcin

La adopcin, para que tenga validez y por lo tanto produzca efectos,

debe cumplir con requisitos sustantivos y formales.
6.1 Requisitos sustantivos
Edad.- Con respecto al adoptante ha variado; con el Cdigo Civil de
1852 y el de 1936 se exiga que deban tener por lo menos 50 aos
de edad. Hoy no existe un mnimo, sin embargo se exige que entre el
adoptante y adoptado exista una diferencia mnima de 18 aos de
edad. Sobre el particular el artculo 378, inciso 2, del Cdigo Civil,
refiere que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de
la mayoridad y la del hijo por adoptar. En lo que atae al adoptado, si
bien en un inicio slo estaba autorizado adoptar a mayores de 21 y 18
aos (Cdigo napolenico), atendiendo a la necesidad del
consentimiento, actualmente se autoriza adoptar a menores de edad
as como a mayores de edad.
Consentimiento.- Con respecto del adoptante, es un requisito indispensable, y debe manifestarse en el petitorio y en la ratificacin
ante la autoridad que conoce el proceso de adopcin. Ahora bien, si el
adoptante es casado, se exige el asentimiento de su cnyuge, lo que

no implica que tal asentimiento convierta igualmente al cnyuge del

adoptante en otro adoptante. En lo referente al adoptado, si es mayor
de edad debe ser expreso, y si es menor de edad, la doctrina seala
que este consentimiento lo prestan los representantes legales, no
obstante se exige el consentimiento del menor cuando sea mayor de
diez aos de edad, tal como expresamente lo manda e! artculo 378,
inciso 4 de! Cdigo Civil. Resulta interesante plantearse si esta
exigencia del consentimiento del representante legal juega slo con
los padres que ejercen patria potestad y no con aquellos que por
diversos motivos no la ejercen. Sobre el particular cabe precisar que
si el

-255 -

padre o madre ha perdido (extincin) la patria potestad, entonces no

cabe solicitar consentimiento alguno, pues ya dej de ser titular de la
institucin, pero si el padre o madre ha sido suspendido en el
ejercicio, s es necesario el consentimiento, pues estamos slo ante
un cese temporal del ejercicio de la patria potestad. Por otro lado,
resulta obvio que respecto del hijo extramatrimonial cuyo padre no lo
ha reconocido, no cabe solicitar consentimiento alguno en virtud de
que legalmente no existe padre.
Irrevocabilidad.- Implica que el adoptante no puede dejar sin efecto la
adopcin, lo que no impide que el adoptado que llegue a la capacidad
pueda solicitar que se deje sin efecto la adopcin, debiendo
precisarse que en este ltimo caso no se trata de una excepcin a la
irrevocabilidad. Por otro lado, debe precisarse que al dejarse sin
efecto la adopcin, recupera vigencia sin efecto retroactivo la filiacin
consangunea y la partida correspondiente.
Requisitos formales.- Nos referimos al procedimiento para lograr la
adopcin y las exigencias establecidas en cada uno de estos
procesos. Sobre el particular, sealaremos que, tratndose de
menores de edad, se establecen dos vas: la del proceso
administrativo, segn Ley 26981, incorporado al Cdigo de los Nios y
Adolescentes, y en el que se exige, como requisito indispensable para
su procedencia, que el menor haya sido previamente declarado en
estado judicial de abandono por el juez de familia en 10 tutelar.
Adopcin administrativa.- Por Ley 26981 del 1 de octubre de 1998,
reglamentada por Decreto Supremo 001-9-Promudeh del 30 de enero
de 1999, se encarga a la Secretara Nacional de Adopciones, la

titularidad para llevar adelante el programa de adopciones de

menores de edad en estado de abandono (se llama programa de
adopciones al conjunto de actividades tendentes a brindar hogar
definitivo a un nio o adolescente). El procedimiento administrativo
de adopcin comprende tres etapas: La evaluativa, a cargo de la
oficina de evaluacin integral y que emite informe sobre los
solicitantes nacionales y extranjeros as como de los nios por
adoptar. La etapa adoptiva, a cargo de la oficina de verificacin e
integracin familiar, que designa al nio por adoptar y en donde se
realizan las

-256 -

diligencias de empata, esto es, presentacin del futuro adoptado con

los adoptantes, la colocacin familiar, que implica la externacin del
nio y la convivencia con los adoptantes por siete das prorrogables a
Otros siete das, y si es favorable el informe social, se procede a
emitir la resolucin administrativa de adopcin. Entonces los padres
adoptantes proceden a firmar el compromiso post-adoptivo, y se
oficia a la oficina del Registro Civil para que se deje sin efecto la
partida original y se extienda una nueva; y la etapa post adoptiva, a
cargo de la oficina de acompaamiento y control post adoptivo,
control que se realiza cada seis meses y por un perodo de tres aos
en el caso de nacionales, y por un perodo de cuatro aos en el caso
de extranjeros, excepto Italia y Canad en cuyos convenios se
establecen tres aos, controles que se realizan mediante visitas
realizadas por profesionales de la Secretara, y en el caso de los
extranjeros por profesionales autorizados segn los convenios
internacionales, cuyos informes son remitidos al pas. En el presente,
existen 34 organismos acreditados y autorizados por la Secretara
Nacional de Adopciones para patrocinar solicitudes de adopcin de
residentes en el exterior. A saber: Alemania, Blgica, Dinamarca,
Luxemburgo, Noruega, Holanda, Italia, Espaa, Estados Unidos de
Norteamrica. Adems de estos pases con organismos acreditados,
existen otros que usualmente cuentan con solicitantes para

adopciones en Per, gracias al Convenio de la Haya (Convenio relativo

a la proteccin del nio ya la cooperacin en materia de adopcin
internacional La Haya, suscrito por el Per el 16 de noviembre de
1994, y aprobado mediante resolucin legislativa 26474 del 1 de junio
de 1995, ratificado el 14 de setiembre del mismo ao), y que son
Francia, Suecia, Suiza, Andorra y Australia.
El proceso judicial de adopcin ante el Juzgado de Familia funciona sin
necesidad de declaracin judicial de abandono, pero slo para determinados casos, tal como lo establece el artculo 128 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes. As, procede a favor del que posea vnculo
matrimonial con el padre o madre del nio o adolescente por adoptar.
En este caso el nio o adolescente mantiene los vnculos de filiacin
con el padre o madre biolgico. Tambin procede para el caso del que
posea vnculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afini-

-257 -

dad, con el nio o adolescente pasible de adopcin, y por ltimo,

procede a favor del que ha prohijado o convivido con el nio o
adolescente por adoptar durante un perodo no menor de dos aos.
Tngase presente que este cuerpo legal considera a la adopcin como
una medida de proteccin al nio y adolescente, por lo que)" bajo la
vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relacin
paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En
consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y
deja de pertenecer a su familia consangunea.
Tratndose de mayores de edad, es el Cdigo Procesal Civil el que
regula estas adopciones, y seala el proceso no contencioso segn lo
ordena el artculo 781 de ese cuerpo de leyes. Si el presunto
adoptado es incapaz, se requiere la intervencin de su representante
legal. Y si cesa la incapacidad del adoptado, ste puede solicitar se
deje sin efecto la adopcin. Y esto lo puede hacer dentro del ao
siguiente del cese de la incapacidad. Si los futuros adoptados son

capaces, entonces, segn la ley 26662, Ley de Competencia Notarial,

modificada por la ley 26809, la va para solicitar la adopcin puede
ser la notarial, debiendo anotarse que si el adoptado es casado,
deber prestar asentimiento su cnyuge

7.

Efectos de la adopcin

Se ha sealado que por la adopcin se crea una relacin paterno o

materno filial entre adoptante y adoptado idntica a la que existe en
la sociedad paterno o materno filial biolgica. En consecuencia, los
efectos se dan no slo en el derecho de familia, sino tambin en el
libro de personas y en el de sucesiones. Veamos:
En el Derecho de Personas, en cuanto al nombre, el adoptado lleva los
apellidos del adoptante y se omiten sus apellidos anteriores.
Recurdese que se otorga una nueva partida de nacimiento, y que la
originaria ya no tiene efecto alguno, salvo el referido al impedimento
matrimonial. En cuenca al Derecho de familia, el adoptado ingresa en
calidad y con los derechos del hijo matrimonial (represe que su
regulacin se encuentra en filiacin matrimonial), dejando de
pertenecer a su familia consangunea, es decir se desliga de sus
padres naturales. Resulta por dems discutible que un

-258

buen sector de la doctrina considere que la adopcin slo crea

derechos y deberes exclusivamente entre adoptante y adoptado, y
que la adopcin surte efectos jurdicos hacia abajo, esto es, desde el
adoptante hacia la lnea descendente, no extendindose efecto
alguno entre el adoptado y los ascendientes biolgicos del adoptante.
Sobre el particular nuestra posicin es diferente. Pensamos que la
adopcin concede el ttulo de hijo al adoptado, y como tal con los
mismos derechos y deberes de cualquier hijo con respecto a su padre,
y el parentesco creado por la adopcin es entre el adoptado y el
adoptante y los parientes de ste. As mismo, que al establecerse la

adopcin se crea un parentesco no slo con el adoptante, sino

tambin con los ascendientes del adoptante. Sealar trato diferente
es violentar las normas constitucionales de igualdad de los hijos, y un
trato discriminatorio respecto del adoptado, como algunos han credo
ver en el caso del artculo 818 del Cdigo Civil, respecto de la
representacin sucesoria que, procedera respecto del adoptante,
adoptado y descendientes de ste, pero no procedera en el caso del
adoptado, adoptante y ascendientes de ste, lo que nos parece
injusto.
La patria potestad del menor adoptado es asumida por los padres
adoptantes, quedando extinguida para los padres naturales, que no la
recuperan aun en el caso de que los adoptantes mueran. En cuanto a
los alimentos, son deberes que corresponden al padre adoptante. En
fin, ser el padre adoptante el que ahora representar legalmente al
hijo adoptivo. Si fuere el caso, ser el que autorice el matrimonio del
menor y podr, si lo cree pertinente, designar tutor o curador
testamentario para el adoptivo.
En cuanto al derecho sucesorio, a diferencia del Cdigo Civil de 1936,
en el que el adoptado heredaba al adoptante, pero ste heredaba al
adoptado slo por sucesin testamentaria, hoy ambos son herederos,
tanto en la sucesin legal como en la testamentaria.

-259 -

Ttulo Segundo

Filiacin Extramatrimonial

Captulo Primero
Reconocimiento de los hijos extramatrimoniales

Con la legislacin pasada (Cdigo Civil de 1936) los hijos nacidos de

padres no casados eran denominados hijos ilegtimos, trmino ste
que no slo implicaba desigualdad del rato legal con los hijos de
padres casados, sino tambin era una calificacin peyorativa, y que
trasuntaba una situacin contra la ley, situaciones stas odiosas e
injustas, sobre todo considerando que el hijo no tena culpa alguna de
tal hecho. Ahora bien, el cdigo de 1984, sin entrar a calificar,
denomina hijos extra matrimoniales a aquellos concebidos y nacidos
fuera del matrimonio tal como se desprende del artculo 386; por otro
lado, toda la normatividad referida a los hijos est impregnada de la
igualdad
de
los
mismos,
sean
estos
matrimoniales
o
extramatrimoniales, como lo manda la Constitucin Poltica de la
Repblica en su artculo 2 inciso 20 y especialmente el artculo 6. Sin
embargo esta igualdad, tal como ya lo hemos sealado, no significa
dejar de lado la posicin de estos hijos en relacin a sus padres, unos,
provenientes de relaciones matrimoniales y otros de padres no
casados. Adems, porque las instituciones del Derecho de Familia,
tales como la patria potestad, autorizacin para matrimonio, tutela,
entre otros, estn regulados en funcin a la posicin de los hijos
respecto de sus padres. As, por ejemplo, los criterios para el ejercicio
de la patria potestad varan tratndose de matrimoniales o
extramatrimoniales, as. En los primeros ejercen la patria potes-

-263 tad ambos padres en igualdad de derechos y responsabilidades;

mientras que en los segundos, otros son los criterios para el ejercicio.
As, ejercer la patria potestad el padre o madre que los ha
reconocido, y si ambos lo hubieran hecho, entonces tendr que
tenerse en cuenta el sexo, la edad del hijo. Cosa parecida ocurre con
la tutela, donde la regulacin difiere tratndose de menores que
vienen de padres casados, y aqullos que provienen de familias no

matrimoniales. Entonces tiene sentido an la clasificacin de los hijos

en matrimoniales y extramatrimoniales.

1.

Clasificacin de los hijos

Antao los hijos extramatrimoniales (llamados bordecinos) fueron

clasificados en dos grandes grupos, los naturales o nacidos de padres
que si bien no estaban casados no tenan impedimento alguno para
casarse, y los espurios, procreados por quienes estaban impedidos de
contraer matrimonio. A estos ltimos se sola dividirlos en fornecinos
que eran los adulterinos e incestuosos los sacrlegos procreados por
personas atadas por votos religiosos, y los mnceres, hijos de
prostitutas. Felizmente estas odiosas subclasificaciones han
desaparecido, y hoy como ya se dijo se trata de describir la situacin
del hijo habido dentro del matrimonio, o de aquel concebido y nacido
fuera del matrimonio.

2.

Emplazamiento del estado de hijo extramatrimonial

El hijo matrimonial tiene identificada a su madre, y con respecto a su

padre, juega la presuncin pater is est quem nuptiae demostrat, que
significa tener como padre al marido de la mujer quilo alumbr. Pues
bien, ello no sucede respecto del hijo extramatrimonial, quien puede
tener identificada a su madre, por el hecho del parto, pero respecto
del padre no juega presuncin alguna, pues la ley no ampara
relaciones extramatrimoniales. Entonces, establecer la relacin
paterno filial va a implicar, por un lado, un acto libre y voluntario de
reconocer por parte del padre esta condicin respecto de su hijo, y si
ello no fuera as, ser menester una accin judicial de emplazamiento
para que el rgano jurisdiccional declare esta relacin paterno filial.
Por lo tanto, el reconocimiento o la sentencia de paternidad son los
nicos medios de prueba de esta filiacin.

-264 -

3. Reconocimiento

Concepto.- Acto jurdico, libre y voluntario por el que una persona

manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de
otra.
Se discute si el reconocimiento es declarativo o constitutivo de
derecho. Sobre el particular, Planiol y Rippert dicen que es
constitutivo, pues el reconocimiento produce efectos creadores del
lazo de filiacin, o como dice. Cicu, la ley otorga al padre el poder de
investir al hijo &1 estado de tal. Las tesis contrarias refieren que el
reconocimiento parte de una realidad, de un lazo que ya exista entre
el padre y el hijo, y el reconocimiento no hace sino admitirlo, no
crearlo. El nombre mismo, como dice Cornejo Chvez, de la figura
reconocimiento revela su mero carcter declarativo, pues no se
puede reconocer lo que no existe, en otras palabras, no se es padre o
hijo porque aquel haya reconocido a ste, se es tal por el hecho de la
procreacin.
El Cdigo no se pronuncia en un artculo expreso por lo declarativo o
constitutivo del caso; sin embargo, algunos autores, al observar la
irrevocabilidad del acto, como lo establece el artculo 395 del Cdigo
Civil, concluyen en su carcter declarativo, y as tendramos que
sealar que sus efectos operan retroactivamente. Efectivamente, si el
acto fuera constitutivo, esto es creador del derecho, quedara en el
reconociente la posibilidad de dejar sin efecto tal reconocimiento, al
presentarse algunas situaciones que a su juicio ameriten la
revocacin; sin embargo, debemos admitir que la irrevocabilidad
descansa sobre todo en la seguridad jurdica, y en particular por lo
que encierra el reconocimiento, como es el inters social ms que
particular, por tratarse de un derecho constitucional como es el
derecho a la identidad.
3.1 Caracteres del reconocimiento
Notas tpicas que se dan en el reconocimiento y que son las
siguientes:
Acto unilateral.- Responde a una declaracin de voluntad que no tiene
que ir acompaada de otra, ni requiere de otra para que surta
efectos; en este caso la del padre o madre que la prctica, el acto se
perfecciona con la sola declaracin del reconociente.

-265 -

Formal.- No se deja al libre albedro de quien la realiza, sino que la

forma viene predeterminada por la ley, adems la forma significa una
prueba irrefutable de su realizacin, y as las nicas formas previstas
para el reconocimiento son la escritura pblica, el testamento y ante
el registro civil, tal como reza el artculo 390 del Cdigo Civil.
En cuanto al reconocimiento en el registro, la Ley 29032 del 4 de junio
de 2007 ordena asentar una nueva partida o acta de nacimiento,
consignndose en sta la referencia a la partida o acta expedida
inicialmente. Con ello se pretende dejar atrs las partidas en las que
se consignaban los actos de reconocimiento; con la nueva ley las
partidas de los hijos reconocidos no harn mencin a estas actas que
representaban de alguna forma una discriminacin.
Facultativo.- La voluntariedad del acto es caracterstica inherente del
reconocimiento, pues a nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal
punto es ello que el artculo 392 del Cdigo Civil prohiba al padre o
madre que reconoca a un hijo, mencionar el nombre del otro, y si as
hubiera sucedido, la indicacin al respecto se tena por no puesta,
artculo derogado por la Ley 28720, norma con la que siempre
mostramos nuestra disconformidad, en tanto que atentaba contra el
derecho al nombre, ms an cuando la indicacin del nombre del
padre en la partida del hijo no crea filiacin, y en todo caso, quedaba
la posibilidad de que aquel que se sienta lesionado en sus derechos
pueda impugnar esa partida.
Personal.- Es un acto personalsimo y, por lo tanto, slo se puede
afirmar la relacin paterno o materno filial por el padre o madre que
se sienta tal; acto que no puede ser realizado por otra persona,
excepto cuando, en los supuestos del artculo 389 del Cdigo Civil,
puede reconocer el ascendiente. Ahora bien, el artculo 389 refiere
que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o
abuelas de la respectiva lnea, en el caso de muerte del padre o de la
madre, o cuando stos se encuentren privados de discernimiento o
sean sordomudos, ciego sordos o ciego mudos que no puedan
expresar su voluntad de manera indubitable, o son retardados
mentales o sufran deterioro mental que les impida expresar su libre
voluntad, o estn desaparecidos, o tambin cuando los padres sean

-266 -

menores de 14 aos; en este ltimo supuesto, una vez que el

adolescente cumpla los 14 aos podr reconocer a su hijo.
Individual.- Quien reconoce a su hijo asume los efectos propios de tal
declaracin. Estos efectos no alcanzan al otro padre o madre que no
ha intervenido en el reconocimiento, por ello el derogado artculo 392
del Cdigo Civil prohiba se haga mencin del otro padre o madre que
no intervino en el acto, y deca que toda mencin sobre el.-particular
se tena como no puesta, norma sta que no alcanzaba cuando se
trataba de reconocer al concebido. Ahora bien, este artculo como ya
se ha hecho mencin por ser violatorio del derecho al nombre ha sido
derogado por Ley 28720 del 24 de abril del 2006. En efecto, la citada
ley, al modificar los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil, seala que al
hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la
madre, y cuando el padre o la madre efecte separadamente la
inscripcin del nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo
matrimonial, podr revelar el nombre de la persona con quien lo
hubiera tenido. En este supuesto el hijo llevar el apellido del padre o
de la madre que lo inscribi, as como del presunto progenitor. En
este ltimo caso no se establece vnculo de filiacin. Se seala que
luego de la inscripcin, dentro de los treinta das, el registrador bajo
responsabilidad, pondr en conocimiento del presunto progenitor tal
hecho; tambin se seala que cuando la madre no revela la identidad
del padre, podr inscribir a su hijo con sus apellidos. Como es natural
se regula la responsabilidad civil y penal del progenitor que con mala
fe imputara la paternidad o maternidad de su hijo a persona distinta
con la que hubiera tenido al hijo. As mismo se faculta para iniciar
proceso de usurpacin de nombre, cuando el presunto progenitor se
considere afectado por la consignacin de su nombre en la partida de
nacimiento de un nio que no ha reconocido.
Puro.- En el sentido que es un acto jurdico que no admite ninguna
modalidad, el acto es simple, no puede estar sujeto a plazo, condicin
o cargo, tal corno lo seala el artculo 395 del Cdigo Civil.
Irrevocable.- Se seala que es consecuencia del carcter declarativo;
ahora bien, estando en su gran mayora de acuerdo con ello, sin
embargo se siembran serias dudas y opiniones encontradas cuando el
recono-

-267 -

cimiento aparece bajo la forma de testamento, entonces aqu nos

preguntamos si teniendo el testamento como caracterstica esencial
su revocabilidad por ser acto de ltima voluntad, cmo se condice ello
con el carcter irrevocable del reconocimiento, entonces surgen
voces como Josserand que sostiene que es preciso borrar la regla de
la irrevocabilidad cuando el reconocimiento se hace en el testamento,
por cuanto la revocacin del continente (testamento como
documento) lleva consigo la del contenido, es decir el reconocimiento.
Por otro lado, Cornejo Chvez refiere que el testamento, en cuanto
tal, es un acto jurdico mortis causa y por 10 tanto esencialmente
revocable, pero cuando no se trata de actos mortis causa, sino inter
vivos, como es el caso del reconocimiento, desde que se puede
practicar extratestarnenrariamenre entonces, la clusula que 10
contiene no participa de la naturaleza tpica del testamento, y ste no
viene a ser diramos, sino el continente circunstancial del acto. Se
aprovecha de l para practicar un acto inter vivos, siendo as no se
desvirta el carcter revocable del testamento cuando se otorga la
irrevocabilidad a un acto contenido en l, pero que no es mortis
causa. La mayor parte de las legislaciones declara irrevocable el
reconocimiento aunque se haga en testamento; excepcin es la
Argentina que en su artculo 333 del Cdigo Civil seala que "todo
reconocimiento en testamento puede ser revocado". Sobre el
particular, el Cdigo Civil peruano no se pronuncia, fijando s reglas
propias para uno y otro. As el artculo 395 dice que el reconocimiento
es irrevocable, sin embargo del artculo 798 referido a que todo
testamento puede ser revocado. Abundando sobre el particular,
habra que estar a la forma de testamento, pues si se trata de
testamento por escritura pblica en el que interviene notario y
testigos, ur! reconocimiento que aparezca bajo esta forma nos parece
irrevocable, pero si se trata de un testamento cerrado, en el que no
se conoce la voluntad testamentaria, entonces el testamento puede
ser revocado al retirarse de la oficina del notario, y con ello el
testador al llevarse el testamento procedera a romperlo, destruirlo,
con lo cual estara revocando el reconocimiento. Lo mismo que
ocurrira con el testamento olgrafo, que queda en poder del
testador, que cuando quiere desaparecerlo, con ello est
desapareciendo el reconocimiento que pueda contener el testamento.

-268 -

3.2 Sujeto activo del reconocimiento

Resulta comn escuchar que el reconocimiento slo compete al
padre, en tanto que la madre se encontrara debidamente identificada
por el hecho del parto; sin embargo, no slo resulta pertinente sino
necesario el reconocimiento por ambos padres, e incluso la misma ley
ha previsto que cuando slo uno de ellos ha efectuado el
reconocimiento, ser ste el que ejerza la patria potestad del hijo
(artculo 421 del Cdigo Civil). Por lo tanto, el reconocimiento debe
ser dado por el padre y por la madre, a tal punto ello es importante,
que no slo se ha previsto la investigacin judicial de la paternidad
sino tambin la investigacin judicial de la maternidad cuando no ha
habido reconocimiento materno. Por ello, reiteramos, nuestra
legislacin prev el reconocimiento por ambos padres, conjunta o
separadamente, tal como lo seala el artculo 388 del Cdigo Civil.
Ellos son los sujetos activos del reconocimiento por ser un acto
personalsimo, sin embargo por excepcin el reconocimiento puede
ser efectuado por los abuelos y abuelas, tal como lo prev el artculo
389. Los ascendientes podrn efectuar el reconocimiento en caso de
muerte del padre o de la madre, o se encuentren privados de
discernimiento, sean sordo mudos, ciego sordos, ciego mudos que no
puedan expresar su voluntad de manera indubitable, sufran de
retardo mental o adolezcan de deterioro mental que les impida
expresar su libre voluntad, estn desaparecidos, o aun cuando la ley
no lo diga debe igualmente considerarse el caso del ausente, y
cuando el padre o madre sean menores de 14 aos, pero en este
ltimo caso, una vez que el padre o madre adolescente cumpla los 14
aos podr reconocer a su hijo, entendindose que lo que prima es la
voluntad real de! padre o madre. As, si el padre o madre no efecta
el reconocimiento, valdr el realizado por los abuelos, pero quedar
como posibilidad el derecho del padre o madre que no intervino en el
reconocimiento de impugnar este acto.

Capacidad para reconocer.- No se trata de la capacidad de ejercicio

sealada por ley y que ordinariamente se adquiere a los 18 aos. Aqu
lo que se exige es un discernimiento, entendindose como tal la
capacidad para distinguir las cosas, lo bueno de lo malo, lo
conveniente de lo incon-

-269 -

veniente, discernir es separar. Si se est en la capacidad de conocer

las cosas y diferenciarlas, entonces es posible reconocer. Ahora bien,
el artculo 393 del Cdigo Civil refiere que la persona que no se halle
en las incapacidades sealadas en el artculo 389, esto es la persona
que se da cuenta de sus actos, de la importancia y del valor de los
mismos, y que tenga por lo menos 14 aos, podr efectuar el
reconocimiento de filiacin. Sobre el particular habra que hacer un
comentario respecto de la efectividad de la aplicacin de la ley.
Veamos. Si el reconocimiento aparece bajo la forma de testamento,
no ser posible que lo efecte un menor de catorce aos, pues resulta
incapaz para otorgar testamento tal como seala el artculo 687,
inciso 10 del Cdigo Civil. Si se trata de que el reconocimiento
aparezca bajo la forma de escritura pblica, igualmente el menor de
catorce aos resulta incapaz para otorgar este tipo de actos. Y por
ltimo, si se trata del reconocimiento en el Registro Civil, confiemos
en el conocimiento y manejo de la ley por parte del registrador, para
que el menor de catorce aos pueda ejercer su derecho de
reconocimiento.
3.3 Sujeto pasivo del reconocimiento
Referido al hijo por reconocer, y en esta situacin algunas
legislaciones an continan haciendo distingos respecto al origen de
los hijos, y as Chile slo la admite en los casos de los hijos naturales,
entendindose como tales aquellos de padre no casados pero sin
impedimentos para celebrarlo. Luego, a decir del doctor Cornejo
Chvez, en Francia slo se permite en ciertas circunstancias
reconocer a los hijos adulterinos e incestuosos, mientras que Mxico

no hace ningn distingo respecto a los hijos por reconocer. En el Per,

el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre o por la
madre, con la nica excepcin del hijo de mujer casada, mientras no
haya impugnacin victoriosa del marido tal como lo manda el artculo
396 del Cdigo Civil, y ello en atencin a la presuncin pater is est
quem nuptiae demonstrant (padre es quien las nupcias demuestran).
Tambin cabe el reconocimiento del concebido y an del hijo muerto,
siempre que haya dejado descendencia. Esto ltimo tiene impor-

-270 -

rancia capital para los efectos sucesorios. En nuestro ordenamiento

legal los artculos 392 y 394 del Cdigo Civil se pronuncian sobre el
particular.
3.4 Formas del reconocimiento
Se ha sealado ya que el reconocimiento es un acto eminentemente
formal, que la va para llevarlo a cabo no se deja al arbitrio de los
particulares, sino que la forma viene predeterminada por la-ley: en
efecto, los artculos 390 y 391 del Cdigo Civil refieren que el
reconocimiento de los hijos extramatrimoniales se har en el Registro
de Nacimientos, por escritura pblica o en testamento. Si estamos
ante la forma del registro civil, el reconocimiento puede hacerse al
momento de inscribirse, y en este caso se confunden declaracin del
hecho del nacimiento y reconocimiento, si quien declara el hecho es
el padre o madre, que luego firma el acta, pero tambin se puede
reconocer con posterioridad a la declaracin del hecho. En este caso,
el reconociente deber firmar el acta, la misma que ser autorizada
por el funcionario competente. Ahora bien, tal como ya se ha
mencionado, la Ley 29032 que modifica el artculo 387 del Cdigo
Civil ordena expedir nueva partida. Cabe sealar que no hay otra
forma de reconocer, sin embargo incluimos como una modalidad del
reconocimiento la que trae la Ley 28439 al modificar el artculo 171
del Cdigo de los Nios y Adolescentes. En efecto, tratndose de los
extramatrimoniales puramente alimentistas que han demandado

alimentos al presunto padre, llegada la etapa de la audiencia, si en la

citada diligencia el demandado aceptara la paternidad, el Juez tendr
por reconocido al hijo y para este efecto remitir, a la municipalidad
que corresponda, copia certificada de la pieza judicial respectiva,
ordenando la inscripcin del reconocimiento en la partida
correspondiente.
3.5 Efectos del reconocimiento
Por el reconocimiento queda establecida la relacin paterno filial, o
materno filial, por lo tanto con respecto al hijo, ste tendr todos los
derechos que la ley le reconoce como tal: alimentos, educacin,
herencia, nombre y dems. Con respecto a los padres, se aplicarn
las normas sobre pa-

-271

tria potestad, alimentos, herencia, consentimiento nupcial, si fuera el

caso, igual con respecto a la tutela, curatela y dems.
3.6 Invalidez del reconocimiento
En doctrina se seala que la invalidez del reconocimiento podra
darse por dos vas: la revocacin y la impugnacin. En lo que atae a
la revocacin, tiene carcter unilateral, y significara que aquel que
reconoci se retracta y deja sin efecto tal reconocimiento. Sobre el
particular, en nuestra legislacin la revocacin no es posible, y
expresamente lo prohbe el artculo 395 del Cdigo Civil atendiendo al
derecho del reconocido y a mantener la estabilidad y seguridad de las
relaciones. En lo que se refiere a la impugnacin, sta puede basarse
en razones sustantivas o de fondo, como podra ser la verdad o
falsedad de la relacin paternal declarada, o pueden ser en
argumentos de orden formal, de validez del acto jurdico, como seran
la carencia de condiciones bsicas de existencia para el acto jurdico
referidas a la capacidad, objeto, forma.

Sobre la titularidad para ejercer la accin de impugnacin nuestra

legislacin es clara. As, el artculo 399 del Cdigo Civil seala que el
reconocimiento puede ser negado, en este caso, impugnado por el
padre o la madre que no ha intervenido en l. Puede hacerlo el propio
hijo, cuando tenga capacidad, o sus descendientes si hubiere muerto
y por quienes tengan legtimo inters. Sobre este ltimo punto
conviene reflexionar si cabe al padre que reconoci, impugnar el
reconocimiento, ya que tiene legtimo inters. Obsrvese que no nos
referimos a la revocacin, que como sabemos le est prohibida. Sobre
el particular, creernos que no le asiste este derecho, pues aun cuando
vale de inters, sera una forma indirecta de llegar a los efectos de la
revocacin, va la impugnacin. Ahora bien, algunos afirman que
regular el tema en los trminos sealados es negarle al reconociente
su derecho de contestar esa paternidad, sin embargo la misma ley
posibilita que los familiares de aquel que reconoci puedan accionar
en vista de tener legtimo inters econmico o moral. Por otro lado,
no debe descartarse la posibilidad igualmente de accionar va la
accin de nulidad por fraude, si fuera el caso de que el reconociente
hubiera sido

-272 -

sorprendido en su buena fe, engaado, para que efecte el

reconocimiento. En este caso sern las normas del acto jurdico las
que fundamenten la accin y slo en este caso creemos que s le
estara permitido accionar.
4.

Plazo para impugnar

En el mbito familiar es conocido que los plazos se fijan en funcin de

los derechos de los hijos. As, cuando las acciones tienden a favorecer
al hijo, los plazos son latos y, en caso contrario, resultan siendo muy
breves. Por ello se ha sealado 90 das a partir del da en que se tuvo
conocimiento del acto, para que cualquier interesado impugne tal
como lo dispone el artculo 400 del Cdigo Civil. Peto si se trata del
hijo, entonces segn el artculo 401, el plazo es mucho mayor. As el
hijo que fue reconocido podr impugnar dicho reconocimiento dentro
del ao siguiente a su mayora o cesacin de su incapacidad. Se

seala que el trmino es de caducidad y no de prescripcin por lo que

no se admite interrupcin ni suspensin alguna.

-273 -

Captulo Segundo

Declaracin judicial de filiacin extramatrimonial

1.

Investigacin judicial de la paternidad

Como sabemos, la situacin del hijo matrimonial se encuentra

rodeada de una serie de derechos que lo protegen e incluso con
presunciones legales a su favor, como los articulas 361 y 362 del
Cdigo Civil referidos a su condicin de hijos matrimoniales, a los
mismos que para probar tal situacin slo les basta mostrar su
partida de nacimiento y la de matrimonio de sus padres, tal como lo
prev el artculo 375.
En cuanto al hijo extramatrimonial asume, su condicin de tal
respecto de un padre va el reconocimiento o la sentencia de filiacin.
El reconocimiento ya ha sido tratado, por lo que ahora analizaremos
la accin para investigar la paternidad, que supone, como es natural,
una falta de reconocimiento.
La investigacin judicial de la paternidad puede definirse como la
accin que tiene el hijo para acudir al Poder Judicial y actuar pruebas
para que, dentro del proceso respectivo, el juez llegue al
convencimiento e impute la paternidad a un determinado sujeto.
1.1 Historia de la investigacin judicial de la paternidad
Para no retroceder demasiado en el tiempo, sealemos a Francia
como pas donde las etapas por las que ha pasado la investigacin de
la

-275 paternidad son claras y diferentes. En primer lugar, en la poca prerevolucionaria, que la podemos ubicar antes de 1789, haba absoluta
libertad para investigar la paternidad, e incluso se contempl el
derecho de la mujer embarazada para que, con su sola declaracin,
perciba una indemnizacin respecto del varn a quien ella imputaba
el embarazo.
Con la revolucin, a partir de 1789 se legisla sobre la igualdad de los
hijos. Pero este importante derecho trae la restriccin de la
investigacin de la paternidad, limitndola exclusivamente a
determinados casos. Posteriormente, con el Cdigo Napolenico se
prohbe terminantemente la investigacin de la paternidad

arguyendo, entre otras razones, la difcil probanza, el aumento de

escndalos y chantajes por parte de mujeres inescrupulosas que
imputaban falsos hijos a honorables varones; al respecto es famosa la
triste y clebre frase de Napolen: "La sociedad no tiene inters en
que los bastardos sean reconocidos".
Esta legislacin prohibitiva respecto de la investigacin de la filiacin
provoc una corriente de opinin contraria y es as que el 16 de
noviembre de 1912 se reforma el artculo 340 del Cdigo Civil francs
y se posibilita se investigue la paternidad, aun cuando es cierto que
slo lo permiten para determinados casos. El cambio se dio por la
mayor proteccin que mereca la filiacin, en tanto que el nuevo
rgimen conceda a los hijos naturales derechos sucesorios, lo que
haca necesario regular la prueba de la paternidad.
En el Per, en el Cdigo Civil de 1852, que como sabemos recibe la
influencia de Cdigo Napolenico, se prohibi terminantemente la
investigacin de la paternidad. Sobre el particular recordemos que los
hijos llamados ilegtimos eran mal vistos. La misma clasificacin que
se haca de ellos era infamante.
El Cdigo Civil de 1936 se pronuncia por la investigacin judicial de la
paternidad, pero la refiere slo a cinco supuestos o hiptesis. Fuera
de ellos no era posible iniciar accin judicial. La experiencia en la
aplicacin de esta legislacin restrictiva trajo como consecuencia que
muy pocos casos tuvieran aceptacin judicial, y los ms se quedaran
con hijos sin padres, desde el punto de vista legal. El Cdigo Civil de
1984 prcticamente

-276 -

repite las causales del Cdigo Civil de 1936, e incluso se ha suprimido

algunos alcances que tena e! cdigo anterior, como es e! caso de la
seduccin con abuso de autoridad. El 28 de diciembre de 1998 se
expide la ley 27048 que posibilita acudir a los medios cientficos para
acreditar la relacin parental.
1.2 Sentencia de filiacin es declarativa o constitutiva.

Segn Augusto Belluscio, la filiacin extramatrimonial es una accin

declarativa, de reclamacin y de emplazamiento en el estado de
familia, y tal como afirma Clemente de Diego, no se trata de indagar
o inquirir una paternidad o maternidad, sino de pedir una declaracin
de esta relacin de filiacin ya existente en natura pero negada por
los padres.
Algunos piensan lo contrario, que esta sentencia de filiacin hace
nacer sta, que antes de ella no exista. Esto es, hace nacer el
derecho, constituye el derecho.
Creemos, como Belluscio y Clemente de Diego, que la sentencia
judicial de filiacin declara un vnculo que ya existe. Las
consecuencias de uno y otro se dan fundamentalmente en el derecho
sucesorio, mas no en el instituto jurdico de los alimentos, pues estos
son exigibles legalmente desde que se demandan, lo que no ocurre
con la sucesin, en el que los efectos de la filiacin declarada se
retrotraen al momento de! nacimiento e incluso de la concepcin.
2. Apreciacin de los sistemas de investigacin de la filiacin La
filiacin es un derecho que se encuentra inmerso dentro del derecho
constitucional a la identidad, que no slo se limita al nombre, a que
los dems lo reconozcan a uno mismo como tal, con individualidad
propia, sino tambin el derecho de la persona de conocer a sus
padres, de dnde viene, quines son sus ancestros. Sobre el
particular son muchas las normas internacionales que hacen
referencia a los derechos que se busca proteger con la filiacin. Por
ejemplo la Convencin Americana de Derechos Humanos en su
artculo 18 consagra el derecho al nombre y a los

-277 -

apellidos de los padres o al de uno de ellos. La Convencin sobre los

derechos del nio en sus artculo 7 y 8 contiene la proteccin para el
nio en lo que hace a su derecho a conocer a sus padres, a

guarecerse bajo la proteccin de stos yana ser separados

arbitrariamente o contra su voluntad; a un nombre y a la proteccin
de su identidad. En el Per es ilustrativa la resolucin casatoria 274798 al sealar que el nombre civil es el signo que distingue a las
personas en sus relaciones jurdicas y sociales, el mismo que est
compuesto por el nombre individual o de pila y por el apellido o
nombre de familia, que va unido a la personalidad de todo individuo
como designacin permanente de ste. El derecho al nombre es parte
del derecho a la identidad, el que tambin implica el derecho de toda
persona de conocer su origen y quines son sus progenitores.
La filiacin a lo largo de los aos no ha tenido un desarrollo justo, en
tanto que los sistemas cerrados sobre la base de presunciones legales
para proceder a la investigacin dejaban en una gran proporcin a un
nmero significativo de hijos sin padres desde el punto de vista legal.
Por ello, el trnsito de la verdad legal a la verdad biolgica, en este
campo, ha sido complejo y largo, hasta que los legisladores tomaron
conciencia de la prioridad en posibilitar alcanzar la filiacin, y con ello
el derecho constitucional a la identidad, y as se decidieron a
introducir sistemas abiertos de investigacin basados no slo en
presunciones legales (que no han sido desechados), sino en tcnicas
cientficas que acercan la filiacin legal a la filiacin biolgica.
La Constitucin de 1979 y la de 1993 sealan la igualdad entre los
hijos, y hace la equiparacin de las clases de filiacin, por otro lado, al
reconocer el derecho a la identidad, reconocen el derecho de
investigar la paternidad, desarrollado por las Leyes 27048 y 28457.
En conclusin, no existen regmenes de filiacin puros ni
cerradamente formalistas, ni excesivamente realistas, aunque la
tendencia actual sea la de privilegiar la verdad biolgica. Es as como
se admite la actuacin de las pruebas cientficas como medio que
pueda corroborar o descartar una paternidad controvertida.

-278 -

3.

Presupuestos para investigar la paternidad

Originariamente, el artculo 402 del Cdigo Civil traa cinco causales

para posibilitar la investigacin judicial de la paternidad. A ello se ha
sumado otra, adicionada por la Ley 27048 del 28 de diciembre de
1998 y su modificatoria, la Ley 28457 del 7 de enero del 2005. A
continuacin analizaremos las hiptesis del mencionado artculo.
Refiere el artculo 402 que la paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada:
a)
Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita> Este
primer inciso viene mejorado con respecto al artculo 366, inciso
primero del Cdigo de 1936, pues ste sealaba "escrito indubitado
del padre que lo reconozca". Mencionar el trmino reconocimiento
resultaba un contrasentido por cuanto las formas de reconocimiento
son conocidas (registro, testamento, y escritura pblica) y
obviamente no se refera a ellas, pero aun si ello fuera el supuesto,
nos preguntbamos: si ya se haba producido el reconocimiento, para
qu entonces el juicio filiacin.
Cuando el inciso bajo comentario alude a escrito indubitado, debemos
entender que se trata de cualquier documento, privado o pblico, en
el que el presunto padre admita su condicin de tal con respecto a un
determinado hijo, y as podrs configurarse como escrito una partida
de bautizo expedida por el prroco en el que conste la firma del
padre, admitiendo su condicin de tal, una escritura de compra-venta
en la que el otorgante se refiera a una persona como su hijo, un poder
en el que se otorgue facultades a alguien a quien se llama hijo, o se
alude a alguien con la calidad de hijo del poderdante, una
autorizacin de viaje para un menor aludiendo a que la autorizacin
se da en su calidad de padre del menor, etc.
Bueno es referirnos a Cabanellas al significar que el trmino
indubitado se refiere a algo que produce certeza, esto es, verdadero,
exacto, que no admite duda, a lo que habra que agregar como dice

-279 -

Cornejo Chvez que el referido documento no adolezca de ningn

vicio del consentimiento para que surta plenos efectos.
b)
Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un ao antes
de la demanda en la posesin constante de estado de hijo
extramatrimonial comprobada por actos directos del padre o de su
familia.- Este segundo inciso alude a la posesin constante, en tal
circunstancia habra que desentraar qu significa esta posesin y
cmo se manifiesta. Veamos: segn Hctor Lafaill en su "Curso de
Derecho Civil" la expresin posesin de estado nace en aquella poca
en que la defensa posesoria revesta mayor alcance y abarcaba no
slo los casos materiales, sino tambin los bienes, derechos, los
empleos pblicos y los beneficios eclesisticos. Incluy muy pronto al
mismo estado civil, y entonces se deca que la persona haba
adquirido la posesin de estado cuando disfrutaba de sta dentro de
un grupo social; si adems le hubiera correspondido el ttulo no habra
existido dificultad, pero a falta del ttulo, la prueba del segundo serva
para suplirlo.
La posesin de estado est referida a actos de la vida diaria que
reflejan que un padre sabe quin es su hijo, y por ello lo trata como
tal, y los dems conocen esta situacin. Se acepta desde tiempo atrs
que la posesin constante tiene 3 elementos caractersticos, el
nombre (nomen), trato (contractus) y fama.
El nombre, segn el artculo 19 del Cdigo Civil, incluye el prenombre,
esto es el nombre de pila y los apellidos; ahora bien, tratndose del
nombre, se entiende que ha habido posesin constante de estado
cuando el hijo lleva el apellido del supuesto padre, e incluso en su
partida se consigna tal apellido, y ste en pleno conocimiento del
hecho no se opone ni mucho menos impugna tal partida, con lo cual
su inaccin vendra a ser una suerte de aceptacin tcita a esta
relacin paterno filial.
El trato es algo ms fctico y est referido a las relaciones entre el
presunto hijo y presunto padre y son iguales a la de cualquier rela-

-280 -

cin paterno filial indiscutida, y as el presunto hijo puede haber

disfrutado del afecto, proteccin, cuidado, haber recibido alimentos y
educacin; sin embargo deben quedar excluidos de este trato los
casos en que el demandante haya sido sostenido o educado por una
persona que lo ha hecho por generosidad, caridad, pero ajeno
totalmente a la paternidad.
En lo que se refiere a la fama, est en relacin directa con los
terceros, crculo de amistades o conocidos del presunto padre,
quienes han visto, odo o presenciado la relacin de paternidad entre
el supuesto hijo y supuesto padre.
Estos tres elementos de la posesin constante para que sean calificados como tal deben haberse dado en forma notoria, constante,
ininterrumpida e inequvoca.
El inciso que comentamos alude al plazo de un ao antes de la
demanda para accionar. Sobre el particular, habra que sealar que la
interrupcin del estado ~ posesin constante por ms de un ao
enerva la accin investigadora de la paternidad. As, si el presunto
padre interrumpe tal estado, el supuesto hijo debe plantear su
demanda antes de que venza dicho plazo. De no hacerlo, la ley
interpreta la inaccin en el sentido de que quien vena gozando de l
est de acuerdo en que no tiene la condicin legal de hijo. Y en
cuanto a que los actos referidos a la posesin constante son
realizados por el presunto padre o su familia, no estamos de acuerdo
con esto ltimo. En todo caso, si el padre estuviera ausente o hubiera
muerto, slo as se explicara que los actos de la familia del supuesto
padre pueden servir para iniciar la investigacin, pero si el padre est
vivo y presente, no entendemos cmo los actos realizados por la
familia del demandado puedan comprometerlo a l en algo tan
trascendente, sobre todo tratndose de hechos tan personalsimos
como es una relacin paterno filial.
e)
Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la
madre en la poca de la concepcin.- Para este efecto se considera

-281 -

que; hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados
entre s, hacen vida de tales.
Esta hiptesis comprende no slo el concubinato regular, llamado
strictu sensu, sino tambin el concubinato lato sensu. Lo importante
en esta causal es que, en la poca de la concepcin, la madre del
actor haya vivido con el supuesto padre en unin de hecho con la
caracterstica de la permanencia, siendo irrelevante si entre ellos
exista o no impedimentos para casarse.
Este concubinato para que sea tal debe gozar de las caractersticas
de la permanencia, notoriedad y pblico. En tal sentido no entran en
la definicin las relaciones espordicas o eventuales.
Algunas legislaciones extranjeras permiten al varn a quien se demanda filiacin por haber convivido con la madre del actor a
excepcionarse invocando lo que se conoce como la exceptio plurium
concubentium, o excepcin de vida disoluta de la madre, que en este
caso alude a las relaciones ntimas de una mujer con varios hombres
en poca coincidente con la concepcin. En este caso el demandado
asumir la carga de la prueba, tratando de acreditar que la madre ha
tenido conducta deshonesta, o mantenido relaciones sexuales con
otros hombres en el perodo en el cual se presume la concepcin.
Nuestra legislacin tambin permiti esta excepcin, la misma que
era consignada en el artculo 403 del Cdigo Civil, agregndose el
hecho de que el demandado poda tambin acreditar que le fue
manifiestamente imposible tener trato carnal con la madre del actor;
sin embargo la ley 27048, del 28 de diciembre de 1998, ha derogado
el citado artculo, en razn de que al posibilitar la actuacin de
pruebas de validez cientfica para acreditar la relacin paterno filial,
tornaba sin mayor eficacia el artculo 403 que se sustentaba en
inconductas o en relaciones ntimas mltiples.
d)
En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer,
cuando la poca del delito coincida con la concepcin.- Recordemos
que el antecedente del Cdigo Civil de 1936 traa tambin

-282

la figura del estupro, la misma que ha sido eliminada, y ms bien se

ha sumado la figura de la retencin violenta.
Se considera violacin cuando a una mujer se le hace sufrir el acto
sexual empleando violencia o amenaza grave. La violacin implica el
acceso carnal con mujer privada de sentido, empleando fuerza o
grave intimidacin.
El rapto es el delito que consiste en sustraer a una mujer contra su
voluntad y por violencia o despus de haber obtenido su
consentimiento por amenaza, fraude o engao.
Retencin violenta, figura nueva y por ello an poco precisa su
definicin. Pensamos que se trata de una figura similar al rapto, pero
quizs con la diferencia de que la mujer acude al retenedor por su
propia voluntad, sin presin ni coaccin alguna ni engao, pero una
vez en el domicilio del retenedor, ste impide que la mujer se retire,
mantenindola contra su voluntad e incluso empleando la fuerza o la
amenaza" El doctor Cornejo Chvez seala que para los efectos de la
declaracin judicial de paternidad la retencin violenta es
enteramente equiparable al rapto.
Importante mencionar la opinin de Cicu, quien manifiesta que no es
necesario, a fin de plantear la accin de filiacin, el probar o acreditar
el acto delictivo en la va penal, y que aun cuando la accin penal
quede extinguida, podr el juez civil comprobar el acto a fin de
establecer la paternidad. Claro est que ser altamente conveniente
para los efectos de la prueba, que exista un proceso penal.
Sealaba en su versin original el artculo 413 del Cdigo Civil que
"tambin es admisible la prueba de los grupos sanguneos a peticin
de la parte demandante, en el caso del artculo 402, inciso 4 (inciso
que estamos comentando), cuando fueren varios los autores del
delito. La paternidad de uno de los demandados ser declarada slo
si dicha prueba descarta la posibilidad de que corresponda a los
dems autores. Si uno de los demandados se niega a

-283

someterse a la prueba Ser declarada su paternidad si el examen

descarta a los dems ... ". Ahora bien, este artculo 413 ha sido
modificado por la ley 27048, quedando la redaccin de la siguiente
forma: "En los procesos sobre declaracin de paternidad o maternidad
extramatrimonial es admisible la prueba biolgica, gentica u otra de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Tambin son
admisibles estas pruebas a peticin de la parte demandante en el
caso del artculo 402, inciso 4 cuando fueren varios los autores del
delito. La paternidad de uno de los demandados ser declarada slo
si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a
los dems autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a
alguna de las pruebas, ser declarada su paternidad, si el examen
descarta a los dems. La obligacin alimentaria es solidaria respecto
de quienes se nieguen a someterse a alguna de las pruebas".
En cuanto a la prueba hematolgica conocida como prueba de
sangre; es conocido que los hemates de la sangre contienen en la
superficie ciertas sustancias llamadas antgenos que permanecen
inalterables a lo largo de la vida de una persona, por lo que dichos
antgenos, llamados tambin factores de grupos, presentes en el hijo,
deben hallarse tambin en el padre o en la madre. Sin embargo esta
prueba por s misma no debe llevar a la conclusin de filiacin real,
puede s crear en el juez una presuncin de que existan
concordancias en vista de la similitud de antgenos pero s puede
determinar la imposibilidad del vnculo real de filiacin por
incompatibilidad de grupos.
Como es de observar, se ha ampliado el campo de accin a otras
pruebas de validez cientfica, lo que no suceda con el Cdigo Civil de
1936, que slo la refera a la prueba hematolgica, y estaba pensada
a favor del demandado, para ser usada como medio de defensa para
negar paternidad.
e)
En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en
poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa

-284 -

conste de manera indubitable. Recordemos que la legislacin pasada

exiga que la promesa de matrimonio debera constar en prueba
escrita, dificultando con ello la investigacin de la paternidad por esta
causal. Por otro lado, y en un acierto, consideraba el abuso de
autoridad, hoy excluido por el Cdigo Civil de 1984.
En Cabanellas encontramos la definicin de seduccin referida al
enamoramiento, engao de una mujer para desflorada o yacer
carnalmente con ella. Psicolgicamente, es la accin sugestiva y de
conviccin para dominar la ajena voluntad y obtener una satisfaccin
u objetivo propio.
La seduccin es una figura penal, sin embargo para los efectos de la
investigacin de la paternidad no necesariamente debemos
quedarnos con esta figura delictiva, pues el engao, el
enamoramiento, las promesas matrimoniales pueden ser y en los
hechos se dan no slo con personas menores sino tambin con
mayores.
En cuanto a la promesa de matrimonio, sta como es natural tiene
que haber sido anterior a la realizacin del acto sexual, y debe haber
sido determinante para que la mujer haya consentido en tener
relaciones sexuales con el demandado. El Cdigo Civil de 1984 es
ms flexible en este punto que el de 1936, pues ahora no se exige
principio de prueba escrita, sino que se requiere que tal promesa
conste de manera indubitable.
Como ya lo hemos sealado, el Cdigo Civil de 1984 ha suprimido el
caso de seduccin cumplida con abuso de autoridad, aun cuando
habra que anotar que no es preciso, pues si bien no lo menciona en

el inciso respectivo del artculo 402, lo mantiene para el caso de la

indemnizacin contemplada en el artculo 414.
Cabanellas nos da una interesante descripcin del abuso de
autoridad, el mismo que, refiere, se comete por el amo que se vale de
la preponderancia de su situacin, para pasar sobre el consentimiento
de una mujer que est a su servicio, o sobre la que ejerce una

-285 -

autoridad cualquiera a fin de convertirla en su querida, y lo constituye

tambin el hecho de conminarse moralmente por quien tiene
ascendencia sobre otra, por razn de su edad, de su situacin social o
por cualquier otra causa.
No entendemos por qu los legisladores han suprimido el abuso de
autoridad de este inciso, cuando es de conocimiento pblico que no
uno sino muchos casos de yacimiento carnal con procreacin
consecuente llegan a los tribunales para reclamar filiacin por parte
de mujeres que han tenido una relacin de dependencia con el
hombre a quien demandan. Ms an, el artculo 414 del Cdigo Civil,
al reconocer un derecho indemnizatorio por el dao moral a favor de
la madre en los casos del artculo 402, o cuando se ha producido el
reconocimiento, seala los casos en que esta indemnizacin se da,
refirindola a los casos de abuso de autoridad o de promesa de
matrimonio. Felizmente el artculo 402 ha sido ampliado, tal como lo
veremos a continuacin. Sin perjuicio de ello, creemos que el abuso
de autoridad debera ser igualmente visto por los jueces. Adems
debera mejorarse este inciso permitiendo que se investigue la
paternidad, no slo en el caso de seduccin con promesa de
matrimonio sino tambin considerando el abuso de autoridad, tal
como lo contemplaba el artculo 366, inciso quinto, del Cdigo Civil de
1936, y con ello incluso guardaramos concordancia con el actual
artculo 414. Sobre este punto, resulta interesante la legislacin
ecuatoriana que, para la declaracin judicial de paternidad, admite el

caso de seduccin realizada con ayuda de maniobras dolosas, con

abuso de cualquier autoridad o promesa de matrimonio.
f)
Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y
el hijo a travs de la prueba de! ADN, u otras pruebas genticas o
cientficas con igualo mayor grado de certeza.- Lo dispuesto en el
presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada
cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimar

-286 -

las presunciones cuando se hubiere realizado una prueba gentica u

otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
Por Ley 27048 del 28 de diciembre de 1998, se adicion un sexto
inciso al artculo 402. Posteriormente este nuevo inciso se modific a
travs de la Ley 28457 del 7 de enero del 2005.
Una de las cualidades que ms resaltan en las reformas realizadas lo
constituye el propsito de orientarse lo mejor que sea posible, a
concordar la realidad biolgica y los vnculos jurdicos que surgen de
esa realidad.
En todas las modificaciones legislativas debera estar presente el presupuesto biolgico de la procreacin-del hijo, que es afirmado cuando
se le reclama, y negado cuando se impugna la paternidad y tambin
la maternidad. Creemos que uno de los logros que el legislador ha
realizado es el de admitir expresamente las pruebas biolgicas y
genticas que permiten determinar positivamente la paternidad o
maternidad y descartarlas con una certidumbre absoluta.
3.1 Imprescriptibilidad de la accin

No hay trmino para accionar a fin de reclamar la filiacin

extramatrimonial, e incluso se permite demandar a los herederos del
presunto padre si este hubiese fallecido; as mismo la ley prev
accin de filiacin an cuando se trate del concebido.
3.2 Pruebas genticas de filiacin
Llamados marcadores genticos de la paternidad y que sirven para
determinar positivamente la paternidad, o su descarte. Estas pruebas
se apoyan en el anlisis de los marcadores genticos conformados
por cromosomas, el ADN y los genes que determinan la formacin y
las caractersticas del ser humano desde el momento de su
concepcin. El ADN (cido desoxirribonucleico), llamado tambin
molcula de la vida, est formado por dos filamentos estrechamente
entrelazados dispuestos en forma

-287 -

de doble hlice, los genes (del griego dar vida, referidos a los factores
hereditarios) se sitan a lo largo de estos filamentos, formando los 23
pares de cromosomas que llevamos encerrados en el ncleo de todas
y cada una de las clulas de nuestro cuerpo; la unin de los
filamentos aportados por el padre y la madre origina el nueva que
conjunto de 23 pares de cromosomas que explica que el hijo o la hija
herede rasgos genticos de ambos progenitores.
El ADN es transmitido de padres a hijos en los cromosomas del vulo
y del espermatozoide. Cada padre transmite a su hijo la mitad de su
ADN, en consecuencia todo el ADN que tiene una persona proviene de
sus padres, la mitad del padre y la mitad de la madre.
Para realizar las pruebas de paternidad por medio del estudio del
ADN, se utilizan de preferencia las clulas de la sangre por ser fciles
de obtener en buena cantidad, sin embargo se puede estudiar en
cualquier otro tejido del organismo como raspado de mucosa oral,
races del pelo etc. Se requiere de preferencia una muestra de sangre
de cada una de las 3 personas involucradas, madre, hijo y posible

padre. Analizando este ADN con mtodos de ingeniera gentica, se

obtiene un patrn de marcas o fragmentos de ADN especficas para
cada persona. Este patrn se parece al cdigo de barras de los
productos. Se compara el patrn del hijo con el de la madre y del
posible padre. Cada una de las marcas del hijo tiene que encontrarse
en el patrn de la madre o del padre. La prueba consiste en aparear
las marcas del nio con las de la madre y del posible padre, si el nio
tiene marcas que no tiene la madre ni el posible padre queda
descartada su paternidad.
Son de observar los beneficios que reportan los avances de la
gentica (Ciencia que estudia los factores hereditarios o genes) en el
campo de la filiacin, sucesin, medicina legal, entre otros; ahora
bien, en lo que atae a la investigacin judicial de la paternidad
extramatrimonial, resulta extremadamente til su empleo para
afirmar o descartar paternidad, y por ello la incorporacin a nuestra
legislacin, aun cuando un poco tarda, es positiva.

-288 -

Como ya se ha sealado, la ley 27048 que adicion un sexto inciso al

artculo 402 del Cdigo Civil, ha sido a su vez modificada por la ley
28457 del 7 de enero del 2005, la misma que igualmente ha
modificado la Ley Orgnica del Poder Judicial al otorgar competencia,
slo para la aplicacin de este sexto inciso del artculo 402, al Juez de
Paz Letrado, en tanto que en lo que se refiere a los cinco incisos
precedentes del citado numeral la competencia sigue siendo del Juez
de Familia,
La Ley 28457 expedita las solicitudes de reclamacin de filiacin
extramatrimonial, en tanto que el juez al recibir el pedido de
declaracin de paternidad, lo pone en conocimiento del presunto
padre, y si ste dentro del trmino de 10 das de notificado no
formula oposicin, entonces declarar judicialmente la paternidad, y
si formulara oposicin, sta tiene que sustentarse en la verificacin
de la prueba de ADN, la que deber realizarse dentro de los 10 das

siguientes a su oposicin. Y si el emplazado no verifica la prueba, se

desestima la oposicin y se declara judicialmente la paternidad. Si la
prueba se verifica habra que estar a las resultas de ella para amparar
o desestimar la oposicin.
El propsito de la leyes loable, sin embargo siembra un gran riesgo
debido a lo deficiente de nuestro sistema de notificaciones judiciales.
Refiere la ley que el presente inciso no es aplicable respecto al hijo de
la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad, y ello
debido a nuestro sistema de presunciones legales en la filiacin
matrimonial. Por ltimo, seala que el juez desestimar las
presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado
una prueba gentica u otra de validez con igual o mayor grado de
certeza. Sealamos que cuando la ley dice, al referirse a las pruebas,
u otras de validez cientfica, se refiere, entre otras, a la hematolgica,
la dactiloscopia, pelmatoscopia, odontograma, examen radiolgico de
la columna y otras que existan o puedan aparecer en el futuro.
La apertura a pruebas de validez cientfica viene a llenar un gran
vaco, pues son conocidas las situaciones de madres que han
concebido a sus hijos sin adecuar su concepcin en ninguna de las
hiptesis que origi-

-289 -

nariamente traa el artculo 402, a quienes no se les permita iniciar la

investigacin y hoy s podrn hacerlo recurriendo a estas pruebas.

4.

Legislacin comparada sobre filiacin

El Cdigo Civil argentino admite para probar la paternidad o

maternidad "todas las pruebas que se admiten para probar los hechos
y que concurran a demostrar la filiacin natural... ". "En esta misma
lnea est el cdigo alemn, que la regula en el artculo 1717.
Mientras que el italiano, en el artculo 269, permite la declaracin de
paternidad cuando hubo esas relaciones (sexuales) con la madre

durante la poca de la concepcin, y siempre que no se demuestre en

contrario que la madre tambin tuvo relaciones con otro hombre. Por
otro lado, el cdigo mexicano, en su artculo 382, inciso cuarto, dice
que la investigacin de la paternidad de los hijos nacidos fuera de
matrimonio est permitida cuando el hijo tenga a su favor un principio
de prueba cualquiera, entendiendo que no se exige ms que un
principio de prueba, cualquiera que sea.
Esta firme posicin de la legislacin extranjera de abrir la
investigacin de la paternidad se ve ahora reforzada con la aparicin
de nuevas tcnicas de identificacin, como el ADN, que se basan no
en teoras sino en leyes de la naturaleza, y que se refieren a una
clave gentica que hace a cada individuo un ser nico e irrepetible,
distinto a los dems y que ofrecen un valor absoluto, a tal punto que
el hecho de negarse a someterse a esta prueba puede dar lugar a
presumir la paternidad, y en ese sentido dictarse el apercibimiento
correspondiente. Este apercibimiento est reconocido en Espaa,
Italia, Venezuela, Argentina, entre otras legislaciones.

-290 -

Captulo Tercero
Hijos alimentistas

El trmino es confuso, equvoco, pues no se trata legalmente de un

hijo, ya que no ha habido reconocimiento ni declaracin judicial de
paternidad, sino que se presume filiacin pero slo con efectos
alimentarios, obligndose al varn que tuvo trato sexual con su
madre en la poca de la concepcin, a alimentar a este
extramatrimonial puramente alimentista.
La razn de esta figura, regulada en el numeral 415 del Cdigo Civil,
estaba dada por lo riguroso y limitado del artculo 402 sobre
investigacin de la paternidad, que dejaba sin posibilidad de filiacin
a muchos hijos, pues su concepcin no se adecuaba a ninguno de los
supuestos del citado artculo, siendo estos casos a los que el
legislador, en una suerte consuelo, dice: ya que nos les doy filiacin;
por lo menos les doy alimentos.
Para que proceda la accin, la madre debe acreditar que ha tenido
trato sexual con un varn en la poca de la concepcin y como
resultado de ello alumbr un hijo, en consecuencia lo nico que se le
exige es probar el dbito sexual, no interesando para ello los
supuestos del artculo 402. Probado tal extremo, ese hijo tendr
derecho de alimentos hasta los 18 aos, extendindose los alimentos
ms all de los 18 aos slo en los supuestos de incapacidad fsica o
mental.
Puede acontecer que el supuesto padre fallezca, en tal caso el
alimentista dirigir su accin contra los herederos del presumo padre,
quienes deben asumir esta obligacin como deuda de la herencia,
pero no
-291 -

tendrn que pagar al alimentista ms all de lo que le hubiera

correspondido de haber sido reconocido o declarado.
El artculo 415 tambin ha sufrido modificacin por la ley 28439 del 7
de diciembre del 2004, Y ahora ha quedado redactado de la siguiente
manera: "Fuera de los casos del-artculo 402, el hijo extramatrimonial

slo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la

madre durante la poca de la concepcin una pensin alimenticia
hasta la edad de los 18 aos. La pensin contina vigente si el hijo
llegado a la mayora de edad no puede proveer a su subsistencia por
incapacidad fsica o mental. El demandado podr solicitar la
aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica con igual
o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo,
quedar exento de lo dispuesto en este artculo. As mismo podr
accionar ante el mismo juzgado que conoci del proceso de alimentos
el cese de la obligacin alimentaria, si comprueba a travs de una
prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado
de certeza que no es el padre". Obsrvese que no se dice qu ocurre
si el alimentista o su representante niegan la posibilidad de actuar
esta prueba sobre el particular creemos que aqu tambin se est
dejando al arbitrio del juez la continuacin o no de los alimentos.

1.

Investigacin de la maternidad

Aparentemente su regulacin no ofrecera mayores dudas, pues su

probanza es ms sencilla, ya que se trata de un hecho visible como es
el parto. En todo caso, el artculo 409 del Cdigo Civil prescribe que la
maternidad extramatrimonial puede ser) judicialmente declarada
cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo. Sobre
este tema diremos que no se ha contemplado supuestos tales como s
los seala el artculo 402 para la investigacin de la paternidad, as
como que la Ley 27048 tampoco alude al tema; sin embargo nada
impedira que se haga valer pruebas de validez cientfica para probar
la maternidad.

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2.

Leyes 27048 y 28457, Y sus implicancias en la filiacin

El 28 de diciembre de 1998 se promulg la Ley 27048 que modifica y

suprime algunos artculos referidos a la filiacin matrimonial y
extramatrimonial. En efecto en lo que se refiere a la negacin de la
paternidad matrimonial se adiciona un quinto inciso al artculo 363
del Cdigo Civil, permitiendo el uso de la prueba del ADN (cido
desoxirribonucleico) conocida como molcula de la vida, u otras
pruebas biolgicas y de validez cientficas a fin de enervar la
presuncin pater is, y probar que entre el marido de la mujer que
alumbr un hijo y ste no existe vnculo paterno filial. Tambin se
permiten estas pruebas para la impugnacin de la maternidad
matrimonial y la reclamacin de la filiacin matrimonial.
En lo que atae a la filiacin extramatrimonial, esta prueba tambin
es permitida para acreditar la relacin paterno filial cuando no exista
reconocimiento. El artculo 402 del Cdigo Civil slo estableca cinco
presunciones para investigar la paternidad extramatrimonial,
supuestos stos en los que no se encontraban un gran nmero de
hijos y, por ende, sin posibilidad de investigar su filiacin,
negndoseles un derecho constitucional como es el de la identidad.
Corrigiendo ello se ha adicionado un inciso al citado artculo
posibilitando el uso del ADN u otras pruebas de validez cientfica para
acreditar la relacin parental. Ahora bien, este inciso ha sido
modificado por la Ley 28457 del 7 de enero del 2005, en particular en
lo que atae a la competencia para conocer las solicitudes de
declaracin de paternidad extramatrimonial, correspondindole ahora
al juez de paz letrado slo en el caso del citado inciso sexto, pues
como ya se ha afirmado en otro lugar, la aplicacin de los otros
supuestos del artculo 402 siguen siendo de conocimiento del juez de
familia. Sin embargo, lo sustantivo de la reforma se encuentra en el
trmite para la declaracin de paternidad que se ha convertido en un
proceso expeditivo, haciendo descansar la declaracin en la rebelda
del emplazado al no oponerse al pedido dentro de los diez das de
notificado, o si formula oposicin entonces la declaracin depender
de la actuacin de la prueba del ADN, y si sta no se verifica por
desidia del emplazado, tambin se considerar su inaccin como
sustento para declarar la filiacin extramatrimonial.

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Resulta curioso que en el caso de la impugnacin del reconocimiento

no se haga mencin al uso de esta prueba, sobre el particular
creemos que es un vaco y que deber ser llenado por el juez
ordenando la prueba si as se lo solicitan.

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