Derecho Constitucional II Parte 2 (Blog) PDF

APUNTES DERECHO CONSTITUCIONAL II (No editado)
PROFESOR DR. EDUARDO ALDUNATE LIZANA Escuela de Derecho, PUCV.
APUNTES DERECHO CONSTITUCIONAL II

Profesor EDUARDO ALDUNATE LIZANA
Segundo ao, paralelo 02, 2011
Derecho Constitucional Orgnico / Derechos Fundamentales
NICOLS ESPEJO FERNNDEZ, DERECHO, AO II, PARALELO 02, 2011, PUCV

DERECHO CONSTITUCIONAL II PARTE II

Seguimos con materia de congreso:
Decamos que el senado tiene atribuciones que se pueden dividir en tres categoras:
Atribuciones consultivas
Facultades jurisdiccionales: Donde el senado acta de alguna manera cumpliendo una
funcin similar a los tribunales, esencialmente en 3 competencias:
1 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA ACUSACIN CONSTITUCIONAL, se

pronuncia como jurado, solamente emite un veredicto culpable o inocente y no requiere
fundamentar la sentencia, y si bien el pronunciamiento de culpabilidad o inocencia est
vinculado a las causales que se (ven) en la constitucin, la calificacin de esas causales , es
decir , el hecho de que el senado se pronuncie sobre si efectivamente se da el supuesto de
hecho contemplado bajo el captulo de la acusacin que se ha hecho valer ( por ejemplo:
notable abandono de deberes) . Ahora esta calificacin tiene un componente poltico muy
importante, y aunque no se trata de hacer efectiva la responsabilidad poltica, es decir, por
la mala conduccin del gobierno, si se dice que la acusacin constitucional es un juicio
poltico, porque se dice que sea un juicio poltico ? esta es una calificacin externa y no
conviene mucho recalcarla.
Atencin: Una de las razones por las cuales se rechaza la acusacin contra el ministro del
interior hace poco fue que quienes haban planteado el escrito haban insistido mucho en
que era un juicio poltico, entonces el abogado que defendi al ministro del interior sealo
que aqu se busca hacer efectiva una responsabilidad poltica y este no es el objeto de
institucin, por lo que el calificar como juicio poltico a la acusacin constitucional solo
dice relacin, con el hecho que el pronunciamiento del juicio, es decir, la operacin
intelectual de calificacin los hechos esta muy marcado por apreciaciones de tipo poltico,
pero eso no significa que sea un mero juicio poltico, no es una mera decisin. Una cosa es
que uno tenga un fuerte componente poltico al juzgar y la otra es que yo juzgue por causas
puramente polticas (ejemplo: una censura en el sistema parlamentario, en este no tengo
que argumentar que se ha cumplido alguna causa simplemente se dice que usted seor no
est gobernando bien su lnea de conduccin poltica no me gusta as que xao !
Una segunda atribucin de naturaleza jurisdiccional tiene ver con:
2 PRONUNCIARSE RESPECTO A LA ADMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES,
QUE SE PUEDAN INTERPONER CONTRA MINISTROS DE ESTADO POR
ALGN DAO QUE ALGUIEN PUEDA HABER SUFRIDO EN EL EJERCICIO
DE LAS FUNCIONES DE ESTOS. El objetivo de esta institucin es evitar que, como los
ministros tienen que actuar en funciones de gobierno, y gobernar significa pisar y quebrar
huevos, la autoridad cuando acta siempre va a causar eventualmente perjuicios y tambin
eventualmente podra ser objeto de mltiples acciones de los ciudadanos se sientan
perjudicados. Por esta razn para evitar que el ministros gaste tiempo defendindose de estas

acciones, nuestro sistema constitucional prev que las acciones que se dirigen contra los
ministros, por actos realizados en el ejercicio de su cargo (si el ministro me choca o si yo le
arrend una casa y no me paga yo puedo ir directamente a tribunales), yo primero debo
obtener una declaracin de admisibilidad por parte del senado. Porque se dice que es funcin
jurisdiccional ? Porque si el senado me niega la declaracin de admisibilidad, yo ya no puedo
seguir la va jurisdiccional por lo tanto se ha producido una extincin de mi va procesal, con
caractersticas de cosa juzgada adems, si yo vuelvo a iniciar el mismo camino en el senado, el
senado perfectamente me podr decir esto est resuelto o si lo inicio ante tribunales la otra
parte podr decir tambin que aqu hay cosa juzgada. Ahora ms all de esta institucin lo
interesante es la redaccin de este numeral (de las acciones del senado).
Artculo 53 n2
Decidir si ha o no lugar la admisin de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda
iniciar en contra de algn Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber
sufrido injustamente por acto de ste en el desempeo de su cargo
Porque la redaccin de este Art. es interesante ? Porque habla de un perjuicio sufrido
injustamente la persona, y aqu la disposicin me permite afirmar que pueden haber perjuicios
justificados y por lo tanto el componente para pronunciarse sobre la admisibilidad de la accin
es si la persona tiene o no que soportar el perjuicio, pues el senado podra perfectamente decir
aqu hay un perjuicio pero no es injusto, ahora porque hago nfasis en estoustedes podran
pensar que el profesor en estos tres meses se chaloy ahora se anda fijando de detallitos pero
no es as pues la regla en derecho civil, la regla de responsabilidad por perjuicio por lo general
es que la persona debe indemnizar todos los perjuicios que ocasione o a la inversa yo tengo
derecho que me indemnicen los perjuicios sufridos. Ej.: voy caminando por el desierto y
aparece una chica y me dice te llevo ? Y cuando me bajo en al siguiente ciudad ella parte
descuidadamente y me ensucia mi traje, en este caso yo podra enviarle la cuenta de la tintorera
por el perjuicio civil, podra ser muy poco caballero y muy gil pero jurdicamente yo tendra
razn. Todo esto por una razn lgica subyacente, en derecho privado estamos entre iguales,
posiciones jurdicas que se estiman igualitarias por lo que no hay ningn argumento por el cual
yo tenga que soportar el perjuicio que me causa el otro o a la inversa. En cambio en el derecho
pblico justamente de lo que se trata es que a lo mejor hay perjuicios que deben ser soportados
por el afectado, precisamente porque la autoridad para ejercer sus funciones puede provocar
estos perjuicios, dicho de otra manera en trminos ms jurdicos en el mbito privado el
perjuicio per se constituye un ilcito, un injusto. En cambio lo que nos est diciendo esta
disposicin es que en el mbito pblico pueden haber perjuicio que son manifestacin del
ejercicio de la autoridad y que no necesariamente constituyen un injusto, no es per se un ilcito
o injusto.
Ej.: Supongamos que construimos una carretera de dos pistas y tenemos una cantidad de
recursos limitados para hacer paso bajo nivel, supongamos que tenemos presupuesto que
aprob el congreso para construir 3 pasos bajo nivel en un tramo de 200 Km. y en ese tramo
hay 4 restaurantes dos a cada lado del camino separados a intervalos relativamente regulares y
entonces el estado saca las cuentas y uno de los restaurantes queda sin paso bajo nivel porque
lo que ese en particular solo va a poder ser usado por los que van en una direccin. (Esto

sucedi con restaurantes camino Santiago a la serena) Uno podra decir aqu hay un perjuicio
porque la construccin de la autopista genera un impedimento para el acceso del 50% de los
clientes, el perjuicio puede ser tan grave que el local cierre. En este caso, el perjuicio se ha
producido, pero se tena que construir la autopista, haba presupuesto limitado y se sacrifico el
inters particular al inters comn. Este es el drama de las decisiones pblicas siempre dejan a
alguien perjudicado.
Uno ah podra tratar de construir un caso de perjuicio civil, mire por su medida el
efecto es tan gravitante que yo tengo que cerrar mi negocio, puesto que quebr.
Si la fuente fuese cualquier otra entidad que no fuese la autoridad (pblica) por
ejemplo: un vecino que produjo una alteracin similar, construyo algo en el camino intermedio que
evito que pasarn los automovilistas, uno a lo mejor podra demandarlo y decirle oye me estas
causando un perjuicio. Pero, en este caso si lo examinamos podramos decir, el perjuicio se
ha producido, s, pero ser un perjuicio injusto, el profesor seala que cree que no,
puesto que se tena que construir la autopista, haba un presupuesto limitado, se
escogieron los 3 pasos en que las condiciones tcnicas indicaban ms flujo vehicular, y
se sacrific el inters particular por sobre el inters comn este sera un ejemplo.
En el fondo ese es el gran drama de las decisiones pblicas en que siempre dejan a
alguien perjudicado, y eventualmente pueden beneficiar a otros, ya que si todo tuviese
que ser indemnizado por el estado no necesitaramos estado y nos tendramos que
hacer un orden contractual, en el sentido de que todo tendra que indemnizarse, igual
que lo que sucede en el mbito del derecho privado. La existencia del estado desde el
punto de vista jurdico se justifica en un estatus distinto entre la autoridad y los
particulares, que el de resultara de un orden meramente contractual porque todo
seramos particulares, ahora a lo mejor podra funcionar un sistema as solamente entre
particulares, pero histricamente el estado ha funcionado como una especie de
distribuidor de cargas. Aqu hay un elemento de la teora de las cargas pblicas, el
hecho de que de pronto tenemos que soportar ciertas consecuencias gravosas para
nosotros o para nuestro patrimonio en aras del bien comn, el mejor ejemplo de ello
son los impuestos.
3 ATRIBUCIN JURISDICCIONAL DEL SENADO: CONOCER LAS
CONTIENDAS DE COMPETENCIA ENTRE LAS AUTORIDADES POLITICO
ADMINISTRATIVAS Y LOS TRIBUNALES SUPERIOES DE JUSTICIA
Art. 53 CPR Son atribuciones exclusivas del senado:

n 3) Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades
polticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia.

Aqu la idea de conocer apunta a los jurisdiccional, esta atribucin quiso, ser llevada
(traspasada) al tribunal constitucional en la reforma del 2005. Pero, como obviamente la
reforma deba ser aceptada por ambas cmaras del congreso, al senado no le gusto que
le quitarn esta cuota de poder y se qued con ella, no obstante tradicionalmente
dirimir las contiendas de competencia entre rganos del estado ha sido una de las
atribuciones clsicas de la justicia constitucional, pero el senado dijo no. Entonces
ahora, se genera la curiosa situacin, en que el senado conoce de estas contiendas de
competencia, y las contiendas de competencia de menor relevancia estn radicadas en
el TC, al revisar las competencias del TC se observa que conoce de las contiendas de
competencia entre autoridades poltico administrativas y tribunales de justicia que no
corresponden al senado, o sea una competencia residual, y ah entran detalles,
chimuchinas, como si el fiscal puede solicitar la detencin de una persona cuando
est involucrada en casos de violencia intrafamiliar, que en realidad estn radicadas en
la justicia de familia y ese tipo de cosas tan pedestres, tan cotidianas, podramos decir
poca monta, sin embargo son vistas por el TC.
Histricamente dentro de los ltimos, 20 aos la contienda de competencia ms
importante de las que ha conocido el senado, al amparo del art. 53 n 3 ha sido la
disputa entre la contralora general de la repblica y CA. y CS. respecto de recursos de
proteccin dirigidos contra actos de la contralora general de la repblica, ya fuese que
estos tomasen razn o no tomasen razn de determinadas resoluciones o decretos
de la autoridad administrativa. La contralora en algunos casos no ha tomado razn y
en otros si ha tomado razn, y en ambas hiptesis se ha interpuesto recursos de
proteccin contra este actuar, es decir, la omisin de contralora y la contralora en vez
de informar simplemente ha llevado el asunto a contiendas de competencia ante el
senado, justamente sealando que por va de recurso de proteccin los tribunales no
tienen competencia para juzgar los actos de la contralora, es decir, para juzgar la
forma de como la contralora se pronuncia respecto de la adecuacin al derecho de
los actos impugnados. O sea, no se podra discutir en sede de proteccin el
pronunciamiento de la contralora que dice, que un acto es legal o que seala que un
acto es ilegal, esto es lo que la contralora discuta, sealado que la CPR haba
sealado que el pronunciamiento sobre dichos actos era solo de ella y por tanto los
tribunales no le podra disputar esto, s le disputaba dichos actos la contralora seala
que estaran en una contienda de competencia (de modo que si los tribunales de
justicia dicen, que son competentes para revisar el acto la contralora seala que no son
competentes). Y hace tiempo atrs resolvi en favor de los tribunales de justicia.
ATRIBUCIONES POLTICAS DEL SENADO


Luego encontramos las atribuciones polticas que en trminos prcticos las podemos
dividir, en dos lo que pasa es que una de la categoras es hipertrfica.
1) RESTITUCIN DE CIUDADANA EN CASO QUE LA LEY
CONSIDERA COMO DELITOS TERRORRISTAS, O POR DELITOS
RELATIVOS CON EL TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES
En estos dos caso a diferencia de lo que sucede en la categora genrica del art. 17 n2
que la rehabilitacin se produce por ley, automticamente. Aqu, en esta categora que
corresponde al art. 17 n 3, es el senado el que se pronuncia sobre la rehabilitacin de
ciudadana, y eso significa el senado puede, como puede no rehabilitar, esta es la
gracia que tiene el art. 53 n 4.
Art. 53 Son atribuciones exclusivas del senado:
n 4) Otorgar la rehabilitacin de la ciudadana en el caso del art. 17, nmero 3 de esta
constitucin.
Sin embargo, la redaccin no es muy adecuada puesto que parece un imperativo, en el
sentido de que el senado debiese otorgar la rehabilitacin. Pero, no es un imperativo ya
que la competencia no es otorgar la ciudadana, sino que decir o no si otorgar la
rehabilitacin de la ciudadana.
Lo que se trata de hacer en el art. 17 n 3 al referirse a los estupefacientes, es
constitucionalizar el tema de las drogas (como algo antijurdico, y negativo a nivel
constitucional), aunque al sealar solo los estupefacientes, no se hace mucho puesto que
estas son en s las drogas ms inofensivas.
Por tanto, se nota claramente que esto es una tcnica legislativa, ignorante.
Y el resto de las atribuciones polticas son:
2) ATRIBUCINES EN LAS QUE EL SENADO ACTUA COMO RGANO
MODERADOR,
DEL
EJERCICIO
DE
FACULTADES
PRESIDENCIALES
O sea todos los casos en que el senado es llamado a pronunciarse, sobre una
designacin presidencial. Hay varios nombramientos que hace el presidente de la
repblica, que requieren contar con acuerdo del senado normalmente con qurum
relativamente elevados, como son por ejemplo a nivel constitucional el nombramiento del
fiscal nacional, contralor general de la repblica, los ministros de la CS, hay tambin
ciertos nombramientos a nivel legal como el de consejo de televisin nacional, consejo
nacional de pesca. Que requieren aprobacin del senado, entonces en estos casos el
senado otorga o no su consentimiento al nombramiento presidencial, normalmente por

qurum que van desde 3/5 a 2/3 segn sea el caso. Esto est previsto en el numeral
5, si bien el n 9 tiene la especificacin respecto de los ministros y fiscales judiciales de
la CS y fiscal nacional de los 2/3, pero en realidad est dentro de la remisin genrica
del n 5.
Y tambin, dentro de estas atribuciones estn las del n 6, 7, y 8.
Art. 53 Son atribuciones exclusivas del senado:
n 6) Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la Repblica pueda ausentarse del pas por
ms de treinta das o en los ltimos noventa das de su periodo.
En el primer caso por ms de 30 das, puesto que implica que el presidente no ejerce
sus funciones, de modo que ms de 30 das implica un permiso largo del ente que
debiese ejercer la autoridad.
Y en los ltimos 90 das de su periodo porque ah el presidente pudiera estar tentado a
evadir sus responsabilidades constitucionales quedndose en el extranjero, (ya que no se
puede pedir extradicin por razones polticas), es decir, que s me tratan de juzgar
constitucionalmente yo me puedo quedar en las islas Bahamas y nadie me puede hacer
nada.
Art. 53 Son atribuciones exclusivas del senado
n 7) Declarar la inhabilidad del Presidente de la Repblica o del Presidente electo cuando un
impedimento fsico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar
asimismo, cuando el Presidente de la Repblica haga dimisin de su cargo, si los motivos que
la originan son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos casos
deber or previamente al Tribunal Constitucional;
En este artculo encontramos la declaracin que hace el senado si el presidente tiene
un impedimento fsico o mental que lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones, o
sea lo puede declarar por ejemplo inhbil o se pronuncia sobre las razones de la
renuncia del presidente en los casos que este haya presentado. De tal que la renuncia
del presiente no produce efectos automticos, podramos decir que en trminos
generales si el presidente est vivo, la declaracin de vacancia siempre le corresponde
al senado, ya sea por la va de la acusacin constitucional, ya sea por la declaracin de
inhabilidad, ya sea por el pronunciamiento sobre su renuncia (del presidente), estas son
las hiptesis jurdicas.
Tanto es as, fjense ustedes que (aunque est en un nmero separado), si el presidente
de la repblica es objeto de una declaracin por parte del tribunal constitucional, que lo
hace responsable personalmente por los atentados al ordenamiento institucional en
virtud del 19 n 15 (sancionatorio constitucional). Si l est involucrado en uno de los
hechos que motiva la declaracin de inconstitucionalidad de un partido poltico, y por
lo tanto pudiese quedar afecto a la inhabilidad para ejercer cargos pblicos, etc. en

esos casos el senado tiene que dar su autorizacin, segn lo que est establecido en el
numeral 8.
Art. 53 Son atribuciones exclusivas del senado
n 8) Aprobar, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la declaracin del Tribunal
Constitucional a que se refiere la segunda parte del N 10 del nico artculo 93;
La segunda parte del n 10 del art. 93, nos habla sobre las responsabilidades individuales
asociadas a la declaracin de inconstitucionalidad de un partido poltico, por haber
participado en el hecho que motiva la declaracin de inconstitucionalidad del partido
poltico.
Por ejemplo: Supongamos que el profesor Aldunate, convoca a una marcha por la supremaca blanca, y
el partido es declarado inconstitucional por incitar a la violencia y a un rgimen totalitario. Y hay
una responsabilidad individual que fue la del que convoc la marcha, y resulta que Aldunate justo
en ese momento es presidente de la repblica, aqu normalmente la persona quedara inhabilitada, para
ejercer cargos pblicos, pero aqu esa declaracin del TC requiere de aprobacin por parte del senado.
A la inversa en los procedimientos en que el senado va a declarar la inhabilidad del
presidente de la repblica por razones fsicas o metales o se va a pronunciar sobre la
renuncia del presidente, el senado solo debe escuchar al TC, y tomar conocimiento de
su parecer aqu el pronunciamiento (del TC) no va ser vinculante como en los casos
anteriores. Qu objetivo tiene esto como la declaracin especialmente
la de
impedimento fsico o mental, tiene un componente y trascendencia poltica muy grande
la intervencin del TC, aqu permite calmar un poco los nimos.
Ejemplo: En Ecuador al presidente lo declaracin inhbil mentalmente, para ejercer la presidencia, aun
siendo presidente tiempo atrs (Abdala Abucar). Lo declararon inhbil, porque le gustaba cantar
canciones folklricas en los actos de estado. Uno aqu podra decir el sujeto es extrao o excntrico
pero loco no estaba, pero como el senado tena una mayora poltica contrara a l utilizaron este
hecho, para decir el presidente est loco y tratar de sacarlo de la presidencia.
Lo anterior es una cuestin meramente poltica ah hubiese convenido que un rgano,
distinto hubiese dicho mire; sabe que a este caballero le gusta cantar en la sobre mesa,
pero eso no es seal por s misma de locura a lo mejor de excentricidad.
De modo que aqu la idea de que el TC se pronuncie es tener la opinin, de que
presumiblemente no va a estar regido por criterios polticos como lo estara el senado.
En el n 7 la justificacin que tiene el senado, para rechazar una renuncia. Es que
cuando yo asumo un cargo lo debo hacer con seriedad, y pero esto se puede explicar
mejor en base a estas 2 hiptesis:
1) Supongamos que asume el presidente de la repblica, y se ve afectado por una
situacin familiar muy dolorosa, como que por ejemplo un hijo entra en
algn tipo de enfermedad grave en la cual cualquier persona (bien nacida),
entiende que un padre quiere acompaar a su hijo en estas circunstancias.

Obviamente que el presidente podra ser heroico y seguir ejerciendo sus

funciones.
Pero, lo ms razonable sera comunicarle al senado que se ve afectado por esta situacin
personal, y pide compresin de modo que se le libere de sus responsabilidades para
estos efectos.
2) Ahora, que pasa si en medio de una crisis poltica el presidente dice: saben
que, ya estoy choreado de esta cuestin y renuncio. Aqu el senado podra
decirle sabe que su incapacidad, para solucionar esta situacin poltica no es
motivo suficiente usted, siga en su cargo porque si es necesario lo que va a
suceder es que lo vamos a acusar constitucionalmente, y lo vamos a hacer
responsable pero, no le aceptaremos la renuncia como un acto de evitar su
responsabilidad, ya que a usted nadie lo obligo a ser presidente, de modo que
haga cargo
Entonces, esa es la razn de un rechazo de la renuncia del presidente es que el fondo
es hacer efectivo el principio de responsabilidad. Ahora, si el presidente renuncia y el
senado le acepta la renuncia de todas maneras lo voy a poder acusar constitucionalmente
en el periodo posterior. Pero, el punto est en que s el senado no le acepta la renuncia
lo sigue haciendo responsable por lo que haga o no haga en lo que resta del periodo de
su mandato.
Esta es la razn de permitir que el senado califique la renuncia incluso en trminos
polticos. Aqu, el TC solo debe ser escuchado por el senado de manera que no es
necesario contar con su anuencia (aprobacin) esto en la realidad es muy complicado se
entender con este ejemplo: Que tendra que hacer el TC, frente a la peticin del
senado que dice que a declarar inhbil por razones mentales. En este caso el tribunal
ha de proceder, como un tribunal claramente, de ah que ha de proceder bajo la lgica
de todo proceso en este sentido, eso significar, que el TC, mandar a hacer pericias
psiquitricas?, no est claro y a la inversa si no manda a hacer pericias psiquitricas,
cul sera el fundamente del pronunciamiento de los integrantes del tribunal? Sera
como una especie de opinin de sobre mesa? Sera como un s, yo lo veo mal, mal lo
perdimos, NO entonces ah hay un pequeo bolsn de procedimientos porque lo
que debi haber regulado la LOC DEL TC, es que en estos casos el tribunal solicitar
a lo menos opinin fundada a los facultativos mdicos, si fuere este un estado de salud
fsica o de los facultativos especializados en caso de impedimento en el cargo. Para que
esto no se transforme simplemente en opinologa, como si fuese una especie de C.Q.C
institucional, y que no se diga mire, si yo lo veo loquito, mmm
Lo anterior no tienen mayor fundamento, puesto que un tribunal debe pronunciarse
siempre con fundamentos, y all donde no sabe tiene que pedir un informe de peritos,
ya que as operan los tribunales. Puesto que, lo jueces no siempre van a tener que
saber de todas las materias cientficas y jurdicas para resolver un asunto, de modo que
para cumplir dicha labor estn los peritos.

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Entonces esas seran las atribuciones polticas que van desde el n 4 al n 9. Donde est
conectada el n 5 conectada con el n 9 y n6, n7 y n 8 donde estos ltimos 2
ltimos numerales tienen una conexin. Estas son las atribuciones especiales de cada
cmara.
Bien esas seran las atribuciones especiales de cada cmara. No recuerdo si habamos partido
con las atribuciones del CN en su conjunto, yo creo que no porque normalmente lo que digo;
hablo del CN pleno, hablo de cada una de las cmaras y despus tengo a cada cmara
interactuando, seguimos ese mismo orden este ao les hable del congreso pleno y despus de
cada una de las cmaras? Recuerdan ustedes que cuando empezamos hablando del congreso,
este es un pequeo flashback, yo les dije que el congreso es un rgano complejo en su
funcionamiento, porque puede funcionar en 3 modalidades distintas como rgano:
1.- Como congreso pleno: en cada una de las cmaras desaparece en trminos de entidad, y lo
nico que yo tengo era un conjunto de parlamentarios que operan como un rgano que se
llama congreso pleno.
2.-Cada una de las cmara ejerciendo sus propias atribuciones especiales, en que no necesita de
la otra cmara para ejercerla aun cuando tenga a un grado de conexin como e s en el caso de
la acusacin constitucional.
3.-Luego el congreso como tal, que implica ambas cmara actuando de manera relacionada.
(Ruido)
El congreso pleno hoy da es muy menor, porque se limita a recibir la cuenta anual del PDLR
ante el congreso pleno y se limita al nombramiento del PDLR en caso de vacancia faltando 2 o
menos aos para la siguiente eleccin presidencial. Antes tena y, aqu se van acordar si lo
vimos, antes tena la funcin de ratificar la reforma constitucional, eso desapareci, en
trminos prcticos, su funcin se reduce a estas dos funciones. (Habla del aire acondicionado).
Bien y luego vamos a pasar al funcionamiento del congreso, y el funcionamiento del congreso
como tal, en esta tercera modalidad, es lo que podramos decir que es el funcionamiento
normal, porque implica que la actuacin del congreso involucra al actuacin coordinada de
ambas cmaras, en un caso el congreso pleno las cmaras no existen, en el caso de las
atribuciones especiales cada cmara las ejerce sus atribuciones con independencia o separada
de la otra, y en esto, en el funcionamiento del congreso como tal, necesitamos a ambas
cmaras, y aqu nos vamos a encontrar con dos grandes grupos de atribuciones:
1.-El proceso de formacin de la ley, que vamos a ver a continuacin, que requiere de ambas
cmaras funcionando coordinadamente, y
2.-Las atribuciones del art. 54 CPR. Esencialmente aprobar o desechar los tratados
internacionales (n1), y pronunciarse sobre los estados de excepcin constitucionales (n2).

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Entonces vamos a ver esto y luego haremos una pequea pausa y/o/u recreo.
Aprobar o desechar los tratos internacionales que le presente el PDLR antes de su ratificacin.
Lo primero que hay que decir aqu es que a partir de una prctica institucional y de unos
dictmenes de la contralora general de la repblica se entiende que el PDLR debe remitir la
aprobacin del congreso cuando los tratados se refieren a materias propias de ley. Esta, este
concepto o esta idea quedo plasmado tras la reforma del 2005, inc 4 del n1 del art 54, dice:
que las medidas que el PDLR adopte o los acuerdo que celebre para el cumplimiento de un
tratado en vigor no requerir de nueva aprobacin del congreso a menos de que se trate de
materias propias de ley, no requerirn de aprobacin del congreso los tratados celebrados por
el PDLR en el ejercicio de su potestad reglamentaria. Entonces la idea que vena decantando
hace muchos aos es que hay tratados que se refieren a materias propias de ley y que deben
contar con la aprobacin del congreso y hay tratado que no son materias propias de ley, y por
lo tanto no deben contar con la aprobacin del congreso, y que amerita eso si unos
comentarios que vamos a ver luego.
Ahora, el gran problema, es esta idea de que hay tratados que se refieren a materias propias de
ley y otros que no. Porque el tratado como instrumento de derecho internacional pblico
vincula al estado en su totalidad, por lo tanto en estricto rigor, cuando yo celebro un tratado,
sea cual sea el objeto del tratado, estoy obligando a todos los rganos y a todos los poderes del
estado. Entonces, uno podra decir que el tratado es materia de ley, es materia de constitucin,
es materia de reglamento, es materia de sentencia judicial, es materia de lo que ustedes quieran,
voy a poner un ejemplo:
Supongamos que hoy en da, a nivel de reglamentos de las autoridades de trabajo, se establece
que las inspecciones que se desarrollen a lugares de trabajo debern ser practicadas con
separacin de hombres y mujeres. Las inspecciones corporales de no retencin de instrumento
de trabajo valioso, que se hacen en muchos lugares de trabajo. Bueno supongamos que adopto
un tratado internacional sobre la materia De acuerdo al criterio que seala la constitucin,
como eso est en una norma reglamentaria debiese o no debiese pasar por el congreso? No
debiese pasar por el congreso, tericamente si yo creo en la lgica que sigue la constitucin, esa
es una materia de reglamento. Fjense ustedes, si yo adopto ese tratado internacional, eso
significa que a futuro ni por reforma constitucional voy a poder cambiar el contenido de ese
reglamento porque estoy obligado internacionalmente, o sea, digamos que la constitucin diga
en un momento que esta distincin es espuria vamos a poner una disposicin constitucional
que no se podr distinguir entre hombre y mujeres para medidas que generada la aplicacin
infringe control etc. etc. etc. o sea una norma constitucional que tornara invalido el
reglamento administrativo que establece la distincin. Sin embargo si yo adoptase esa reforma
constitucional estara infringiendo el tratado porque el tratado a adoptado la modalidad de
control por separado, y por lo tanto un tratado que yo estime que ni siquiera trataba de materia
de ley porque estaba simplemente confirmando una disposicin reglamentaria, opera
inmediatamente como limite a la reforma constitucional desde la perspectiva de que yo tengo
un compromiso internacional. La idea es esa, que el tratado internacional captura una
disposicin aunque sea de un nivel mnimo, de naturaleza reglamentaria, que de acuerdo a la

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constitucin no debi ni pasar por congreso, porque es una cuestin que rige aqu, entre
comilla de su potestad reglamentaria, eso significa que el da de maana si nosotros
constitucionalmente quisisemos cambiar ese estado regulatorio no podramos hacerlo sin
infringir el tratado internacional. Por qu se produce esto, porque los tratado internacional
tienen una lgica distinta a la de las fuentes internas, no hay tratado internacionales que versen
sobre materias propias de ley o sobre materias propias de reglamento, el tratado impone una
obligacin internacional que afecta a todos los poderes del Estado, entonces es importante que
ustedes sepan cual es el motivo o el fundamento de esta disposicin constitucional, la idea de
que los tratados pueden ser sobre materias de ley o tratados que no son sobre materias propias
de ley, sobre materias que la constitucin llama potestad reglamentaria, y por otro lado, la gran
critica, que eso es en el fondo es un error de concepto, los tratados siempre obligan al estado
en su totalidad, por lo tanto tambin va obligar incluso al constituyente cuando quiera adoptar
las respectivas medidas. Para demostrar este concepto errneo como asimilado plenamente a
leyes el inc. 1 del n1 (art. 54 CPR) termina por cerrar esto, tanto asocia los tratados a las leyes
que dice: la aprobacin de un tratado requerir, cada cmara, de los qurum que corresponda,
en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los tramites de una ley. Lo de
los tramites de una ley es menos relevante, lo que s es relevante, es que la aprobacin de un
tratado requerir en cada cmara el qurum que corresponda en conformidad al art 66, o sea,
me est diciendo que hay tratados que deben ser aprobados como ley ordinaria, como qurum
calificado o de LOC, incluso podra llegar a pensar que hay tratados a los que se les asigne el
carcter interpretativos de la constitucin, y en ese caso debiendo ser aprobados por 3/5 de
cada cmara. Estamos en una situacin media bipolar, porque digo esto, porque la constitucin
asocia al tratado a un precepto legal, el tribunal TC ha reconocido que los tratados
internacionales son preceptos legales para inaplicabilidad, o sea, yo puedo impugnar un tratado
en sede de inaplicabilidad ante el TC para que no se aplique en el caso concreto, pero sin
embargo cuando le quiero dar el tratamiento pleno como precepto legal, y por lo tanto solicitar
la inconstitucionalidad de un tratado, cuando previamente ha sido declara inaplicable , el TC
me ha dicho que eso no lo puedo hacer, porque el tratado es una obligacin internacional, y
solo puede derogarse de acuerdo al derecho internacional, se aprecia claramente la bipolaridad
(para una cosa si para otra cosa no).
Entonces todo el art. 54 est un poco permeado por eso, y por una cuestin no resuelta, que la
reforma del 2005 no hizo, no soluciona la forma de incorporar el tratado internacional al
derecho nacional, o sea, en definitiva cual es la posicin que tiene, como se articula el tratado
con las fuentes nacionales, esto que la reforma pudo haber hecho no lo hizo. A cambio se
conform con estas intervenciones puntuales basadas en este error de concepto, no hay ningn
tratado que no obligue al estado completo y que no signifique a lo menos un lmite al poder
constituyente, por lo tanto no hay materias que no estn abiertas a ser reglamentarias, legales o
constituyente, desde el punto de vista de lo que el tratado est regulando. Por otro lado,
segundo aspecto que incorpora la reforma del 2005, una disposicin media mstica, fnjanse
ustedes en el inc. 5: Las disposiciones de un tratado solo podrn ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales
de derecho internacional.

13
Primero algunas correcciones respecto del uso de los trminos; derogacin es una acto
potestativo unilateral, es el acto del legislador, se deroga cuando se priva de validez a una
disposicin, porque el autor de esa disposicin la deja sin efecto, en materia internacional se
pueden reciliar, en cuanto es de mutuo acuerdo, los tratado no se derogan, no he visto nunca la
frmula que diga tratado derogado, el tratado se ha dejado sin efecto, las partes han
denunciado, han acordado otro tratado, pero derogacin no, porque no hay un tratado
internacional.
Segundo, modificado o suspendido, de la forma previsto en los mismos tratados, estamos de
acuerdo, pero dice o de acuerdo a las normas generales del derecho internacional, aqu un
comentario, cuando uno hace una referencia genrica tiene que tener bien claro la razn de esa
referencia genrica:
1.-porque quiso hacer esto, y por lo tanto quiso dejarlo sin resolver de manera consciente y
deliberadamente.
2.- o porque fue gil, y no hizo su tarea, y no saba cul eran las disposiciones que deban citar,
entonces como no saba, chuteo el problema.
Por qu lo anterior? Porque cuales son las normas generales de derecho internacional en lo
relativo a los tratados, las convenciones de Viena sobre los derechos de los tratados u otras
normas consuetudinarias o el jus cogens emergente sobre el derecho de los tratados, cual es la
norma general, cualquier cosa menos clara, tendra que entrar al derecho internacional para
saber cules son las normas generales de derecho internacional sobre los tratados. Luego surge
un tercer aspecto, el primer aspecto, como deca yo, es esta regulacin del tratado de la ley,
despus sta, de cmo se pueden dejar sin efecto, y luego el tema de las denuncias y de las
reservas que est en el inc 2,3 y 8 del 54 n1; el PDLR informara al CN sobre el contenido del
tratado, as como de las reservas que pretende formularle, el CN podr sugerir la formulacin
de reservas y declaraciones interpretativas un tratado internacional, en el curso del trmite de
su aprobacin, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o
en las normas generales de derecho internacional. El retiro de una reserva que haya formula el
Presidente de la Repblica y que tuvo en consideracin el CN al momento de aprobar un
tratado, requerir previo acuerdo de este, de conformidad a lo establecido en la ley orgnica
constitucional respectiva. El congreso nacional deber pronunciarse dentro del plazo de treinta
das contados desde la recepcin del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se
pronunciare dentro de este trmino, se tendr por aprobado el retiro de la reserva. Esos son
los tres grandes aspectos del art. 54.
En lo esencial, que significa que la aprobacin de los tratados debe someterse a los tramites de
una ley, significa que debe pasar por ambas cmaras, ambas cmaras deben aprobar, el acto por
el cual una cmara aprueba un tratado que ha sido sometido a su conocimiento se denomina
acuerdo aprobatorio, por lo tanto cada una de las cmaras debe dar su acuerdo aprobatorio.

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El acuerdo aprobatoria, junto con aprobar un tratado, puede, ser fuente de delegacin de
facultades delegativas, en el inc. final del art. 54 n1: En el mismo acuerdo aprobatorio de un
tratado podr el congreso autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que durante la
vigencia de aquel, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal
cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los inc. Segundo y siguientes del art.
64.
El nmero dos del art. 54 solamente me interesa que lo sepan, si se puede lo dejaremos para el
final. Por lo tanto atribucin del CN, aprobacin de los tratados, aprobacin de los estados de
excepcin. De todas maneras lanse con detenimiento el art. 54.
En esta modalidad de funcionamiento del Congreso, que involucra a ambas cmaras

coordinadas, en la Constitucin tenemos las atribuciones exclusivas (de las cmaras y del
Congreso). Luego la CPR es un poco asistemtica porque habla de Funcionamiento del
Congreso y de Normas comunes para los diputados y senadores, pero, en estricto rigor, lo que
viene a continuacin es la formacin de la ley. La formacin de la ley es la funcin ms
evidente del Congreso actuando como un rgano bicameral. La funcin tradicional que uno
asocia al Congreso es la funcin legislativa. De hecho, suele mencionarse (algo impropiamente)
al Congreso como el poder legislativo (siendo que en nuestro pas el poder legislativo est
compuesto a lo menos por dos poderes, el Congreso y el Presidente en su calidad de rgano
colegislador). Esta funcin, aun cuando no aparece en el art. 54, podramos sealarla como
n3: aprobar las leyes (se da por supuesto, no se enuncia).
FORMACIN DE LA LEY (ART. 65 A 75)
Se trata de un procedimiento poltico que est regulado tanto en la CPR como en la LOC del
Congreso Nacional, y, respecto de algunos procedimientos internos en los reglamentos de cada
una de las cmaras.
La idea bsica que subyace al procedimiento legislativo en nuestro pas es que, en primer lugar,
para que haya ley, un proyecto debe haberse aprobado por ambas cmaras del congreso (nunca
va a haber ley si no se aprueba por ambas Cmaras); y la segunda idea es que de los tres actores
en el proceso legislativo (o sea, las dos Cmaras mas el Presidente) la accin mancomunada
(aunada) y calificada (con requisitos especiales) de dos de ellos, puede forzar a un tercero en el
trmite legislativo. De manera que, en el procedimiento legislativo, por regla general, si el
Presidente y una de las Cmaras, en la que cuenta con un qurum especial, estn de acuerdo,
pueden forzar la aprobacin de un proyecto por la otra cmara (pueden obtener a travs de un
procedimiento reglado la aprobacin del proyecto). Si ambas cmaras cuentan con qurums
especiales pueden eventualmente obtener del Presidente la promulgacin de un proyecto que

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este desaprob. O sea, la unin mancomunada de 2 de los 3 actores, cuando cuentan con un
qurum o requisitos especiales, pueden imponerse a la reticencia del tercer actor.
En nuestro pas no tenemos una distribucin genrica regular de las cmaras del congreso
entre Cmara de Origen y Cmara Revisora, o sea, no tenemos una cmara a la que siempre
tengan que entrar los proyectos ni una segunda cmara que siempre deba revisarlos. Como las
cmaras tienen distintos principios de composicin y distinto tamao, el hecho de radicar una
cmara como cmara de origen y otra como cmara revisora, condiciona el proceso legislativo.
Si yo tuviese siempre a la Cmara de Diputados como cmara de origen, y al Senado siempre
como cmara revisora, no podra por ejemplo el presidente elegir a cul de las cmaras enviar
un determinado proyecto; o bien los Senadores no podran iniciar un proyecto de ley. De
modo que, esa eleccin, la idea de que exista o no exista una cmara de origen fija y una
cmara revisora fija, tiene consecuencias en la forma como yo puedo estructurar la estrategia
del proceso legislativo. Se dice en general que las cmaras bajas, las Cmaras de Diputados, son
ms populistas, y que la cmara alta o Senado refleja un rgano ms reflexivo. Ahora bien, en
nuestro pas, con la edad requisito para ser Senador (35 aos) la situacin no parece ser tan as.
Sin embargo, an cuando no hay una regla general, la constitucin establece algunas
excepciones respecto de ciertas materias que si deben ser originadas en una u otra cmara. O
sea, no existe Cmara de Origen en general, pero s hay ciertas materias que tienen por origen
la Cmara de Diputados, y otras, el Senado. Esto est en el inc. II del art. 65: Las leyes sobre
tributos de cualquiera naturaleza que sean (o sea, cargas financieras), sobre los presupuestos de la
Administracin Pblica (o sea, gastos) y sobre reclutamiento (o sea, cargas personales), slo pueden tener
origen en la Cmara de Diputados. Y las leyes sobre amnista y sobre indultos generales slo pueden tener
origen en el Senado. Esto solo se refiere al origen, esto es, a la cmara donde se puede dar inicio
al respectivo trmite o procedimiento legislativo. Una cuestin distinta es lo que llamamos
iniciativa de ley o iniciativa legislativa, que se refiere a quien est facultado para dar inicio, para
poner en marcha el procedimiento legislativo. Y cuando el profesor dice dar inicio o poner en
marcha se est refiriendo a actos que conllevan aparejados deberes de tramitacin. Cualquiera
de nosotros puede pedirle a cualquier diputado, senador o al Presidente que tramite un
determinado proyecto de ley. Cualquiera puede pedirlo, pero eso no pone en marcha el
procedimiento legislativo. Cuando se dice que alguien tiene iniciativa legislativa es porque su
acto de presentar el proyecto de ley lleva aparejados los actos subsecuentes asociados a la
tramitacin de ese proyecto de ley, o sea, yo inicio el movimiento del procedimiento legislativo
cuando tengo iniciativa originaria (el pedir o proponer una idea no pone en marcha nada).
La iniciativa legislativa en nuestro pas est distribuida asimtricamente entre el Presidente y los
parlamentarios. El Pdlr tiene iniciativa sobre TODAS las materias de ley. Ahora bien, los
parlamentarios tienen iniciativa legislativa sobre todas las materias de ley que no sean de
iniciativa exclusiva del Pdlr. Y obviamente los parlamentarios no tienen iniciativa legislativa
respecto de materias en las cuales su cmara no tiene origen. Por lo tanto cuando nosotros
hablamos de iniciativa legislativa exclusiva del Pdlr no estamos predicando nada nuevo

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respecto del Presidente, porque el Presidente tiene iniciativa legislativa en TODAS las materias
de ley. De manera que decir que una materia es de iniciativa exclusiva del Pdlr lo nico que me
est diciendo es que es una materia en la cual los parlamentarios no tienen iniciativa. Como el
Presidente tiene iniciativa en todas las materias, la exclusividad en ciertas materias solamente
implica un efecto para quienes estn excluidos, o sea, los parlamentarios. Ahora el agregado es
que an cuando una determinada materia no sea de iniciativa exclusiva del Presidente, por
ejemplo, un Senador nunca va a poder iniciar un proyecto de ley sobre presupuestos, porque es
de origen de la cmara de diputados; o bien un Diputado no podr iniciar un proyecto sobre
amnista o indulto general. De manera que un parlamentario no podr iniciar en su cmara
proyectos de ley que tienen su origen fijado en la otra cmara.
El origen se refiere a la Cmara dnde puede ser iniciado un trmite legislativo (la regla general
en Chile es que los proyectos pueden ser presentados en cualquiera de las dos cmaras, salvo
los casos sealados en el art. 65 inc. II). En cambio la iniciativa no dice relacin con el dnde,
sino con el quin, o sea, quin puede dar inicio al proceso legislativo.
La iniciativa del Pdlr es un rasgo atpico del rgimen presidencial, y es propio de los
presidencialismos latinoamericanos. Le da mucho poder al presidente. En EEUU el Pdlr no
tiene iniciativa legislativa y por lo tanto cuando se habla de los mensajes presidenciales en
EEUU, son solamente llamados al Congreso para que legisle.
En Chile el mensaje es el acto por el cual el Presidente da inicio al procedimiento legislativo (el
ejercicio de la iniciativa legislativa presidencial se da a travs del mensaje). Por otra parte, el
inicio de la iniciativa legislativa parlamentaria se da a travs de la mocin.
La mocin es una facultad de cada parlamentario, de manera que un solo parlamentario puede
presentar un proyecto de ley (no requiere ms). Sin embargo tiene lmites mximos (la mocin
puede ser presentada por un parlamentario, pero por no ms de 10 diputados ni 5 senadores).
La inocente idea del Legislador y del Constituyente del SXIX era que los proyectos de ley no se
presentaran pre aprobados (que no hubiese un premio para discutir en la oficina el proyecto y
ya presentarlo listo). La idea era decir que no firmen ms porque no van a ser premiados, en
cuanto la idea es que la ley sea discutida de cara al pblico (que haya un debate pblico). Es
inocente porque si uno quiere hacerlo lo puede hacer igual, solamente que no se dice (la mayor
cantidad de leyes importantes dictadas en el ltimo tiempo todas se han negociado, se han
amarrado el margen del Congreso, y luego en el Congreso se discuten otros temas menos
relevante).
Mircoles 20/09/11
Preguntas y discusin en torno a la materia vista antes de la prueba del da martes 27 de

septiembre:

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Relacin del concepto de Judicatura y el estudio de reglas constitucionales y no

constitucionales (pregunta realizada al profesor) y respecto del principio del debido proceso, si
es un principio constitucional o no:
Obviamente, ms que principio es una regla constitucional. Nosotros dijimos que la regla que
seala que corresponder siempre al legislador establecer una investigacin y un procedimiento
racional y justo, nosotros identificamos ese enunciado con el debido proceso y les expliqu
porque razn no se utilizo la expresin debido proceso, por lo tanto esa es una regla
constitucional, y esa regla constitucional, de acuerdo a la posicin del enunciado, por lo menos
en la interpretacin ms restrictiva uno puede decir que a lo menos debiese aplicarse a todo
rgano que ejerce jurisdiccin. Si se recuerda en un mismo inciso, toda sentencia de un rgano
que ejerza jurisdiccin deber fundarse en un proceso previo legalmente tramitado (principio
de legalidad del proceso) y complementariamente cmo debe ser ese proceso? El legislador
tiene la obligacin de establecer las garantas de una investigacin y procedimiento racional y
justo, por lo tanto, la respuesta es una regla constitucional dirigida al legislador pero
indirectamente se aplica a la judicatura porque obviamente es la exigencia que debiera tener
todo proceso a la luz de lo que hace el legislador, el gran problema obviamente es que esta es
una garanta de derechos que tiene como destinatario al rgano jurisdiccional, esa es la riqueza
de la garanta.
Una aclaracin, que en 2do ao les puede parecer un poco artificial, ms que se haya definido
la judicatura, mi intencin no fue definir la judicatura sino simplemente explicar el mbito de
estudio de esta parte de la materia. Si yo dijera voy a definir la judicatura, la verdad es que
como dicen los espaoles, me lo pensar un poco, pero en el fondo la idea era decir cuando
nosotros estudiamos la judicatura vamos a estudiar en general las reglas constitucionales que se
aplican a los tribunales.
Ahora bien porque distinguir entre principios que son y no son constitucionales si vamos a
estudiar las reglas constitucionales que se aplican a los tribunales. Ser una cuchufleta? No es
as, porque cuando uno hace un anlisis de las reglas constitucionales en general, un anlisis de
cualquier regla jurdica, usted tiene el texto de lo que usted va a estudiar y un contexto. El
contexto permite la comprensin y eso no es aplicable solo al derecho o sea si ustedes alguna
vez han estado un poquito pasado de copas y se siente desorientado no es porque haya perdido
la nocin de si mismo sino que normalmente lo que uno pierde es el sentido del contexto.
Aqu pasa exactamente lo mismo, si uno se remite solo a las reglas constitucionales, por
ejemplo no tendra idea de que rol juegan los principios de independencia e imparcialidad en el
estado de derecho para la judicatura, porque no estn en la constitucin. Yo les dije que en la
nica parte que aparece la palabra independencia en el texto constitucional es en lo relativo al
ministerio pblico. Incluso el tribunal constitucional dice la judicatura est regida por el
principio de independencia y yo digo dnde? Lo mismo sucede con el tema de la
imparcialidad, usted podra decir si yo no veo en la constitucin una regla que imponga el
deber de que el rgano jurisdiccional sea imparcial, a lo mejor podra crear rganos
jurisdiccionales a la luz de la constitucin que no sean imparciales, por qu tenemos que
estudiarlos? Para entender cmo se articula en la construccin constitucional y precisamente y
ah rescato la pregunta porque contiene un elemento importante de anlisis, porque al no estar
en la CPR se plantea un problema de si yo le voy a dar contenido normativo o no, como no
est en la CPR entonces yo digo haber, ingenio algo que no sea imparcial, me plantea algn

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problema? Uno podra decir no, como primera respuesta, pero ah por ejemplo yo puedo
decir entonces voy a localizar la imparcialidad como una exigencia del justo y racional
procedimiento y por lo tanto si el rgano legislativo crea un tribunal que no es imparcial, a lo
menos yo podr decir que ha infringido el 19 N3 antiguo principio 5to ().
Entonces esa es la razn por la que los incorporamos. Los principios constitucionales
podramos decir que aquello no nos presenta ningn problema desde el punto interpretativo,
est all, y los otros principios porque son exigencia que emanan del estado de derecho,
recuerden ustedes que vimos en primer ao el estado de derecho era un credo, es decir,
nosotros creemos que debisemos organizarnos con ciertas reglas de convivencia poltica,
entonces cuando estos principios no estn, la pregunta es: Encuentran alguna posicin
sistemtica dentro de otros preceptos constitucionales? O tenemos que decir que hay un
problema constitucional y que queremos vivir con ese problema constitucional, o forma parte
de lo que podramos decir que es poltica legislativa o poltica constitucional. Por ejemplo
respecto de la inamovilidad del juez, uno de los instrumentos ms importantes para
salvaguardar la independencia de los jueces es que no puedan ser removidos de sus cargos si
no hay declaracin de falta de buen comportamiento a travs de un juicio. Y cuando uno va a
la CPR se da cuenta que en nuestro pas los jueces pueden ser removidos de sus cargos por
una declaracin de mal comportamiento o falta de buen comportamiento sin juicio,
simplemente por lo que podramos denominar un expediente administrativo por parte de la
Corte suprema, entonces ah uno puede decir el principio de inamovilidad judicial, incluso esta
enunciado en la CPR, se cumple plenamente? No se cumple plenamente, y ante eso las
alternativas son, okey pero estamos de acuerdo nos parece bien, o aqu hay un tema para que
un da nuestro pas quiera preocuparse de la CPR o de la regulacin constitucional de la
judicatura, diga revisemos esto. Esa fue una solucin en un momento histrico en que los
jueces se portaban mal y nadie los remova si no [] fue una solucin que en ese momento
sirvi de algo y uno tendra que preguntare si hoy da es la solucin que queremos, entonces
todo este anlisis que yo les he hecho a continuacin es el que vena de la confrontacin de la
regulacin constitucional y lo que no est en la constitucin.
En nuestra CPR encontramos el principio de responsabilidad penal, tambin encontramos el
principio de responsabilidad ministerial propiamente tal (en la regla de inamovilidad de los
jueces), tambin encontramos el principio de responsabilidad administrativa disciplinaria, la
que ejerce la corte suprema sobre un juez. Entonces si usted dice como se estructura la
responsabilidad de los jueces exclusivamente a nivel constitucional, ya tiene esas 3 reglas, lo
que pasa es que nosotros vimos un poquito ms porque obviamente hicimos referencia a la
responsabilidad civil, a la responsabilidad disciplinaria por va de clasificaciones. Entonces
parece una buena forma de enfocar estas interrogantes. En el principio de independencia no
est regulado constitucionalmente y las herramientas que normalmente son indicativas de su
existencia: como el principio de inamovilidad y la prohibicin de traslados no consentidos, el
principio de inamovilidad no es que a un juez no lo muevan sino que a un juez no lo remuevan
del cargo, para que no me digan otra cosa despus. La prohibicin de traslados no consentidos,
porque esta la posibilidad de que el juez sea trasladado sin su consentimiento y la nica garanta
que le da la CPR es que tiene que ser un cargo de igual categora, gran cosa.
Consulta respecto de los tratados internacionales como fuente del derecho constitucional:

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Aldunate seala que el adhiere a la tesis de Saenger en cuanto el dice que los tratados no tienen
rango constitucional, y ah se cierra la afirmacin relativa a Saenger, lo que yo dije a
continuacin, son 2 cosas que hay que manejar en paralelo, dos ideas que hay que manejar por
reparado.
Uno es que el TC ha dicho que tienen tango supra legal pero sub constitucional, a partir del rol
346 y que lo ha repetido posteriormente en el rol 1288 cuando examin la constitucionalidad
de la modificacin de su ley orgnica. O sea, para el TC los tratados internacionales tienen
rango infra constitucional y supra legal sin que quede claro, el TC no se hace cargo de cmo
opera esta supra legalidad, porque en trminos prcticos si operara esta supra legalidad, el
tratado posterior deroga la ley anterior no hay problema, pero implicara que una ley posterior
no puede derogar un tratado anterior que es el gran tema que est en discusin.
Primera idea entonces, Saenger niega el carcter constitucional de los tratados internacionales a
lo que yo adhiero. Segunda idea, el TC los pone entre aguas. Y la tercera afirmacin que yo
digo que todos los tratados con independencia de que si son tratados sobre derechos humanos
o no, imponen deberes a todos los poderes del estado, y en ese sentido desde el punto de vista
de su calidad como tratado, y en ese sentido cuando se incorporan al derecho interno, an
cuando se incorporen con el carcter de precepto legal, uno tendra que tener presente que
generan obligaciones en todos los niveles, ahora en lo que nos interesa y esta es una tesis muy
resistida, por lo tanto estoy en una minora, creo que son como 2, curiosamente es la nica vez
que estoy de acuerdo con el profesor Nogueira, es que a lo mejor cuando nosotros vemos la
colisin normativa entre un tratado internacional y otro precepto legal en vez de recurrir a los
clsicos principios de jerarqua normativa, posterior prima sobre anterior, y principio de
especialidad, lo que nosotros tendramos que hacer es examinar, tomando en cuenta que los
dos son preceptos legales (otro precepto legal como la ley por ejemplo) que a lo mejor lo que
habra que hacer es entrar en lo que podramos llamar un control de convencionalidad, o sea
decir, aunque los 2 estn en un mismo nivel, una ley posterior no puede derogar un tratado
anterior porque en el fondo estara incumpliendo un deber que el mismo legislador asumi.
Entonces esa sera la explicacin, pero no necesitan manejar esa tesis porque cuando se
convierta en la tesis dominante va a pasar tiempo (el derecho avanza a saltillos, como 2
corcheas []).
Por el momento basta que manejen la tesis que seala que tienen rango constitucional,
supraconstitucional y el infinito y ms all, la tesis de Saenger a la que yo adhiero en el
sentido de que no tienen rango constitucional y la tesis del TC que dice que tendran un rango
intermedio entre la CPR y la ley.
En cuanto a la materia, se haban vistos algunos tpicos, primero la idea de origen de una ley,
la cmara de origen. Lo relevante de la cmara de origen es que de alguna manera condiciona el
trmite, si yo tengo una cmara que siempre es cmara de origen y una segunda cmara que
siempre es cmara revisora, la composicin poltica de la cmara de origen me dice si tienen
sentido o no tiene sentido que yo pase el proyecto. Si yo tengo una cmara de origen cualquiera
sea la opcin que ustedes elijan, vamos a poner una cmara de origen ultra conservadora por
ejemplo, Tiene algn sentido, alguna utilidad, que yo ingrese un proyecto de ley de

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matrimonio entre personas del mismo sexo? Se le va a caer de traste. Pero nosotros vamos a
ver que el procedimiento legislativo tambin contempla ciertas hiptesis o sea tambin est
enseado para enfrentar de lo que podramos llamar los rebotes.
Si yo tuviera una cmara conservadora y tuviera una cmara liberal o progresista-socialista,
podra decir que me conviene ms a lo menos que me conviene pasar el proyecto a esta cmara
liberal, pensando en que si yo logro su aprobacin en general a lo menos el proyecto []
Nosotros vimos que nuestro sistema no contiene por regla general cmara de origen fija, no
define ni a la cmara de diputados ni al senado como cmara de origen, por lo tanto en
principio yo puedo presentar proyectos de ley en cualquiera de las 2 cmaras, salvo en algunas
materias que estn definidas como para cmaras de origen especficas, como tributos;
reclutamiento; presupuesto, porque son cosas que se podra decir que son cargas del lomo del
pueblo. Entonces se supone que la cmara que debiese conocer en principio de ellas, es la
cmara de representacin ms popular que sera la cmara de diputados. En cambio hay otros
proyectos como son amnistas e indultos generales que podran estar condicionados a una
necesidad poltica del momento, eso se radica en el senado (el senado era una cmara que no
solo tena distintos ritmos de renovacin sino que adems esencialmente tena una
composicin etaria del mismo). A lo que voy es que se pensaba antes que el senado tena esa
idea de moderacin, una cierta sabidura, prudencia, que si ustedes ven a algn senador hoy en
da uno ve solo una bonita imagen, y adems que se baj el requisito a los 35 aos, que si
vemos hoy en da un sujeto recin est empezando a establecerse a diferencia de lo que pasaba
en el pasado que ya estaban empezando a ser abuelos a los 40, eso ha cambiado (se alarga ms
la juventud pero se acorta ms la edad de los senadores, senex, el concepto de senex no es solo
viejo sino que un sujeto maduro, prudente [pensemos en personas prudentes como por
ejemplo el presidente del senado, en broma]).
Luego vimos la idea de la iniciativa, que es una facultad constitucional que permite poner
imperativamente en marcha el proceso legislativo, quien tienen iniciativa legislativa es la
persona que al hacer uso de ella pone necesariamente en marcha el proceso legislativo, ninguno
de nosotros tenemos iniciativa legislativa en estos trminos. Quien tiene iniciativa legislativa es
quien puede ingresar a la secretara de la respectiva cmara un proyecto de ley y ese proyecto
de ley tiene que ser presentado, se tiene que dar cuenta del mismo y tiene que ser incorporado
a la tabla del parlamento y en algn momento tendr que ser votado segn el procedimiento
que vamos a ver hoy da. Dijimos que el presidente de la repblica tena iniciativa en todas las
materias de ley, es un chico sper poderoso en materia legislativa. Lo que s dijimos es que
hay materias de iniciativa exclusivas del PdlR que en realidad deben entenderse como materia
de iniciativa prohibida para los parlamentarios, materias en las cuales el parlamentario no
puede presentar proyectos de ley.
Y algo que no s si se los dije, en el artculo 65 inciso segundo e inciso tercero, por favor
retengan a lo menos una palabra clave de cada una de las categoras para que tengan una idea,

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no me interesa los artculos en detalle. Luego cuando vayamos avanzando en el ao y estemos

quizs en tiempo ms normales recurdenme decirles algo sobre la memoria [] importante
que quisiera comentarles.
El inciso tercero:
Art. 65 inc. 3 > Corresponder al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva de los
proyectos de ley que tengan relacin con la alteracin de la divisin poltica o administrativa
del pas, o con la administracin financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo las
modificaciones de la Ley de Presupuestos, y con las materias sealadas en los nmeros 10 y 13
del artculo 63.
Y las materias sealadas en los nmeros 10 y 13 del artculo 63
10) Las que fijen las normas sobre enajenacin de bienes del estado o de las municipalidades y
sobre su arrendamiento o concesin.
13) Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempo de
paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la
Repblica, como, asimismo, la salida de las tropas nacionales fuera de l.
Entonces respecto de ese inciso tercero, las ideas bsicas:
Divisin poltica y administrativa,
Administracin financiera,
Enajenacin de bienes del estado y de las municipalidades,
Mantencin de contingente de las fuerzas armadas ingreso de fuerzas

extranjeras hacia Chile y salida de fuerzas chilenas hacia el extranjero.

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Inciso cuarto:
Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para:
1.- Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer
exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresin;
nico
2.- Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos
o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones;
3.- Contratar emprstitos o celebrar cualquiera otra clase de operaciones que puedan
comprometer el crdito o la responsabilidad financiera del Estado, de las entidades
semifiscales, autnomas, de los gobiernos regionales o de las municipalidades, y condonar,
reducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras de cualquier naturaleza
establecidas en favor del Fisco o de los organismos o entidades referidos;
4.- Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepos,
rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, prstamos o beneficios al personal en servicio o
en retiro y a los beneficiarios de montepo, en su caso, de la Administracin Pblica y dems
organismos y entidades anteriormente sealados, como asimismo fijar las remuneraciones
mnimas de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones
y dems beneficios econmicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin
perjuicio de lo dispuesto en los nmeros siguientes;
5.- Establecer las modalidades y procedimientos de la negociacin colectiva y determinar los
casos en que no se podr negociar, y
6.- Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del
sector pblico como del sector privado.
Tambin solo algunas ideas:
En el caso del nmero 1, Tributos.

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En el numeral 2, Servicios pblicos.

En el numeral 3, Comprometer la responsabilidad financiera del Estado. Cundo uno
compromete su responsabilidad financiera? Cuando uno debe, como tambin co-deudor.
No s si ya vimos el significado de la expresin emprestar, porque todos ustedes diran que a
lo mejor es una forma vulgar y equivocada de utilizar la palabra prestar. Y una persona culta
podr usar la palabra emprestar correctamente? Qu significa el verbo emprestar? Pedir
prestado, tomar prestado. Por lo tanto yo puedo emprestar una regla de su compaero, la tom
prestada, l me la prest pero yo la emprest. Entonces emprstito es tomar prestado.
Emprestar un milln de pesos es tomar prestado un milln de pesos, hoy nadie utiliza esta
expresin porque suena raro.
Dato respecto de las entidades semifiscales
Se discuten si existen hoy en Chile pero todos sabemos que tienen algunas caractersticas. La
caracterstica tpica de las entidades semifiscales es que sin estar patrimonialmente adscritas al
fisco sin embargo en ellas el fisco tiene algn tipo de intervencin o participacin. (Es como el
caso del chupacabras, es una figura rara que no sabemos si existe o no pero todos sabemos que
tiene algunas caractersticas.)
El numeral 4 dice:
Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepos,
rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, prstamos o beneficios al personal en servicio o
en retiro y a los beneficiarios de montepo, en su caso, de la Administracin Pblica y dems
organismos y entidades anteriormente sealados, como asimismo fijar las remuneraciones
mnimas de los
trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus
remuneraciones y dems beneficios econmicos o alterar las bases que sirvan para
determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los nmeros siguientes;
Emolumentos son prestaciones en general con un contenido econmico. La entidad que
administraba las pensiones de viudez.
Este numeral es ms extenso que los anteriores. Pero hay dos categoras que podemos
mencionar como ideas claves.
Pistas para descubrir las ideas claves: Hay alguna diferencia cualitativa entre lo que puede
hacer la ley respecto del sector pblico y respecto de lo que puede hacer respecto del sector
privado en estas materias?
S, porque respecto del sector de la administracin pblica la ley puede determinar el
quantum de lo que sea (para arriba, para abajo, condiciones de pago, etc.) en cambio en el
sector privado fija mnimos (puede subir obligatoriamente las remuneraciones o fija las
condiciones de los beneficios por lo tanto en el sector privado es mucho ms acotado, y
podramos decir fija estndares.
Ahora la pregunta es de qu? Fija estndares de qu en el sector privado? Fija todo de qu
en el sector pblico? No solo se refiere a Ingresos. (Leer bien la parte final del numeral). Hay

24
una palabra que pueda incluir, englobar: remuneraciones, trabajo, ingresos por va de
pensiones, beneficios econmicos adicionales al ingreso (como podra ser una asignacin de
transporte o una asignacin de casas)? La palabra es prestaciones porque son todas
prestaciones.
Entonces, podemos decir que fija o determina las prestaciones del sector pblico, obviamente
podramos refinarlo y decir: las prestaciones de quienes trabajan o constituyen el sector pasivo
(para no confundirlo con el numeral 2 que son los servicios prestados).
Entonces decimos, fija las prestaciones a quienes componen el sector pblico tanto en lo
activo como en lo pasivo y fija estndares para las prestaciones del sector privado.
Este ejercicio sirve para manejar el lenguaje de ciertas reglas o enunciados en trminos de
decirlos de otra manera, ac estoy creando una idea, una sntesis. Recin al crear una sntesis
puedo proponer hiptesis de explicacin.
Ac la hiptesis es que parece que lo que no se quiere hacer es dejar entregado a los
parlamentarios iniciativas que podran ser ms o menos populistas para decir por ejemplo:
subamos el sueldo mnimo.
Y en el caso del sector pblico lo deja absolutamente afuera, porque hay que recordar que lo
que no est aqu si puede ser de iniciativa parlamentaria. (Ac estamos viendo que es lo que se
trat de excluir y por qu se excluy).
El nmero 5 dice:
Establecer las modalidades y procedimientos de la negociacin colectiva y determinar los
casos en que no se podr negociar, y
El nmero 6 dice:
Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del
sector pblico como del sector privado.
Ac va a tener relevancia lo que nosotros entendamos por normas de seguridad social.
Tradicionalmente dentro de la seguridad social se incorporaban, se entendan incluidas las
reglas relativas a prestaciones de salud. Hoy da la salud al menos parcialmente est en manos
privadas bajo la modalidad de seguro. Entonces por ejemplo una regla que modifica los
contratos con las Isapres entra a este numeral 6 o no? Si uno dice que la salud sigue
formando parte conceptualmente de la seguridad social, estara ac y significara que un
parlamentario no puede iniciar un proyecto de ley. Si yo en cambio sostengo que sali de la
idea de la seguridad social (apoyndose en disposiciones de los derechos fundamentales porque
el derecho a la salud aparece separado del derecho a la seguridad social) en ese caso se podra
decir que un parlamentario s puede iniciar un proyecto de ley sobre regulacin por ejemplo de
los temas de los contratos porque estara simplemente en el mbito de los contratos privados
de seguros.

25
Por qu es tan importante este tema? Ms all de que tenemos que saber esto para el examen.
Es relevante porque esta limitacin a las facultades de los parlamentarios es un rasgo ms de
nuestro presidencialismo excesivo.
Hay varios mitos a considerar. A algunos les puede gustar el sistema presidencial o el sistema
parlamentario pero lo que no se puede decir es que Chile siempre fue un rgimen
parlamentario. Chile empez como un sistema presidencial en 1833 porque las condiciones
polticas eran autoritarias, y dentro de la misma carta de 1833 evolucion a un sistema
parlamentario (que por lo dems fue la evolucin de todos los sistemas parlamentarios del siglo
XIX).
La implantacin del sistema presidencial se debi a una maniobra se puede registrar muy
claramente en el gobierno de Alessandri (del primer Alessandri) y pasamos a un
presidencialismo (no como el norteamericano, sino que es un hper presidencialismo) donde el
Presidente tiene muchas atribuciones.
Las ideas tras lo recin dicho son:
1) No ha sido siempre un modelo chileno.
2) No es la nica realidad con la que podemos vivir.
3) Un modelo presidencial tan exacerbado como el que tenemos nosotros es
polticamente dbil porque al centrar un sistema poltico en torno a una figura, la
debilidad de esa figura me hace dbil la legitimidad de todo el sistema.
Al mirar esto desde el punto de vista de las polticas de los gobiernos de la concertacin lo que
ha hecho Piera es continuar la senda de la concertacin, ha enviado ms proyectos sociales,
aun cuando uno podra decir con la letra chica pero ha enviado ms proyectos sociales de los
que haba enviado la concertacin y sin embrago, est dbil porque la figura presidencial es
dbil, se ha debilitado la figura presidencial. Y uno se pregunta entonces, cul es la diferencia
con un sistema parlamentario? La diferencia es que en el sistema parlamentario el soporte es el
grupo mayoritario y por lo tanto para atacar la legitimidad hay que atacar la legitimidad de todo
el grupo mayoritario.
Entonces estas iniciativas exclusivas del Presidente son mbitos donde los parlamentarios en
trminos de iniciativa no pueden hacer nada y por lo tanto la cuenta la va a pagar siempre el
Presidente. La razn histrica es suena bastante lgica en un sistema de hper presidencialismo.
Si el Presidente es responsable de la marcha administrativa y econmica del Estado es
conveniente que sea l quien pueda abrir o no la puerta para modificaciones legislativas que
puedan influir en el presupuesto.
En el caso del inciso 3 uno podra estar de acuerdo que sean exclusivas del Presidente de la
Repblica pero todo lo dems tiene que ver con la idea de que el Presidente no solo gobierna,
administra y es responsable de la gestin financiera sino que como es responsable de la gestin
financiera, administrativa, etc. tiene otros mbitos exclusivos en que se excluye a los
parlamentarios curiosamente en cosas en que tradicionalmente se dispuso que el parlamento
deba tener participacin.
Hay 2 verbos claves (en el inciso 4 numeral 1) para que el parlamento pueda tener un mayor
control sobre el ejecutivo, de tal manera que cuando los parlamentarios le pudieran decir algo

26
al ejecutivo el ejecutivo se preocupase (y que tradicionalmente han sido de iniciativa de los

parlamentarios pero que ahora no es iniciativa de los parlamentarios).
Los verbos que le preocupara al Presidente de la Repblica que fuesen a desaparecer y que
fueran de iniciativa legislativa de los parlamentarios son: suprimir y reducir.
Son vitales estos verbos, porque los parlamentarios le podran decir al Presidente: vamos a
reducir estos impuestos. Los parlamentarios representan a los contribuyentes quienes podran
decir: no le voy a dar ms mi dinero para los gastos en general. Eso en Chile no existe. Se da la
extraa situacin de que cuando el parlamento vota un tributo a lo ms si el Presidente le
propone arreglar algo el parlamento podr decir s. Pero no se conocen muchos casos de que
el Presidente proponga bajar los tributos, la regla general es que el Presidente propone nuevos
tributos que suelen ser mencionados como medidas excepcionales y que despus se quedan.
Ej.: el fondo de estabilizacin de petrleos.
Cules son las facultades del Congreso? Y esto s es vital aqu el inciso final del art. 65 CPR:
Art. 65 inc. Final:
El Congreso Nacional solo podr aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos,
emolumentos, prstamos, beneficios, gastos y dems iniciativa sobre la materia que proponga
el PdlR.
Slo puede aceptar, slo puede disminuir o rechazar, o sea, o puede decir que s, o puede
disminuirlos, pero obviamente tratndose de aquello que implica la conducta activa. O sea, si
yo propongo un nuevo gasto el Congreso puede decirme ok pero rebjelo, pero si el presidente
propone un nuevo tributo, el Congreso puede decirle ok, estoy de acuerdo con su nuevo
tributo, pero no puede subir el tributo, desde el punto de vista lgico uno podra creer que es a
la inversa.
Bien, eso en materia de iniciativa exclusiva, queda ms o menos clara la pelcula? Les queda
claro por qu esto es importante para el poder presidencial o no? En el fondo es una remisin
a lo que pueden hacer los parlamentarios que se va a ir sumando, cuando veamos el
procedimiento legislativo, a muchas otras.
No s si yo les hice leer obligatoriamente el libro de Valenzuela, sobre el Quiebre de la
Democracia en Chile. Recuerdan ustedes el captulo en que l seala como parte de la crisis
tiene que ver con la prdida del Congreso como un lugar donde se negociaba, bueno y por
qu se pierde el carcter del Congreso como un lugar donde se negocia? Ese el sistema
partidario, obviamente porque no haba desde el punto de vista de quin hiciera el reglamento,
pero por qu el rol del Congreso en general desaparece como lugar de negociacin. El tema del
centro dificult podramos decir el dilogo, pero por qu el Congreso pierde su rol como
lugar donde se hacen las transacciones? Se va perdiendo aquello con lo que se negocia,
partiendo para que el Congreso sea lugar de negociacin los parlamentarios tienen que tener
poderes de negociacin, tienen que tener moneda de cambio, no s si me explico. Si yo les voy

27
quitando la moneda de cambio, o sea, si, dicho de otra manera, si yo entro al Congreso y las
posiciones que estn dentro del Congreso dejan de ser tan valiosas, dicho de otra manera, aqu
podramos decir que lo que es valioso, o algo de negociacin en el Congreso cuando es valioso
es no de los parlamentarios, si los parlamentarios no pueden negociar o no tienen con qu
negociar, si no tienen moneda de cambio, el Congreso se torna un lugar de poca relevancia,
aqu pasa ms o menos lo mismo, claro, ustedes podran decir si el Congreso se puede oponer,
estoy de acuerdo, los parlamentarios pueden decir que no, pero antes la gracia era que ese no
estaba asociado a lo que yo s quiero, o sea le digo que no a la creacin de un servicio pblico
ac porque a lo mejor yo s quiero que se forme este otro servicio pblico all, entonces
negociemos, si t me dices que s aqu yo retiro mi no te digo que s ah, pero hoy da eso se
concentra absolutamente en el ejecutivo, en lo que gener debilidad en el proceso previo al ao
70, que obviamente contribuy a la crisis del 70 al 73, nosotros lo replicamos. Qu es lo que
sucede, que hemos tenido un contexto poltico en que esto no ha sido tratado, pero la
debilidad subsiste, o podramos decir la debilidad se ha acentuado, fjense ustedes no lo digo
que lo hagan ahora en este ao gravoso en el mbito acadmico, pero si algn da esto les
genera inquietud, vuelvan a ese Captulo de Valenzuela aplicndolo a nuestra realidad hoy da,
o sea traten de ver ese anlisis que hace Valenzuela es aplicable hoy da? Porque eso les va a
permitir encontrar debilidades en el poder, fjense ustedes y esto lo pueden hablar como
experimento si tienen abuelos a los que le interese la poltica, el movimiento estudiantil y la
forma en que como el gobierno lo ha enfrentado, es inconcebible que una autoridad hace 40 o
50 aos haya procedido respecto al movimiento estudiantil como lo ha procedido esta
autoridad, absolutamente envolada, mire ya primero GANE, despus retiramos el GANE,
despus conversamos, no es que nos ponen condiciones entonces no vamos a conversar,
bueno ya conversemos. O sea, quin es la autoridad, dnde debiese resonar en un sistema
poltico que marcha bien? Dnde debiese razonar la opinin pblica para producir debate? Si
hay una marcha, los parlamentarios se preocupan, y los parlamentarios generan demandas
hacia el ejecutivo porque es de esperar que el ejecutivo vaya a decir que no, y que los
parlamentarios digan ah, porque esas son las instancias (junto con el sistema electoral), son las
instancias que tiene legitimidad aunque sea pseudo democrtica pero formal, porque si no
vamos a hacer que nuestra democracia no slo no sea plebiscitaria, sino que sea de calle, el que
logra sacar ms personas a la calle logra pasar, repito, estoy de acuerdo en este caso con las
demandas estudiantiles, pero no me parece un sistema que logra sacar ms gente a la calle sea
el que gobierna, porque el da de maana los camioneros me van a sacar doscientas mil
personas a la calle y el da despus van a ser los empleados pblicos que son como ochocientos
mil y ah uno dice, bueno, si la democracia es representativa, no estamos ante una democracia
representativa, recuerdan ustedes el concepto, aqu cada uno defiende sus intereses, aunque
repito en este caso no podra estar de acuerdo con el modelo que est detrs de las demandas
de los estudiantes, y eso produce, volviendo a este tema, hay una cierta paradoja zen aqu, por
qu el ejecutivo es dbil en nuestro sistema constitucional, porque es del pueblo.

28
(Hablando como chino) es como el roble que se cae con la tormenta, mientras que el bamb
se inclina para levantarse despus.
Pregunta alumno: sobre los proyectos que se refieren a la divisin poltica a qu se refiere?
Profesor: por ejemplo si usted quisiera crear una nueva regin o crear la municipalidad de
Reaca, eso es divisin poltico administrativa, la divisin del pas en regiones y
municipalidades. Entonces en el fondo los proyectos que quieran alterar esa divisin son de
iniciativa exclusiva del PdlR.
Bien, hemos visto origen, hemos visto iniciativa, ahora vamos a ir un poco a la mecnica del
procedimiento legislativo, cmo se da el procedimiento desde que se acepta una iniciativa, si es
del PdlR recibe el nombre de mensaje, la iniciativa parlamentaria recibe el nombre de mocin.
Cul es el trmite general? Hay una lgica inicial, que tambin est pensada en trminos del
sistema presidencial, que nosotros tenemos, en el sentido de que el procedimiento legislativo,
primera regla, o primer principio, es que requiere siempre de la aprobacion de un proyecto de
ley por ambas cmaras, pero como dicen los gringos, una palabra que suena mal para nuestros
odos however, sin embargo, esta aprobacin que den las cmaras, vamos a decir
preliminarmente que no siempre es una manifestacin de aceptacin espontnea y feliz, por
qu, porque la idea justamente es que si el presidente tiene un apoyo slido en una de las
cmaras, cuando digo apoyo slido vamos a ver luego que me refiero a un determinado
qurum, se tiene una mayora importante en una de las cmaras y puede al menos manejar una
cierta minora en la otra cmara, puede pasar proyectos de ley incluso contra la mayora de una
de las cmaras.
O sea el sistema est diseado para que el presidente que cuenta con apoyo en una de las
cmaras, apoyo ms que mayoritario en una de las cmaras y oposicin en otra cmara, pueda
pasar su legislacin aun cuando, siempre y cuando en la segunda cmara tenga el control de la
minora.
Entonces, yo les voy a pedir a continuacin que ustedes lean los artculos 68, 69, 70 y 71. No
quiero que traten de entender el procedimiento en su conjunto sino que traten de ver la
aplicacin de esto que les acabo de decir en el esquema grueso. En estos artculos se repite una
idea de cmo opera este mecanismo.
Para aclarar un poco el tema, si ambas cmaras aprueban un proyecto, el proyecto obviamente
va a ser despachado para su promulgacin y ya veremos que en ese momento el presidente
tiene o puede hacer algo.
Si ambas cmaras, por regla general, rechazan el proyecto (y ya vamos a ver como se puede dar
este rechazo) no va a haber ley. El principio subyacente que yo quiero que ustedes encuentren
aqu es que es lo que pasa cuando una de las cmaras est a favor del proyecto y el presidente
logra que esa cmara se pronuncie con una mayora reforzada respecto de un proyecto y por
otro lado, la otra cara va a estar en contra de ese proyecto, pero al menos una determinada

29
minora puede enfrentarse a la mayora que rechaza el proyecto y por lo tanto se puede juzgar
sobre esa base: Mayora calificada de dos tercios en una cmara, minora de un tercio en otra
y cmo eso opera.
Para la lectura de estos 2 artculos como ltimo concepto que le puede llamar a la atencin
deben saber que: un proyecto siempre se tramita en 2 etapas (an cuando estas 2 etapas puedan
llevarse a cabo muy cercanas en el tiempo) un proyecto siempre supone 2 etapas de discusin y
por tanto de pronunciamiento, de despacho:
1) La Discusin en general: que se refiera a la idea de legislar. Cuando un proyecto se
discute en general lo que se est discutiendo es la idea de legislar y por lo tanto cuando
yo rechazo un proyecto en general o la discusin en general lo que estoy diciendo es
que creo que no hay que legislar y no he entrado a ninguno de sus detalles. Cuando yo
apruebo un proyecto en general estoy diciendo que estoy de acuerdo con la idea de
legislar y se pasa entonces a la etapa de Discusin en particular.
2) La Discusin en particular: que podramos decir que es el articulado del proyecto.
Entonces tenemos:
La Discusin en general es la idea de legislar y la Discusin en particular que
podramos decir es el articulado del proyecto.
Esta distincin la hacemos por una cuestin de procedimiento legislativo porque no
tiene sentido que nosotros empecemos a estudiar artculos y proyectos que en
definitiva y en general han sido rechazados por la respectiva cmara. Entonces primero
pongmonos de acuerdo en si queremos legislar y una vez que ya entramos a legislar
vamos a entrar en la dinmica del examen de artculo por artculo y cmo opera esto
en trminos prcticos? es que inmediatamente que un proyecto ingresa para su
Discusin en general los parlamentarios le pueden formular indicaciones u
observaciones para el caso en que se apruebe la idea de legislar y pasemos entonces a la
Discusin en particular. Si un proyecto en la etapa de la Discusin en general no ha
sido objeto de indicaciones, o sea si se present el proyecto y llega el da y vamos a
discutir sobre la idea de legislar y nadie ha hecho ninguna observacin para cambiar
nada (dicho coloquialmente nos gusta tal como viene el proyecto) bueno en ese caso la
aprobacin en general del proyecto al mismo tiempo implica la aprobacin en
particular porque para que vamos a discutir algo que nadie ha puesto en discusin.
Entonces recapitulando, tenemos que la etapa de Discusin general como etapa tiene 2
objetivos:
1) Aprobar o rechazar la idea de legislar.

30
2) Preparar la discusin para el caso que se apruebe la idea de legislar. Si en esta etapa
nadie pone puntos en discusin o sea nadie formula indicaciones, entonces cuando
nosotros estamos aprobando la idea de legislar bueno estamos aprobando el
proyecto tal como viene.
Voy aponer un ejemplo sencillo, normalmente los proyectos de ley, ustedes entienden, son
ms complejos, pero supongamos que yo quisiera crear una ley que dice: Se extiende por el
ao 2011 el perodo escolar hasta el 29 de febrero del ao 2012 un proyecto ya sea mensaje o
mocin presidencial, bueno en este caso tendra que ser mensaje porque seguramente en
algunos casos va a significar gasto pblico, bueno se presenta el proyecto y nadie hace ninguna
indicacin, cuando se aprueba la idea de legislar, se aprob el texto final y el proyecto
inmediatamente se va a entender aprobado en ese trmite en la cmara respectiva. Si alguien
presenta una indicacin para cambiar la fecha 29 de febrero por 17 de febrero, bueno una vez
que se apruebe la idea de legislar pasamos a discutir si la fecha ser 29 de febrero o 17 de
febrero y ese va a ser el objeto de la discusin. Ese es el rol que juegan las indicaciones en la
etapa de Discusin en general.
Y un ltimo concepto para la lectura de estos artculos cuando se habla de trmite
constitucional se habla de cada una de las etapas completas de discusin y decisin que tiene
lugar en cada cmara. Entonces como cada proyecto de ley para ser ley requiere a lo menos de
la aprobacin de ambas cmaras eso significa que en trminos de trmites constitucionales
cunto es el mnimo? es 2: el primer trmite constitucional en la cmara en que se presenta el
proyecto y el segundo trmite constitucional (suponiendo que se aprob y se deja a tras la
primera) en la cmara que viene siendo, por efectos de procedimiento, la cmara revisora.
Se habla de cmara de origen respecto de la cual se present el proyecto y cmara revisora
la que conoce en segundo trmite constitucional.
Pregunta de alumno: en la prctica cuales seran los momentos donde se plasman la etapa de
discusin general y particular?
Les voy a contar muy rpidamente como funciona esto: se presenta una mocin o un mensaje
presidencial en la oficina de partes de la respectiva cmara, esto se hace llegar a la presidencia
de la cmara. La presidencia de la cmara observa algunos antecedentes de admisibilidad del
proyecto de acuerdo a la ley orgnica del Congreso y a los requisitos exigidos: o sea que a) no
se trate de un proyecto que no puede ser presentado en otra cmara b) que no se trate de un
proyecto de exclusiva iniciativa del presidente si es presentada por los parlamentarios c) que no
tenga ms de 5 senadores o ms de 10 diputados que estn presentando la mocin en el caso
de los parlamentarios. Vamos a suponer que pas el examen de admisibilidad, y entonces se
enva a la respectiva comisin en etapa de Discusin en general. La comisin adopta un
acuerdo que plasma en un informe y ese informe tiene 2 cosas:

31
1) Tiene una recomendacin a la sala sobre si legislar o no legislar o sea si aprobar o no la

idea de legislar.
2) Y un informe sobre las indicaciones que se han hecho llegar al proyecto de ley en esta
etapa
Luego de ese informe pasa a sala y ah la respectiva cmara vota si aprueba o no la idea
de legislar.
Obviamente que el informe de la comisin no vincula a la sala, solo es un informe, por
lo tanto si la comisin recomienda no legislar la sala perfectamente puede decir:
apruebo la idea de legislar o viceversa. Y en ese momento en que la sala se pronuncia
sobre la idea de legislar se activan o no las indicaciones. Si la sala rechaza la idea de
legislar el proyecto se archiva y las indicaciones pasaron a mejor vida y si la sala
aprueba la idea de legislar en ese momento entonces el proyecto vuelve a la comisin
para discutir las indicaciones que pudieron haberse hecho por esa razn es que si no
hay indicaciones es que se entiende aprobado en general y en particular porque si se
aprueba el proyecto y no hay indicaciones el proyecto no tiene que volver a la comisin
para la discusin en particular porque no hay nada que discutir.
Podemos dibujar estos trmites al interior de una sala:
Esquema:
Presentacin del proyecto en la oficina de partesluego a la mesa directiva que en
el fondo es el presidente la primera idea es ADMISIBILIDAD (el proyecto es
declarado admisible) Primer paso Discusin en generalpasa a la comisin
(recuerden ustedes que nuestro parlamento se organiza sobre la base de comisiones
especializadas)se elabora un informeluego hay una decisin en sala sobre
aprobar o rechazar la idea de legislar ese informe tiene a) Recomendacin sobre
ese punto y b) indicacionesSi hay indicaciones vuelve a la comisin para la
discusin en particular. La comisin va a emitir un segundo informe, y vuelve a la
sala para su aprobacin o no en particular.
Ahora esta etapa, la de la aprobacin en general del proyecto suele ser nica o sea
cuando llega a la sala se aprueba o no se aprueba. Y si se aprueba la idea de legislar
entramos en el procedimiento que puede tener muchas vueltas. Si se rechaza, chao.
Una vez que yo llego ac con el informe de la comisin pueden surgir propuestas
para modificar que hagan necesario que volvamos a la comisin para llegar a
acuerdos, entre otras ms y esto lo podemos repetir varias veces. Pero en general
este es el trmite. Si no hay indicaciones ustedes saben que la aprobacin en general
implica la aprobacin en particular. Y todo esto es un trmite constitucional
hasta que la respectiva cmara despacha el proyecto. Por eso se dice que cada

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trmite constitucional es un proceso completo de discusin y decisin al interior de

cada una de las cmaras.
Pregunta de alumno: por ejemplo en la Discusin en general se presenta una sola
indicacin y pasa a la comisin entonces se podra discutir en la prctica otra
modificacin al proyecto?
Profesor: yo no soy completamente experto en este tema pero entiendo que durante la etapa
de la discusin en particular, se puede presentar indicaciones adicionales relacionadas con las
que vengan en el primer informe. O sea, si usted dijo 29 de febrero y alguien dijo 17 de
febrero, usted podra presentar la indicacin que diga, ya, seamos salomnicos: 22 por
ejemplo, pero no podra presentar una indicacin que cambiara radicalmente lo que se est
debatiendo. (Alumno) Tiene que ser relacionado con? Dos cosas: una cosa es respecto de las
indicaciones, entre la primera y la segunda etapa, ahora otra regla, es la regla general que dice
que toda indicacin independientemente del momento en que se produzca debe siempre estar
relacionada con las ideas matrices del proyecto. O sea, una cosa es cmo yo articulo las
discusiones en general o en particular con las indicaciones, eso ya es como un ramo de derecho
parlamentario es ms especfico, no vamos a entrar en eso, hasta donde yo entiendo las
indicaciones que se presentan en esta etapa tienen que tener alguna relacin con esa
indicaciones, incluso esta est a nivel de reglamento de las respectivas cmaras, otra cosa es el
mandato constitucional de que las indicaciones cualquiera que sean, en cualquier momento
que se presenten siempre deben estar relacionadas con las ideas matrices del proyecto, o sea,
en este proyecto de alargar el ao escolar, por ejemplo, yo no podra poner una indicacin
para des municipalizar la educacin, porque la idea matriz, aqu la idea matriz del proyecto es
alargar el ao escolar, no es se fija usted?, ahora la interpretacin de la idea matriz del
proyecto tambin ha sido una cuestin muy debatida, pero est en la disposicin constitucional
no cierto, de art. 63 cuarto si mal no recuerdo NO, art. 69: Todo proyecto puede ser objeto de adiciones
o correcciones en los trmites que corresponda, tanto en la Cmara de Diputados como en el Senado; pero en
ningn caso se admitirn las que no tengan relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto.
Aprobado un proyecto en la Cmara de su origen, pasar inmediatamente a la otra para su discusin.
Entonces, con esta, no s si aclar la duda (alumno) all el TC entrara a? Si hay algn
problema por ejemplo respecto a que alguna indicacin pudiera no ser relacionada con una
idea matriz muchas veces se ha invocado al TC, ahora, el problema es cuando esa indicacin
llega a convertirse en ley porque si esa indicacin es declarada inadmisible al interior del
procedimiento legislativo, el TC no puede entrar a calificar esta resolucin, o sea si yo
parlamentario presento una indicacin y la mesa, perdn, la comisin y luego la mesa la
rechaza y me dicen que no tiene relacin con las ideas matrices yo no tengo accin ante el TC
para pedir que se reincorpore en el trmite, s en cambio, yo he formulado, como sucedi un
tiempo atrs con un proyecto que regulada el Cdigo de trabajo, yo formulaba una indicacin
que se trata en el texto de la ley, posteriormente esa indicacin puede ser cuestionada va
recurso de inconstitucionalidad de la ley o control preventivo de constitucionalidad de la ley
ante el TC, por ese contenido haber sido formulada en aversin al art. 69.

33
(Alumno) Si un proyecto llega a la discusin en sala en particular all el proyecto debe ser pasado s o s?
No, no, por eso lo que yo le deca ah se empieza a estudiar artculo por artculo, ahora cuando
usted ya aprob, cuando usted ya est en la discusin en particular, como usted ya dijo que s al
proyecto usted ya tiene que llegar a una solucin, entonces muchas veces como se va
aprobando artculo por artculo, de repente usted llega al art. 30 del proyecto de ley y se
encuentra con tres o cuatro indicaciones que entre s son incompatibles, pero adems si usted
acepta una de ellas se le cae el art. 23 se le cae el art. 17, entonces qu es lo que sucede, cuando
uno est en discusin en particular y se encuentra con algn problema de esta naturaleza
devuelve este proyecto a la Comisin, para que la Comisin solucione estas incongruencias que
puedan tenerse a las indicaciones concurrentes, fjese usted que un proyecto que no era
demasiado extenso, el famoso proyecto Corto de la Ley corta de Pesca, que todava est
parado en el Congreso, tiempo atrs un proyecto pongamos de veinte artculos, tena 900
indicaciones, o sea por cada artculo haba cuarenta indicaciones, entonces usted entender que
llegar a conciliar cada artculo y despus cuando van en el art. 18 mire es que sabe que aqu
tenamos que haber puesto puede efectivamente volver a la Comisin para efectos de que
el proyecto final sea aprobado en todos sus artculos en particular.
(Alumno) y puede rechazarse nuevamente? No, es que ah est el punto, esto es un poco, un
poco ms, porque hoy da existe el divorcio, un poco como el matrimonio, cuando usted
aprueba la idea de legislar, se cas, lo que pasa es que hay una salida, una salida que podramos
decir poco elegante pero alternativa, cuando el proyecto se traba, en el fondo comienza a
postergarse en la agenda del Congreso y en algn momento se queda ah, muchos proyectos
usted puede ver que tericamente estn todava en trmite, pero nunca se ha despachado la
frmula de solucin para que el proceso siga adelante, en este sentido los norteamericanos son
prcticos, recuerdan ustedes? No s si lo comentamos, si el proyecto no ha sido despachado
en una legislatura, muere, o sea Sr. si usted, incorporamos el tiempo como factor de costo
poltico, si usted no despach dentro del periodo de esta legislatura o incluso no esta
legislatura, en el periodo de sesiones, el proyecto muere y el prximo ao todo de nuevo lo
que es bastante cmodo porque no tenemos esos bochornos de y este proyecto duerme en el
Congreso ya 17 aos, claro, ese proyecto est parado hace 17 aos, si tuviramos la regla
norteamericana no dormira ni uno, porque al tiro, eso obliga a los legisladores a balancear, a
equilibrar su agenda poltica.
Bien, esto es la regulacin general, luego vamos a ver cmo se estructura la agenda legislativa,
(alumna) ... recomendaciones de aprobar o rechazar la idea de legislar, fjese que la Comisin lo
primero que hace como le dije, es legislemos o no legislemos, las dos cmaras plantean, en las
dos cmaras hay discusiones general y discusin particular y por eso llam a esto Trmite
constitucional, esto es un trmite constitucional, no es primero necesariamente, pero es un
trmite constitucional, y esto de que las dos cmaras plantean eso lo van a ver ustedes ahora,
lea el art. 68, 70 y 71:
art. 68: El proyecto que fuere desechado en general en la Cmara de
su origen no podr renovarse sino despus de un ao. Sin embargo, el Presidente de la Repblica, en caso de un
proyecto
de
su
iniciativa, podr solicitar que el mensaje pase a la otra Cmara y, si sta lo aprueba en general por los dos
tercios
de
sus
miembros

34
presentes, volver a la de su origen y slo se considerar desechado si esta Cmara lo rechaza con el voto de los
dos tercios de sus miembros presentes.
Artculo 70.- El proyecto que fuere desechado en su totalidad por la Cmara revisora ser considerado por una
comisin mixta de igual nmero de diputados y senadores, la que propondr la forma y modo de resolver las
dificultades.
El
proyecto
de
la comisin mixta
volver
a
la
Cmara
de
origen y, para ser aprobado tanto en sta como en la revisora, se requerir de la mayora de los miembros
presentes en cada una de ellas. Si la comisin mixta no llegare a acuerdo, o si la Cmara de origen rechazare el
proyecto
de
esa
comisin,
el
Presidente
de
la
Repblica
podr pedir que esa Cmara se pronuncie sobre si insiste por los dos tercios de sus miembros presentes en el
proyecto que aprob en el primer trmite. Acordada la insistencia, el proyecto pasar por segunda vez a la
Cmara que lo desech, y slo se entender que sta lo reprueba si concurren para ello las dos terceras partes de
sus miembros presentes.
Artculo 71.- El proyecto
revisora volver a la de
adiciones y enmiendas con
que fuere adicionado o enmendado por la Cmara

su origen, y en sta se entendern aprobadas las
el voto de la mayora de los miembros presentes.
Si las adiciones o enmiendas fueren reprobadas, se formar una comisin mixta y se proceder en la misma
forma indicada en el artculo anterior. En caso de que en la comisin mixta no se produzca acuerdo para
resolver las divergencias entre ambas Cmaras, o si alguna de las Cmaras rechazare la proposicin de la
comisin
mixta,
el
Presidente
de
la
Repblica
podr
solicitar
a
la
Cmara
de
origen
que
considere
nuevamente
el
proyecto
aprobado en segundo trmite por la revisora. Si la Cmara de origen rechazare las adiciones o modificaciones
por los dos tercios de sus miembros presentes, no habr ley en esa parte o en su totalidad; pero,
si hubiere mayora para el rechazo, menor a los dos tercios, el proyecto
pasar a la Cmara revisora, y se entender aprobado con el voto conforme de las dos terceras partes de los
miembros presentes de esta ltima.
Se van a poder encontrar entonces la lgica subyacente que yo les acabo de decir de que el
sistema est construido para que el Presidente pueda seguir legislando (minuto 27) un poco
como los piratas con pata de palo, tiene una cmara coja y la otra firme y puede avanzar, si
quieren trabajan en grupo o pueden trabajar por fila ah, y luego vamos a ver los resultados, lo
que espero de ustedes es que en dos o tres oraciones me demuestren que esto es as el
Presidente puede apoyarse porque en dos o tres oraciones. () Lean, lo
conversan y me proponen... 68, 70 y 71, cmo estos artculos reflejan la idea de que el
Presidente puede manejar su proyecto legislativo teniendo una Cmara con apoyo fuerte y otra
al menos con control de la minora () un pequeo comentario: dentro de la
respuesta ustedes van a tener que indicar tambin cul es la forma que la Constitucin trata
como regla general s o s el desacuerdo entre las cmaras, no cierto, el desacuerdo entre las
cmaras tiene una solucin permanente en la constitucin, la primera parte de la respuesta
cuando hay desacuerdo la constitucin dice pasa esto y luego viendo el tema de cmo se
demuestra.

35
(Alumno) Cmo se configura la comisin mixta? Por un nmero igual de parlamentarios del Senado
y de la Cmara de diputados pero, cmo se configura? de acuerdo a las reglas internas de cada
Cmara, no hay una regla constitucional para ello. Por regla general se escogen de la misma
Comisin o Comisiones que estn participando en el trmite legislativo y tratando de mantener
la representacin poltica en cada una de las Comisiones.
Ya, lo que me interesa a m en el fondo es que ustedes puedan manejar o responder esta
pregunta, porque esta pregunta en el fondo es la que determina la aproximacin estratgica del
problema, o sea, suponiendo que yo tengo una mayora fuerte superior al 50% + uno, tengo
ms que eso en una Cmara, suponiendo en la otra al menos puedo conformar un tercio + uno
siempre habla de los presentes, pero este dato por el momento lo vamos a dejar en reserva. La
pregunta clave que hay aqu y obviamente no se aplica a nuestra realidad actual, porque en
nuestra realidad actual tenemos dos cmaras bastante empatadas en conclusin. Qu cmara yo
debiese pensar que controlo los un tercio, en qu cmara debo controlar a lo menos un tercio y
por qu, hiptesis cero, la no cierto, hiptesis cero, podra haber sido la uno, cul es el efecto
general que la Constitucin asimila al rechazo por parte de una de las Cmaras? Cul es el
efecto general si la Cmara en que se presenta un proyecto de ley lo rechaza? En la discusin
en general no se podr presentar sino despus de un ao, PERO hay una excepcin, habla de
la hiptesis de aplicacin de una excepcin, en caso de ser rechazada, da lo mismo, no tiene
que ver con la iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, solamente la hiptesis es
dirigida a los proyectos presentados por el PdlR, puede pedir que pase a la otra Cmara, por
qu todava no hablamos de cmara revisora? Porque todava no ha habido ninguna cmara
que lo haya despachado en el primer trmite, no hay nada que revisar, lo nico que se puede
pedir aqu en el caso del PdlR es la excepcin por el mensaje, antes de que veamos el
procedimiento entonces aqu, en qu cmara, suponiendo que esta es la Cmara que nosotros
dijimos que era de origen, pero en realidad es Cmara uno, el mensaje puede pedir que parta a
la otra cmara, cmara dos,
en qu cmara en esta hiptesis yo
tengo que poder controlar la minora de un tercio? La cmara dos es la de dos tercios no cierto,
y aqu tengo que tener un tercio + uno, por lo menos para evitar que se igualen, fjense ustedes
que podr solicitar que el mensaje pase a la otra Cmara y si esta lo aprueba en general por los
dos tercios de sus miembros presentes, o sea que tengo que tener el apoyo de los dos tercios,
slo se considerar desechado si esta cmara lo rechaza con el voto de sus dos tercios de los
miembros presentes, para evitar el rechazo de los dos tercios de los miembros presentes, yo
tengo que controlar a lo menos un tercio + uno. Si slo control un tercio, resulta que me lo
pueden rechazar por los restantes dos tercios, por eso se dice un tercio ms uno, para evitar la
configuracin de los dos tercios que podra dividir esto.
Ahora, fjense ustedes que en esta hiptesis se da una situacin bastante curiosa, que hay que
tener mucho cuidado para que a uno no le metan goles, porque esta cmara podra ser una
cmara muy soberbia que cuando presentan el proyecto, no s si ustedes alguna vez han visto
sesiones del parlamento ingls por cable, es muy divertido porque a veces cuando hablan

36
frente a frente en el parlamento ingls, digamos quien est hablando es abucheado

directamente por el otro partido y los abucheos son normalmente bajo la forma de risa,
entonces si uno dijese mire yo creo que debisemos legislar sobre el fondo de pensiones a los
70 aos y el otro lado se re caricaturescamente, entonces supongamos que esta cmara fue
muy soberbia y dijo sabe qu, este proyecto no va a pasar, lo rechaza en general y no hace
ninguna indicacin, el efecto que tiene la insistencia por parte de esta cmara, ante la ausencia
de a su vez rechazo de dos tercios, o sea, el presidente pidi que volviera a esta cmara, esta
cmara lo aprueba por dos tercios, vuelve con ese peso a la Cmara de origen, no cierto, o a la
primera cmara y la cmara no logra los dos tercios para enfrentarse a esta devolucin, el
proyecto se entiende aprobado en general, y como no le han hecho indicaciones se entiende
aprobado en su totalidad, o sea golpe general, es que es gol de arco a arco.
Se fijan ustedes, entonces hay que tener cuidado, aqu rigen las reglas, las mismas reglas que
siempre, miren ustedes, lean el art. 68 y si en esta cmara no se rechaza por dos tercios el
proyecto se entender aprobado en general, no cierto, as es la redaccin, el proyecto que
fuere rechazado en general en la cmara de su origen no podr reprobarse si no es en general,
Sin embargo, el Presidente de la Repblica, en caso de un proyecto de su iniciativa, podr
solicitar que el mensaje pase a la otra Cmara y, si sta lo aprueba en general por los dos tercios
de
sus
miembros
presentes,
volver
a
la
de su origen y slo se considerar desechado si esta Cmara lo rechaza
con el voto de los dos tercios de sus miembros presentes.
Y si no lo rechaza por el voto de sus dos tercios presentes, entonces rige la aprobacin de la
cmara anterior y en general, se fijan ustedes? Aqu la aprobacin que produce esto, es la
aprobacin en general, y por lo tanto, esta cmara queda amarrada por este procedimiento
constitucional, y el efecto que tiene esta parte es que el proyecto se entiende aprobado en
general, se aprob la idea en general, y luego siguen entonces las reglas generales de todo
proyecto aprobado en general, y por lo tanto si no haban indicaciones el proyecto se entiende
aprobado en particular y vuelve inmediatamente aprobado en esta otra cmara. Hay que tener
cuidado con eso.
(Alumno) Cmo funciona en el tema de las indicaciones? Igual, aqu usted va a pasar si usted copi el
cuadro que yo dibuj antes, la cmara de origen, el proyecto ingresa a la comisin, la comisin
va a aprobar o rechazar en general y va a informar sobre qu indicaciones se le hicieron al
proyecto, si al proyecto no se le hicieron indicaciones y la sala decide rechazar en general, el
proyecto se va sin indicaciones en esta cmara, se va de ac, o sea en principio el proyecto
muere, pero si el presidente solicita que pase a la otra cmara, esta cmara no cierto, lo mismo,
se va a pronunciar, tendr que hacer eventualmente sus indicaciones, pero sencillamente lo que
va a hacer se va a pronunciar sobre el proyecto de la discusin en general, y si entonces esta
cmara lo aprueba en general por dos tercios, y aqu no logra qurum para desecharlo aqu ya
se radica como aprobado en general y como no haba indicaciones, wal! Se ha aprobado en
particular y estamos listos. Pas tiempo atrs en algn proyecto y todo el mundo qued plop!.y
cmo no pos, si ya est aprobado en general, el momento de las indicaciones fue antes.

37
Bien, estamos claros con esto? Entonces primera demostracin, aqu yo tengo que iniciar un
proyecto en la cmara dbil, me conviene, si yo dudo de la aprobacin en general, porque
suponiendo que se den estas hiptesis yo s que no lo van a rechazar, logro que la otra cmara
tenga el apoyo de dos tercios y s que en la cmara de vuelta voy a tener el manejo de al menos
una mayora de un tercio + uno, para lograr a su vez bloquear la formacin de los dos tercios y
lograr que el proyecto siga adelante.
No nos crea ningn problema, lo aprueba en general y en particular la cmara que va a ser de
origen, lo aprueba en general y en particular la cmara revisora, y pasamos a la etapa de sancin
presidencial que vamos a estudiar aparte. Y aqu seguimos.
La Cmara de origen la aprueba, cmara revisora rechaza, o sea el proyecto ya est en la cmara
de origen, y la cmara revisora rechaz el proyecto ya sea, bien, lo rechaza en general, ya vamos
a ver por qu lo rechaza en general. Bien. Dnde es que aqu debo tener dos tercios? y por
qu? (alumno) en la cmara de origen por qu? Recuerden ustedes, una vez que se produce el
desacuerdo qu se produce a continuacin, la comisin mixta, no es inmediata la existen de
___minuto 45.29___ no cierto, y en la comisin mixta dice el art. 70 hay varias alternativas: el
proyecto que fue rechazado en su totalidad, o sea en general por la cmara revisora ser
considerado por una comisin mixta por igual nmero de diputados y senadores la que
propondr la forma y el modo de resolver las dificultades. El proyecto de la comisin mixta
volver
a
la
Cmara
de
origen, para ser aprobado tanto en sta como en la revisora, se requerir de la mayora de los
miembros presentes en cada una de ellas. (O sea la regla general es que el proyecto para ser ley
debe contar con el apoyo, con la mayora de ambas cmaras) Si la comisin mixta no llegare a
acuerdo, o si la Cmara de origen rechazare el proyecto de esa comisin (fjense aqu que las
hiptesis son limitadas, la comisin mixta no llega a acuerda o la cmara de origen rechaza el
proyecta de la comisin, NO si la comisin llega a acuerdo, la cmara de origen aprueba y la
cmara revisora vuelve a rechazar, sino que solamente la hiptesis en que la comisin mixta no
llega a acuerdo o la cmara de origen rechaza el proyecto, en este caso el presidente puede
pedirle a la cmara de origen que se pronuncie sobre el proyecto despachado en el primer
trmite constitucional, o sea, el primer proyecto que despachen, si aqu lo aprueba por dos
tercios, no cierto, el proyecto vuelve a pasar a la cmara revisora y slo se entiende que el
proyecto es desechado si la cmara revisora cuenta con dos tercios de los votos, si la cmara
revisora cuenta con menos de dos tercios de los votos, el proyecto es despachado en la versin
de la cmara de origen), el Presidente de la Repblica podr pedir que esa Cmara se pronuncie
sobre si insiste por los dos tercios de sus miembros presentes en el proyecto que aprob en el
primer trmite.
Entonces aqu yo necesito un tercio + uno, y aqu yo necesito dos tercios para lograr que el
proyecto pase, no cierto. Cules son las diferencias que ustedes van a ver? Cul es la
diferencia respecto a esta hiptesis de la anterior respecto de cules son, cmo se llama las
opciones a seguir? Porque en este caso, yo lo que estoy dudando es si se va a aprobar la idea de
legislar, en cambio, aqu lo que a m me interesa es que pase un proyecto en particular, yo
tengo apoyo aqu, yo quiero que pase ese proyecto, por qu no decir entonces mndelo
directamente a la cmara donde usted tiene los dos tercios? porque resulta que yo s que de
todas maneras se puede producir una diferencia y en este caso, pudiera ser no cierto, que yo no
tenga necesariamente la hiptesis para lograr ese acuerdo, entonces yo lo voy a ir manejando
de acuerdo a lo que yo quiera lograr en cada caso:

38
1. Quiero que pase la idea de legislar este proyecto concreto.

2. Quiero que pase la idea de legislar porque yo no s si efectivamente puedo lograr
acuerdo por completo, pero lo que s me interesa es que el proyecto sea tramitado no
cierto.
Esas son las hiptesis que se van manejando.
Bien, si yo tengo entonces esta constelacin, tengo dos tercios de apoyo en la cmara de origen
y tengo un tercio + uno en la que va a ser la cmara revisora, yo puedo asegurarme de que al
menos si el proyecto que arroja la comisin mixta no es del agrado de la cmara de origen, va a
poder pasar. Si el proyecto no es de acuerdo, no es de agrado de la cmara revisora, o sea si
esta lo rechaza, ah estoy frito porque ya no tengo nada que hacer.
Bien, y por ltimo, esta tercera hiptesis que es un poco ms sencilla desde el punto de vista de
los elementos que la gatillan, tenemos una cmara de origen que aprob en general y en
particular y una cmara revisora que rechaza en particular. Por qu tiene que ser en
particular? Porque si rechaza en general, estoy en esta hiptesis, cuando yo digo que modifica
es porque acept la idea de legislar, acept el proyecto, que vena pero le introduje
modificaciones, por eso es que aqu hablamos de unas modificaciones o sea un rechazo en
particular, la cmara revisora en el momento en que modifica, est aceptando la idea de legislar,
an cuando sea fjense ustedes, y esto es bien importante, an cuando la modificacin sea []
Cul es la diferencia entre estos dosno necesariamente es que esto conserve parte del
proyecto original, puede ser que si un proyecto venia con tres artculos el proyecto de la
cmara revisora aqu implique que sean los tres artculos distintos, entonces se va a decir Qu
queda del proyecto original?... algo queda: la idea de legislar, del proyecto original queda la idea
de legislar, sabe que lo cambiamos todo pero queda la idea de legislar. Ejemplo: Vamos a regular
las uniones de hecho, la cmara origen aprob el matrimonio entre personas del mismo sexo y la cmara revisora
dice no solo vamos a legislar las uniones de hecho de parejas heterosexualespucha cambio harto, pero la
idea de legislar ahora hay que ver tambin como se propuso la idea de legislar porque si yo propuse la idea de
legislar sobre uniones no reguladas por el matrimonio ese cambio es admisible, pero si yo propuse regular las
uniones matrimoniales entre personas del mismo sexo yo no podra rechazar completamente eso si no rechazo la
idea de legislar - es una cuestin bien sutil. Por eso cuando yo me refiero a que se modifica esto no
quiere decir que parte del proyecto se conserve, todos los artculos pueden ser modificados y
aun as la cmara revisora puede estar interesada en trabajar sobre este tema. Y entonces
vuelve. Aqu hay una alternativa que yo no puse que tienen que contemplar, que si esta
modificacin pasa a la cmara de origen y esta las acepta, luego se pasa a las sanciones. Pero
qu pasa si la cmara de origen no est de acuerdo con las modificaciones del proyecto,
nuevamente la misma lgica: comisin mixta pero aqu se ampla un poco el campo de
alternativa porque la CPR seala (Art 71 inc. 2 segunda parte) si alguna de las Cmaras (tanto la
cmara de origen como la revisora) rechazare la proposicin de la comisin mixta, el Presidente de la Repblica podr
solicitar a la Cmara de origen que considere nuevamente el proyecto aprobado en segundo trmite por la revisora O sea le pide
a esta cmara, a diferencia del caso anterior:

39
1. No le pide que se pronuncie directamente sobre su propio proyecto sino le pide a la cmara
de origen que se pronuncie por el proyecto despachado por la cmara revisora. Se pide que se
considere para rechazarlo. O sea el Pdte pide que se le Dle fuerza a su no no le gusto esto,
cuanto no le gusto debe ser respaldado el rechazo por los 2/3 el proyecto en segundo tramite
constitucional (el segundo tramite constitucional le corresponde a la cmara revisora).
Si la Cmara de origen rechazare las adiciones o modificaciones por los dos tercios de sus miembros presentes, no habr ley en esa
parte o en su totalidad; pero, si hubiere mayora para el rechazo, menor a los dos tercios, el proyecto pasar a la Cmara revisora, y se
entender aprobado con el voto conforme de las dos terceras partes de los miembros presentes de esta ltima
Resulta que aqu lo que se est pidiendo en el fondo es que la cmara de origen manifieste con
fuerza su rechazo (por 2/3), o sea tengo que tener 1/3 para evitar que se consoliden los dos
tercios. Si no alcanza esa suficiente fuerza el rechazo porque se rechazo por la mayora de los
miembros presentes menor a los 2/3 (ojo igual dice que NO) el proyecto vuelve a la cmara
revisora y se entiende aprobado y este insiste por los 2/3 de sus miembros presentes, aqu se
est generando una especie de efecto inverso porque en vez de pedirle a una de las cmaras
que insista en su propuesta y esperar que la otra no se resista lo que aqu yo le pido a una que
rechace y si no hay fuerza para rechazar le pido a la otra cmara que se pronuncie con dos 2/3.
En el fondo en este caso qu proyecto le interesa al Pdte en esta hiptesis tres?...cuando le
interesa el proyecto modificado aprobado por el segundo tramite, sino no va a actuar porque
es una facultad (esto es estrategia poltica).
Lo importante es saber toda esta estructura, hiptesis bsicas del principio subyacente, que
en caso de desacuerdo de las cmaras el Pdte siempre puede pasar el proyecto si tiene el apoyo
2/3 de una cmara y 1/3 + 1 de la otra.
Por qu esto tena tanta lgica y hoy no es tan visible para nosotros. Tenemos que recordar
algunos datos: no solo los senadores designados, que eran 9, sino que originalmente el Senado
estaba compuesto por 26 Senadores elegidos. Entonces 26 Senadores elegidos mas 9
designados me dan 33 Senadores, y uno poda pensar que con el sistema binominal
normalmente podra asegurar la mitad de eso Senadores elegidos (12 favorables al gobierno) y
9 designados por lo tanto tenan justo 21 Senadores, a un pelo de ser 2/3. La logica era que el
Senado se poda constituir como una cmara ms proclive al Ejecutivo, pero poda porque lo
que no se calculo bien al principio es que con acortar el periodo del cargo presidencial es que
se poda acumular ex Pdtes que eventualmente podran ser de un cejo distinto a mi gobierno.
Etapa de Sancin Presidencial
(Chiste fome pero muy malo del argentino, no vale la pena reproducirlo). Hay veces en que
utilizamos regularmente una palabra que tiene un significado totalmente contrario a lo que
nosotros entendemos, este es el caso de la palabra sancin en Derecho que la asociamos
generalmente a un castigo. Sin embargo yo perfectamente puedo usar la expresin sin que me
refiera a un castigo, por ejemplo yo no sanciono la toma de la Casa Central, ustedes podran decir
que yo no castigo la toma pero lo que quiero decir es que yo no estoy de acuerdo, que yo no la
suscribo. En Derecho sancionar algo no solamente es castigar sino que puede significar
aprobar.

40
Esto hoy esta modificado pero el Art. 72 o su equivalente a la CPR del 25 deca algo como
Aprobado un proyecto por ambas Cmaras ser remitido al Presidente de la Repblica para su
sancinObviamente esto no significaba que el Pdte deba castigar tal proyecto de ley sino
que se iba a pronunciar si lo sancionaba o no (aprobaba o no). Entonces, una vez que ambas
cmaras hayan despachado en sus respectivos trmites constitucionales y hayan aprobado el
proyecto de ley se pasa a la etapa de sancin que puede tener dos salidas:
1. Sancin (aprobacin) del proyecto que puede ser expresa o tcita, o la
2. Observacin (llamado normalmente veto)
La sancin expresa (aprobacin) de un proyecto se manifiesta en el decreto de
promulgacin del mismo. Ahora bien, la promulgacin como tal (el acto) normalmente
consiste en la sancin pero en esencia es una cosa distinta porque la promulgacin de la ley es
el acto a travs del cual se ordena a cumplir la ley, entonces una frmula promulgatoria tpica
en que se contiene la sancin seria: y por cuanto he tenido por bien aprobar el presente
proyecto de ley (sancin), ordeno que se cumpla como ley de la Repblica (promulgacin)
todo esto esta normalmente en el decreto promulgatorio. Por eso el soporte de la sancin es
el decreto promulgatorio porque no se hace un acto aparte.
Sobre esto hay un despelote conceptual por ejemplo: la Ley 18.818 LOC del Congreso
Nacional en su parte correspondiente al decreto promulgatorio hay unas reiteraciones de
conceptos de sancin y promulgacin. Otro ejemplo de picantizacion del Derechopor
cuanto he tenido bien aprobarlo y sancionarlo (sper aprobado), promlguese (el Pdte se pide
as mismo o que alguien lo haga algn da) y llvese a efecto como ley de la republica (esto es
impreciso porque la promulgacin es una orden de cumplimiento, tanto es as que en el caso
de los tratados internacionales este acto es la nica fuente de eficacia normativa) Hay que
tener presente que no aparece en la formula de los decretos la palabra cmplase porque en si
es una orden misma, tampoco aparece en los DFL por la misma razn.
La sancin es tcita cuando al Pdte se le vence el plazo para sancionar expresamente o para
devolver el proyecto. Art. 75 primera parte CPR Si el Presidente de la Repblica no
devolviere el proyecto dentro de treinta das, contados desde la fecha de su remisin, se
entender que lo aprueba y se promulgar como ley
La razn jurdica de poner nfasis en esto y en la claridad de conceptos es que al separar la
sancin de la promulgacin yo puedo entender que en el Art 75 la sancin no emana del Pdte,
no emana de su voluntad porque la sancin del proyecto si el Pdte no lo remite dentro de 30
das esta dado por la propia CPR, el efecto Sancionatorio lo da la CPR, y en el caso de que el
Pdte se niegue a promulgar (aparte de caerle una acusacin constitucional) la CPR contempla el
mecanismo de la voluntad sustitutiva. En el Art. 93 n 8 Resolver los reclamos en caso de que
el Presidente de la Repblica no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto
diverso del que constitucionalmente corresponda;
PARTE 09 MAXI (PARECE QUE NO FALTARIA NADA ?)

La constitucin contempla el mecanismo de voluntad sustitutivo (y esto lo estudiaron ustedes
con el profesor pea) claro vallan ustedes al art 93 i I n8
41

8
Resolver
los
reclamos
en
caso
de
que
el
no promulgue una ley
cuando deba hacerlo o
del que constitucionalmente corresponda;
Presidente
promulgue
de
un
la
Repblica
texto diverso
Y en existe un inciso en el mismo artculo 93 (no recuerdo cual era) pero se inicia el articulo
diciendo, en el caso del n8 la cuestin puede ser promovida ,etc, ect si el tribunal acogiera el
reclamo promulgara en su fallo la ley que no lo haya sido, en realidad est mal redactado
porque no est la formula verbal promulgada en ninguna parte. Debi haber dicho
promulgara en su la ley que no ha sido promulgada
Entonces aqu la promulgacin es un acto de quin? Quin manda a cumplir la ley?
Retrocedamos, Quin sanciona la ley aqu? La constitucin. Como dira el profesor zuiga
Ope Constitucin sea no hay una voluntad del ejecutivo sino en la que la constitucin le
atribuye valor al silencio, despus de 30 das se entiende aprobada, precluyo su facultad de
promulgar, y quin manda a cumplirla? El tribunal constitucional, a eso se refiere con
promulgar, la mandara a cumplir, entonces esa es la razn de separar estos dos actos y tratar de
entender que significan, porque esto puede devenir en conflictos constitucionales. Ms all de
la gesta literaria es importante distinguir entre sancin y promulgacin, ya que
constitucionalmente son conceptos distintos. Hay una sancin con un efecto, y la constitucin
me dice que la promulgacin deber hacerse desde que sea constitucionalmente procedente y
eso por qu? Por qu la constitucin dice que deber realizarse dentro de los 10 das siguientes
y ser procedente cuando el congreso me devuelve un proyecto una vez que se va a tramitar
el veto como lo veremos a continuacin o una vez que yo no he dicho nada, se me pasaron los
30 das, y entonces la constitucin dice ok usted ya sanciono ahora lo que corresponde es que
promulgue.
Fjense ustedes que esto es interesante ya que ah se acusa un poco que sera hipcrita por
parte del Presidente de la repblica que si no ha sancionado una ley dentro de los 30 das en el
decreto promulgatorio vila por cuanto termino das sancionado. No ah lo que debiese decir,
y por cuanto por mandato constitucional esta ley se entiende sancionada, procedo a
promulgarla para que se cumpla como ley de la repblica, y la formula constitucional de
promulgacin del tribunal constitucional debiese ser y por cuanto habiendo sido sancionada
esta ley por mandato de la constitucin y no habindose promulgado por el presidente de la
republica procedo a promulgarla para que se entienda como ley de la repblica.
Ah queda en evidencia los distintos actos y los distintos efectos jurdicos de los actos.
VETO:
Primero la constitucin no habla de veto, lo que dice hasta el momento o al menos hasta el
jueves (art.73)
Artculo 73.- Si el Presidente de la Repblica desaprueba el proyecto, lo devolver a la Cmara de su origen con las
observaciones
convenientes,
dentro
del
trmino de treinta das.

42
Las observaciones a esto que llamamos veto est sometida a la misma regla que a la indicacin.
Art 73 i II
En ningn caso se admitirn las observaciones que no tengan relacin directa con las ideas matrices o
fundamentales
del
proyecto,
a
menos
que
hubieran sido consideradas en el mensaje respectivo.
Hiptesis sencilla ambas cmaras aprueban las observaciones, el proyecto tendr fuerza de ley
y se devolver al presidente de la repblica para su promulgacin fjense aqu no habla de su
sancin Por qu? Por qu aqu el presidente observo el proyecto, envi las observaciones al
congreso quienes las aprueban sin sealando la constitucin que el proyecto tendr fuerza de
ley y se ordenara al presidente para su promulgacin pero no habla de la sancin? El proyecto
est sancionado en la medida en que el congreso aprueba las observaciones.
Si las dos cmaras desecharen todas o algunas las observaciones e insistieren por los 2/3 de
sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto aprobado se devolver al
presidente para su promulgacin Para entender esto hay que tener en cuenta que las
observaciones del presidente pueden ser de tres tipos esta distincin se hace por los distintos
efectos que tienen en la constitucin
1-. Supresivas: Intenta eliminar parte del proyecto, si el presidente enva una observacin
supresiva y el congreso la rechaza pero no tiene los 2/3 para insistir en el proyecto original.
Gana el presidente porque no habr ley en esa parte
2-. Aditivas: Es aditiva, si tiende a agregar algo. En este caso, si el congreso rechaza aunque
no tenga los 2/3 pierde el presidente, porque le mero rechazo el articulo propuesto no va a
convertirse en ley
3-. Sustitutivas: Si es sustitutiva, y el congreso rechaza esa sustitucin de un artculo, pierde
tanto el congreso como el presidente porque el artculo no va a ir ni la versin aprobada por el
congreso ni la versin propuesta por el presidente, si es que el congreso no tiene posibilidades
de insistir. Qu sucede si el articulo esta relacionado con otro? A veces salen proyectos de ley
mal hechos ya que se enva una indicacin sustitutiva y esta es rechaza sin embargo sin la
insistencia de los 2/3 por lo tanto se cae el artculo, luego es un procedimiento legislativo para
arreglar el condoro.
Nada garantiza que el procedimiento legislativo tenga un resultado tcnicamente adecuado, en
el sentido de que las leyes sean congruentes, hay una serie de procedimientos pero esa idea que
nos viene por el cdigo civil de que la ley es algo por su naturaleza perfecto solo se concibe en
la historia de la codificacin. (Era un decantado de prudencia poltica y legislativa). Sin
embargo esto no es as usualmente sucede que incluso tenemos leyes que en su entramado
interno no calzan, entre otras cosas por problemas internos en el procedimientos legislativo y
otro porque no calzan con otras instituciones.

43
Martes 27 / 09/ 2011

En el proceso de formacin de la ley habamos llegado a la etapa en la que el proyecto ha sido
despachado, a lo menos dos tramites constitucionales, los procesos en de las cmaras en
particular y en su conjunto, distinguimos el acto de sancin de la etapa de sancin ,
recordemos que la etapa de sancin puede tener tres salida, sancin expresa (decreto promulga
torio), tcita, o puede suceder que el presidente observe el proyecto, vimos los distintos tipos
de veto.
La constitucin tiene una regla que implica que las observaciones del presidente de la
republica tienen que ser aprobadas por las cmaras y si no son aprobadas tienen que ser
rechazadas e insistidas por 2/3 de los miembros presentes en de cada una de las cmaras. De
esto se deduce que la posicin del congreso frente a cada uno de estos vetos produce distintos
resultados. Si yo tengo un veto supresivo y las cmaras rechazan ese veto pero no insisten, en
trminos prcticos gana el presidente porque no habr artculo, si el veto es sustitutivo y las
cmaras rechazan pero no insisten pierde tanto el presidente como el congreso porque no hay
acuerdo sobre el artculo que se trata de sustituir. Y en el veto aditivo, el mero rechazo produce
la imposicin de la voluntad parlamentaria.
Algunos comentarios globales sobre esto.
1-. En muchos casos en este proceso de insistencia, nosotros hemos visto mecanismos en
los que el presidente puede recurrir a una de las cmaras en el caso que no le guste la
propuesta o una de las cmaras rechazo la propuesta.
En estos casos se habla de 2/3 de
los diputados y senadores presentes, esto trae un problema ya que se ha entendido que estas
disposiciones de qurum en los casos de insistencia no excluyen la ampliacin de las reglas de
qurum de los distintos tipos de ley. Por ejemplo cuando se dice que un proyecto de ley deba
ser insistido por los 2/3 de los miembros presentes en la cmara, eso no obsta a que esa
insistencia adems deba cumplir con los requisitos de qurum de la LOC.
Esto se soluciona de manera bastante sencilla, se ha sealado que ambos requisitos deben
concurrir simultneamente, o sea, si en algn momento tratndose de un proyecto de ley
orgnico constitucional estamos ante la posibilidad de insistir, es decir el presidente le pide a
una cmara que se pronuncie por los 2/3 de sus miembros presentes, pues bien lo que significa
es que estos 2 /3 de miembros presentes adems deben dar el qurum de los 4/7 de los
miembros en ejercicio.
En contra de lo que ustedes puedan pensar, no siempre por que tenga los 4/7 de los miembros
en ejercicio en una votacin, tendr los 2/3 de los miembros presentes. Si tengo pocos
miembros presentes que le dan los 4/7 de LOC es probable que las cifras coincidan, pero si
tengo todos los miembros presentes resulta que 4/7 es menos que 2/3 entonces ah por una
parte va a ser el qurum ms alto va a ser el de los miembros presentes. Si yo tengo por
ejemplo 120 diputados, 2/3 de los 120 diputados estn presentes en este momento van a ser
80 pero 4/7 son 68, si yo en cambio tengo 70 diputados presentes tengo que primero pensar

44
en los 4/7 para llegar a la LOC que son 68 y con eso tengo mucho ms de los 2/3 de los
miembros presentes. El criterio es que se deben cumplir ambos requisitos los 2/3 de los
miembros presentes que adems representen los 4/7 de los miembros en ejercicio para la Ley
Orgnica Constitucional y as respectivamente con los dems tipos de leyes.
2-. Las urgencias: Que es la urgencia legislativa? Tiene que ver con tiempo y con la
modalidad que tiene el proceso legislativo en nuestro pas, ya que los proyectos de ley pueden
tener larga vida, es decir, no hay una disposicin constitucional, legal o reglamentaria que mate
un proyecto de pleno derecho bajo determinadas circunstancias de prueba, los proyectos no
caducan por s mismos en algn momento pueden quedar durmiendo en una comisin
legislativa cuando no se avance en su trmite o puede mandarse a archivar cuando
definitivamente no prospero o falto algn antecedente, etc. Pero no existe una disposicin que
diga que un proyecto terminara con el cambio de legislatura, tres aos de iniciada su
tramitacin, por lo que el ritmo de los proyectos est dado por ciertas normas internas, de la
constitucin (LOC del congreso y los reglamentos de ambas cmaras) aqu se encuentra la
razn del por qu se afirma que el presidente de la repblica tiene el control de la agenda
legislativa.
Por una parte el presidente tiene iniciativa legislativa pero adems puede determinar qu
proyectos van a estar afectos a urgencias, Art 74CPR.
Artculo 74.- El Presidente de la Repblica podr hacer presente la urgencia en el despacho de un proyecto, en
uno
o
en
todos
sus
trmites,
y
en
tal
caso,
la
Cmara
respectiva
deber
pronunciarse
dentro
del
plazo mximo de treinta das.
La
calificacin
de
la
urgencia
corresponder
hacerla
al
de
la
Repblica
de
acuerdo
a
la
ley
orgnica
constitucional
Congreso, la que establecer tambin todo lo relacionado con la tramitacin interna de la ley.
Presidente
relativa
al
Entonces Qu es la urgencia? Un plazo para despachar un trmite constitucional, un plazo

dentro del cual la cmara debe completar la discusin de la ley en comisin y comisiones
mixtas. Lo importante es que cuando se califica la urgencia para un trmite constitucional de
un proyecto de ley existe un plazo para despacharlo, la constitucin dice que son 30 das sin
embargo la Ley Orgnica, divide las urgencias en
Simple urgencia: La cmara debe despachar el proyecto en 30 das

Suma urgencia: La cmara debe despachar el proyecto en 10 das
Discusin inmediata: La cmara debe despachar el proyecto en 3 das.
Con la particularidad de que en la discusin inmediata el proyecto se debate tanto en particular

como en general de manera simultnea, como hay muy poco tiempo, no hay tiempo para este
ir y venir entre las comisiones, por lo que la comisin despacha un informe sobre el proyecto

45
tal cmo podra discutirse tanto en particular y general, luego la cmara aprueba y comienza a
debatirse artculo por artculo.
Ahora bien Qu es lo que pasa si el congreso no despacha el proyecto en el plazo? No pasa
nada, no hay sancin desde el punto de vista de los parlamentarios, sin embargo las urgencias
determinan el lugar que ocupan los proyectos de ley, en las materias que deben ser tratadas en
las sesiones del congreso por lo tanto, si yo tengo un proyecto con urgencia, aunque sea simple
urgencia y todos los dems proyectos sin urgencia, en la tabla de los respectiva comisin o de
la respectiva sala slo voy a poder debatir el proyecto que tiene urgencia, y una vez que lo he
despachado puedo pasar al siguiente tem. Por lo tanto si yo me demoro en despachar el
proyecto de todas maneras no hay quien me pueda desviar a otras cosas, el proyecto sigue ah,
est como primer tema de la tabla de trabajo de la respectivas sesiones de las comisiones o del
pleno de las cmaras en su caso, por lo tanto no hay sancin para los parlamentarios en el caso
de que no aprueben el proyecto de ley en el plazo, sera un poco absurdo si no aprueban el
proyecto de ley en el plazo de la urgencia, nos quedamos sin parlamentarios o aplicarle otro
tipo de sanciones hoy todo el mundo dice multa, eso los llevara a tramitar apurados para no
recibir la multa (doy mi voto para que no me apliquen la multa).
La sancin de rganos democrticamente elegidos para que prevalezca el principio
democrtico, es solamente la no reeleccin o la sancin del partido. Si yo elijo un representante
en las asambleas de derecho, y se dice que dependiendo de lo que este alumno diga o haga se
le aplicara una sancin con multa , yo puedo decir Sabe que no quiero que me represente ya
que no tiene amplias facultades para representarme ustedes estn incorporando otro criterio Las multas, sanciones son debilitamiento de la nica sancin que debiese tener, si yo elijo a un
parlamentario para que est sentado en la plaza pblica y me escuche cada vez que yo voy a la
plaza pblica y no va nunca al congreso, bueno eso es democracia.
Por qu se dice que cada vez que no va al parlamento le pasaremos multas? Y si yo voy a la
plaza pblica y el parlamentario no est, me dir no puedo ir porque o si no me pasan multa,
Pero si yo lo eleg para esto! Dnde est la democracia? Est en que sean los que eligen
quienes decidan para que eligen, - mire yo quiero este candidato para que sea un excelente
poltico fuera del congreso no un legislador- , si el gallo no es un trabajador del poder
legislativo, sin embargo, la tesis es que Los parlamentarios deben tener 100% de asistencia, si
esta cuestin no es pre knder! Yo quiero que un parlamentario haga poltica fuera del
congreso, que logre un montn de acuerdos fuera del congreso. Por ejemplo en el caso de la
Chicholina, nadie nunca quiso que fuera al congreso, (era una actriz porno) los tipos la
eligieron pro que era glamorosa, porque todo el mundo quera verla en las encuestas, o por
ejemplo elijo a este parlamentario porque tiene 2 ideas geniales al ao, eso lo decide el pueblo.
Ese estndar del parlamentario ordenado, peinado que debe estar todas las sesiones es
absurdo.

46
El problema est en que como los ciudadanos no queremos ejercer ese control multamos a los
parlamentarios. Es por eso que el conflicto estudiantil no se discute en el congreso, o sea
cuando Girardi dice que no va a discutir el presupuesto mientras no haya acuerdo con los
estudiantes, el mensaje es claro. Seor los grandes problemas en este pas no se deciden en el
congreso. El da de maana se van a parar los Camioneros. Ud. Converso con los estudiantes,
converse conmigo ahora, - no es que esto se tiene que conversar en el congreso- no congreso a
las huinchas.
As por ejemplo, Winston Churchill, reconocido por sostener la resistencia contra Alemania los
primeros aos de la II GM, quin asumi el carcter de primer ministro en Inglaterra (y que de
hecho es considerado como el salvador de Inglaterra), como comn, no iba casi nunca a las
sesiones. Solo iba a aquellas en las que se discuta el tema alemn y algunos otros temas. Lo
que le interesaba era la poltica, siendo capaz de identificar cul fue el punto poltico relevante
de una docena de aos (1930-1940), concentrando todas sus energas en eso; el resto del
tiempo lo ocupaba en informarse.
Volviendo al tema de la agenda legislativa, lo que en trminos prcticos genera la urgencia
como no hay sancin, permite en concreto al PdlR estructurar la agenda legislativa: decir qu
proyecto se tiene que discutir antes de que se puedan comenzar a discutir los dems proyectos
Ver urgencias en la LOC del Congreso. Interesa saber el concepto de urgencia, sus tres
tipos, que las urgencias tambin se aplican a los trmites parciales (a las discusiones en
comisin), y que no habiendo sancin al transcurso del plazo fijado para despachar el
proyecto, las urgencias son de todas maneras relevantes pues permite estructurar la
agenda legislativa del Parlamento.
Por qu razn se dice que el GRAN legislador en nuestro pas es el PdlR? Principalmente por
dos razones:
1) Porque los proyectos de iniciativa del PdlR gozan de preferencia en la tabla de trabajo de
las comisiones y de las salas (ojo: los proyectos del PdlR gozan siempre de preferencia,
tanto respecto de los proyectos con urgencia como sin urgencia).
2) Porque adems el PdlR puede decidir en qu lugar pueden quedar los dems proyectos en
la medida que puede administrar el recurso de las urgencias. No solamente determina lo
que hay que hacer, sino que tambin su orden.
Para el caso de los proyectos que tienen un igual rango de urgencia estos se ordenan en la tabla
de trabajo por orden de ingreso, pero una vez que comienzan a conocer de ellos las respectivas
comisiones, como tienen ritmos de trabajo distintos, la sala conocer en el orden que se le
vayan presentando los proyectos desde las comisiones.

47
LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Por qu tratarla con ocasin de este tema?
La idea de una constitucin rgida parte por una separacin conceptual bsica: entre poder
legislativo y poder constituyente. El poder legislativo regula aquello que es producto de nuestra
divergencia y nuestro cuerpo poltico cotidiano (ej. queremos esto, queremos lo otro); el
poder constituyente regula aquellas cosas a partir de las cuales nuestra convivencia poltica
pudiese eventualmente verse afectada, est vinculado a la solucin de divergencias
fundamentales.
Esto se dice porque uno pudiese pensar entonces que estos dos poderes se van a reflejar en
procesos sociales y polticos muy distintos al interior del pas, de tal manera que como la C es
el acuerdo fundamental, nosotros estuvisemos dispuestos a que el procedimiento para
modificarla sea tambin un proceso de particular dificultad o de una naturaleza que requiere de
mayor dialogo y reflexin; y el procedimiento legislativo, por su parte, quiz no tan exigente.
Entre otras cosas y aqu lo fundamental porque la C es ms que una sper ley; no es
simplemente una ley de ms alto rango, sino que representa algo cualitativamente distinto. En
Chile, en cambio, se ha ido rebajando el concepto de Constitucin hasta el punto de hacerla
simplemente una especie de sper ley, vale decir, una especie de ley con mayores requisitos
de aprobacin. No estamos conscientes del componente de politicidad que conlleva, sino que
nuestro concepto de supremaca constitucional es esencialmente normativa; y esto se ve
tambin alimentado por la forma en cmo la CPR de 1980 contempl la tipologa de las leyes.
Si graficamos en estructuras distintas o separadas la ley abajo, y la C arriba, es muy fcil
establecer que cualitativamente son cosas distintas. Pero si graficamos en una misma
estructura, a modo de pirmide, la ley ordinaria, luego la LQC ms arriba, luego LOC, luego
LIC y en la cspide la C, vemos aqu no una diferencia cualitativa, sino cuantitativa o de
grados. Es como una especie de escala, donde en el peldao superior est la C, y lo nico que
cambia en esta escalera si bien son un poco las materias, son esencialmente los qurums.
Demostracin emprica: desde el 2005 a la fecha se han dictado ms de 10 reformas
constitucionales, y desde 1980 hasta hoy, ms de 20. O sea, la C se modifica a cada rato. Surge
la pregunta entonces: si realmente fuera un texto fundamental que contempla nuestros
acuerdos bsicos de convivencia Se modificara a cada rato? NO. Entonces la explicacin que
aparece ms plausible es que simplemente tenemos una C no porque para nosotros sea
fundamental, sino porque a partir de ella es posible resguardar o proteger ciertas materias a
partir de su jerarqua normativa. O sea, la usamos para asegurar normativamente ciertas
materias (ej. como ocurri con el Ministerio Pblico).

48
Esto traspasado a regulacin, nos lleva al captulo XV (Reforma de la Constitucin) donde,

en el fondo, poco queda de un poder constituyente que pudiese distinguirse cualitativamente
del poder legislativo.
Cules son las nicas diferencias que distinguen hoy al ejercicio del poder legislativa al
ejercicio del poder constituyente?
1. Una cuestin de qurums. Las reformas constitucionales, por regla general, tienen una
exigencia de 3/5 de los miembros en ejercicio en cada una de las cmaras.
2. Hay un mecanismo especial para solucionar la divergencia entre el Congreso y el PdlR,
cuando este ltima veta un proyecto e insistencia del Congreso.
Slo estas son las diferencias, las que claramente no son muy contundentes.
Hay una regla especial de qurum de 2/3 de diputados y senadores en ejercicio para la reforma
a ciertos captulos, bsicamente Bases de la Institucionalidad, Derechos Constitucionales,
Reforma a la Constitucin, Tribunal Constitucional, Fuerzas Armadas y Consejo de
Seguridad Nacional. En esos casos se necesitan 2/3 de diputados y senadores en ejercicio
pero salvo esa diferencia no hay mas diferencias con la []
Pregunta de Alumno []
ASAMBLEA CONSTITUYENTE VIA REFORMA CONSTITUCIONAL
Ante la posibilidad de una eventual Asamblea Constituyente a partir de una reforma
constitucional (tema planteado con ocasin de una pregunta de un compaero, y a partir el
cual el profesor da un ejemplo cotidiano), aqu cabe distinguir, entre si dicha hiptesis se
consagra a nivel Constitucional o no, y aqu la respuesta es no. La pregunta es y no se podra
hacer?, y en este caso se debe acotar la pregunta, ya que si bien jurdicamente no se podra
hacer, esto s puede tener lugar con ocasin de una reforma constitucional, y por dos
mecanismos alternativos; uno de ellos es la a) modificacin del Artculo 15, si aqu se estableciere
expresamente la posibilidad de convocar a reforma constitucional por un rgano de reforma
constitucional especifico. Sin embargo, se debe tener mucho cuidado, ya que una vez abierta
esta va por un rgano distinto del congreso, se desconoce en qu terminar.
Artculo 15. En las votaciones populares, el sufragio ser personal, igualitario, secreto y
voluntario.
Slo podr convocarse a votacin popular para las elecciones y plebiscitos expresamente
previstos en esta Constitucin.
Otra frmula, dejando intacto el Artculo 15, viene dada b) por la implementacin de una disposicin
transitoria que seale, por ejemplo, para efectos de resolver, en una reforma determinada y con

49
ocasin de preguntas especifica, se admitir la convocatoria a un plebiscito o a una asamblea

constituyente. Estas son las dos formas o vas por las cuales se podra incorporar a la
Constitucin un mecanismo de esa naturaleza, por lo tanto, no es imposible desde un punto de
vista factico, es imposible desde el punto de vista normativo. Por ejemplo, hoy se pide un
plebiscito para resolver el problema educacional, lo que no posible, en nuestro pas no es
posible convocar a plebiscito nacional si no es en la especifica hiptesis (que Aldunate
aprovecha de sealar inmediatamente, vale decir adelantndose), cuando el Congreso ha
aprobado un proyecto de ley, el Presidente lo veta, ya sea total o parcialmente, a lo que el
Congreso insiste por 2/3, ante esto el Presidente o promulga o consulta a la ciudadana, este
caso es el nico de Plebiscito y el Constitucionalmente aceptado.
Todo lo ya mencionado, obviamente se entiende dentro del marco constitucional, ya que la
posibilidad de que la Constitucin se caiga y el llegar a una Asamblea constituyente es una
situacin que siempre es posible, lo que sucede es que esto no necesariamente siempre va a ser
lo deseable; por muy mala que sea la Constitucin, nos constituye. Si el da de maana se llega
a la determinacin de hacer una Asamblea constituyente, sabremos de dnde partir, pero no
tendremos idea dnde vamos a terminar.
Obviamente no hay materias de iniciativa exclusiva, porque no se est ante una ley, por lo
tanto, es el nico caso en que los diputados pueden plantear las reformas que quieran.
PROBLEMAS QUE PLANTEA UNA REFORMA CONSTITUCIONAL
El nico problema constitucionalmente interesante de la reforma constitucional (Aqu el
profesor previamente procede a leer el Captulo XV, relativo a la Reforma de la Constitucin),
que se deduce de la lectura del Captulo, viene dado por una situacin que no est resuelta, y
que puede deducirse a partir de las siguientes disposiciones:
Articulo 127 i. segundo, segunda oracin
Si la reforma recayere sobre los captulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitar, en cada Cmara,
la aprobacin de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Artculo 54.- Son atribuciones del Congreso:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica
antes de su ratificacin.
La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en
conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley.
Si agrego a este numeral los tratados aprobados, sobre materias de DDHH se entender que
modifican la Constitucin desde el momento de su publicacin en el Diario Oficial. La
pregunta que surge a partir de las disposiciones citadas es qu qurum necesito para aprobar
esta reforma; 3/5 o 2/3?, para estos efectos, de aplicarse dicha norma hipottica seria 3/5.
Esto da cuenta del problema del Art 127 i segundo, por cuanto remite los qurums no por
materia, sino por geografa. Por lo tanto, de no contar con 2/3, radicar la reforma a la
50

Constitucin en un captulo distinto de la Constitucin. Otros ejemplos de la misma situacin

son, el Capitulo III, referente a los Derechos Constitucionales, est protegido por 2/3, pero los
Estados de Excepcin Constitucional, estn en el Captulo IV con ocasin de la aprobacin del
Presidente de la Republica. Si yo quisiera alterar el estatus de un derecho constitucional y no
tuviera los 2/3 que me exige el Captulo III, lo que podra hacer por ejemplo, es incorporar
una disposicin ya sea al Articulo 40 o 41 que seale, por ejemplo, que el Presidente de la
Republica podr disponer restricciones distintas a las previstas en este Articulo sin que existan
Estados de emergencia o de excepcin constitucional por determinados plazos y cuando las
circunstancias mostraren que ello es conveniente.1 Si bien est disposicin resultara peligrosa,
lo que se quiere indicar es que aqu habr una modificacin general o los Derechos
Constitucionales y sin embargo, no se ha modificado el Captulo III. O si se dijese, se
introducir en el Captulo VI, relativo al poder judicial, algunas disposiciones que en el fondo
van a implicar una modifican a la garanta del acceso a la tutela judicial efectiva, por ejemplo,
no se debe impugnar la imparcialidad de los tribunales, en causas en que se discuten valores
menores a tanto lo que si bien resulta absurdo, es perfectamente posible, y afectara al deber
de establecer las garantas de un justo y racional procedimiento del art 19 n 3.
El segundo problema, respecto a la regulacin atinente al plebiscito, es que cuando la reforma
es resistida por el Presidente e insistida por el Congreso, el veto aqu puede ser total y por lo
tanto ante un plebiscito se votara por un s o no a la reforma (Usted quiere reforma; s o
no). Si el veto ha sido parcial, o sea, el Presidente vet algunas de las partes de la reforma o
bien si habiendo vetado varias, la insistencia del Congreso se da respecto de solo algunos
puntos de la reforma, un punto importante es que si el Presidente optare por ir a Plebiscito,
las preguntas deben ser planteadas de manera separada, de acuerdo al principio de la
singularidad de la decisin del sufragio; cuando uno consulta a la ciudadana, la opcin que
debe responder la ciudadana debe ser simple (o esto o lo otro), pero no debe estar integrada
por preguntas que tengan un sentido distinto. Por ejemplo, en Chile en el ao 1978 hubo en
Chile un plebiscito porque Naciones Unidas haba condenado la situacin de los DDHH en
Chile, el plebiscito estaba formulado de la siguiente manera: Rechaza usted la resolucin de
Naciones Unidas por la que se condena a Chile y por lo tanto aprueba al Presidente Pinochet?,
aqu, perfectamente un sujeto puede aprobar la resolucin y rechazar a Pinochet o a la inversa.
En materia plebiscitaria al menos, est bien expuesto en el Articulo 129 inciso segundo
Art. 129 i segundo. El decreto de convocatoria contendr, segn corresponda, el proyecto
aprobado por ambas Cmaras y vetado totalmente por el Presidente de la Repblica, o las
cuestiones del proyecto en las cuales el Congreso haya insistido. En este ltimo caso, cada una
de las cuestiones en desacuerdo deber ser votada separadamente en el plebiscito.
INTERVENCIN DEL TRIBUNAL

CALIFICADOR DE LECCIONES
CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL
Qu pasa si el Presidente intenta hacer una cuchufleta en la convocatoria al plebiscito y

presenta maosamente las cuestiones en desacuerdo para favorecer la opcin que l prefiere,
1
No logre captar en que hiptesis son, pero la idea sustancial es esa.


51
por ejemplo, cosas que debiesen estar separadas las plantea unidas y viceversa?. La frmula
para solucionar este problema viene dada por el Tribunal Constitucional, rgano que dentro
de las competencias que se le atribuyen, se contempla la resolucin de controversias que no se
manifiestan en un acto normativo; aqu no va a decir que el plebiscito estaba mal convocado,
sino que en su sentencia fija el texto de la convocatoria. Ntese que se est ante una mera
controversia entre rganos, no hay un control normativo.
Art 93 Artculo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
5 Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relacin a la
convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal
Calificador de Elecciones;
Inciso siguiente (segunda parte). En el caso del nmero 5, la cuestin podr promoverse a
requerimiento del Senado o de la Cmara de Diputados, dentro de diez das contados desde la
fecha de publicacin del decreto que fije el da de la consulta plebiscitaria.
El Tribunal establecer en su resolucin el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, cuando
sta fuera procedente.
Si al tiempo de dictarse la sentencia faltaran menos de treinta das para la realizacin del
plebiscito, el Tribunal fijar en ella una nueva fecha comprendida entre los treinta y los sesenta
das siguientes al fallo.
Luego, si hay disputa en lo referente a cmo se est haciendo la consulta, existe la posibilidad
de pedir al Tribunal Constitucional que vigile el texto de la consulta.
Por otra parte, dentro de su facultad de calificacin de elecciones, el Tribunal Calificados de
Elecciones se pronuncia sobre los efectos jurdicos del acto eleccionario o plebiscitario. Esto
implica que en su sentencia, el Tribunal en caso de elecciones, genera el ttulo para la
investidura (esta persona fue elegida), y en el caso de los plebiscitos, en el fondo es un
pronunciamiento vinculante sobre el texto constitucional que resulta aprobado. Esto ltimo, si
bien en un principio puede resultar obvio, pero a veces puede suceder que especialmente con
ocasin de una reforma parcial, puede suceder que el texto constitucional requiera de ver
exactamente qu texto sale de la Constitucin y que texto entra y cmo se conectan entre s
ambos, aqu el Tribunal seala en su sentencia el texto definitivo que resulta aprobado.
Art 129 inciso tercero. El Tribunal Calificador comunicar al Presidente de la Repblica el
resultado del plebiscito, y especificar el texto del proyecto aprobado por la ciudadana, el que
deber ser promulgado como reforma constitucional dentro de los cinco das siguientes a dicha
comunicacin.
De todo esto se desprende que son dos sentencias distintas, dictadas por tribunales distintos y
en determinados momentos. Uno de ellos es con ocasin de la consulta misma, para
determinarla, estando a cargo del Tribunal Constitucional y al momento final de la consulta
plebiscitaria, el Tribunal Calificador proceder a dictar sentencia que fije el texto de reforma
aprobado por la ciudadana.

52
INTERPRETACIN DEL ART. 129 E INCORPORACIN DE TT.II. A LA

CONSTITUCIN
Un ltimo comentario, a propsito de la hiptesis inicial y de todas las discusiones que se han
tenido respecto al rango de los Tratados internacionales de DDHH. Ante la posibilidad de que
los tratados se incorporen o no a la CPR, el profesor es de la opinin de que nuestra
Constitucin est definida como un texto de carcter formal y por tanto, la reforma de la
Constitucin es al texto de la misma y no tenemos una especie de bloque terico metafsico
o como sea que se llame. Al respecto, un argumento que avala dicha postura vendra dado por
el art 129 i final.
Art. 129 i final. Una vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su vigencia, sus
disposiciones formarn parte de la Constitucin y se tendrn por incorporadas a sta.
Por qu servira en apoyo de esta postura?, porque el procedimiento final no solo implica un
cambio en lo que podramos llamar una dimensin normativa; en el sentido que se le puede
atribuir a un aspecto, sino que implica que las disposiciones del proyecto ya promulgado
formaran parte del texto de la Constitucin y se tendrn por incorporadas a sta (sin perjuicio
de que existan diversas formas de interpretar esta disposicin). Pero, al menos lo que puede
percibir el Profesor de la asignatura es que se est aduciendo a una modificacin al texto, al
conjunto constitucional. Por lo que dicha disposicin permite construir argumentos.
NOTA: Una cosa es saber una norma, y otra es la que viene dada en la medida en que se ejerce
la profesin y que obliga a crear argumentos propios.
Ahora bien, cabe sealar que la disposicin citada al hablar de la Constitucin, tambin
puede ser un contraargumento de la postura que afirma el profesor Aldunate, por cuanto
incurre en el mismo error que el Art. 6 i I al no hablar de esta Constitucin, refirindose a
ella de manera genrica y luego en trminos particulares, lo que nos remite a una Constitucin
en sentido material. A ste argumento, el Profesor Aldunate responde que existe sin embargo
una diferencia, porque la idea de Constitucin en sentido material tiene un significado que
viene dado por su contenido y no puedo afirmar que son las disposiciones las que formalmente
se incorporan, la idea de Bloque de constitucionalidad (ms que de CPR en sentido material) es
que lo relevante no es la cantidad de textos sino lo regulado, por ejemplo, en el caso de los
Tratados internacionales, no son incorporados a la CPR por ser tal, sino por los Derechos que
consagra. En cambio, en el Art 129, la idea de incorporar disposiciones formalmente a la CPR
habla de un cuerpo de textos, ms que de un conjunto de contenidos (an as, el profesor
admite que sta postura fue una estocada a su argumento).
Hoy en da, sin embargo, el gran problema que surge de las Reformas Constitucionales no es la
cantidad de las mismas sino el hecho de queden supeditadas a la dictacin de la respectiva ley.
Como es el caso de la entrada en vigencia de la reforma atinente al voto voluntario e
inscripcin automtica, que est supeditado a la dictacin de la respectiva ley, as como los
Territorios especiales de Isla de Pascua y Juan Fernndez que ya llevan 3 o 4 aos reposando,
lo cual es demasiado, esto a juicio del profesor es peligroso; reformas constitucionales sin
voluntad poltica, que simplemente queden ah.

53
Al profesor no le interesa para estos efectos, saber los plazos en particular, sino manejar los
aspectos ya revisados: el problema de contenidos, el anlisis de la potestad constituyente, el
problema que plantea con ocasin del inciso segundo del art. 127, la intervencin del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Calificador de Elecciones, el absurdo del mecanismo de
insistencia en aquellos casos en que se exige qurum de 2/3 de los Diputados y Senadores en
ejercicio para aprobar la reforma, y el Presidente la veta, no tiene sentido alguno volver a
insistir por el mismo qurum.
Martes 04/10/2011
La lectura obligatoria es lo que falta del Libro Derechos Fundamentales (Capitulo Segundo y
Tercero), que no sern evaluados directamente, pero lo que est en ese libro ser materia que se
aplicar, y sirve como herramienta conceptual. Se eligi este texto, porque los otros estn en
alemn.
DERECHOS FUNDAMENTALES
El principal problema de esta materia (que ha sido muy complicada, y ha producido muchos
cambios en los ltimos cincuenta aos), est en que la mayor parte de los casos, el texto, la
seal escrita de lo que nosotros llamamos Derechos fundamentales, no tiene la estructura tpica
que tiene, por ejemplo, el Cdigo Civil, Penal, o cualquier otra a la que se est acostumbrado.
Incluso, en la misma Constitucin, los preceptos sobre formacin de la ley, cuya seal escrita
sugiere, con su primera lectura, un contenido normativo. Ej. Las leyes orgnicas
constitucionales requerirn 4/7. En materia civil, el vendedor debe entregar la cosa en el
tiempo pactado y sin no se ha pactado tiempo alguno en la primera oportunidad o cuando sea
requerido para ello. Incluso en los mismos Derechos Fundamentales, en el Art 19 n7 letras b)
c) y d), dan cuenta de lo que nos referimos.

54
Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:

7.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: b) Nadie
puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y en la forma
determinados por la Constitucin y las leyes;
c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente
facultado por la ley y despus de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo,
podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser
puesto a disposicin del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deber, dentro de las cuarenta y
ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al afectado. El
juez podr, por resolucin fundada, ampliar este plazo hasta por cinco das, y hasta por diez
das, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas;
d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en su
casa o en lugares pblicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o
detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de
autoridad que tenga facultad legal, en un registro que ser pblico.
Ninguna incomunicacin puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detencin
visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario
est obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente
la copia de la orden de detencin, o a reclamar para que se le d dicha copia, o a dar l mismo
un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detencin se hubiere
omitido este requisito;
Lo que pasa con la mayor parte de los preceptos de Derechos Fundamentales, al ser ledos (19
n1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, etc.), de todos estos quizs la nica regla cuyo contenido
normativo se puede apreciar con claridad es el art 19 n2 que prohbe la esclavitud, agregando
adems que el que pise su territorio queda libre, es decir, aqu hay un efecto jurdico.
Artculo 19: La Constitucin asegura a todas las personas:
2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la
ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias;
Pero en todos los dems, no ocurre igual, la prescripcin de conducta no se evidencia, al
menos en su primera lectura.
Lo anterior da lugar a dos caminos divergentes en la forma de expresar estos textos.
1.- La postura ms recurrente (de moda) postula que estos enunciados se van a tratar de una
manera cualitativamente distinta a otros enunciados jurdicos, y por lo tanto se les va a asignar
de entrada una denominacin y al mismo tiempo una calificacin distinta a la usualmente
acostumbrada para los textos jurdicos, dndoles la designacin de Valores o principios,

55
Esta denominacin de los preceptos sobre derechos fundamentales como valores o principios
se debe principalmente a la recepcin, no solo en nuestro pas sino que en varios de habla
hispana (e incluso europeos), de la teora de dos autores: ROBERT ALEXY ([Alemn] suscrito a
la idea que los derechos son principios) y RONALD DWORKIN ([Norteamericano] suscrito a la
idea de que los derechos o algunos enunciados constitucionales son valores).
Ellos sostienen que estos preceptos constitucionales esencialmente tienen un contenido
sustantivo, no un contenido prescriptivo, vale decir, representan en ambos casos objetos o finalidades
valiosas, y en el plano de la aplicacin del derecho nunca se puede optar de manera definitiva
por uno de estos valores en primaca sobre los dems. De modo que, yo no puedo decir que
siempre y en todo caso la libertad de expresin vale ms que la proteccin a la honra (o que la
libertad de conciencia est por sobre la propiedad).
Ellos dicen que la caracterstica de los valores y de los principios es que tienen permanente una
pretensin de vigencia, la cual no desaparece frente a otros principios o valores, lo que s sucede,
de acuerdo a lo que ellos dicen con las reglas. Por ejemplo, en relacin con la propiedad
privada, el delito de hurto desaparece en el caso del hurto famlico (en estado de necesidad),
ah la proteccin a la propiedad desaparece definitivamente frente al sujeto que roba para
sobrevivir (con lo que el respeto a la propiedad se anula en el derecho penal).
Ahora bien, en el caso de los derechos fundamentales y de enfrentamiento de derechos
fundamentales nunca hay uno que se anule definitivamente sino que lo que hay simplemente es
derechos o valores o principios con la misma pretensin de vigencia, y por lo tanto, cuando se
encuentran enfrentados hay que proceder a una operacin que se denomina ponderacin.
Ponderar, en trminos grficos, significa sopesar o balancear para el caso concreto los
principios o valores en juego (Alexy habla de la optimizacin de los principios), y en ese caso
concreto ver a cual se le da, atendidas las circunstancias, mayor peso relativo. Un ejemplo de
aplicacin bien desarrollado de esta tcnica de ponderacin est en el caso Kronos con Madrid
del ao 2008 ante el juzgado laboral de Copiap (*material de lectura obligatoria como un
ejemplo paradigmtico de esta idea de ponderacin*).
A modo de resumen, la ponderacin implica tericamente la afirmacin de que los derechos
fundamentales son principios o valores que tienen una pretensin de vigencia que no cede ante
otros derechos o valores, y que llegado el caso concreto hay que ponerlos en la balanza con las
circunstancias del caso, y ah recin a la luz de esas circunstancias del caso ver cual se prefiere,
pero ese ver cual se prefiere no significa que en otro caso podra invertirse este juicio de
preferencia. Este es un camino que podramos llamar la respuesta a la perplejidad (cuando
uno est perplejo siempre busca alguna explicacin y aqu la respuesta a la perplejidad fue decir
que se trataba de algo diferente a lo cual se le aginaba el carcter de principio o de valor, y ante
un enfrentamiento entre ellos procedo a una operacin de ponderacin).
Por qu es tan atractivo este mtodo de la ponderacin? Por qu es visto como particularmente protector de
estos derechos? Respuesta prximo martes

56
2.- El segundo camino (el camino menos recorrido y el ms arduo), es considerar que estos
preceptos (los ledos y muchos otros del art. 19, y en general los preceptos sobre derechos
fundamentales) tienen la misma naturaleza que cualquier otro precepto de un texto normativo, solo que
imponen mayores dificultades a la interpretacin. Imponen mayores dificultades a la interpretacin porque su
efecto indiciario es dbil.
NOTA: El efecto indiciario es un efecto propio del lenguaje y de la comunicacin humana y
que consiste en que una seal del lenguaje produce en nosotros un efecto preliminar de
significado. Si por ejemplo se menciona la Mancipatio, algo nos evoca (todos sabemos que es
una figura del derecho romano relacionada con la potestas del padre o potestad dominical del
padre de familia). Ahora bien, antes de entrar a estudiar derecho la Mancipatio era una palabra
que no nos deca nada. Qu es lo que cambi? El significado de la palabra? No. Lo que
ocurre es que antes para nosotros esa palabra no tena efecto indiciario y ahora lo tiene. Y eso
es lo que nos permite comunicarnos. Obviamente todo el lenguaje tiene un efecto indiciario y
eso genera una serie de procesos de cuestionamiento y confirmacin de informacin a nivel de
procesos neuronales (nuestras neuronas siempre estn vidas de construir significados, de
construir algo coherente porque fueron educadas as). Siempre el proceso comunicativo,
incluso cuando uno se equivoca o produce una mala interpretacin, se inicia por un algo que
captura nuestra atencin y que le dice algo a nuestro interior. Si por ejemplo el profesor nos
saludar diciendo en las maanas nadie entendera que est diciendo, sin embargo si
nos comunica que dicha expresin traducida al espaol es hola, la situacin cambia y
probablemente en las maanas cuando diga todos le diremos hola profesor, y ya nunca
ms va a ser lo mismo, porque una vez que tenemos un efecto indiciario nunca lo podemos
perder. Nunca se puede dejar de saber lo que uno sabe en materia de lenguaje (por ms que
uno
intente
olvidar,
siempre
sabr
que
dog
significa
perro).
En Derecho sucede algo parecido. Aquello que uno va adquiriendo a lo largo del estudio del
derecho es el efecto indiciario de algunas cosas. En ciertos casos el lenguaje natural nos
permite comprender sin mayor problema (ej. el vendedor debe entregar la cosa vendida). En
otros casos modificamos el efecto indiciario, con lo que va a resultar difcil no jugar (su
comprensin). Qu es lo que es el mero tenedor, es una sola pieza de cubiertos que usamos
en la mesa? O para que ustedes vean bien, va a ser una persona que no tiene ttulo sobre la
cosa que tiene materialmente, que tiene bajo su poder, no tiene ttulo traslaticio de dominio,
eso es un mero tenedor.
Qu es lo que es la tradicin? Hasta cuarto medio era un conjunto de prcticas, etc. etc. etc.
de ahora en adelante no van a dejar de pensar en que es un modo de adquirir el dominio
consistente en una transferencia y as sucesivamente, no cierto, o los esposos, te presento a mi
esposa ustedes conviven?, no si estamos casados, entonces no es tu esposa, es tu cnyuge, s
o no, o sea es la novia, s o no y as sucesivamente.
Entonces cuando nosotros vemos, el derecho a la vida, ah pueden cerrar ya el cuadro, cuando
nosotros vemos estos textos, lo que sucede es que no nos evoca un efecto indiciario de reglas,
estn expresados en otros trminos. La tcnica, podramos decir, la tcnica legislativa en este

57
caso la tcnica constitucional es una tcnica que tiende a sintetizar y, como les digo esta
segunda alternativa, esta segunda va de los derechos fundamentales, parte justamente por esa
pregunta: por qu estn expresados de manera sinttica? Qu es lo que explica que en vez de
decirse las respectivas reglas, se habla por ejemplo de la libertad de conciencia?
Se fijan ustedes. Repito, son dos caminos, uno; derechos como valores y principios, dos;
derechos como cualquier otro texto normativo, pero sometidos a las respectivas exigencias de
interpretacin con dificultades propias de la forma en que estn expresados. Esta es la premisa
inicial, nosotros vamos a, voy a tratar de hacerlo de alguna manera, voy a explicarles que este
segundo camino cumple de mejor las funciones que se esperan de la Constitucin
Uno puede decir que aqu hay caminos mejores o peores, yo creo que lo que uno tiene que
tratar de hacer descubrir la funcin que cumple la Constitucin. La Constitucin cumple una
funcin legitimadora del poder y ordenadora del proceso poltico, ese podramos decir que es
el objetivo fundamental y eso no necesariamente implica siempre ser popular.
Bien, existen dudas hasta aqu?, quedan claros los dos caminos y las razones de por qu nos
enfrentamos a estos dos caminos frente al texto. Alumna: podramos decir que el problema
radicara en que el texto no nos lleva a ningn tipo de efecto indiciario, o ms bien decimos
que la conducta regulada no est descrita, o bien, podramos decir que no hay proteccin a
nivel constitucional? EAL: muy buena pregunta, porque eso en el fondo nos lleva a los errores
en los que incurre la primera opcin: que la conducta est o no est descrita, uno puede
responder, como pregunta, la pregunta la conducta est o no est descrita?, uno la puede
responder en dos planos, y esa respuesta en dos planos, es una confusin respecto del rol del
texto, uno podra decir la conducta no est descrita porque no la veo descrita en el texto, se
fijan, esa es la primera respuesta y esa es la respuesta que sigue la descripcin de los derechos
fundamentales como valor o principio, dice: ah no hay conducta, como no hay conducta, lo
que yo veo es que hay valores y principios, o bien, uno puede decir, en la medida en que la
conducta est o no est descrita no depende del texto, depende del mtodo de interpretacin.
Porque hay muchos casos en que tampoco en los dems textos normativos yo tengo una
conducta descrita, la llego a describir incorporando muchos otros elementos.
Usted podra decir: pero en derecho penal la conducta tampoco est descrita, pero Profesor,
cmo que no est descrita, si queda claro, el que mate a otro ser castigado. S claro, pero es
que usted considera la conducta a partir del tipo penal, las agravantes, las eximentes, las
circunstancias del caso concreto y as sucesivamente.
Entonces para la segunda hiptesis, el camino que yo les he dicho, en realidad lo nico que nos
da siempre el texto es un efecto indiciario, a veces este efecto indiciario es mucho ms claro y
yo puedo creer que ya est en la Constitucin, y otras veces el efecto indiciario por lo menos
en primera lnea es ms dbil y yo podra pensar que no est la conducta, pero el que yo

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justifique una conducta como regulada o no regulada en la fuente, no depende de la fuente,

sino que depende del intrprete.
Les pongo un ejemplo, para m, despus de haber hecho todos los estudios pertinentes,
cuando alguien me dice que se protege la libertad religiosa (que no es el caso de nuestra
Constitucin, en nuestra Constitucin se protege la libertad de conciencia, la libre
manifestacin de todas las creencias, el ejercicio libre de todos los cultos, la libre construccin
de templos), pero no se protege la libertad religiosa como tal, para m, que yo tengo estudiado
el tema, cuando alguien me dice que se protege la libertad religiosa, yo tengo clarito cul es la
conducta descrita a nivel de efecto indiciario y se la puedo justificar punto por punto, por qu,
porque a eso es lo que iba, porque resulta que la interpretacin constitucional tiene que hacerse
cargo de cmo surgen los textos, los textos constitucionales, a diferencia por ejemplo de lo que
ocurri en el periodo de la codificacin en que se trataba a diferencia de los cdigos, no
cierto, lo que sucedi a nivel constitucional es que la mayor parte de los derechos fueron
objeto de lucha, objeto de batalla, fueron peleados y se les puso luego un nombre a eso que era
peleado. En el caso de la libertad religiosa haban varias cosas que eran objeto de lucha y
cuando se consiguieron y dijeron ya, esto est dentro de la libertad religiosa por ejemplo, el
derecho a cambiarme de religin sin que me hagan nada, el derecho a no responder cuando me
preguntan por mi religin, el derecho a poder optar a cargos pblicos con independencia de mi
religin, el derecho a erigir templos, el derecho a celebrar culto en mi casa, el derecho a
ensear, el derecho a hacer proselitismo religioso, claro, el derecho a que me sepulten de
acuerdo al rito de mi religin y as sucesivamente, son varias cosas, pero como en el momento
en que se llev a cabo esa lucha poltica estaban claras cuales eran las lneas involucradas, se
us simplemente libertad religiosa yo enjuicio con la libertad religiosa y eso engloba todo.
La mejor prueba de eso, una vez hecho el comentario, nosotros no tenemos protegido en
nuestro catlogo la libertad religiosa como tal, y eso se explica porque en Chile nunca hubo una
lucha poltica sobre la libertad religiosa, pero cuando en Chile se regula la existencia de
entidades religiosas en la ley 19.638, se toma de la legislacin espaola era lo que a su vez
podramos denominar el contenido europeo estndar producto de la lucha religiosa de la
libertad religiosa en Europa, y si ustedes miran los art. 6, 7 y 8 (lanlos), se van a dar cuenta
que las conductas estn bien descritas. Particularmente el 6 que alude a la libertad religiosa
individual, 7 y 8 a la libertad colectiva.
Entonces ah ustedes van a ver, est descrito, pregunta se necesita una ley para precisar el
contenido de un derecho fundamental? Mi respuesta sera NO, lo que se necesita es un mtodo
adecuado de interpretacin constitucional, ese es el gran quid de los derechos fundamentales,
cmo yo proceso respecto de textos escuetos.
Alumno: profesor, entonces aqu no existira un enfrentamiento de derechos fundamentales.
EAL: no, nunca se deberan dar enfrentamientos porque cada derecho tiene un contenido
propio que no colisiona con otro derecho. Lo que hace un derecho fundamental es proteger

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mbitos de la existencia humana. Lo que puede colisionar son mbitos de la existencia humana
individual con otros individuos, pero ah no colisiona el derecho fundamental. Si usted, esto
podramos decir que es una especie, los derechos fundamentales son una especie de toldos
instalados en un campo, este toldo lo protege del sol, que en este caso sera el ejercicio
ilegtimo del poder, si usted se sale del toldo y se agarra a combos con otra persona, el
conflicto puede existir por supuesto, pero no hay un conflicto entre derechos fundamentales
ilegtimos, se crea un conflicto entre individuos, que an puede existir, y la mejor prueba de
ello est, con o sin la existencia de derechos fundamentales.
Cuando me dicen que esta persona mat a otra, y por lo tanto lesion su derecho fundamental
de la vida, no, le quit la vida no ms, si no hubiera Constitucin, si no hubiera proteccin al
derecho fundamental a la vida, lo que hubiera hecho sera lo mismo.
Alumno. EAL: la primera opcin, dice que estos derechos son valores o principios, no se
preocupan de determinar cules son los comportamientos debidos o no debidos, si no que de
entrada le dicen al juez estos son los derechos, este derecho es un valor y usted simplemente
sopselos y en el fondo en trminos prcticos eso significa decirle al juez compltelo segn su
sentir de justicia en el caso concreto.
Porque cuando yo digo mire la libertad de conciencia se opone a la libertad de expresin,
entonces qu es lo que hacemos, mire estos son dos principios, yo tengo que sopesarlos, y en
este caso la libertad de conciencia prima sobre lo otro. Pero bueno y por qu? No llegamos a
esa pregunta, nunca tratamos, porque una vez que determinamos el contenido protegido no
necesita sopesar. Porque o est protegido o no est protegido.
Por eso es que casi con, podramos decir, casi como un reproche moral quienes predican que el
modelo de principios y valores acusan a este otro modelo ser un modelo de reglas, como
nosotros estamos bien, nosotros defendemos los valores y principios, ustedes son unos
positivistas, que aplican un modelo de reglas. Ac, nosotros qu es lo que respondemos, no,
usted tambin aplica un modelo de reglas, la nica diferencia es que usted deja que el modelo
de reglas lo aplique el juez y libremente entonces en definitiva la nica diferencia est que
quienes estn aqu (postura 1) cabe la discrecionalidad judicial sin ninguna disciplina, quienes
estamos ac (postura 2) todava creemos que la idea de que existan textos normativos es que
podamos disciplinar un poco a los jueces, sabiendo que de todas maneras los jueces tienen un
componente valorativo en todo juicio. Entonces aqu se potencia el elemento valorativo.
Pregunta: Entonces la primera postura tiende a aumentar el mbito de aplicacin de los
derechos y la segunda trata de evitar la discrecionalidad del juez?
No, pero es as como quieren presentarlo ellos. La primera postura dice nosotros tendemos a
aumentar el mbito de aplicacin de los derechos y ustedes tienden a restringirlos, pero eso
est en ejes distintos, porque no es que aqu se trate a ampliar el mbito de aplicacin de los
derechos, lo que aqu se trata de ampliar es la discrecionalidad del juez que es muy distinto. Por

60
qu, porque resulta que como aqu yo estoy ponderando, todo lo que yo amplo de la
aplicacin de un derecho en un caso lo restrinjo de otro derecho entonces es suma 0. Mire es
que como yo voy a ponderar, yo voy a maximizar la libertad de expresin por ejemplo a costa
de la proteccin de la honra, o a la inversa, voy a maximizar la proteccin de la honra a cambio
de, de este caso concreto la libertad de expresin. Bueno entonces no es que yo ample el
mbito de aplicacin de un derecho, lo nico que estoy haciendo es darle un instrumento al
juez para que sobre texto de las circunstancias del caso concreto decida l como quiera.
Pregunta: Entonces es porque siempre sale un derecho perjudicado?
Claro, entonces en el fondo suena muy bien decir que la tesis de los valores y principios, y
adems si ustedes se fijan los valores y principios suenan per s nobles, las reglas suenan por s
neutras. Esta es una cuestin de valores, de principios todos sabemos que eso tiene una
connotacin positiva, como Yo tengo mis valores/principios muy claros, pero cuando
alguien dice Yo tengo mis reglas muy claras puede ser buena o puede ser mala. Entonces
existe un tema de connotacin que est presente, entonces est relacionado con eso. No es
mayor o menor aplicacin, es mayor discrecionalidad y menor discrecionalidad del juez.
Pregunta: En relacin 2 modelos contribuye a su vez a generar como mayor imparcialidad del
juez, en relacin al segundo modelo de las reglas?
A ver, imparcialidad, no s si ser el termino, puede tener alguna relacin, digmoslo as, no
s si usara el termino imparcialidad, reconozco que pueda haber alguna relacin. Yo dira que
el modelo de reglas hace que el juez tenga que hacer un esfuerzo adicional al momento de
justificar su decisin, no se le pueden soltar las trenzas tan facilito. En el otro modelo es
mucho ms fcil, particularmente por que piensen ustedes que mucha de estas cosas se debaten
a nivel de rganos como el tribunal constitucional (TC). Para el modelo de valores y principios
es mucho ms fcil para el rgano jurisdiccional desarrollar su propia agenda poltica, su propia
lnea poltica con menor carga argumental, porque en el fondo a qu se reduce la carga
argumental de la ponderacin, a hacer que los mismos derechos que estn en un mismo plano
y que atendidas las circunstancias, bueno ah hay un modelo que parece ser sper sofisticado
[]. En trminos prcticos, lo decisivo final es que el juez diga que en un caso concreto le va
a dar mayor peso a un derecho y se acab la discusin. Entonces no s si est directamente la
idea de parcialidad/imparcialidad pero s en el primer modelo de valores y principios el juez
puede desarrollar una agenda poltica con mucho menor esfuerzo.
No estoy diciendo que en este otro modelo de los derechos como reglas, los jueces no puedan
desarrollar una agenda poltica, uno siempre que juzga valora, la pregunta es que si puede
valorar en estado puro o si esa valoracin la tiene que enmarcar dentro de un imperativo que
disciplina, que lo constrie un poco.
Pregunta: El mtodo que estamos viendo que aporta?

61
Eso lo vamos a ver en DDFF pero aporta herramientas, de las cuales el juez no se puede
liberar sin a lo menos un argumento, o sea es una carga en un sentido procesal, es algo que uno
tiene que hacer, y ahora si ustedes me preguntan si el modelo de reglas a diferencia del modelo
de valores y principios adopta un camino nico, una decisin definitiva de los casos,
claramente no. Estamos hablando de decisiones judiciales, con una decisin judicial se dice el
derecho, siempre son los jueces los que deciden, la pregunta es cmo deciden, muy libremente
o un poquito menos libremente?
Uno tendra que decir por qu usted cuando me dice que la libertad religiosa incorpora el
derecho a cambiarse de religin, de dnde lo saca? No porque usted cree que es valioso, todos
los derechos son valiosos. Se podra decir ha no es que aqu efectivamente hay un tratado del
1585 en que se caracteriz esto y cuando se hablaba de este derecho se entenda como una
referencia a este tratado. Por lo menos lo que se dice es ms plausible.
Ahora vamos a ir viendo que los derechos son igual que si ustedes agarraran una cortadora de
pasto y la meten a un potrero, despus de pasar la cortadora de pasto ustedes van a tener el
pastito parejito pero va a haber hierbas de muy diferente tipo, ustedes no van a poder decir
este es el mismo tipo de pasto, no, aqu pasa lo mismo. Podramos decir, todos los derechos
son diferentes, todos los derechos tienen un origen, un contexto, etc. etc. Por qu yo saqu del
ejemplo al N7, por que el N7 me dice mucho de esta estructura que yo les estoy tratando de
transmitir.
Si ustedes se van al art. 19 N7, fjense que el N7 pudo haberse quedado como mero
enunciado.
7.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
Pero aqu se opt por enunciar al menos algunas []
Lo mismo pasa con el art. 19 N24 en el inciso 3ero
N24 inc. 3 Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae
o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o
especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional,
calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio
ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao
patrimonial nico efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia
dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
Por qu?

62
Bueno, porque aqu se estim que era necesario explicitar el contenido. Entonces como uno
debe pensar los DDFF?, mire, todos los DDFF tienen el equivalente a la letra a b c d del art.
19 N7 o del inciso tercero del art.19 N24, lo que pasa es que no siempre se puso ah en el
texto, pero eso no significa que el contenido sea menos preciso, vamos ver en algunos casos
que el contenido es menos preciso por otras razones, pero por regla general uno debe pensar
los derechos o puede pensarlo como la etiqueta de un efecto indiciario que simplemente
desconocemos y que una vez que conozcamos nos va a permitir un pensamiento en trminos
de reglas.
Pregunta: Relacionando un poco con la materia anterior incide en esto el artculo 6 inciso
segundo con la eficacia directa, el juez puede acudir directamente a ellos.
A ver, incide en el sentido que como existe el art. 6 particularmente el inciso segundo, lo que se
ha producido de esta idea de aplicar los DDFF con los jueces pero adems en las relaciones
entre particulares y eso ha tendido a promover el uso de la teora de los valores y principios,
por qu? Porque en el fondo esto es un dficit de la doctrina y de la propia jurisprudencia que
no ha disciplinado el uso del lenguaje.
Piensen ustedes, y esto es adelantar un poquito 5to ao, Filosofa del Derecho, pero no est
dems, que en el derecho, la existencia, o sea lo que nosotros llamamos lo que existe en
derecho, solo tiene existencia en el mundo de las palabras, el derecho no tiene una existencia
distinta de lo que nosotros decimos que es derecho y de las palabras que nosotros utilizamos
para hablar de derecho, por lo tanto en derecho los actos de habla son constitutivos de la
realidad que llamamos derecho, el derecho es un significado por lo tanto cuando nosotros
hablamos del derecho estamos construyendo el derecho
Hay cosas que van pasando en el tiempo, y para las cuales nosotros perdemos absolutamente el
sentido. Alusin al depsito de personas, esta figura es tratada en el CC, el profesor
Aldunate, cuando l era alumno pregunto a su profesor qu era el depsito de personas
y este le dijo que no saba que era esta institucin. Y esto no algo extraordinario, sino
que es algo muy lgico desde el punto de vista del derecho, pero como dicha figura
jurdica no se usa hace 100 aos, y perdi el significado, como que ya casi no exista.
El depsito de personas, era algo tan simple como sealar que en un tiempo en que
la autoridad paterna era mucho ms fuerte como realidad social. El padre o la persona
que tena, la potestad sobre una persona incapaz (esta era la hiptesis), poda entregar
a esa persona al cuidado de otro, en el sentido de cuidado material, casi como si fuese
una cosa, y esos otros tenan la misma autoridad que la persona que tena la potestad
sobre el que era entregado en cuidado. Y este se haca mucho con los nios y con las
mujeres sometidas a patria potestad del marido, por ejemplo: el marido se aburra de la
mujer, y la iba a depositar a un convento. De modo que esta quedaba sometida en ese
convento al deber de quedarse ah, porque se entenda que esto era parte de la

63
manifestacin de la patria potestad del marido, ya que si el marido la haba dejado en

dicho lugar ella deba quedarse all.
Ustedes entendern que esto se haca hace mucho tiempo puesto que ahora ya no
sucede, pero por qu se pierde esto? Esto sucede puesto que, al desaparecer la
realidad social en que consiste dicha institucin ya no hablamos de ella. De modo que
para el derecho dicha figura queda petrificada en el tiempo, y as las causas sobre
depsito de personas (de manera que hoy en da nadie, piensa que es una causa sobre
depsito de personas).
Algo as sucede ac, tenemos los textos, pero durante mucho tiempo no hablamos de
aquello en lo que consistan estos textos y as surge la tesis de los valores y los
principios.
Puesto que la primera idea hace referencia a los textos, valores o principios y reglas.
Esto nos lleva a la segunda premisa, Cmo llega uno a vincular este texto a un cierto
significado con alguna disciplina? O sea, dicho en otras palabras cmo nos tomamos el
texto en serio, como texto normativo.
Y a esto alude la existencia de lo que en los libros de DDFF, ustedes van a encontrar
bajo la denominacin de una dogmtica, qu es la dogmtica de algo? qu es la
dogmtica del derecho civil, penal y en este caso la dogmtica de los DDFF? El
profesor seala que no hay ninguna dogmtica correcta, sino que hay dogmticas ms
tiles o menos tiles.
Qu es una dogmtica? La respuesta a esta pregunta primero la abordaremos en
trminos visuales o grficos. De modo que el profesor seala que una dogmtica se
puede ver como una caja de herramientas (conceptuales) que nos permite trabajar sobre
el dogma. Y cul es el dogma, para el operador jurdico? Teniendo como dato dado,
que el dogma es algo que yo no puedo cambiar, en el caso de los DDFF el dogma
para su operador jurdico, es el texto positivo (normativo).Por esto se llama dogmtica,
no porque sea una verdad revelada, obviamente para el dogma religioso, la palabra es
una verdad revelada.
Pero, aqu lo que yo tengo simplemente es un texto normativo y la pregunta es cmo
empiezo a trabajar con eso, y cmo lo organizo?. Ya que, fjense ustedes que a veces
hay herramientas, que ya se incorporaron en el texto por ejemplo: en materia penal hay
una herramienta que est incorporada en el texto, Por qu digo esto? porque la
estructura de la tipificacin penal contempornea, ya incorpora en el texto legislativo la
organizacin del enunciado relevante, bajo la forma de tipo penal. Por ejemplo, el tipo del
art. 321, el tipo del art. 450, etc. Si eso no estuviese (aludiendo al tipo), fjense ustedes que
a lo mejor el texto positivo de derecho penal, podra ser una cosa sper desordenada y
entonces lo que ustedes hoy da ven en el texto de la ley penal, que es esta idea de
tipo a lo mejor sera un instrumento dogmtico y se dira, mire yo tengo que construir
una distincin para esta conducta y a eso lo voy a llamar tipo. Por tanto el primer
instrumento para la dogmtica penal sera esta idea de tipo.
Otro ejemplo, todas esas ciencias que llamamos herramientas dogmticas normalmente
corresponden a tpicos de razonamiento, lugares relevantes de razonamiento Qu lugares
relevantes del razonamiento penal conocen ustedes? Uno de estos es la autora y

64
participacin, dentro de este el dominio del hecho, el tratamiento dogmtico de la

culpabilidad, concepto de dolo y culpa, delitos preterintencionales, etc. El manejo de los
casos en que una misma conducta satisface dos o ms tipos penales, o casos en los
cuales aparentemente de esos tipos penales concurren elementos penales, tales como el
concurso de leyes penales, concurso ideal, aparente, etapas de consumacin del delito,
iter criminis.
Todo esto que yo les he dicho no est en el en texto del cdigo penal, de hecho
autora y participacin, se construye en dos artculos 15 y 16, en lo relativo a iter
criminis, donde hablamos de delito frustrado, tentativa en el CP esto es construido por la
doctrina. Ahora, debemos preguntarnos Por qu, creen ustedes que la doctrina penal se
preocupa de construir estos instrumentos o categoras conceptuales? Para creen ustedes
que sirven? En trminos simples esto sirve para dar mayor cantidad de herramientas al
juez a la hora de resolver un caso, porque aqu lo que se busca es organizar la
informacin, y decir mire cmo enfrento yo este caso, por ejemplo veamos quien fue el
autor o los autores, o como estn involucrados los distintos agentes, cmo se desarroll
la conducta desde el punto de vista temporal, satisface o no los criterios del tipo, con
qu grado de conviccin lo hizo. O sea, provee instrumentos para el manejo del texto
normativo, el texto puede ser muy preciso, pero escueto en materia penal suele ser este
el caso.
Por ejemplo: el que mate a otro, bueno es que hay tantas formas de matar, por
ejemplo, yo me caigo de un 3er piso de mi departamento, sobre una seora que estaba
tomando sol y la mato. Aqu, desde la perspectiva penal uno dira no, mir aqu falto
intencin (voluntad), distinto sera si es que yo saba que la baranda de mi balcn
estaba mala y teniendo dicho conocimiento igualmente me apoye en ella de modo que
puede considerar el efecto, claro que s de modo que aqu el juez dira pero usted vio a
la seora (bueno dependiendo de la repuesta). Como si dice que s, el juez dir a usted
se pudo representar mentalmente que si al apoyarse en la baranda esta se poda romper
y qu usted iba a caer encima de la seora, y de acuerdo a los conocimientos que usted
tiene, no cierto, una cada de un cuerpo como el suyo de aproximadamente 70 kilos de
5 o 6 metros de altura puede matar a alguien, entonces sealar el juez voy a volver a
considerar el tema de la culpabilidad.
Y esto est en el tipo penal (el que mate a otro), no todo eso son elementos
dogmticos de la culpa (del dolo). Entonces la dogmtica, es un conjunto de instrumentos
conceptuales hay una dogmtica definitiva, total, ltima o correcta? La respuesta es
NO, hay un conjuntos de herramientas ms adecuadas y otros menos adecuados, hay
conjuntos de herramientas que me conducen hacia alguna parte y otros que no me
conducen a ninguna parte. Por lo tanto, una dogmtica, debe ser entendida como un
conjunto de instrumentos conceptuales para la aplicacin de los textos normativos, est
se evala a partir de su eficacia o su utilidad, para tratar sistemticamente y (dentro de
la sistematicidad), de manera congruente el proceso de construccin de significado o
sentido normativo de los textos positivos de cara a los contextos de su aplicacin.
Aqu, las ideas bsicas van a ser siempre las mismas, tengo instrumentos con los cuales
yo me dirijo a los textos, y la idea es que en la medida en que yo voy construyendo

65
el significado de esos textos lo haga de manera sistemtica y congruente. Cuando trato

de relacionar la aplicacin de estos textos a un caso, o sea bajo determinado contexto
de aplicacin. Yo quiero saber, mire el que mate a otro, y esta persona se cay del
balcn qu preguntas tengo que hacerme? cmo manejo yo esto de manera
sistemtica y no arbitraria? Por ejemplo, mire yo voy a escoger desde una perspectiva el
conocimiento que la persona tena sobre la calidad de la baranda, y lo voy a separar
completamente de su conocimiento sobre los efectos que tiene la cada de un cuerpo en
el espacio, no pues seor no puede, ah hay una sola representacin metal que usted
tiene que unir, para ver para ver o evaluar lo que usted puede llamar la categora
dogmtica de la culpa, ah est bajo un contexto de aplicacin.
Entonces ah, yo voy a decir bajo la idea de culpa o dolo, yo voy a incorporar todos los
elementos que permiten a un individuo evaluar las consecuencias de un comportamiento. Y a
lo mejor voy a separar el elemento volitivo de la culpa, una cosa es que yo conozca las
consecuencias de mis actos, y otra cosa que yo hago (se fijan ustedes). Aqu voy creando etapas
en el anlisis para llegar al tipo ltimo el que haya causando voluntariamente a otro o con
dolo o culpa, etc. Eso es una dogmtica.
Por lo mismo no hay dogmticas ms correctas que otras (en el sentido que no hay una
dogmtica correcta nica, hay dogmticas ms tiles y congruentes, y otras ms desordenadas).
Bien, esto es lo que vamos a tratar de hacer con los derechos fundamentales. Vamos a tratar de
aplicar la partcula minscula, porque a todo esto, les dije que leyeran los enunciados, pero
normalmente los derechos fundamentales son mucho ms breves de lo que ustedes leyeron
ac. El inc. 1 del 19 N1 no es un derecho, son 3. El 19 N6 tambin tiene como 3 derechos, el
19 N4 tiene dos derechos, y no son ni siquiera derechos, sino que depende de los enunciados.
As que veremos cmo trabajar con estas mini muestras, estos microgramos de texto
normativo, como a eso le aplicamos un instrumental para que tengan un rendimiento
normativo controlado y que no signifiquen simplemente lo que nosotros queramos que
signifiquen. En este camino vamos a tener que tomar decisiones, no es que tengamos un
algoritmo matemtico y por lo tanto siempre nos va a dar el mismo resultado sobre estos
instrumentos.
Pregunta alumno: Es lo mismo doctrina y dogmtica?
NO, porque la doctrina en general es toda la elaboracin que se pueda desarrollar a partir del
derecho, es un mbito del pronunciamiento jurdico, todo lo que usted dice que el derecho
viene a ser, es doctrina. Pero por ejemplo toda la doctrina sobre valoracin, ponderacin no
tiene enfoque dogmtico. En cambio la dogmtica alude a una construccin de instrumentos.
Dicho de otra manera, la dogmtica es un enfoque doctrinario relativamente exigente desde el
punto de vista de que es lo que hago. Uno puede escribir muchas ideas, citar jurisprudencia,
muchos ensayos, eso es doctrina. Solo cuando usted mezcle eso en un set de instrumentos que
usted est dispuesto a aplicar sistemticamente ser dogmtica.
Vamos a partir por una idea bsica, que es la idea de precepto de derechos fundamentales
Por qu hablar de precepto de derechos fundamentales?

66
Porque lo primero es conocer el punto de partida, qu es el objeto de mi trabajo o cul es el

objeto de mi trabajo. Ustedes me dirn que es obvio que el texto de la constitucin, pero que
texto, que parte del texto constituye aquello sobre lo que voy a trabajar. Por ejemplo, si yo no
me hago esta pregunta podra pensar que precepto de derechos fundamentales es cualquier
secuencia de los enunciados del art.19. Dicho de otra manera, yo podra no preguntarme
dnde cortar una secuencia de texto, y por ejemplo cuando me voy al 19 n11 esto tendra
consecuencias bastantes gravitantes, porque si yo asumo que el precepto es el simple
enunciado, como la libertad de enseanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener
establecimientos educacionales yo si lo tomo as completo, podra llegar a pensar que el
contenido de la libertad de enseanza se agota en eso. O bien, yo puedo cortar esa oracin
(que por lo dems est bastante mal redactada ya que una oracin por regla general tiene un
solo verbo, la constitucin asegura a todas las personas la libertad de enseanza incluye no
calza gramaticalmente)
La idea de precepto de derecho fundamental me permite a mi enfrentar crticamente el texto y
decir, a ver la constitucin asegura a todas las personas la libertad de enseanza (Punto, ah
corto) ah empiezo a trabajar. Ustedes me dirn que eso es arbitrario, pero ya les dije que el uso
de la dogmtica implica ciertas decisiones. Como yo justifico esta decisin? yo tengo que
tratar de identificar aquella partcula o parte del texto que ha sido la constitucionalmente
relevante en la historia de las constituciones, aquello que ha sido objeto de diferencias polticas,
aquello que ha justificado la incorporacin del texto a la constitucin y a partir de eso tratar
de empezar a trabajar porque de lo contrario voy a generar alteraciones en el significado,
entonces yo parto trabajando sobre la libertad de enseanza y luego llego a la conclusin de
que incluye destaca uno de sus rasgos muy relevantes, pero yo tengo que concentrarme en el
contenido de la libertad de enseanza.
La libertad individual (19 N7), resulta que ah hay una expresin de consecuencia y luego una
letra a. Entonces a lo mejor al precepto yo tengo que necesariamente relacionarlo con la
expresin en consecuencia para darme cuenta que la libertad individual es mucho ms que la
letra a, porque la relacin entre la letra a y el enunciado del 19 N7 es una relacin por as
decirlo de enunciado genrico y efecto, es un efecto de la libertad individual el que yo pueda
estar o salir del pas, a residir en cualquier lugar de la repblica, etc. Por lo tanto se debe hacer
el ejercicio contrario y llegar al significado de una libertad individual que no sea simplemente el
de la letra a. En el derecho penal el legislador ya hizo esa pregunta, el anlisis de la conducta
tpica comienza por el tipo, tiene que haber un tipo. El derecho penal ya se dio cuenta de la
importancia de este trabajo, en el derecho penal la tipicidad est asociada a la unidad de un
precepto de derecho penal que es el tipo. En derecho civil y en derecho constitucional no
tenemos esto. De todas maneras nosotros tenemos que hacer una eleccin. Cuntos derechos
hay en el 19 N1? 3, el derecho a la vida, derecho a la integridad fsica y el derecho a la
integridad psquica. Cada uno puede tener un contenido altamente diferenciado. Si yo los
mezclo en cambio, si no soy sistemtico en esto podra llegar a pensar por ejemplo que la
integridad fsica solamente va a ser protegida cuando ponga en riesgo la vida de la persona. Si
no hago la distincin corro el riesgo de mezclar argumentos y recuerden que se trata de generar
sistematizacin y congruencia en el momento de la aplicacin. Yo puedo llegar a la conclusin
(y de hecho a as lo hacemos) que la garanta a la integridad psquica no tiene nada que ver con
la garanta del derecho a la vida, yo bien puedo afectar la integridad psquica de una persona sin
afectar para nada su derecho a la vida.

67
LA FACULTAD LEGISLATIVA DELEGADA

Concepto: Es aquella facultad que el parlamento le otorga al Pdte. de la Republica para dictar
decretos sobre materias propias del dominio legal
Lo usual es que la funcin legislativa la ejerzan conjuntamente tanto el Congreso como el
Pdte., ahora hay ciertas circunstancias que permiten al parlamento otorgar una facultad al Pdte.
para que este por medio de decretos haga regulaciones sobre materias propias de ley. El
producto de esta facultad delegada son los DFL.
Breve resea histrica de los DFL (mandara apuntes con ms detalles)
En un primer trmino la facultad legislativa delegada fue utilizada por el poder ejecutivo en
circunstancias extraordinarias, por ejemplo, antes de la CRP del 25 (CPR 1833 o incluso en las
Cartas Constitucionales anteriores a esta CPR) es posible encontrar DFL dictados por el Pdte.,
pero esto no estaba consagrado en la CRP. El congreso autorizaba al poder ejecutivo o al Pdte.
a dictar normas sobre materias propias de ley pero esa autorizacin estaba circunscrita a
circunstancias extraordinarias, por ejemplo, en la Guerra del Pacifico (1837) el Congreso
autorizo al poder ejecutivo para que dictara DFL que se denominan las leyes marianas -porque
fueron dictadas por el Pdte. Mariano Egaa,- sin embargo el poder ejecutivo despus de la
Guerra continuo dictando estos DFL, por lo tanto la doctrina de ese momento se dio cuenta
que en realidad se le dio la autorizacin pero al ejecutivo se le paso la mano porque aunque se
termino la circunstancia extraordinaria sigui ejerciendo esa facultad.
Cuando se discuti la CPR del 25 Arturo Alessandri (Pdte. de la poca) al tener en cuenta la
experiencia anterior pretendi constitucionalizar esta facultad, sin embargo los comisionados
de la poca le negaron esa peticin. Ahora aunque no estaba consagrado en el texto
constitucional del 25 el Presidente de la Repblica dicto igualmente DFL en virtud de una
facultad que no estaba en la CRP sino esta facultad se hizo como una prctica constitucional
(remitirse a lo visto en primero ao sobre las practicas constitucionales)
Posteriormente en el ao 1970 en virtud de la Ley de Reforma Constitucional 17.284 se
constitucionalizo la facultad legislativa delegada. Y cuando se instauro la CPR del 80 se
constitucionalizo nuevamente esta facultad.
Elementos de la facultad legislativa delegada:
1. Acto habilitante (acto en virtud del cual el Congreso autoriza al Pdte), este puede ser (o
tiene dos variantes):
Ley delegatoria o habilitante
Acuerdo Aprobatorio

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La Ley delegatoria o habilitante es una ley simple que tiene su fundamento en el Art. 64
CPR, y el Pdte. le pide una autorizacin al Congreso que dicte una ley delegatoria por medio de
un mensaje presidencial para que le otorgue la facultad legislativa.
El acuerdo aprobatorio es otro tipo de acto habilitante, y est regulado en el art. 54 n1
inciso final, que habla de las atribuciones exclusivas del Congreso Nacional. Seala que una
vez que el Congreso Nacional de la aprobacin del Tratado Internacional que es lo que se
denomina acuerdo aprobatorio, cuando contenga materias de ley, tal acuerdo puede contener
una autorizacin al PdlR para que durante la vigencia del Tratado dicte las disposiciones con
fuerza de ley que estime convenientes para su cabal cumplimiento.
Art. 54 n1 i. final. En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podr el
Congreso autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la
vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime
necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo
en los incisos
segundo
y siguientes
artculocon
64.Fuerza de Ley (DFL),
2.dispuesto
Segundo elemento
de la facultad
legislativa
delegada:del
Decreto
que es el producto de la facultad legislativa delegada. El PdlR se expresa en la vida jurdica

mediante Decretos Supremos (DS) Ser el DFL un DS? El profesor Pea pensaba antes que
el DFL se trataba de un decreto especial. Pero un da hablando con un administrativista, este le
hizo ver la luz y lo convenci de que como el PdlR habla en la vida jurdica por medio de
DS, y el DFL lo dicta el mismo PdlR, la forma en cmo un DFL se exteriorizar ser por
medio de DS; cosa distinta es si este ltimo contiene o no materias de ley. La explicacin de
esta afirmacin radica que, si bien un DS puede contener normas reglamentarias, ello no
significa que sea slo esa la nica. El PdlR puede dictar reglamentos (ello a travs de DS), pero
puede tambin dictar rdenes a un inferior, lo que toma la forma de circulares, en caso de que
lo dictase un jefe de servicio cualquiera; pero como lo dicta el PdlR es un DS. En conclusin:
el DS no dice relacin con el contenido, sino con la forma, de manera tal que como el
PdlR tiene que dictar un DFL, lo hace en la forma de un DS, pero su contenido es otro.
En este punto, el profesor Pea comenta el fallo del TC acerca del requerimiento de
inconstitucionalidad de la Resolucin Exenta N 584 (no dictada por el PdlR, y por tanto, no
bajo la forma de DS), que dispuso la distribucin obligatoria en el sistema pblico de salud y a
menores de edad, de la denominada pldora del da despus, ocasin en la que seal que,
como tal resolucin contena normas reglamentarias, estas deban estar incluidas en un DS. En
otras palabras, para el TC toda norma de carcter reglamentario debe estar incluida en un DS.
Pero esto es un error, pues el DS no tiene un contenido propio, sino que constituye slo la
forma en cmo habla el PdlR. El DS no es slo producto del ejercicio de la potestad
reglamentaria en sentido estricto, sino tambin en sentido amplio, y por tanto, caben en l
rdenes e instrucciones.
Por tanto, lo que debe dejarse en claro es que el DFL se proyecta en la vida jurdica a travs de
DS, an cuando regule materias de ley, y por tanto, debe cumplir con todos los requisitos
de forma de un DS. El art. 32 n6 CPR habla slo de la potestad reglamentaria sobre materias
que no sean propias de materias de ley, pero el DS no solo contiene materias de potestad
reglamentaria. As, un decreto de emergencia econmica es tambin un DS.

69
Materias objeto de delegacin

El art. 64 se refiere a las materias que puede entrar a regular un DFL, pero lo hace de una
manera negativa: no seala cuales son, sino cuales no pueden ser objeto de delegacin.
Esta
autorizacin
no
podr
extenderse
a
la
nacionalidad,
la
ciudadana,
las
elecciones
ni
al
plebiscito,
como
tampoco
a
materias
comprendidas
en
las
garantas
constitucionales
o
que
deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado.
La autorizacin no podr comprender facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y rgimen de
los
funcionarios
del
Poder
Judicial,
del
Congreso
Nacional,
del
Tribunal
Constitucional
ni
de
la
Contralora General de la Repblica.
1-. Nacionalidad y ciudadana

2-. Elecciones y Plebiscitos
3-. Garantas constitucionales
4-. Materias propias de ley orgnica constitucional y ley de qurum calificado
5-. Materias que afecten la organizacin atribuciones y rgimen de los funcionarios del poder
judicial, del congreso nacional del tribunal constitucional, y de la contralora general de la
repblica.
Estas son las materias no pueden ser objeto de delegacin y es porque cuando usted pregunto
si el congreso nacional poda negar lugar a la autorizacin, yo le respond que en realidad la
materias que son materias propias de decreto con fuerza de ley son poco importantes y
restringidas por esto. Por ejemplo cuando hablamos de materias relativas a garantas
constitucionales se nos reduce mucho el espacio porque por alguna razn puede afectar una
garanta constitucional
Pregunta alumno:
1-. Profesor son recurrentes los Decreto con fuerza de ley? En el gobierno de 1980 a 1990 se
dictaron muchos decretos con fuerza de ley, que por que ustedes saben que el legislador en ese
entonces era la junta militar y el presidente Augusto Pinochet Qu hacan? La junta militar le
delegaba las facultades a Pinochet que era el presidente, con esa podamos entender cumplida
la exigencia, pero en algunos casos
se regularon materias que afectan garantas
constitucionales. Por Ejemplo el dfl1/1987 se regula sobre la propiedad de la energa elctrica,
sobre la distribucin generacin, que claramente afectan las garantas constitucionales. El
derecho es un atributo de la persona, la garanta es el modo especfico de proteccin del
derecho (concepto de garanta EAL instrumento al servicio de la concrecin fctica de la promesa
normativa) entonces cuando uno habla de garantas constitucionales entonces cuando habla de
garantas constitucionales, uno podra pensar que no son materias de la facultad legislativa
delegada aquellas que dicen relacin con los medios especficos de proteccin por ejemplo

70
accin de amparo, sin embargo, se entiende que cuando se habla de garantas constitucionales
se habla de las materias contempladas en el artculo 19.
2-. Respecto al inciso III, el profesor Pedro Pierry, seala que en virtud de esta disposicin se
podra llegar a entender que solamente estas materias estn prohibidas, o sea se hace caso
omiso a la prohibicin de materias propias de LOC. Abre una puerta para lo que pudiese ser
delegaciones sobre materias propias de LOC que no se refiera a las materias comprendidas en
el inciso III (pero nadie lo pesco).
3-. No me queda claro cuando se habla de las materias prohibidas de los decretos con fuerza
de ley respecto de la iniciativa legislativa del presidente de la repblica. Respuesta: La iniciativa
dice relacin con el procedimiento de la ley, esto es un decreto con fuerza de ley, aqu no hay
discusin parlamentaria, el presidente no la discute como se hace en el parlamento, es por eso
que se restringen las materias. El decreto con fuerza de ley dice relacin con materias de ley,
pero no con el procedimiento de la ley. Las materias estn restringidas para que se dicten va
decreto con fuerza de ley, que es una cuestin totalmente distinta a la iniciativa legislativa del
presidente de la repblica.
Plazo.
La constitucin en el inciso primero del artculo 64 establece claramente que el plazo para
dictar el decreto con fuerza de ley no puede exceder de un ao, en la ley habilitante, el
congreso autoriza al presidente a dictar el decreto con fuerza de ley y en esa ley se debe sealar
el plazo, y el plazo sealado en esa ley no puede exceder el ao. (Siempre tiene que sealarlo [el
plazo], si no lo seala puede ser representada)
Pregunta de Christian: No me queda muy claro respecto a las materias dirigidas por el
presidente de la repblica [] decreto con fuerza de ley y luego se dice que tiene iniciativa
legislativa.
Profesor Pea: Son cosas distintas porque la iniciativa dice relacin con el procedimiento de la
ley y aqu al presidente se le autoriza y no discute la ley como se discute en el parlamento. El
decreto con fuerza de ley dice relacin con materias de ley, pero no dice relacin con el
procedimiento de la ley.
Christian: Entonces por ejemplo yo presidente si quisiera regular algo de nacionalidad por
ejemplo tengo que hacerlo por iniciativa legislativa
Profesor Pea: Claro
Christian: Pero entonces estas materias no son materias que se encuentren restringidas de
manera completa ?
Profesor Pea: Son restringidas para que se dicten por decreto con fuerza de ley, es una
cuestin completamente distinta, porque en este el presidente llega lo firma y se acabo, no hay
discusin. Por supuesto que puede regular materias de nacionalidad y ciudadana pero tiene
que hacerlo a travs del congreso nacional.

71
Entonces el plazo no puede ser superior a un ao, cual es la excepcin ? El decreto con
fuerza de ley dictado con ocasin de un acuerdo aprobatorio, ya hablamos que era, el acuerdo
aprobatorio puede autorizar al presidente de la republica para dictar un decreto con fuerza de
ley para el cabal cumplimiento de un tratado durante la vigencia de este, y como el tratado
puede durar mucho mas de un ao constituye la excepcin. La excepcin entonces es que los
decretos con fuerza de ley con acuerdo aprobatorio no se exige un plazo, en cambio si es
respecto a una ley delegatoria el plazo no puede exceder un ao.
Cul es el control de la facultad legislativa delegada ?
Debemos distinguir entre el control preventivo y control represivo, y en el control preventivo
debemos distinguir nuevamente entre el control de la ley delegatoria y el control del decreto
con fuerza de ley propiamente tal.
Control preventivo de la ley delegatoria: hemos sealado que esta ley delegatoria es una ley
ordinaria, cul ser el control que se debe ejercer respecto a esta ley ordinaria ? Control de
constitucionalidad por el tribunal constitucional, que numeral ? Artculo 93 numeral 3, el cual
es un control preventivo y facultativo.
Control preventivo del decreto con fuerza de ley: Sometido al trmite de toma de razn de la
contralora general de la repblica, que pasa si el contralor representa el decreto con fuerza de
ley ? Se puede insistir ? No se puede insistir, pero el presidente puede elevar un
requerimiento ante el tribunal constitucional en virtud del Artculo 93 numeral 4.
Resumiendo: existen dos tipos de controles el preventivos y represivos y en el preventivo hay
que distinguir entre el control de la ley habilitante y el del decreto con fuerza de ley, como la
ley habilitante es una ley ordinaria el control el nmero 3 del Art. 93 de la CPR y en el decreto
con fuerza de ley el control preventivo lo realiza la contralora general de la republica mediante
el trmite de toma de razn, si el contralor representa este decreto con fuerza de ley por
estimarlo como inconstitucional el presidente no puede insistir y por lo tanto solamente puede
elevar un requerimiento ante el tribunal constitucional en virtud del Art. 93 numeral 4.
Pregunta de Isabel: Profesor, en que hiptesis puede impugnarlo el congreso nacional ?
Profesor pea: los legitimados activos del o sea en la contralora no lo pueden hacer, solo lo
pueden hacer en el control represivo del decreto con fuerza de leyo sea control represivo
ahora []veo caras de desconcierto
Alarcn: Si nosotros decimos que la forma que tendra el decreto con fuerza de ley seria la de
decreto supremo, porque (una palabra que no pude determinar lo siento luego nombra el
artculo 93 numerales 4 y 16 y no se escucha)
Profesor pea: Porque el numeral 16 se refiere al ejercicio de la potestad reglamentaria,
recuerden que dije que el decreto supremo puede ser reglamentario pero tambin puede tener
otro contenido.

72
Control represivo del decreto con fuerza de ley: Lo ejerce el tribunal constitucional Art. 93
numeral 4, una vez que ha sido tramitado y publicado en el diario oficial el DFL este puede ser
objeto de un requerimiento ante el tribunal constitucional
Legitimados activos: cualquiera de las cmaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio
dentro del plazo de 30 das contadas desde la publicacin del DFL, esto est en el Art. 93
inciso sptimo.
Cul sera el segundo control represivo de la facultad legislativa delegada ? La accin de
inaplicabilidad por inconstitucional, ahora existe un problema con la ley habilitante, es que si se
han dado cuenta yo no me he referido a un control represivo de la ley habilitante, pues la nica
manera en que se podra entender que existe un control represivo respecto a una ley habilitante
es que siempre se alegue la inconstitucionalidad del decreto con fuerza de ley, por ejemplo por
la va de la inaplicabilidad, que hay una gestin pendiente y exista un decreto fuerza de ley que
puede aplicar y resultar decisivo en la resolucin del asunto, y ustedes alegan que el DFL es
inconstitucional porque justamente el congreso dio un plazo de ms de un ao para que se
dictara el DFL, y ah est el problema el control siempre es indirecto y no directo.
Se me haba olvidado una cosa respecto a la contralora, se que la pasaron, pero quiero saber si
lo saben, cual es el control que ejercer la contralora tomando en cuenta que ya s que saben
que es un control preventivo pero que es lo que tiene que examinar la contralora ? Tiene que
ver dos cosas:
Que el decreto con fuerza de ley no vaya en contra de la constitucin

Y que est de acuerdo con la ley delegatoria.
Una ltima cosa el Art. 64 se habla de una facultad que est dentro de la facultad legislativa
delegada pero no es facultad legislativa delegada, y es la que est en el artculo 64 inciso 5 que
Es la facultad que tiene el Presidente de la Repblica para dictar textos refundidos,
coordinados o sistematizados de la ley ac como ustedes saben es un poco complicado el
asunto porque la manera en cmo se expresa esta facultad del Presidente de la Repblica es
por medio de un decreto con fuerza de ley pero no es una facultad legislativa delegada porque
esta facultad proviene directamente de la Constitucin. No puede ser interpretativa porque en
el inciso 5 se seala expresamente que en virtud de la facultad el Presidente de la Repblica no
puede alterar el verdadero sentido y alcance de la ley entonces ac en este caso existen varios
cuadernos y todos dicen algo, entonces el Presidente de la Repblica refunde el cuaderno, le
coloca nmero (artculo 1,2, 3) y dicta un texto refundido y coordinado. Porque existen
ciertos cuerpos legales que estn dispersos, l los une. Pero cuando ejerce esta facultad l no
puede alterar el verdadero sentido y alcance de la ley. Esta facultad se manifiesta a travs de un
decreto con fuerza de ley. Esta no es naturalmente una facultad legislativa delegada porque no
existe una delegacin de facultades, sino que la facultad proviene directamente de la
Constitucin (del inciso 5 del artculo 64).
El Presidente refunde, coordina y sistematiza leyes (cualquier ley) y esto lo hace a travs de un
decreto con fuerza de ley.

73
(Por ejemplo si miran el apndice de la Constitucin, la ley orgnica constitucional de

municipalidades, esta ley se presenta como decreto con fuerza de ley nmero 1).
Restricciones del Presidente de la Repblica
El Presidente no puede innovar en el ordenamiento jurdico en virtud de esta facultad o sea
solamente tiene que ordenar. Esto no constituye una delegacin de facultades.
Si bien la facultad se ha ejercido a travs de decretos con fuerza de ley en realidad si uno va a la
esencia de la funcin que ejerce el Presidente de la Repblica a partir de esta facultad podemos
llegar a la conclusin que en realidad esto no era necesario que se consagrara, sino que esto lo
poda ejercer en virtud de la potestad reglamentaria de la ejecucin.
Entonces en el inciso 5 del artculo 64 se consagra esta facultad de dictar textos refundidos,
coordinados y sistematizados que no constituye una facultad legislativa delegada an cuando
est en el artculo 64 porque la facultad no proviene de una delegacin sino que proviene de la
propia Constitucin. En segundo lugar, el Presidente de la Repblica no puede innovar en el
ordenamiento jurdico en virtud de esta facultad sino que solamente debe coordinar, refundir y
sistematizar la ley. Por tanto, no puede alterar el verdadero sentido y alcance de la ley. Y por
ltimo si bien la forma en que se manifiesta esta facultad es precisamente a travs de un
decreto con fuerza de ley en realidad esto se podra haber dejado entregado a la potestad
reglamentaria de ejecucin porque precisamente es un instrumento para la buena ejecucin de
la ley.
Martes 25/ 10/ 2011

Casos para trabajar durante el semestre: algunos tienen que ver con derechos fundamentales,
otros tienen que ver con otras materias de la CPR, sirven en general para practicar. Se
utilizaron en los exmenes del ao 2009. Se deben ir leyendo en la medida en que el profesor
est dando la indicacin.

74
Adems, trajo unos casos adicionales para comenzar a trabajar hoy, todos pensados en un
diseo incremental de menos a ms dificultad.
Temas a tratar: Libertad religiosa, esencialmente como tema y libertad de consciencia como
tema separado, establecidos en el art.19 N6 que contiene elementos de ambas, como una
referencia a la Ley 19.638 que establece normas sobre la constitucin jurdica de las iglesias y
las organizaciones religiosas. Tambin se intentar tratar en esta clase la libertad de enseanza
ntimamente asociado a libertad religiosa.
Es necesario leer el texto de Derechos Fundamentales segunda y tercera parte. La mayor parte
de los derechos se entienden como producto de una evolucin poltica, estimndose en algn
momento pertinente consagrar derechos para lograr pacificar alguna disputa poltica, como
materia de primer ao, se ley la Declaracin de Derechos del hombre y del ciudadano del 26
de agosto de 1789, de la Asamblea Nacional Francesa (leer).
LIBERTAD RELIGIOSA Y LIBERTAD DE CONSCIENCIA
ORIGEN HISTRICO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA Y SU DISTINCION DE
LA LIBERTAD DE CONSCIENCIA.
Esto sigue dos caminos paralelos (en el tiempo), pero diferenciables en trminos y contenidos.
Todo esto se origina, junto con, segn George Jellinek, el tema de la proteccin de los
derechos a nivel pblico, por un evento histrico bastante importante para Europa y para el
mundo que fue la Reforma Protestante que genera una posibilidad, hasta el momento
desconocida en trminos generales, de independencia del papado que se traduce en poder
generar un mayor espacio de autonoma (hacia afuera) y de mucho poder (hacia adentro),
asumiendo l mismo por regla general, la posicin de jerarca de la iglesia, como por ejemplo,
Enrique VIII que rompi con Roma so pretexto de casarse de nuevo e hizo toda la reforma
anglicana, o por ltimo se ejerce una gran influencia en la jerarqua local, como por ejemplo, en
la reunin de obispos. Este fue el primer punto y por lo tanto gener inmediatamente un
problema poltico si bien en el marco de una disputa religiosa.
Esto va a dar lugar a dos caminos paralelos: a) El derecho a la libertad religiosa: que es la etiqueta
de una serie de derechos. Por lo pronto, lo primero que produjo este derecho no fue la libertad
religiosa sino la Libertad ambulatoria, cuyo motivo es que el primer acuerdo que se logra es
que cada gobernante decida su religin (catlica, calvinista o la rama luterana, es decir, dentro
de la creencia cristiana siempre), pero rega el principio de que los habitantes de un principado
seguan la religin de su prncipe, por lo tanto la primera forma de otorgarle libertad religiosa a
los individuos es dndoles el derecho que no tenan antes, conocido como el Beneficio de
emigrar. Es un derecho novedoso porque antes un individuo no poda salir del territorio en
que viva y naci, a menos que se le d la licencia o permiso para ello por su Seor. Ahora bien,
ustedes entendern que esto es ms bien terico, la mayor parte de los individuos no puede
llegar e ir simplemente por cambiarse de religin, la mayor parte de los que se quedaban
simplemente se cambiaban.

75
b) derecho a la libertad de consciencia. Al mismo tiempo se produce en algunos pases,

principalmente en lo que hoy es Holanda, un movimiento divergente a esta figura, cuyo
postulado esencial es el siguiente: lo que el Estado o el prncipe haga en materias religiosa no
me puede ser a mi impuesto coactivamente, o sea, si el prncipe cambia de religin y yo no lo
hago, por ejemplo, no se me puede imponer el deber de ir a misa o de jurar la nueva fe,
obviamente, en ambos casos van asociados a sanciones graves (calabozo, castigos corporales).
En esta lnea de evolucin, lo que se intenta proteger es al individuo frente a la posibilidad de
que el Estado le aplique la coaccin cuando el individuo se niega a hacer algo por razn de
consciencia este es el mbito sobre el cual vamos a volver despus.
Ese es el mbito sobre el cual volveremos despus. Una proteccin al individuo frente al
intento de coaccin del Estado cuando el individuo se niega hacer algo por razones de
conciencia (lo que se diferencia en muchas cosas a la libertad religiosa). Pero esta es una
evolucin distinta. Si nosotros lo llevramos a una frase no jurdica, este movimiento
esencialmente por la libertad de conciencia es un movimiento por preservar ciertos asuntos en
los cuales el estado no tiene porque entrometerse, o por lo menos no tiene porque
entrometerse coactivamente. No tiene sentido de que me trate de forzar, porque justamente los
deberes de conciencia solamente se pueden cumplir en conciencia (si se cumplen
forzosamente dejan de ser deberes de conciencia). Si yo juro una fe bajo amenaza de muerte,
ese juramento es sospechoso de no ser plenamente espontaneo y sincero.
Qu paso con la libertad religiosa? En primer lugar tenemos el ius eligendi, el derecho del
prncipe de cambiar de religin. Como ese principio conllevaba que los sbditos de cada
prncipe seguan su religin (el principio cuius regio, eius religio o sea, del cual sea el rey es su
religin, la religin de su rey ser la religin suya), se les da el beneficium emigrationis. Si su
prncipe o rey cambio de religin, usted se puede ir al principado, ducado, reino o condado
donde pueda profesar su religin. Pero obviamente esta era una solucin forzada.
El tercer paso fue darle la posibilidad a la persona que se quedase, pero solo podr practicar su
religin en su casa. Se abre un principio de tolerancia religiosa (que antes no exista). Se
consagra el derecho al culto domstico (la ius devotio domstica). Esto era bien sofisticado,
porque este culto domestico poda ser simple (figura ms sencilla) o calificado (figura un poco
ms amplia), en relacin con las personas que participaban (si lo puedo hacer solo con mi
familia o si puedo invitar a mis amigos). El culto domestico calificado representa una apertura
bien importante a lo pblico (ejemplo, invitar a 200 personas).
En el contexto de las negociaciones que en su momento se dieron, los individuos llegaron al
acuerdo de que, para realmente garantizar que las personas pudiesen ejercer la devotio privada (culto
domestico) sin perturbaciones, se garantiz la inviolabilidad del hogar. O sea, surge la
inviolabilidad del hogar para evitar que, si yo estoy ejerciendo la devotio privada en mi casa y
llega la autoridad, y ve quienes estn ah, ya sabr quienes son disidentes, lo cual podra
provocar algn grado de discriminacin (temor de los disidentes en un determinado reino o
principado). De modo que, inmediatamente junto con el tema de la proteccin del culto

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privado va la proteccin a la inviolabilidad del hogar (no absoluta, obviamente siempre habrn
causas de investigacin). Una cosa que antes era obvia y que para nosotros no lo es porque ya
se ha olvidado (de ah su importancia en recordarlo), es que hubo un tiempo en que en general,
en los reinos y principados, la casta de cada individuo formaba parte del dominio poltico del
seor, y por lo tanto los agentes pblicos podan entrar en la casa de cualquier persona del
reino en cualquier momento para controlar, o incluso para quedarse (vamos a pasar la noche
junto a un determinado regimiento).
De manera que a partir de esta evolucin han ido surgiendo una serie de derechos. Un cuarto
paso fue el paso de la devotio privada a la devotio pblica (se admiti el culto pblico). Esto
viene asociado a otro tema, porque yo puedo permitirle a una persona realizar el culto pblico
de su religin (luterano, calvinista, catlico), pero la pregunta que surge inmediatamente es
dnde? De modo que junto con el establecimiento de la libertad de culto pblico viene el ius
erigendi (derecho a erigir templos), que no suele traducirse porque las personas creen despus
que se trata de un derecho y eso produce problemas. El derecho a erigir templos haba que
consagrarlo porque parte importante de las escaramuzas en este tiempo eran porque, por
ejemplo, un catlico en territorio protestante comenzaba a construir una Iglesia, y estos venan
y se la derrumbaban (lo mismo en relacin con catlicos y calvinistas).
Junto con todo esto, se van generando tambin otros derechos marginales. Por ejemplo, para
los luteranos y para los calvinistas (no para los catlicos ya que estos tienen su estructura dada)
era muy relevante que el reconocimiento de su fe de la posibilidad de tener un culto estuviese
asociado a la posibilidad de organizarse sin intervencin de la autoridad. Muy rpidamente los
calvinistas y los luteranos se dieron cuenta de que aqu el tema fundamental era la presencia del
poder poltico y por lo tanto uno de los derechos que surge (cronolgicamente incluso anterior
al derecho al culto pblico y al ius erigendi) es la posibilidad que tienen estas organizaciones o
cuerpos religiosos de auto-organizarse, de darse su propia organizacin (nombrar sus propias
autoridades, el elegir para ellos la organizacin que ellos quieren).
Y tambin, muy importante, de manera esencial, la posibilidad de hacer proselitismo (derecho a
difundir la fe); y este proselitismo fundamentalmente a travs de la enseanza. O sea, la
posibilidad de impartir sus enseanzas (aun no hablamos de escuelas o colegios, pero s que,
por ejemplo todos los das en tal lugar se darn a conocer las enseanzas de Lutero). En este
momento es irrelevante que la persona sepa que el mundo es redondo, que la persona sepa
sumar, restar, incluso que sepa leer o escribir. Donde surge la libertad de enseanza es en el
mbito de la transmisin de una doctrina religiosa.
Por ltimo, dentro de esta serie de derechos, de manera ms avanzada, particularmente en
Francia con el Edicto de Nantes, se consagra la igualdad en el acceso a los cargos pblicos,
para que, los que profesan ya libremente una religin (declarada y reconocidamente), no sean
excluidos de los cargos pblicos. Durante mucho tiempo existieron exigencias al respecto.
Enrique IV de Francia (quien era hugonote) una vez que tena sitiado Paris (y que los catlicos

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no queran soltar), l saba que si no llegaba a Paris no poda ser coronado Rey, entonces
cuenta la historia que fue por eso que se convirti nuevamente al catolicismo y dijo la frase:
Paris bien vale una misa, o sea por conquistar Paris bien vale someterse a la misa catlica.
Pero despus de eso, de todas maneras los Hugonotes seguan teniendo restricciones para
acceder a los cargos pblicos, entonces otro derecho subproducto que vamos a tener que
tienes 2 races, pero otro derecho subproducto de esta disputa, es la Igualdad ante los
cargos Pblicos o por lo menos de de no ser discriminado en los cargos pblicos por
razones religiosas. Fjense ustedes cmo van saliendo derechos: libertad ambulatoria, libertad
de enseanza, igualdad ante los cargos pblicos, inviolabilidad del domicilio todos esos
asociados a la revolucin de la libertad religiosa. Entonces terminando el cuento y esto es para
que ustedes entiendan la lgica del asunto (despus me van a pegar cuando les diga cul es
nuestra situacin en Chile porque pero, esperamos un rato). Cul es el resultado de todo eso?
Todos estos derechos, todos los que hemos enunciado cuando llega el momento de
consagrarlos en muchos textos constitucionales o en documentos como especies de tratados
que ponan fin a las disputas religiosas simplemente van a consignar la expresin Libertad
Religiosa, Se garantiza la ms amplia libertad religiosa, y qu es lo que es esta libertad
religiosa un valor?, un principio? No! Es superman!, no, broma, es la designacin de toda y
cada una de estas garantas que ya se haban conseguido histricamente, no es una referencia
genrica carente de contenido, es la etiqueta que le ponemos al Ius Erigendi, al Ius [] a la Ius
devotio domestica, Ius devotio publica, inviolabilidad del hogar, a la libertad de enseanza, al
derecho a erigir templos, el derecho a no ser discriminado por razones religiosas, el derecho a
hacer proselitismo, todo eso, es libertad religiosa.
Frente a una pregunta el profesor responde: No a los catlicos en el sentido que ellos no
requeran este derecho a auto-organizarse, porque no lo tienen, si usted hoy da es catlico
romano y apostlico y les dice a su comunidad: cabros que les parece si nos organizamos de
una forma distinta. Le va a caer encima el cdigo de derecho cannico, que le va a decir seor
la organizacin de la iglesia catlica es esta. Y si usted se define como catlico practicante,
usted respeta la jerarqua de Roma, y Roma le dice cmo organizarse, justamente los luteranos
y los calvinistas (o hugonotes) haban roto con Roma y por lo tanto para ellos la cuestin era
cmo nos organizamos, para los catlicos no, porque los catlicos estn organizados, se fija,
esa es la razn, no es que haber, no es que no tuviesen el derecho desde el punto de vista de
estos acuerdos, sino que para ellos ese derecho era irrelevante porque no tiene sentido plantear
al interior de la iglesia catlica una nueva forma de organizacin cuando ya estn organizados,
y de hecho, la fe catlica implica el reconocimiento de una jerarqua. Si usted dice soy catlico
pero no estoy ni ah con el Papa, entonces usted no es catlico, lo siento, le comunico que
usted es luterano, eso fue lo que dijo Lutero. Si Lutero en algn momento no fue la gran
ruptura con la fe, sino que fue una ruptura con la jerarqua existente, ese fue el punto, de hecho
a lo largo del tiempo ha habido mucha convergencia en temas de fe, en temas de dogmas, entre
de luteranos y catlicos, y no se van a poner de acuerdo en que los luteranos establecen como
premisa inicial, y en general todos los protestantes, todos los no catlicos que reconocen una

78
jerarqua nica de la iglesia ni obviamente a que el Papa tengas facultades de hablar ex ctedra
[] perfecto.
Pregunta Alumno: Cual fue el primer texto donde se consagra esta libertad religiosa?
Respuesta: El primero en que se habla de algunos de estos derechos es en la paz de Augsburgo
1555, y ya en que algunos hablan de libertad religiosa en trminos ms genricos es en la paz
de Westfalia que ustedes lo vieron en primer ao, que son en el fondo varios tratados y los 2
principales son el instrumento de paz de Munster, y el instrumento de paz de osnabrug.
Pregunta Alumno: Estos se consagran como derechos o como garantas?
No, se consagran como libertades.
Si ustedes se fijan solamente para ir marcando las diferencias en el caso de la libertad religiosa
siempre se trata de cosas que yo puedo hacer y por las cuales no me van a sancionar. Yo puedo
construir mi templo y no me van a sancionar.
Ah, una cosa muy importante, tambin el derecho a cambiar de religin
individualmente, que originalmente solo era del prncipe, despus tambin se consagra
como una libertad individual, usted puede cambiarse de religin y yo no me lo voy a chingar, o
sea no le voy a aplicar consecuencias.
Bien, entonces aqu se garantiza algo que yo puedo hacer y en la libertad de conciencia
vamos a ver que se trata justamente de lo contrario: que el estado no me obligue a hacer algo
que yo no quiero hacer. En un caso me garantizan un mbito de accin en otro caso se protege
un mbito de omisin.
Bien, esta es la parte donde ustedes me van a pegar, porque esta explicacin es una explicacin
histrica de la libertad religiosa que en rigor no se aplica plenamente a Chile, y por qu no se
aplica plenamente a Chile. Y para entender esto ustedes tienen que abrir el artculo 19 en el
numeral 6.
Y antes de que entremos en el anlisis del texto mismo como yo les he contado el trasfondo
histrico de por qu surge la libertad religiosa, si mi tesis es ms o menos correcta al menos en
este punto, esto significara que un pas en que no se dan estos presupuestos no debiese
seguramente haber llegado a la consagracin constitucional de la libertad religiosa porque la
libertad religiosa es esencialmente el producto de acuerdos para pacificar las guerras religiosas,
y en un pas donde no han habido estos problemas seguramente la libertad religiosa no tiene
esta proteccin. Cual fue ms o menos el caso de Chile en materia religiosa: tuvimos guerras
religiosas? No. Nunca ha habido en Chile un gran enfrentamiento poltico entre luteranos y
cristianos, entre luteranos y catlicos o hugonotes y catlicos.

79
Si alguien me podra hacer ms o menos un resumen as de la historia de la eficiencia y de la

institucionalidad religiosa en los ltimos 2 siglos, en 2 o 3 plumadas, al ojo.
Alumno:
Siglo XIX, podramos decir que la CPR del 33 consagra que la religin oficial es la catlica
apostlica romana.
Perfecto, y que es lo que en el contexto de lo que nosotros hemos visto ahora que es lo que
podramos decir toleraba?, el culto privado. Que no era necesario decirlo pero como no
tenamos mucha cultura, en 1865, se hace una ley interpretativa de la constitucin y se dice
que se permite el culto domstico, la constitucin exclua el culto pblico, por lo tanto siempre
se entendi que el culto domstico estaba autorizado, pero uno dira a grandes rasgos del
siglo XIX y en la sociedad tambin, es una sociedad predominantemente catlica, catolicismo
apoyado por un principio de unin entre estado e iglesia, en el sentido que la CPR reconoce
una iglesia oficial y lo nico que hace es tolerar el ejercicio privado del culto domstico de otras
religiones, hasta ah nosotros podramos llegar. Si perjuicio de ello hay algunas disposiciones
sobre libertad de enseanza [] e igualdad ante cargos pblicos que uno podra decir que se
fueron aplicando con algunas prevenciones pero se fueron aplicando. Cual fue la realidad
social, la realidad social fue ms tolerante que la constitucin porque de hecho si ustedes
incluso van al cerro alegre van a ver una iglesia anglicana y una iglesia luterana del siglo XIX.
Claro, podamos todava estar en la idea del culto domstico pero eran templos erigidos para
un culto distinto al catlico, un poquito ms tolerantes. Durante el siglo XIX, se abrieron
algunas escuelas sostenidas por corporaciones de inmigrantes alemanes luteranos en el sur de
Chile y si bien hubo all algunas dificultades nunca llegamos a las manos, si bien hay un
pequeo conflicto en el sur respecto de eso pero nunca tuvimos un conflicto poltico de
magnitud. Y eso explica que cuando llegamos a la constitucin del 25, o sea eso sera la
segunda etapa, lo nico que se hace es que se elimina la religin oficial del estado, pero no se
consagra la libertad religiosa porque no era un tema. Tambin ramos predominantemente
catlicos, si no ramos catlicos ramos cristianos y no se haba planteado mayor tema.
Qu consecuencias tiene esto para nuestro texto constitucional, que en nuestro texto
constitucional no aparece consagrado la libertad religiosa sino que algunas manifestaciones que
ustedes ya pueden identificar: Erigir los templos y ejercicio libre de todos los cultos es lo
especficamente religioso porque vamos a ver que el 19 N6 cubre mbitos no religiosos, pero
especficamente religiosos estn solamente esos 2 derechos, libre ejercicio de todos los cultos y
el derecho a erigir templos y fjense ustedes que el derecho a erigir templos con una titularidad
especfica.
Si yo tengo una epifana y me voy al norte y despus de ayunar un par de das y despus
fumarme algn producto natural ms tequila, tengo una epifana y la divinidad me habla y me
dice, Eduardo construye un templo y yo me pongo a construir un templo ah, fue una relacin

80
directa, dios me habl, yo le contest y me volvi a hablar, o sea conversamos, empiezo a

construir un templo. Podra la autoridad impedir que yo construya el templo?
O dicho de otra manera, la autoridad viene y dice seor Aldunate, mire usted tiene que
detener esta construccin, y Aldunate dice: pero como si este es mi derecho constitucional
(yo soy profesor de derecho constitucional y adems soy iluminado), bueno yo en este caso
podra invocar mi derecho a erigir templos? No, puesto que, este no es un derecho a
cada individuo, sino que una confesin religiosa y esta por definicin implica un grupo
de personas, se puede discutir cuntas, pero yo (Aldunate) profeso mi religin
individualmente todava no me da para formar una confesin religiosa, sino necesitara
convencer a un par de personas ms. Por qu, sucede esto porque justamente estos
derechos de los que yo les he hablado, la libertad religiosa son esencialmente colectivos, el
culto siempre se asocia a una actividad grupal.
La confesin religiosa, siempre se asocia a un grupo, para evitar que cualquiera manifestacin
subjetiva se creencias sea calificada como religin y obviamente que eso llevara a
reventar (saturar) en mbito de proteccin de este derecho. Este derecho nace como un
derecho colectivo, como el derecho de un grupo ya sea de los protestantes, los
calvinistas, los luteranos, etc. esos son los nicos 2 derechos que son manifestaciones de
la libertad religiosa.
Pero, no tenemos un enunciado general de libertad religiosa, si tenemos en cambio el
enunciado de la libertad de conciencia, ahora este punto es importante porque una gran
parte (95 %) de la doctrina constitucional en Chile (desde la CPR de 1925), ha afirmado
que la libertad religiosa es una especie dentro del gnero libertad de conciencia, o sea
la libertad de conciencia sera un precepto amplio que cubrira o englobara la libertad
religiosa. Comentarios al respecto del puro texto de la CPR, cmo se podra objetar esta
idea de que la libertad religiosa, est dentro de la libertad de conciencia? Un argumento de
texto en contra de esto, es que si la libertad religiosa estuviese dentro de la libertad de
conciencia, no se tendra para que garantizar aparte la libertad de culto y la libertad de erigir
templos, si estuviese incorporada dentro de la libertad de conciencia bastara decir libertad de
conciencia, esta es la primera objecin a lo planteado.
La segunda objecin es un poco ms sistemtica, desde el punto de vista histrico, y tiene que
ver que mientras que en Chile no tuvimos los problemas que originan la consagracin de
la libertad religiosa no tuvimos estas luchas de grupos protestantes (cuando yo digo
lucha religiosas no me estoy refiriendo a sacarse la lengua o hacerse palmos de narices,
piensen ustedes que en la noche de San Bartolom, en que los catlicos atacaron a los
calvinistas murieron 76.000 hugonotes en una sola noche pasados a cuchillos
(degollados), o sea eran luchas cruentas), aqu en Chile nos las tuvimos. Si no, que
curiosamente lo que tuvimos de repente en el siglo XVII, fueron luchas de conventos, los
dominicos contra los agustinos en Santiago en que se desviaban las aguas para que se
inundaran las chacras, tenan peleas entre hermanos pero nunca tuvimos esos
problemas.
Pero, lo que si hubo en Chile efectivamente, fueron problemas para que la autoridad no
compeliera a los individuos a hacer cosas en el mbito religioso, era un tema distinto. En
el Chile del siglo XVII, y principios del siglo XVIII (etapa colonial) si uno faltaba a misa

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le aplicaban una multa, pero si uno faltaba 3 domingos seguidos a misa los podan meter
preso, eso ya es coaccin del estado frente al incumplimiento de deberes asociados a la
conciencia individual, de ah que aqu si tiene sentido decir que si bien no existi la
base para la consagracin de la libertad religiosa, es decir no existe una base histrica, si
existi la misma base que tenan los holandeses para, decir sabe que hay ciertas
materias en que el estado no debiese poder coaccionarlo, cuando la opcin es que yo
cumpla o no cumpla, y la opcin de no cumplir implica que yo tengo que asumir una
sancin coactiva, esa es la esencia de la libertad de conciencia, algunos dicen (y yo
quiero de esto una respuesta enftica de ustedes) que la libertad de conciencia protege el
fuero interno de la persona, el pensamiento libre, la respuesta es evidente, ya que si fuese
como se plantea sera estpido consagrarlo en tal sentido, porque si fuese el fuero interno
mientras no hubiese exteriorizacin el estado no me puede coaccionar a nada, en
cuanto esto solo est en mi mente. Hay que pensar que como el estado podra afectar
mi fuero interno, en cuanto fuero interno, la nica forma y que est protegida por otra
garanta sera que el estado me sometiese a m a tortura psicolgica o lavado de
cerebro, pero eso no est protegido por la libertad de conciencia, sino que por la
integridad psquica. De ah, que es absurdo decir que la libertad de conciencia protege el
fuero interno, los pensamientos de las personas a menos que estemos en el mbito de un
maltrato psicolgico o coaccin psicolgica que est protegido por otro mbito.
Para cerrar este punto entre la diferencia entre libertad de conciencia y libertad religiosa,
debemos considerar 3 puntos relevantes en que se diferencian una y otra.
1.- Como ya se ha dicho anteriormente la libertad religiosa, en todas sus
manifestaciones me garantiza, espacios o posibilidades de actuacin, cosas que yo
puedo hacer. / En cambio la libertad de conciencia, me protege para no verme
forzado a hacer cosas que no quiero.
Ejemplo, que no me diga usted seor jura bajo el
cabeza, en este sentido es a la situacin a la que se
catlico que es puesto en esta disyuntiva por el rey
jefe de la iglesia anglicana, quien le peda que jurase en
iglesia anglicana, y este no lo hace.
credo catlico o usted pierde su

ve sometido Toms Moro, santo
de Inglaterra en su puesto como
nombre del rey como jefe de la
Esta es la disyuntiva paradigmtica de la libertad de conciencia, yo lo obligo hacer algo que

depende de su conciencia y si usted no lo hace sufre una sancin. Eso implica que el
estado pone al individuo en la siguiente disyuntiva usted es una hroe y muere por su
conciencia, o abdica de su conciencia en un mbito que el estado no debiese
entrometer, porque es su conciencia. Ya que, lo que el estado puede exigir a un
individuo es la manifestacin externa de la lealtad al estado, o sea obediencia, pero no le
puede exigir al individuo que declare una obediencia por razones especficas de conciencia.
Entonces ah est el gran la gran disyuntiva, mientras la libertad religiosa me da mbitos
de accin, la libertad de conciencia me protege para no ser puesto en esta disyuntiva,
entre una coaccin estatal interna y un acto que va contra de mi conciencia.
2.- La libertad religiosa siempre requiere de un vnculo conceptual con la idea de
divinidad. Sea como sea que uno entienda la religin al menos 2 ideas estn presentes:

82
una cosmovisin, una idea de cmo est organizado el mundo en su origen y la

idea de un ser superior y trascendente que est detrs de esto [divinidad] NEF. Si
no, estn presentes estos dos elementos, es decir la idea de una divinidad y cosmovisin,
mi religin derrapa al mbito de las creencias (de cualquier tipo), pero no es
estrictamente una religin. Este es uno de los problemas que plantea el budismo (en sus
orgenes) puesto que, este en estricto rigor no parte de la idea de una divinidad, sino que
despus la figura de Buda se a tendido a divinizar, en cuanto este puede llevar a otros a
su perfeccin entendido como un medio para conseguirla (un gran vehculo). Ya que en
sus inicios, cada uno busca alcanzar su propia perfeccin, el nirvana, pero no se est
siguiendo a un dios.
De ah que, La libertad religiosa SIEMPRE implica una religin (con sus 2 elementos) y una
religin implica creer en un ser superior y por eso esta la duda si ciertas creencias que no
identifican un ser superior pueden ser calificadas como religin como por ejemplo el
chamanismo, que no creen en un ser superior pero creen en entidades sobrenaturales sern
religin o sern simplemente una creencia?
Pregunta de alumno: Cul es el criterio para distinguir cuando es reconocida
internacionalmente como religin?
Respuesta: no, el criterio no es que sea o no reconocida internacionalmente sino que exista la
referencia a una entidad superior trascendente creadora. Cules son los 2 elementes bsicos de
la religin: 1.- que pasa con nosotros despus de la muerte y 2.- quien cre el mundo. Una
religin suele tener algn elemento que nos explique esas 2 cosas.
Pregunta: Y qu ocurre con las sectas?
Respuesta: Es que el problema de las sectas es otro tema, el tema de una secta no es tanto si es
o no una religin, sino si se organiza como una religin. Por ejemplo, yo puedo tener sectas
cristianas que digan yo creo en Cristo, en dios padre y todo pero somos cerrados, solo
admitimos a ciertas personas, operamos en secreto. Secta no se opone a religin pero por regla
general las religiones suelen calificar de sectas a grupos incidentes que no les agradan. Es
interesante, pero es otro tema.
Pregunta: Entonces se podra decir con respecto a lo que Ud. a dicho se puede creer una
religin con respecto a cualquier sujeto, como por ejemplo en argentina la iglesia maradoniana?
Respuesta: Lo que pasa es que es en un sentido metafrico, pero no creo que nadie piense que
Maradona lo va a salvar en su momento de muerte y lo llevara al ms all, no hay un paraso de
futbolistas, no creo que alguien piense que cuando muera va a llegar a un gran estadio con una
gran hinchada y usted lo nico que tiene que hacer en la eternidad es hacer goles, y tampoco
nadie piensa que Maradona sea el creador del mundo. Ahora, lo que hay de cierto en su
pregunta es que efectivamente cualquier momento puede surgir una nueva religin si
efectivamente hay un grupo de personas que crean en una divinidad organizadora divinidad.
En cambio en la libertad de conciencia no se requiere referencia a la religin, es cierto
que muchas veces la libertad de conciencia se manifiesta en mbitos que tienen que ver con las

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creencias religiosas pero si soy ateo por ejemplo y no tengo creencia religiosa, de todas
maneras puedo impetrar la libertad de conciencia porque yo puedo tener mis condiciones
ticas, yo puedo creer que es malo matar a alguien y negarme a cumplir una orden de matar a
alguien, o negarme a hacer el servicio militar porque creo que es incorrecto cargar armas, y
alguien me va a decir usted en que cree? No, yo creo que es incorrecto noms, punto.
Pregunta: entonces aqu podemos contextualizar el derecho a objecin en el caso de los
doctores en Espaa que se niegan a hacer un aborto?
Respuesta: S, esa sera una objecin de conciencia, como bien dice usted, una cosa es la
libertad de conciencia y otra cosa es que exista en el ordenamiento constitucional la objecin
de conciencia.
Pero lo que quiero destacar ahora es la diferencia entre la libertad religiosa y la libertad de
conciencia. Libertad religiosa solo la puede invocar un creyente, en cambio la libertad de
conciencia est abierta incluso a los no creyentes
Y tercer elemento: La mayor parte de las manifestaciones de la libertad religiosa implica
la existencia de un grupo, uno dira incluso ms, si no implica al grupo que las alega al
menos supone un grupo de pertenencia, yo pertenezco a la religin x t y cuantos ms? no
s, pero algunos ms, es raro lo que dicen algunos esta religin es ma y de nadie ms. En
cambio la libertad de conciencia no supone ningn grupo, no implica un referente, lo que
yo haga con mi libertad de conciencia no tengo que remitirlo a ningn mbito de convicciones
compartidas, por ejemplo, si yo creo que es ticamente reprochable que me saquen fotos no
necesito decir que hay ms personas que creen lo mismo, esa es mi conviccin tica (sin
embargo, hay justificarlo, dar razones, no es simplemente el querer individual, el decir que me
parece malo).
Entonces, estas seran las 3 principales diferencias entre el mbito de la libertad de conciencia y
todo lo que llamamos libertad religiosa de lo cual en nuestra constitucin solo aparece como
libertad de culto y derecho de erigir templo.
Est desprotegida del todo la libertad religiosa en Chile?
No, porque por una parte tenemos la proteccin constitucional de estos 2 aspectos, (libertad
de culto y derecho de elegir templo) y tambin tenemos una proteccin a nivel legal. Esta
proteccin legal est en la ley 19.638 y ustedes por favor lean los art 6 ,7 y 8 de esa ley y se van
a encontrar con algunas cosas que les va a llamar la atencin.
Les voy a leer algunas partes del artculo 6to (al final termina leyendo el artculo 6,7 y 8)
Artculo 6. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonoma e inmunidad
de coaccin, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de:
a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna; manifestarla
libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba;
b) Practicar en pblico o en privado, individual o colectivamente, actos de oracin o de
culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos; observar su da de descanso semanal;

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recibir a su muerte una sepultura digna, sin discriminacin por razones religiosas; no ser
obligada a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus
convicciones personales y no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos;
c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesin donde quiera que se encuentre.
La forma y condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y ministros del culto, para
otorgar asistencia religiosa en recintos hospitalarios, crceles y lugares de detencin y en los
establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad, sern reguladas
mediante reglamentos que dictar el Presidente de la Repblica, a travs de los Ministros de
Salud, de Justicia y de Defensa Nacional, respectivamente;
d) Recibir e impartir enseanza o informacin religiosa por cualquier medio; elegir para
s -y los padres para los menores no emancipados y los guardadores para los incapaces bajo
su tuicin y cuidado-, la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias
convicciones, y
e) Reunirse o manifestarse pblicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar
comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con el ordenamiento jurdico
general y con esta ley.
Artculo 7. En virtud de la libertad religiosa y de culto, se reconoce a las entidades
religiosas plena autonoma para el desarrollo de sus fines propios y, entre otras, las
siguientes facultades:
a) Ejercer libremente su propio ministerio, practicar el culto, celebrar reuniones de
carcter religioso y fundar y mantener lugares para esos fines;
b) Establecer su propia organizacin interna y jerarqua; capacitar, nombrar, elegir y
designar en cargos y jerarquas a las personas que correspondan y determinar sus
denominaciones, y
c) Enunciar, comunicar y difundir, de palabra, por escrito o por cualquier medio, su
propio credo y manifestar su doctrina.
Artculo 8. Las entidades religiosas podrn crear personas jurdicas de conformidad con la
legislacin
vigente.
En
especial,
podrn:
a) Fundar, mantener y dirigir en forma autnoma institutos de formacin y de estudios
teolgicos o doctrinales, instituciones educacionales, de beneficiencia o humanitarias, y
b) Crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, corporaciones y fundaciones,
para la realizacin de sus fines.
Qu comentario les merece esto? (Nadie dice nada)
Bien, saltamos la parte de los comentarios. Si ustedes se dan cuenta aqu estn la mayora de los
contenidos de la libertad religiosa que hemos visto y esto como se explica siendo que nuestra
CPR no tenemos libertad religiosa, curiosamente el art.1 dice
Artculo 1. El Estado garantiza la libertad religiosa y de culto en los trminos de la
Constitucin Poltica de la Repblica.

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CHANTA PO! , lo nico que hay en la CPR es la libertad de culto (y el derecho a erigir
templos), no hay libertad religiosa, por lo tanto en este artculo habra que agregar al final de
este artculo y de esta ley ya que esta ley tiene claramente un excedente normativo respecto
de la CPR
Cmo se explica esto? Esto se explica porque esta ley es una copia (no estrictamente literal
pero bastante parecida) de la correspondiente legislacin espaola, y como copia de la
legislacin espaola habra que decir que la legislacin espaola tiene mucho sentido, que la
constitucin espaola garantiza la libertad religiosa, habra que decir tambin que la garantiza
de cuchufleta porque los espaoles tampoco tuvieron muchos problemas con la libertad
religiosa porque cuando Europa se estaba preparando para la guerra religiosa en general
Espaa estaba terminando de expulsar a los moros y a los judos y despus tuvo una unidad
catlica por 400 o 500 aos, hasta los tiempos de Franco era complicado en Espaa decir que
uno no era catlico, aquellos franquistas eran de regmenes esencialmente catlicos, entonces,
se toma el texto espaol que viene de una constitucin garantista de la libertad religiosa y, de
hecho podramos buscar, tratar de hacer la comparacin con la versin espaola:
Versin espaola, Ley Orgnica 7/1980
Artculo Primero. Uno. El Estado garantiza el Derecho Fundamental a la Libertad Religiosa y de Culto,
reconocida en la Constitucin, de acuerdo con lo prevenido en la Presente Ley Orgnica.
Versin chilensis, Ley N 19.638 que Establece normas sobre la constitucin jurdica de las Iglesias y
Organizaciones Religiosas.
Artculo 1. El Estado garantiza la libertad religiosa y de culto en los trminos de la Constitucin Poltica de
la Repblica.
Versin espaola, Artculo Primero Dos. Las creencias religiosas no constituirn motivo de desigualdad o
discriminacin ante la Ley. No podrn alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier
trabajo o actividad o el desempeo de cargos o funciones pblicas.
Versin chilensis, Artculo 2. Ninguna persona podr ser discriminada en virtud de sus creencias religiosas,
ni tampoco podrn stas invocarse como motivo para suprimir, restringir o afectar la igualdad consagrada en la
Constitucin y la ley.
Versin espaola, Artculo Segundo Uno. La Libertad Religiosa y de culto garantizado por
la Constitucin comprende, con la consiguiente inmunidad de coaccin, el derecho de toda persona a:
a. Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesin o
abandonar la que tena; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las
mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas.
Versin chilensis, Artculo 6. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonoma e
inmunidad de coaccin, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de:

86
a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna; manifestarla libremente o
abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba;
Creo que quedo claro que esta es una copia, no literal, pero muy muy muy copia, pero eso es lo
que pasa, que uno copia y se le olvida que en Chile tenemos libertad de conciencia y no
libertad religiosa. Ahora, si ustedes me preguntan esto no es una postura poltica respecto que
nosotros no debisemos tener libertad religiosa?, yo creo que debisemos tenerla, pero para
tenerla tenemos primero que entenderla. Entonces, que es lo importante en Chile, teniendo en
cuenta esto: Saber que hay un mbito de proteccin relativamente restringido de la libertad
religiosa en la CPR, y que hay un mbito mucho ms amplio de proteccin en la ley, y que a
pesar de lo que diga la ley o en contra de lo que diga la ley, es un mbito de proteccin
estrictamente legal y no constitucional, por lo que hay que manejar, NO LITERALMENTE,
los Arts. 6 y 7, 1 y 2 de la Ley 19.638 (que se pueda mantener una conversacin civilizada).
Ley Orgnica Constitucional N 19.638 que Establece normas sobre la constitucin jurdica de las Iglesias y
organizaciones Religiosas.
Artculo 1. El Estado garantiza la libertad religiosa y de culto en los trminos de la Constitucin Poltica de la
Repblica.
Artculo 2. Ninguna persona podr ser discriminada en virtud de sus creencias religiosas, ni tampoco podrn
stas invocarse como motivo para suprimir, restringir o afectar la igualdad consagrada en la Constitucin y la ley.
Artculo 6. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonoma e inmunidad de coaccin,
significan
para
toda
persona,
a
lo
menos,
las
facultades
de:
a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna; manifestarla libremente o
abstenerse de hacerlo; / o cambiar o abandonar la que profesaba;
b) Practicar en pblico o en privado, individual o colectivamente, actos de oracin o de culto; conmemorar sus
festividades; celebrar sus ritos; observar su da de descanso semanal; recibir a su muerte una sepultura digna, sin
discriminacin por razones religiosas; no ser obligada a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa
contraria a sus convicciones personales y no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos;
c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesin donde quiera que se encuentre.
La forma y condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y ministros del culto, para otorgar asistencia
religiosa en recintos hospitalarios, crceles y lugares de detencin y en los establecimientos de las Fuerzas
Armadas y de las de Orden y Seguridad, sern reguladas mediante reglamentos que dictar el Presidente de la
Repblica, a travs de los Ministros de Salud, de Justicia y de Defensa Nacional, respectivamente;
d) Recibir e impartir enseanza o informacin religiosa por cualquier medio; elegir para s -y los padres para los
menores no emancipados y los guardadores para los incapaces bajo su tuicin y cuidado-, la educacin religiosa y
moral
que
est
de
acuerdo
con
sus
propias
convicciones,
y
e) Reunirse o manifestarse pblicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus
actividades religiosas, de conformidad con el ordenamiento jurdico general y con esta ley.
Artculo 7. En virtud de la libertad religiosa y de culto, se reconoce a las entidades religiosas plena autonoma
para el desarrollo de sus fines propios y, entre otras, las siguientes facultades:
a) Ejercer libremente su propio ministerio, practicar el culto, celebrar reuniones de carcter religioso y fundar y
mantener
lugares
para
esos
fines;
b) Establecer su propia organizacin interna y jerarqua; capacitar, nombrar, elegir y designar en cargos y
jerarquas
a
las
personas
que
correspondan
y
determinar
sus
denominaciones,
y
c) Enunciar, comunicar y difundir, de palabra, por escrito o por cualquier medio, su propio credo y manifestar
su doctrina.

87
*OPININ DE NICOLAS: EN ESTA PARTE NO ANOTADA (cerca de 8 minutos) ES

POSIBLE RESCATAR COSAS IMPORTANTES QUE DIJO EL PROFESOR, POR LO
TANTO SERIA IMPORTANTE ESCUCHAR LA GRABACIN.*
Anlisis de casos.
1. Miguel Costa Pavs muere. Sus familiares, siguiendo las convicciones del Sr. Costa, intentan
practicar ritos mortuorios que consisten en ubicarlo en un cerro a ms de 3 mil metros de
altura orientado hacia la puesta del sol. Las convicciones del Sr. Costa corresponden a prcticas
chamnicas mesoamericanas de carcter ancestral hoy extintas. Tanto las disposiciones de la
autoridad administrativa como de la ley impiden a la familia cumplir con estos requisitos.
Podra usted ayudarlos desde el punto de vista jurdico?
Segundo caso: uno de los sindicatos de la empresa METALPAR estima afectada su libertad
religiosa por disposiciones de la gerencia que prohbe el uso de signos religiosos en la ropa de
los trabajadores, as como imponen el trabajo en algunos das que, para diferentes miembros
del sindicato, son das de descanso.
Tercer caso: Chile, para ponerse en sintona con pases europeos, prohbe por ley a toda
persona llevar atuendos que den razn de sus convicciones religiosas, como por ejemplo,
tnica, turbante, y en el caso de las mujeres, velos que les cubran el rostro.
En cada uno de estos casos previamente discutiremos si hay algn derecho constitucional
afectado, y luego los analizarn ustedes desde la perspectiva jurdica completa. Debern ver
cules son las disposiciones legales y administrativas comprometidas en cada caso.
Resolucin de los casos:
Winston Guajardo: tenemos una divergencia en el grupo. Yo creo que corresponde a una
creencia que tiene Costa Pavez, pero que no se afecta la libertad de conciencia, pues creo que
las normas de orden pblico son modificables. Por tanto, se afectara el n4 del art. 19.
Matas Fuentealba (mismo grupo de Winston): por las prcticas se podra tal vez afectar el
derecho a la vida privada y a la honra (n4) de la persona y su familia, al no permitir que ellos
puedan enterrar de la forma que quieren a Costa Pavez.
Profesor: Bien. Otro grupo.
Felipe Corts: pensamos que se afecta el derecho a la libertad religiosa (No se entiende)
Profesor: Bien. Cuando comenzamos a discutir los casos, se van a decir ohhhh uhhhhh, no
lemos eso. Los hechos eran breves, pero estaban hechos con trampa, con su coshin.
Quines tomaron el caso de METALPAR?
Eduardo Bustamente: en un momento intentamos trabajar con la tesis de que no haba
violacin de DDFF, pero despus nos dimos cuenta de que en base a la lectura del libro, si
podamos estar ante una violacin.

88
Profesor: Por qu la descartaron y despus reconsideraron la posibilidad de violacin?

Eduardo Bustamente: porque recordamos que si bien en la obra se sostiene el principio de la
verticalidad de los derechos fundamentales en rechazo de la horizontalidad, se establece una
excepcin que en aquellos casos en los cuales rganos que son privados desempean una
funcin pblica. Entonces, distinguimos entre la orden de la empresa que prohbe el uso de
signos religiosos, y lo consideramos como una violacin del ejercicio a libertad de todos los
cultos, en cuanto impone un mbito de accin, y tambin distinguimos dentro del caso la
imposicin del trabajo durante los da que son para algunos de los miembros del sindicato das
de descanso como una violacin al a libertad de conciencia, en cuanto me protege del poder
compulsivo del Estado. En este cambio de la tesis, nosotros comenzamos a trabajar como una
violacin a los derechos fundamentales porque en principio creamos que haba una relacin
entre particulares y por tanto no haba una efecto horizontal de los derechos fundamentales,
pero como en el caso de la relacin empleador-trabajador se establece una relacin de poder,
podamos estar ante una violacin de los derechos fundamentales porque estos no son
considerados desde una perspectiva individual sino desde una perspectiva de la funcin
pblica.
Profesor: Bien. Siguiente grupo.
Diego Ibez: consideramos que no se ve afectada la libertad religiosa en cuanto a los
sindicatos estn regidos a leyes laborales que no tienen que ver con el orden pblico (No se
entiende el resto).
Profesor: Otro grupo. Alguien habl del caso de la tnica, el turbante y el velo?
Gabriel Pizarro: consideramos que era inconstitucional la prohibicin que se estableca por
ley porque si bien la disposicin del art. 19 n6 establece la manifestacin de todas las creencias
y ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan, dice, a la moral, a las buenas
costumbres y al orden pblico, no hace ninguna alusin a la ley.
Profesor: a ver, no entiendo. Segn ustedes la disposicin sera inconstitucional porque llevar
turbante tnica y velo no atentara contra ninguno de esos tems?
Gabriel Pizarro: sera inconstitucional porque al prohibir por medio de una ley el uso de
tnica, turbante y velos no atentara contra el orden pblico, la moral y las buenas costumbres.
Por el simple hecho de ser ley y no encontrarse bajo el supuesto establecido por la disposicin,
afecta de manera ilegtima la libertad de conciencia de las personas.
Profesor: Ok. No hubo entonces mayor discusin sobre este punto. Siguiente grupo.
Nicols Espejo: primero habra que distinguir, porque como lo sealamos habra que
determinar el sentido y alcance del trmino orden pblico, y dependiendo de ello se podra
considerar constitucional o inconstitucional la ley en el entendido de orden pblico como
norma de orden pblico, o como mantencin del orden pblico.
Profesor: Bien. Y en qu casos llegaron a la conclusin de que era constitucional y en qu
casos inconstitucional?

89
Nicols Espejo: orden pblico como normas de orden publico sera constitucional, y las otras
sera inconstitucional.
Profesor: entonces, ustedes dicen que en nada una tnica, un turbante o un velo podran
afectar contra el orden pblico.
Muy interesante.
Primero algunas cosas que decir como regla de oro, alguien dijo aqu que no afecta el orden
pblico por esta en un lugar no habitado a 3000 mil metros de altura. Uno supone que este no
est habitado, pero en los casos no se debe suponer nada, y en ese caso plantearlo como
alternativas, pero nunca incorporar datos, porque eso elimina la posibilidad de trabajar con el
caso. Eso se lo dicen a sus compaeros que no estuvieron. Una de las tpicas causas de mala
evaluacin en los casos es incorporar datos.
El primer grupo dijo que no habra problema en principio porque no hay religin, pero ustedes
decan que s se poda sepultar ah a una persona, pero no entend muy bien la idea de la
libertad de conciencia, porque no se est trabajando con una omisin, sino que con una accin.
Acurdense ustedes que la libertad de conciencia opera para proteger omisiones, y aqu lo que
ustedes quieren es llevar al sujeto y dejarlo ah sentado mirando el sol poniente. Entonces el
problema es si uno elige la libertad de conciencia para proteger una accin, cae siempre a fuera
de la libertad de conciencia. La libertad de conciencia me protege para que no me obliguen
hacer algo. Protege los casos en que yo no quiero hacer nada, pero no protege casos en que yo
quiero hacer algo. Es muy importante porque si ustedes lo piensan el Estado puede subsistir
con individuos que se niega hacer determinadas cosas por razones de conciencia pero el
Estado no puede subsistir si los individuos van a estar legitimados hacer positivamente ciertas
cosas por razones de conciencia, ejemplo: mire yo tengo que matar a cierta persona porque es
un pedfilo, y mi libertad de conciencia me obliga, entonces el Estado dice: aahh! () tiene
toda la razn, mtelo no ms. El derecho penal se me va a las pailas. Muchos de ustedes
pueden no tener plata, y van por la calle y ven a una persona con hambre en la calle y la
conciencia dice: pucha uno puede realizar un hurto por razones famlicas, entonces yo robo
pero no robo para m, lo hago para otra persona. Estado puede decir: usted desarrollo es
accin positiva por razones de conciencia. Entonces el Estado puede aceptar, pero cuando el
estado le dice a uno: ve para all y dispara esa pistola uno diga no. El estado no puede
monopolizar el uso de la fuerza que le permita a los individuos actuar por razones de
conciencia.
Otra pregunta: Entonces en esta hiptesis sera aplicable este caso de libertad de conciencia si
el sujeto se negara a enterrarlo en un cementerio?
Prof. Aldunate: sera un caso de libertad de conciencia si se le impusiera a los parientes a
realizar una prctica especfica, porque ah se les estara a ellos exigiendo algo. La disyuntiva

90
tiene que ser algo gravitante. Se debe tener cuidado con no cambiar los datos de la hiptesis
(no lo dice as, yo lo reformule).
Otra pregunta (Cristian): (..) opera de la misma manera que si el individuo fuera capaz de
auto determinarse?
Prof. Aldunate: aqu hay una buena pregunta, porque parte de libertad religiosa se proyecta tras
la muerte del individuo, no la constitucin, la ley ya habla por ejemplo de recibir una sepultura
digna. La libertad religiosa en estricto rigor va un poco ms all, y otorga al individuo el
derecho a ser sepultado segn los ritos de su propia religin. No est en la ley, no est en la
constitucin, por lo que si uno lo alegara en este caso, uno se encontrara con un problema,
que son creencias chamnicas, y que son creencias mesoamericanas hoy extintas. Los casos
que veremos a futuro estn lleno de esos detallitos.
Ahora bien, aqu alguien hablo de la inconstitucionalidad de las leyes y reglamentos por ir
contra la libertad de consciencia. Aqu hay algo importante desde el punto de vista
metodolgico, aqu se habla de disposiciones de la autoridad y disposiciones de la ley, y una
cuestin muy relevante para identificar si yo tengo un caso constitucional o no, es que de la
hiptesis que se est planteando yo pueda identificar una disonancia que me llame la atencin
antes de conocer la regulacin legal y reglamentaria. Por eso yo puse que estos casos iban
dirigidos hacia all. Pues debemos ser capaces de verbalizar el contenido protectivo de un
derecho, porque si somos capaces de verbalizarlo, lo que venga despus como regulacin legal
y reglamentaria es relativamente irrelevante, por ejemplo: alguien me dice que por la libre
manifestacin de las creencias yo tengo derecho a enterrar a mis personas fallecidas como yo
quiero, y que al respecto los nicos lmites son la moral, las buenas costumbres y el orden
pblico. Si yo hago esa afirmacin, fjense usted del tema de cules son las disposiciones legales
o reglamentarias son irrelevantes, pues yo de lo nico que tengo preocuparme es de ver si
poner a una persona a 3000 metros de altura atenta contra la moral, las buenas costumbre o el
orden pblico, o sea, de lo nico que debo preocuparme es del contenido de moral, buenas
costumbre y orden pblico, y si no atenta contra ninguna de ellas, entonces yo perfectamente
voy a decir: lo que sea que se me aparezca como disposicin legal o de la autoridad
administrativa va aparecer como inconstitucional. Siempre la clave es identificar la cuestin
inconstitucional - por qu? - porque muchas veces la tendencia de uno es ir inmediatamente a
ver cul es la ley, cul es la regulacin, y uno a veces se pierde. Uno primero debe tratar de
hacer un anlisis puro.
Alguien dijo aqu que no se afectara la libertad de conciencia, se afectan las creencias, pero dijo
que las normas de orden pblico son inmodificables o no son disponibles. Pero para los
derechos fundamentales y en materia constitucional, por orden pblico nos referimos al orden
pblico como aquella funcin esencial material del Estado que se ve en primer ao, o sea, a la
mantencin de las condiciones bajo las cuales podemos desarrollar normalmente nuestras
actividades cotidianas, por lo tanto no tiene que ver con lo que en introduccin al estudio del

91
derecho ustedes lo estudiaron como normas de orden pblico, propio del derecho privado.
stas aluden aquellas normas no disponibles por la voluntad de las partes. En cambio el orden
pblico al que hace alusin la CPR es lo que podramos llamar el orden pblico poltico, es el
mismo orden pblico al que alude la disposicin constitucional relativa a las FFAA y a las de
Orden y Seguridad Pblica cuando habla de Carabineros y de la PDI como fuerzas de orden y
seguridad pblica, son las encargadas del orden y de la seguridad pblica.
Entonces hay que ser preciso con el uso de los trminos, no es que sean normas de orden
pblico, aqu lo que hay que preguntarse es si las disposiciones, que puedan limitar este
derecho a sepultura a los 3000 metros, pueden estimarse que protegen el orden pblico. (24:28,
tercera parte). No es que sean normas de orden pblico, sino que normas o Preceptos relativos
al orden pblico (que protegen el orden pblico) Voy a dejar abierta la pregunta del 19n4 por
que no voy a decir ni que este bien ni que este mal porque lo que me interesa aqu es el
procedimiento normalmente uno vitrinea jurdicamente cuando analiza un caso Qu
significa esto? Vitrinear jurdicamente significa que uno posa la mirada sobre las figuras que le
pueden parecer ms prximas. Como nosotros todava no hemos estudiado la proteccin a la
honra y a la vida privada ustedes lo hicieron por olfato, el procedimiento lo valoro, luego
cuando nosotros en general vayamos viendo los contenidos protegidos de los distintos
derechos ustedes mismos van a ir descartndolos.
Ahora una cosa distinta es como nosotros fundamentamos el contenido de los derechos en
cada caso porque alguien va a decir, -- Usted dijo que esto era tal cosa y por qu --- Y uno
tendr que fundamentar que esto era tal cosa y por qu. Entonces solamente voy a mencionar
que es un buen ejemplo de lo que pasa cuando uno analiza un caso, uno va viendo figuras
cercanas y va descartado otras, esto es importante porque fjense ustedes si yo en un mismo
caso (y por eso la importancia de destacar el precepto constitucional) hago el anlisis desde la
libertad de conciencia estoy frito porque la libertad de conciencia no me protege eso me
protegera contra el deber de sepultar frente a una sancin gravitante en cambio si lo llevo a la
manifestacin libre de todas las creencias inmediatamente esto es el clic de la caja fuerte
porque puedo utilizarlo, a travs de este precepto puedo sepultar a mi to a mi pap, etc.
porque sepultarlo bajo este rito forma parte de las creencias y slo tengo que evaluar si va en
contra del orden pblico la moral y las buenas costumbres.
Aqu va otro tema que a lo mejor me lo va a decir usted Brbara Guerrero: Respecto a eso
en el fondo hay manifestacin de creencia aunque mi familia no la practique. Bien eso es un
tema objeto de discusin no tengo una respuesta definitiva que pasara si alguien me digiera
aunque estn extintas eran las creencias de l. Pero yo pens que usted me iba a decir otro
problema que plantea este caso. Las creencias eran del seor Costa por lo que cuando los
individuos van a enterrar al seor Costa ellos no pueden alegar sus propias creencias. Mire
estas eran las creencias del To, nosotros lo queremos sepultar segn sus creencias y la
autoridad me dice que no, Qu voy a alegar? Qu se viol mi libre manifestacin de las
creencias, no, que se viol la libre manifestacin de las creencias del To. Es por eso es que hay

92
muchos problemas tericos, que si yo se los planteara como tal ustedes me diran Puta la
Pregunta por no utilizar la palabra soez, tirada a las mechas-- La titularidad de los derechos
fundamentales cuando se acaba? Con la muerte? O Hay derechos fundamentales que tienen
sentido una vez que la persona ha muerto?
Es un tema delicado porque en general el Derecho acepta como sujetos de derecho slo a las
personas vivas, la existencia legal de las personas termina con la muerte natural, entonces a lo
mejor tenemos que plantearnos que en el derecho fundamentales hay reglas propias que no
son las del derecho civil por ejemplo para a la titularidad de los derechos, o al menos en este
caso. Para las personas creyentes, y en particular para determinadas formas de F, les puedo
asegurar que lo ms importante en su vida es como sern sepultados aunque parezca
contradictorio, lo que pasa es que hoy estamos en una sociedad sper laica, todas las religiones
donde los ritos mortuorios son la condicin para el acceso al buen vivir en el ms all, al
paraso para todos ellos si no se cumplen los ritos mortuorios estn fritos, por lo que estos
sujetos estn dispuestos a renunciar a todos sus derechos, estn dispuesto a morirse ( suicidas
musulmanes) con tal que despus se cumplan los ritos mortuorios en la debida forma.
Lo ms cercano aqu era decir mire (es con independencia que pueda seguir plantendose esta
duda sobre si los parientes pueden alegar creencias) la frmula es decir, que los ritos
mortuorios forman parte de las manifestacin de las creencias y que no afectan el orden
pblico incluso en un lugar no habilitado para ello, porque resulta que aqu el tema que debi
haber previsto la constitucin es una restriccin en virtud de qu razn? Fjense, moral,
orden pblico, buenas costumbres. Cul sera la restriccin constitucional que justificara la
restriccin en este caso? Salubridad pblica, (la moral tambin pero lo que es ms evidente es
la salubridad pblica).
La razn por la cual nosotros sepultamos a las personas es; claro uno dir en la noche de los
tiempos a lo mejor era por cierta supersticin pero hoy da yo perfectamente podra decir no
sabe que yo quiero que me dejen tirado donde yo me muera pero despus de un par de das
ese lugar no se va a poder usar, entonces a las personas las sepultamos principalmente por
razones de salubridad pblica.
Bien
Segundo Caso.
Metalpar
Una distincin importante a hacer, me parece que ustedes la hacen pero tiene que quedar clara
desde un inicio. Ustedes dicen Por efecto horizontal lo descartamos (como el profesor de
ctedra descarta el principio horizontal me parece buena la lealtad pero deben saber que la
mayor parte de la doctrina acepta el efecto horizontal) pero volvimos sobre eso porque pueden
haber rganos que desempeen funciones pblicas, OK despus se corrigieron pero en este

93
caso no es un rgano que desempee funciones pblicas porque en ese caso no es efecto
horizontal, cuando es un rgano que desempea funciones pblicas yo sigo hablando de
efecto vertical. Lo que si aqu hay es efecto horizontal entre particulares que estn en una
relacin de poder que es uno de los pocos casos donde yo justificara el efecto horizontal, en
situaciones de poder social.
Porque una parte esta una posicin tal que genera respecto de la otra una situacin
predominante o dicho de otra forma, la otra persona genera una relacin de dependencia.
Dicen que el prohibir los signos religiosos podra prohibir la libertad de culto. Ojo el culto es
un concepto muy preciso al interior de las religiones son Actos colectivos de adoracin y que
corresponden a un determinado rito. No cualquier acto o manifestacin religiosa es cultual, por
ejemplo, si ustedes son catlicos, protestantes o en general cristianos y rezan individual o
colectivamente eso no es un acto de culto, el acto de culto catlico es la misa, el acto de culto
protestante o luterano es el culto (se llama as). Entonces como libertad de culto no cabe,
podra ser s como manifestacin de creencias religiosas. Lo mismo ya dicho de la libertad de
conciencia ustedes dicen el poder compulsivo del Estado, en este caso De quin es el
poder compulsivo? Del empleador Para obligarlo a hacer que cosa? A trabajar, podra negarse
a trabajar por libertad de conciencia por que se le obliga a trabajar en un da que su conciencia
le dice que no debera trabajar (Ese es un buen punto), habra que hacer aqu una pequea
consideracin en el sentido que aqu no es el Estado si no que la consecuencia coactiva que
sera la prdida del trabajo esto.
2 Respuesta al mismo caso : como dira Nelson Reyes me gusta ms porque efectivamente
aqu estaba la trampa, no es que su anlisis estuviera malo est bien desde el punto de vista del
derecho afectado, pero uno inmediatamente poda captar la trampa, el sindicato no es titular
de derechos de libertad religiosa esto es correcto desde el punto de vista individual desde la
perspectiva de los individuos afectados (refirindose al grupo anterior) pero en este caso se
plantea en trminos del sindicato, uno de los sindicatos estima vulnerada su libertad religiosa y
el sindicato no titulariza libertad religiosa porque es una organizacin especfica para la defensa
de los derechos laborales. Este es el ejemplo de un sindicato espaol donde un sindicato hizo
justamente eso Ostia ta que nos obligan a trabajar el da domingo, nosotros somos todos
catlicos profesantes y el TC les dijo: Tapa, To Ustedes no son una confesin religiosa el
sindicato de por s es laico, pues puede participar cualquiera.
Una cosa que se poda hacer en este caso era distinguir dos hiptesis distintas porque una cosa,
Maxi : Tengo una crtica, nosotros tambin lo pensbamos as pero se dijo que haba que
hacerlo con independencia de las normas legales, y reglamentarias y esa definicin de sindicato
yo creo que se encuentra en una definicin legal Profesor: No, est en la constitucin en el art
19 n 19, Como el 19n19 est ah me dice que hay un derecho de asociacin especifico (
derecho asociacin sindical) con un mbito protegido especifico relacionado con el derecho
laboral, su objecin es buena si es que no estuviera el 19n19, pero como el 19n19, me

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consagra un derecho especial, con titularidad especial y con finalidades especiales, yo podra
desprenderlo de lo que podra ser la agrupacin.
Fjense ustedes si existiera en la misma empresa una asociacin de trabajadores no sindical para
efecto de la defensa derechos de los derechos de los trabajadores, esa asociacin podra hacer
valer esta infraccin. Qu es lo que segmenta al sindicato de hacer esto? Que no tiene un
correlato con la proteccin de derechos inespecficos, el sindicato es la forma especfica de
asociacin del 19n19 encargada de la proteccin de los derechos laborales.
Eduardo Bustamante: Otra cosa que tambin nos hizo duda y por eso decidimos descartarlo y
no meternos en eso era que el enunciado del art 19 dice que la constitucin le asegura a todas
las personas, entonces nosotros vimos al sindicato como un grupo de personas.
Profesor: Tienen que leer la parte de titularidad.
Eduardo Bustamante: Viendo la parte de titularidad recordamos despus que usted seala que
hay ciertos derechos que por su mismo contenido jurdico tienen implcito cules son sus
titulares, que en este caso son las confesiones.
Profesor: justamente entonces por lo mismo la titularizacin del sindicato queda descartado, si
ustedes recuerdan la estructura de la tipicidad ius fundamental Titularidad y Contenido
protectivo Para qu sirve la tipicidad? Para qu sirve, para descartar tempranamente los casos
que no deben ser considerados.
La funcin dogmtica de la tipicidad, es una funcin de descarga, lo mismo que en derecho
penal Ej.
-Seor juez mi vecino, juega a la pelota con su hijo en su jardnJuez: seor vyase para la casa seor, pues no hay ningn tipo penal dentro del cual yo pueda
subsumir la conducta
-Pero seor cuando el caballero juega a la pelota con su hijo usa al hijo como pelota !
Juez: haber ! Cunteme ms. (Puede haber un caso de maltrato).
Aqu pasa lo mismo, para que vieran como opera la funcin indiciaria, mire no digo que no
puedan haber derechos afectados lo que estoy diciendo es que en el alegato planteado por el
sindicato, voy a descartarlo tempranamente porque no titulariza esos derechos, ahora alguien
podra decir bueno pero a lo menos si quiero incorporar el caso como un caso de anlisis tengo
que justificar en particular como un sindicato que de buenas a primeras no aparece como
titular de esos derechos si podra llegar a titularizar estos derechos.
Pregunta de Eduardo Alarcn: Profesor pero el sindicato no podra defender respecto a lo que
dice el Art. 19 n 16 ? Donde se refiere se prohbe la discriminacin que no se base en la
capacidad o idoneidad personal ?

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(Aqu Eduardo se refiere al Art. 19 numeral 16 inciso segundo)

Art. 19 n 16 inciso segundo: Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena
o lmites de edad para determinados casos.
Aldunate: si, pero sucede que aqu no se vea claro que fuese una discriminacin, fjese que
haba un buen argumento aqu para evitar el lesionar el derecho a el empleado, justamente lo
que puede estar tratando buscar el empleado, es que ustedes no se me diferencian yo quiero
que en estos .sino que sean solamente trabajadores, fjense que la disposicin no es ilgica,
es ilgica para nosotros porque no tenemos un alto nivel de conflictualidad, pero pinsese en
un contexto en que Chile se polarice mas en trminos religiosos y una empresa x trabajando
musulmanes, cristianos coptos y judos en la misma empresa, y el tipo empieza a tener
problemas ah, mire sabe que no quiero que use signos religiosos, por ultimo cada uno sabr lo
que es y lo sabrn entre ustedes pero no quiero que nos vayamos por esa lnea porque vamos a
terminar agarrndonos a combos en cualquier momento, o sea no es del todo irracional la
exigencia del trabajador puede servir justamente para no discriminar, si dijese por ejemplo que
se prohbe bajo sancin de expulsin del trabajo el uso e signos musulmanes (la media luna)
aqu habra discriminacin, porque es un derecho de naturaleza laboral.
Brbara Guerrero comenta un caso de una nia que en ningn colegio de Curic la queran
aceptar porque producto de su religin ella no poda usar uniforme, y era requisito esencial en
los colegios el usar uniforme.
Aldunate: Bueno aqu yo creo que habra que preguntarse si las exigencias del uniforme atenta
contra la moral o las buenas costumbresyo creo que vamos ms bien a caer ac ! (Indica en
la pizarra, si mal no recuerdo en la divisin que realizo era la tercera parte) y no uno podra
decir que estas disposiciones atentan con las libertades de (no se escucha la ltima palabra)
Bueno, alguien dijo ac pasado ya esto que sera inconstitucional hacerlo por medio de una ley,
pero no entend por qu, habra otra forma de hacerlo ? O sea la prohibicin se podra hacer
por otra forma que no sea por ley. Porque si es inconstitucional por ley tambin tendra que
serlo por reglamento, o sea ustedes dicen que sera en general inconstitucional la prohibicin,
en virtud de qu derecho ?
Gabriel: de la libre manifestacin de todas las creencias.
Aldunate: Aqu hay algo interesante porque un derecho que aun no hemos visto, efectivamente
para muchas personas la forma de vestir tiene relacin con una determinada creencia religiosa,
pregunta y que pasara si a m me prohibiesen vestirme como visual ? Eso no es una creencia
religiosa, y no podra hacerlo ? Por ejemplo solo nos vamos a poder vestir de colores verde y
azul. Lo que quiero decir es lo siguiente: aqu habra un problema donde efectivamente se
toparan dos cosas, yo puedo alegar que una determinada vestimenta es parte de mis creencias,
hay alguna hiptesis en la cual el estado pudiera prohibirla, primero determinadas modalidades
de ropa podran atentar contra la moral Ej. Uso solo turbante para vestirme. En este caso uno

96
podra decir mire aqu vaalgunos como se utiliza el orden publicomm en este tema vamos
a volver(en esto ltimo no faltan palabras sino que el profesor no se decida por dnde
empezar a explicar) si yo tengo una sociedad altamente polarizada en que los conflictos estallan
por diferencias religiosas, y estas estn marcadas justamente por la vestimenta en esta hiptesis
extrema uno podra llegar a decir que voy a pedirle a los ciudadanos que renuncien a su forma
de vestir porque tengo que mantener el orden pblico. Pero si hay dos cosas que uno podra
haber dicho, mire sabe que hay una distincin porque usar tnica y turbante no me impide en
general reconocer al individuo pero el velo si me lo impide y uno de los elementos para
mantener el orden publico es la posibilidad de identificar a los individuos y en todas las
sociedad una persona encapuchada no es bien vista por la autoridad, por eso uno podra haber
hecho una distincin pues el velo por impedir la identificacin de la persona puede venir a
atentar con el orden pblico. La tnica y turbante es muy difcil vincularla a la mantencin del
orden pblico. Cul era el otro factor ? Fjense que la forma es que yo me visto puede
permanecer al derecho de libertad general, es decir, el derecho de actuar de cualquiera manera
con tal de que no dae a la sociedad o terceros, porque el estado va a tener que meterse con la
forma como yo me visto, forma parte de mi libertad personal, de un aspecto bastante
importante, pues cuando uno se viste comunica algo de uno mismo y uno es libre para vestirse
de cmo uno quiera, lo que sucede es que uno normalmente no esta consiente de la eleccin
pues perfectamente podramos salir a la calle en traje de bao o en un da con fro venir con
una manta de Mammoth y porque uno no lo hace ? Porque no existe la posibilidad ? No,
porque tenemos opciones.
Maximiliano Duarte: que pasa si en el caso de fuera de un banco se encuentran unas personas
con pasamontaas porque tienen fro, las personas dentro del banco podran pensar que eso
atenta con el orden pblico.
Aldunate: Aqu ya no entramos en un tema constitucional sino que ms bien un tema penal.
Haber supongamos que anda con un gorro ms o menos importantes o con un velo, sucede
que nuestro derecho penal opera sobre la base de conductas punibles, o sea conductas
consumadas. Lo que podra pedirle a la polica aunque esto chocara con la creencia pero
podra ser justificado por razones de orden pblico, la persona que usa el velo permita por lo
menos mostrar su rostro de la manera de poder identificarla en caso que se le solicite
identificacin, pero no ms all. En el caso del pasa montaa es una cuestin de prudencia, a
veces el derecho no nos da soluciones a veces, lo que nos da las soluciones es la prudencia. La
persona que est en esta situacin, o se saca el pasa montaas o le decimos crrase ms all.
Siempre hay que poner ese poquito de prudencia.
Manuel Seplveda: Profesor en el Art 19 numeral 6 desde qu momento se terminar de a
hablar de la libertad de conciencia y se empieza a hablar de la libertad religiosa ?
Aldunate: en el a! En el a! El precepto de derecho fundamental de la libertad de conciencia es
la constitucin asegura a todas las personas la libertad de conciencia, la constitucin asegura a
todas las personas la libre manifestacin de todas las creencias, la constitucin asegura a todas
las personas el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, las buenas
costumbres y orden pblico. Hay que construir un precepto diferenciado, porque ? garantizan
cosas distintas, el culto incluso dentro de las creencias religiosas es especfico, la libre

97
manifestacin de las creencias incluye creencias no religiosas, la conciencia garantiza solamente

frente a la omisin.
Manuel Seplveda: no se refiere al contenido de la libertad de conciencia
Aldunate: No, haber eso es lo que dice la mayor parte de la doctrina, yo creo que esa
explicacin de la libertad de conciencia es muy poco consistente con el propio texto porque si
fuera as mejor nos quedamos con la libertad de conciencia, no hay para que hacer esos
agregados que tienen su justificacin. Para cerrar este tema vean las normas sobre el pacto
internacional de derechos civiles y polticos y la convenciones americana de derechos humanos
en esta materia, libertad de conciencia y libertad religiosa, en estos vern algunas figuras que
por el momento no nos van a preocupar pero nos complican un poco el tema, como la libertad
de pensamiento, que significa la libertad de pensamiento para el derecho ?
CLASE 08/11/11
Habamos empezado histricamente con el derecho que registra la mayor proteccin en el en
el desarrollo posterior de los derechos que es el paralelo de los derechos entre libertad de
conciencia y libertad religiosa, en materia de libertad religiosa no tenemos una garanta genrica
especifica, tenemos solamente algunas de sus manifestaciones lo que confirma la idea de que
por lo menos durante un primer tiempo del constitucionalismo, por los menos durante el siglo
XIX, se garantizaba simplemente lo que se encontraba en peligro, no haba garanta de corte
acadmico, lo que causa problemas en Chile, fue lo relativo a erigir de templos y la
manifestacin libre de todos los cultos y eso fue lo que se consagro a partir de la constitucin
de 1925 y despus recibida en 1980. La libertad de conciencia conceptualmente distinta, tiene
un contenido (no se escucha la palabra que va aqu) distinto, sin embargo en Chile
precisamente porque nosotros no hemos tenido quizs los problemas que han tenido en otros
pases no se ha perfilado con claridad y de hecho en parte importante de la doctrina se
entiende que la libertad de conciencia es el gnero y la libertad religiosa una especie de esta,
siendo que por lo menos en la clase pasada debera haber quedado claro que ambas son

radicalmente distintas y mencionamos tres puntos de diferencias

dominar con claridad:
98
que ustedes deberan
1. La libertad de conciencia me protege respecto a algo que el estado pretende que haga,
en cambio la libertad religiosa me permite hacer algo.
2. la libertad religiosa implica siempre algn grupo, una confesin, en cambio la libertad
de conciencia es individual.
3. La libertad religiosa por definicin tiene un sustrato de fe trascendente, en cambio la
libertad de conciencia tambin puede ser invocada por una persona que no hace valer
un sustrato de fe un ateo o un agnstico.
Vimos tambin que, en las luchas respecto a los titulares de la libertad religiosa se haban
originado alguna de las libertades que tenemos hoy en da en nuestro catalogo de derechos
fundamentales. Ej.: libertad de enseanza, libertad ambulatoria (libertad de desplazarse, de por
lo menos salir del lugar de donde haba nacido y bajo cuya sujecin estaba, sujecin de la
autoridad poltica) inviolabilidad del hogar (asociada a la inmunidad de control frente al
ejercicio del culto domestico), igualdad ante los cargos pblicos particularmente en Francia en
la disputa entre catlicos y calvinista aunque posteriormente eso no haya sido tan respetado.
As pueden ver este efecto germinal que tuvo la libertad religiosa que da lugar ya a finales del
siglo XVI y durante todo el siglo XVII, las disputas y acuerdos que hay para pacificar Europa
durante las guerras religiosas, da lugar al inicio de la discusin de todos estos derechos.
LIBERTAD INDIVIDUAL Y SEGURIDAD PERSONAL
Segundo grupo de derechos que vamos a ver, estamos aun dentro de la gran clasificacin
conceptual de libertades, la libertad individual que curiosamente nuestra constitucin le llama
libertad personal, la garanta a la seguridad personal que nuestra constitucin le llama seguridad
individual, esto es importante no es solo un juego de palabras, para que estemos claro es que el
concepto clsico es libertad individual y seguridad personal y la constitucin las invierte. Y por
ltimo la accin de habeas corpus que tiende a proteger las dos anteriores.
Primero que es lo que significa o cual es el contenido protegido, cual es el efecto o la primera
consideracin histrica para llegar a un efecto indiciario de que es lo que significa y cul es el
precepto constitucional sobre el cual vamos a trabajar,
Art 19 numeral 7. Yo les pido que abran el 19 n 7,
7. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
En consecuencia:
a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de
uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley
y salvo siempre el perjuicio de terceros;
b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y en la forma
determinados por la Constitucin y las leyes;
c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado

99
por la ley y despus de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podr ser detenido el
que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposicin del juez
competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deber, dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al afectado. El juez podr, por
resolucin fundada, ampliar este plazo hasta por cinco das, y hasta por diez das, en el caso que se
investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas;
d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares
pblicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido,
procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga
facultad legal, en un registro que ser pblico.
Ninguna incomunicacin puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detencin visite al
arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario est obligado,
siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de
detencin, o a reclamar para que se le de dicha copia, o a dar l mismo un certificado de hallarse detenido
aquel individuo, si al tiempo de su detencin se hubiere omitido este requisito;
e) La libertad del imputado proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada por
el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley
establecer los requisitos y modalidades para obtenerla.
La apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se
refiere el artculo 9, ser conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por
miembros titulares. La resolucin que la apruebe u otorgue requerir ser acordada por unanimidad.
Mientras dure la libertad, el imputado quedar siempre sometido a las medidas de vigilancia de la
autoridad que la ley contemple;
f) En las causas criminales no se podr obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre
hecho propio; tampoco podrn ser obligados a declarar en contra de ste sus ascendientes, descendientes,
cnyuge y dems personas que, segn los casos y circunstancias, seale la ley;
g) No podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos
establecidos por las leyes; pero dicha pena ser procedente respecto de las asociaciones ilcitas;
h) No podr aplicarse como sancin la prdida de los derechos previsionales, e
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a
proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare
injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en
procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia;
Y ustedes van a ver que hay un enunciado de dos cosas distintas y luego una secuencia de letras,
entonces inmediatamente yo les voy a decir que la libertad personal en la Constitucin est
descrita en su contenido protegido, o en parte de su contenido protegido en la letra A y
el resto de la letra B habla de seguridad individual, de ah en adelante.

100
Ahora, la primera pregunta, bajo la primera cuestin para aquellos de ustedes que hayan ledo el
texto de DDFF es determinar con claridad cules son todos los elementos texto que uno va a
utilizar para empezar a trabajar sobre un derecho sobre la base de una descripcin, la mayor
parte de la doctrina y digamos el tratamiento tradicional de este tema seala que la libertad
personal, la primera parte del 19 n7, se identifica plenamente, en trminos matemticos es
cosecante, o sea, ambos coinciden exactamente, ninguno excede al otro, ninguno es deficitario
respecto del otro, y la libertad personal es equivalente a lo que seala la letra A, o sea, es
equivalente a la libertad ambulatoria, compuesta por tres elementos, cul seran estos tres
elementos:
i.
ii.
iii.
Entrar y salir del pas.

Residir, permanecer en cualquier lugar de la Repblica.
Trasladarse de un lugar a otro.
Eso seran los tres elementos de la libertad ambulatoria, la posibilidad de salir del pas, la
posibilidad de ingresar al pas, de trasladarse de un lugar a otro y de residir.
Primer comentario que les voy a dejar simplemente planteado, para que ustedes luego
encuentren la respuesta por ustedes mismos, este derecho as como est planteado, as como
est redactada la Constitucin, propone un interesante problema en trminos de titularidad, no
un problema jurdico, no es un problema de primera lnea jurdico, que la constitucin le
asegura a todas las personas este derecho, por lo tanto toda persona tiene derecho a todos los
elementos o componentes descritos en el numeral A, la cuestin que se plantea es de otro
orden, ustedes tendrn que averiguar cul es ese orden, cul es ese problema que se plantea,
pero va a servir como una especie de invitacin, un toreo a que lean el libro y encuentren la
respuesta.
Bien, pero la pregunta inicial es la siguiente es correcta esta identificacin entre libertad personal
y el contenido de la letra A? Es correcta la afirmacin de que la letra A es equivalente o consiste
en la libertad ambulatoria? O uno podra encontrar en el texto algn fundamento para decir mire
yo podra sostener que a lo mejor es ms amplia, a alguien se le ocurre? El art. 1:
Artculo 1 Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines
especficos.
El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para
lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de
los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.

101
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia,
propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la
Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional.
Por qu? Porque dice que las personas nacen libres. Ya, pero por qu eso podra ampliar el
campo de accin del 19 n7 respecto de la letra A? alumno: porque la letra A del 19 n7 habla de
una actividad que coincide con la libertad ambulatoria.
Estoy de acuerdo de que el art. 1 se refiere a cualquier libertad, estoy de acuerdo en que el 19 n7
parece restringirla a la libertad ambulatoria, pero cmo podra yo conectar el art. 1 con el 19 n7
para entender que el 19 n7 es ms amplio en su enunciado relativo a la libertad personal que lo
que dice la letra A? porque su argumento choca con lo que viene a continuacin: la libertad
personal: letra A: consiste en que toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier
lugar de la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de que
se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros. El enfoque
suyo est bien, pero necesito la conexin, a partir del texto, dnde uno podra decir que el
enunciado del 19 n7 es ms amplio que la letra A cuando habla de la libertad personal?
Pensando en que queremos trabajar tomndonos el texto constitucional en serio, estrujar o
exprimir, darle rendimiento al texto, cul es la relacin que existe entre el 19 n7 en su
enunciado, pensemos solamente en la libertad personal despus vamos a hablar de la seguridad
individual no cierto, cul es la relacin que hay entre el enunciado y la letra A? O es una relacin
de equivalencia? Es una enumeracin, ya, la letra A es una consecuencia que nace del
enunciado. Si es una consecuencia que nace del enunciado qu es lo que podra decir yo?
Llevmoslo al plano biolgico, los hijos son una consecuencia del amor de sus padres, entre
nosotros todos sabemos que en realidad vino la cigea, qu significa esto, que no son
equivalentes y una vez que ese amor floreci podran venir ms hijos, o sea, el principio
generador, la causa primera no se agota necesariamente en sus efectos , y resulta que esta
relacin de consecuencia no es invento nuestro. Es invento nuestro o no esta relacin de
consecuencia? No, porque la misma constitucin nos est diciendo que lo que viene a
continuacin es una consecuencia, entonces eso es lo que da el puente que decamos antes,
porque eso me permite romper la equivalente: mire, la libertad ambulatoria de la letra A es una de
las manifestaciones de la libertad personal y si yo la libero as, de este carcter de equivalente,
significa que en el art. 1 tengo una declaracin de libertad general: Las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y la constitucin me asegura esa libertad.
Ese sera el planteamiento, me la asegura en el 19 n7, incluyendo dentro de esto como
consecuencia la libertad ambulatoria qu importancia tiene esta construccin del argumento?
Qu importancia tiene plantear as las cosas? y no decir simplemente, esto es una pregunta no es
para que copien, qu importancia tiene plantear este argumento as de des consolidar la
equivalencia, dice que en el fondo lo que garantiza el 19 n7 es la libertad que est tambin

102
expresada en el art. 1 y no es equivalente simplemente a la libertad ambulatoria, qu importancia

tiene? Todava no hemos visto ninguna intervencin, no estamos todava en el anlisis de las
intervenciones, estamos recin en el contenido protegido. Lo que dijo usted est bien, lo que pasa
es que lo remiti a un objeto equivocado, qu es lo que se ampla? Ya, se amplan las posibilidades
de discutir cul es su contenido protegido, esa es la pregunta, esa es la puerta que se nos abre,
rompimos la equivalencia: libertad personal NO ES SOLO libertad ambulatoria, bueno si no es
slo libertad ambulatoria qu otra cosa podra ser? Nuevamente para responder a esta pregunta,
utilizo el mismo mecanismo histrico, el mismo procedimiento o mtodo histrico que planteaba
como forma de aproximarme.
Cuando uno escarba, en una sentido metafrico, arqueolgico, cuando uno vuelve sobre el
momento en que se consagra la libertad ambulatoria, se da cuenta de que ella aparece tambin en el
constitucionalismo francs en los textos del constitucionalismo francs que han sido registrados
hasta hoy, como una forma reducida de una serie de otros enunciados relativos a la libertad del
individuo. O sea, cuando se produce la Revolucin Francesa, se consagra la libertad individual y
luego una serie de otras libertades consecuenciales.
Y fjense ustedes esto es bien interesante: todas las libertades que se encuentran hoy da
garantizadas como derechos fundamentales se entiende que son manifestaciones de la libertad
individual. La libertad es una sola lo que pasa es que hay facetas de la libertad que estn
protegidas. Ustedes podran, si a alguno de ustedes le gusta la literatura, les gusta escribir, uno
podra escribir como una especie de cuento de Alicia en el pas de las maravillas una cosa
as y pensar en todas las cosas que uno podra proteger constitucionalmente si las pudiera ver
amenazadas por ejemplo: el derecho fundamental a leer un libro de noche. Sera parte de
nuestra libertad comn y corriente. O el derecho fundamental a ponerse a la sombra cuando
hace calor, suponiendo que haya sombra. El derecho fundamental a seguir con la vista el vuelo
de los pjaros y ustedes podran hacer una lista conceptualmente interminable de todas las
posibilidades de ejercicio de nuestra libertad y todas ellas seran manifestacin de una sola
cosa: de nuestra libertad individual, de nuestra libertad como individuos. Entonces qu es lo
que sucede? Se afirma durante la revolucin francesa la idea (que vamos a explicar
inmediatamente) de libertad individual y luego algunos de sus componentes pasan a ser
libertades especficas y otros componentes quedan ms cercanamente asociados a ella. Y en
algn momento incluso desaparece la consagracin especfica, de ah el contenido de esta
libertad individual. Cul es la idea de libertad individual en su sentido original, en su sentido
histrico?
La idea de la libertad individual en su sentido histrico es la que est expresada en los artculos
4 y 5 de la de la Declaracin de derechos del hombre y el ciudadano de la asamblea nacional
francesa del 26 de agosto de 1789, ustedes ya la conocen perfectamente por primer ao. Yo
creo que puse bastante nfasis en que leyeran estos artculos el ao pasado, no s si alguien lo
hizo y si lo hizo, si lo retuvo.

103
Son esencialmente 2 los componentes de estos artculos:

1) La libertad: que consiste en poder hacer todo aquello que no daa a la sociedad o a
los derechos de otros. Esa es la primera idea.
2) Y en segundo lugar: solo le corresponde fijar el lmite entre el derecho de uno y el
derecho de otro. Esa es la idea bsica comprendida en la descripcin de libertad
general que adems nos remonta al contenido histrico del concepto de libertad civil.
Se acuerdan Cul es el concepto de libertad civil como opuesto simplemente a la libertad
natural?
La libertad natural es aquella de la que gozamos, al menos conceptualmente donde no hay
organizacin social, donde los individuos no tienen ni autoridad ni norma. La libertad natural
es correlativa al estado de naturaleza.
La libertad civil es aquella que gozamos en una organizacin poltica, con autoridad y con
normas.
Y Cul es la idea que est detrs de por qu el ser humano debiese elegir la libertad civil a la
libertad natural? O ustedes preferiran vivir en un sistema de libertad natural?
Preferimos la libertad civil para la proteccin nuestra.
Porque si bien es cierto que bajo la libertad civil no voy a poder hacer todo lo que quiero
igualmente la prefiero (dependiendo del nfasis aqu que uno le d, uno puede ser ms
seguidor de Hobbes, Rousseau o Locke) se puede decir que eso lo quiero porque:
a)
o si no tengo una autoridad civil voy a vivir permanentemente aterrado de que me

maten,
b) o si no tengo una autoridad civil la sociedad va a ser muy injusta en trminos de
intercambio
c) o dar justificacin a esto segn la opinin de Rousseau.
Esas son las 3 alternativas.
Puede o no, querer o desear la libertad natural?
Por supuesto y se transforma en anarco y es una opcin legtima que hemos discutido algunas
veces. Pero no puede optar por la anarqua y adems querer la libertad civil. Es incongruente
decir que quiero ser anrquico pero a la vez quiero que el Estado me proteja. Estos son
trminos aprendidos en derecho constitucional 1. Los conceptos anteriores los debemos
manejar como esa gente que hace malabarismos en las esquinas.
Una vez dicho esto de la libertad civil y libertad natural volvemos ahora a nuestra materia.

104
Volviendo al tema, cabe preguntarse Por qu esta ah el concepto de libertad civil?: derecho a
actuar, hacer lo que uno quiera, a menos que dae la sociedad y menos que dae a otros (esto
es todava es ley natural de Locke hasta aqu), y adems es la ley positiva la que me fija el lmite.
La importancia de este predicado y que es lo que se ha perdido con el paso del tiempo y que es
importante recuperarlo, porque es un principio constitucionalmente relevante para muchas
cuestiones que pasan hoy da. Un ejemplo tpico, pero que quizs no es el mejor es: por qu le
Estado tiene derecho a prohibirme que yo no consuma drogas? Alguien podr decir porque la
droga es mala, es que el tema no es ese, sino que si el estado tiene derecho a prohibirme a m
que yo haga algo malo conmigo mismo cuando no haga dao a la sociedad ni a otro. El Estado
no me impide enterrarme en la tierra hasta la cabeza. Por qu el Estado me prohbe irme
nadando a Japn? Lo ms probable es que llegue un helicptero que me rescate, pero es una
decisin personal de vida, lo ms probable es que me ahogue.
Detrs de esto est la idea bsica del derecho constitucional que se ha perdido mucho de que el
Estado no tiene capacidad ilimitada de intervenir en cualquier mbito de nuestra libertad. En
los arts. 4 y 5 de la Declaracin de Derechos del hombre y del ciudadano de 1789 se enuncian las razones que
el Estado puede hacer valer para limitar nuestra libertad: cuando se daa a la sociedad o los derechos de otra
persona, y ese sera el mbito de intervencin del Estado.
Artculo 4o.- La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daa a los dems. As, el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene ms lmites que los que aseguran a
los dems miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Estos lmites slo
pueden ser determinados por la ley.
Artculo 5o.- La ley no puede prohibir ms que las acciones daosas para la sociedad, todo lo
que no es prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que
sta no ordena.
Por lo tanto cuando el Estado no puede identificar cualquiera de estas dos hiptesis, la
actuacin del Estado en nuestro mbito de libertad estara atentando contra este principio
estructural de la organizacin constitucional que se llama Principio de libertad general, para
distinguirlo de las dems libertades.
CARACTERISTICAS DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD GENERAL.
Tres cosas habra que decir de este principio de libertad general:
a) Es un principio bsico del constitucionalismo tradicional, esto sin perjuicio de que
existe como todo lo que existe en derecho es una creacin cultural, digamos que forma
parte del acervo de la cultura tradicional occidental (es como las ondas
electromagnticas, existe aunque ustedes no lo vean)
b) En Chile puede ser que exista, pero se le toma en cuenta muy poco, no ha tenido gran
entrada al pas.
c) Como consecuencia de lo anterior, se transgrede cotidianamente, a nivel de
disposiciones legales e incluso constitucional y podramos decir que en trminos de
toda nuestra cultura jurdica aceptamos esta posibilidad de que le Estado intervenga en

105
nuestra libertad mucho ms de lo que debiese intervenir si nosotros hicisemos

respetar este principio. Por ejemplo, lo que paso con el volcn Chaiten donde se les
obligo a irse de Chaiten, en este sentido el Estado sustituye la decisin esencial en lo
que consiste nuestra libertad que es la apreciacin de los riesgos, todo lo que hacemos
en la vida es un riego, mayor o menos. Ustedes estn aqu corren algn riesgo?
efectivamente, por ejemplo si descubren una vez que terminan de estudiar derecho
descubren que su verdadera vocacin era el hip hop, ustedes digamos que lo sentan
cuando venan a dar una prueba (profesor canta), obviamente considerando que esto es
un riesgo relativo, por regla general no se nos va a meter una micro, y as
sucesivamente. Cuando ustedes salen tambin toman opciones de riesgo, ocurre que se
me puede tirar un puma, etc.
Lo importante es saber que cuando el Estado toma por nosotros decisiones las decisiones de
riesgo, nuestra libertad ya no existe, porque volviendo al argumento de la droga, se dice seor
yo prohbo la droga es malita, pero uno se puede cuestionar, por qu no prohbe los autos?,
considerando que hoy en da se mueran ms personas por accidentes de auto que por consumo
de Marihuana. O por ejemplo, ya hablando de drogas duras, Cunta gente muere por
sobredosis de cocana en Chile? Cunta gente muere por cncer a los pulmones por consumo
de tabaco? Y as sucesivamente, todas esas son decisiones sobre el riesgo de las personas, dicho
de otra forma, el estado acta aqu como un agente moral, porque nos dice se tienen que portar
bien, el dao a la sociedad es bastante difcil de determinar, pero por lo menos es un
argumento, en cambio, el dao al individuo es bastante fcil de determinar, pero cuando el
estado empieza a coartar nuestra libertad, ya no lo hace por coartar nuestra convivencia social,
sino porque estima que algo es bueno o es malo.
Ahora, retomando las caractersticas de la libertad general, en algn momento estuvo un texto
muy similar al que tena la revolucin francesa en alguno de los tres textos constitucionales (no
recuerda si eran la Constitucin 1822, 1823 o 1828) en el sentido de que la libertad individual
llega hasta donde no causa dao a otro y no causa dao a la sociedad, pero luego desapareci y
de ah en adelante se redujo su comprensin a la libertad ambulatoria.
NOTA: Es necesario leer los arts. 4 y 5 de la Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano, y manejar el argumento de porque uno puede decir que en Chile rige el
principio de que la libertad personal del n7 es ms amplia que la libertad ambulatoria
y entonces sera el equivalente a esta idea de libertad general que se desarrolla en
derecho comparado.
La gracia de un sistema de libertad es que cada uno pueda elegir una determinada opcin. Lo
interesante aqu no es que nosotros discutamos en particular sobre la licitud de las opciones
personales, sino sobre en qu medida el Estado Constitucional permite que cada uno elija sus
opciones personales, y que el Estado no est habilitado para usar dicho argumento (por
ejemplo, que diga yo a usted lo dejo desplazarse porque es necesario pero no consumir drogas
porque eso es malo; esto porque sera una opcin que est decidiendo el Estado y no el sujeto).
De modo que la gracia del principio de libertad general es que me deja la opcin a m.

106
Qu es lo que podra decirme el Estado? Mire, su usted quiere consumir drogas, all usted,
pero yo, por ejemplo, no lo voy a incorporar al sistema de salud pblica si usted tiene algn
problema. Esa medida podr ser ms discutida respecto del principio de igualdad, porque s
atienden a la gente que anda en auto (a veces con conductas bastante riesgosas) y no me van a
atender a m. O bien podra el Estado decir que si la persona consume drogas y comete un
delito, ser esto considerado una agravante. Pero que no se tome la decisin; esto porque hoy
es el consumo de drogas, sin embargo en el pasado fueron opciones religiosas y en el futuro
podran ser opciones culturales.
Chile se caracteriza por ser una cultura jurdicamente conservadora y por ende admitimos que
la autoridad haga con nosotros muchas cosas con respecto a las cuales, si estuviramos
conscientes de nuestra libertad, no seramos tan tolerantes (por lo menos produciran algn
tipo de discusin).
Pregunta: Qu incluye el trmino dao? Dado que, eventualmente bajo esa formula el Estado
podra justificar cualquier accin.
Respuesta: Por eso se dijo que estbamos hablando de libertad civil, porque la definicin de
lmite la da la ley. Ahora lo que la ley no podra hacer es decir que yo le prohbo que usted
realice cualquier actividad aunque no dae a nadie. Pero s me puede decir que puedo tocar
batera hasta las 11 de la noche porque despus de esa hora usted est daando el derecho de
otros a descansar.
Pregunta: Por qu no se habla solamente de dao para la sociedad, dado que obviamente el
dao para otro siempre implica un dao para la sociedad?
Respuesta: Ah s que no. De hecho la categora ms sospechosa es el dao a la sociedad.
Muchos autores proponen que deberamos solamente quedarnos con el dao a otro porque
bajo la categora dao a la sociedad donde normalmente entran las cuchufletas. O sea, el dao a
la sociedad es una categora mucho ms peligrosa desde el punto de vista de aquello que
permite que se afecte la libertad individual. Nadie puede cuestionar por ejemplo qu es lo que
es el derecho penal (derecho penal es una limitacin a la libertad sobre la base del dao a otro).
Por qu yo no podra ser libre y meterle a mi vecino los dedos en el ojo? No porque usted le
est causando un dao a otro (supuesto claramente identificable). Ahora bien no es tan
fcilmente identificable por ejemplo, que uno pueda criar chanchos en un negocio que tiene en
el Mall Marina Arauco. Y por qu no puede hacerlo si saca los residuos y mantiene limpiecito?
Porque el olor que sale de su negocio causa en los dems trabajadores una serie de perjuicios
(entre otros, que disuade a los compradores). Sin embargo en este caso es posible darse cuenta
como se entra en una dimensin mucho ms vaga. El mismo cuento del olor se ha planteado
en Casa Blanca respecto de un criadero de chanchos que se encuentra cerca de una via

107
(espanta a los turistas que van a visitarla).

Por qu originalmente era libertad individual y no libertad personal? Porque justamente
de lo que se trata es de las opciones que toma el individuo. O sea, el nfasis ah estaba puesto
en el uno frente a la sociedad. La persona era normalmente el cuerpo con que se aluda a la
seguridad personal. Pero, la libertad individual era la libertad del individuo frente a la sociedad
(por eso el nfasis que se da a la expresin libertad individual). Lo de personal fue un error
terminolgico en la Constitucin de 1980.
La idea bsica es que hay argumentos para sostener que el enunciado del art. 19 n 7 en lo
relativo a la libertad personal es ms amplio que la libertad ambulatoria y que esa amplitud se
remonta a lo que en derecho constitucional histrico y comparado se denomina el principio de
libertad general.
La Seguridad Individual, luego, viene la garanta a la seguridad individual (segn la
Constitucin), lo que, en general se conoce como Seguridad Personal. Esencialmente son la
letra b) c) y d) del numeral 7.
FALTA PARTE DE LA TRANSCRIPCIN DE LO CORRESPONDIENTE A
EDUARDO (E. Alarcn: 44:00 - 55:00 (1 Grabacin) despus viene Nicols 55:00 - 66:00
(1 Grabacin)
Alcaloide, de donde viene, cual es la palabra base. Es alcalino, ustedes toman cualquier
sustancia alcalina la degradan adecuadamente y pueden tener un alcaloide, no lo prueben, no
digan aqu que el profesor Aldunate est promoviendo el uso de drogas caseras, de hecho yo
soy pro legalizacin pero contra el consumo. Creo que es una decisin que por ser adulto uno
tiene que tomar por s mismo.
Respondiendo una pregunta realizada por un alumno: Ahora por ejemplo el alcohol en Chile es
una droga legal o ilegal, la venta de alcohol y el consumo de alcohol es legal, tiene mrgenes
de legalidad? Por supuesto, uno no puede manejar bajos los efectos del alcohol, si uno comete
un delito bajos los efectos del alcohol, eso se puede tomar incluso como un agravante. Si uno
anda por la va pblica borracho est cometiendo una falta y puede ser detenido entonces a
que lo que voy, es que cada pas puede elegir la forma en que trata las drogas precisamente para
evitar los daos a la sociedad.
Pero no quiero concentrarme en eso, sino en el principio de libertad general que va muchos
ms all de esto, tambin a veces va en acciones positivas por ejemplo en el uso de recursos
pblicos, el estado quiere que los individuos lean por lo tanto les regala libros. Uno puede
decir, bueno aqu s, una actividad de promocin, pero se estn gastando recursos mos, en una
actividad que los individuos a lo mejor no tienen ningn inters en desarrollarlo. A lo mejor lo
que podra hacer el estado es poner a disposicin de toda aquella persona que quiera leer

108
gratuitamente libros para que los vaya a buscar y lo devuelva, es distinto a decir usted lea y le
regalo libros.
Vamos ahora a la Seguridad Individual, como le llama la constitucin. Qu es lo que es la
seguridad individual? Si ustedes han ledo, creo que a estas alturas todava no pero estoy
tratando de despertar su inters y curiosidad. Si ustedes han ledo Derechos Fundamentales
habrn visto que hay un tema que se refiere a la afectacin de los derechos, qu significa
esto, cuando nosotros ya hemos visto cual es el contenido protegido y la titularidad de un
derecho, lo que en el texto se llama el contenido tpico, la tipicidad, o sea qu protege, el
siguiente plano de anlisis es examinar bajo qu condiciones un derecho puede ser afectado.
Cuando hablamos de afectacin, hablamos en general de un detrimento o una
disminucin en el contenido protegido porque se puede apreciar como un detrimento
en el contenido protegido, y esta afectacin puede ser por una parte legtima e
ilegtima, si es ilegtima hablamos de lesin del derecho, afectacin antijurdica es
equivalente a lesin, y por otra parte cuando hablamos de afectacin, podemos hablar
de afectacin en el plano regulatorio; sistema de fuentes, o de una intervencin y la
intervencin se caracteriza por ser una afectacin concreta, una afectacin que se
manifiesta en sus consecuencias para uno o ms titulares determinados. Si a m me
prohben, la ley prohbe que yo circule a caballo por la avenida Espaa, eso ser una
afectacin regulatoria o una intervencin?, de acuerdo a lo que les acabo de decir, o si un
reglamento municipal seala: se prohbe andar a caballo por la av. Espaa, afectacin
regulatoria o intervencin.
La ley, la mera norma es afectacin regulatoria a menos que por su efecto yo me vea
impedido concretamente de hacer algo, si a m por ejemplo la ley desde ya me prohbe
vender mi casa, me prohbe vender mi auto de tal manera que yo ni siquiera pueda celebrar la
escritura pblica, pues bien esa ley aunque es una regulacin tambin es una intervencin
porque desde ya a m titular de mi derecho me impide vender la casa. Pero una ley que me
prohba andar a caballo por la av. Espaa, pues bien el mbito de mi libertad material yo puedo
andar a caballo por la av. Espaa, cul sera ah la intervencin, donde se producira una
intervencin si yo voy andando por la av. Espaa y sucede que cosa, y el carabinero me
detiene, me dice seor, est prohibido por ley andar a caballo por la av. Espaa, ah sera
intervencin.
Por qu es importante esto porque para entender lo que vamos a ver a continuacin era
necesario tener un poco de esta idea. Una vez que la constitucin enuncia el derecho y
nosotros trabajamos sobre su contenido protegido y sus titulares lo que hace normalmente
la constitucin es contener normas o preceptos que regulan la forma que un derecho
puede ser afectado tanto a nivel regulatorio como en el nivel de una intervencin. Las 2
formas clsicas y digo clsicas porque son las ms desarrolladas, no s si las ms perfectas, pero
las ms claras, las ms evidentes, de regular una intervencin son aquellas que regulan la
intervencin en materia de libertad y propiedad; por si les suena conocido. ******La regulacin

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constitucional de la intervencin en materia de libertad, es lo que nosotros conocemos en

nuestra CPR como las reglas relativas a la seguridad individual. Dicho de otra manera, la
seguridad individual en nuestra constitucin es un conjunto de reglas que regulan la
intervencin en la libertad personal. Como parntesis anticipatorio, y el conjunto de reglas que
regula la intervencin en materia de propiedad son aquellas relativas al rgimen de la
expropiacin. ******
Aqu las cosas tienen nombres, la forma tpica de intervencin en materia de propiedad es la
expropiacin, y la Intervencin en materia de libertad personal, distintos nombres que
ustedes pueden ya ver en el texto constitucional, qu nombres puede tener esa forma de
intervencin? Arresto, prisin, detencin, todas son privaciones de libertad. Intervenciones
en la libertad de un individuo, me detuvieron, estoy preso, me arrestaron, ahora por qu se
diferencian porque significan cosas distintas (averiguar cul es la distincin entre ellas,
Soledad Pardo en materia de Habeas Corpus las define)
Aqu entonces viene aquello que les deca antes, qu es la seguridad individual? Es el
conjunto de requisitos legales para la privacin de libertad, o sea para la intervencin a
mi derecho de libertad. Obviamente, para la intervencin legitima, si yo cumplo estos
requisitos la persona puede ser privada de libertad conforme a derecho y si no cumplo
estos requisitos no voy a estar realizando un arresto o prisin legitima, voy a estar ante
una situacin antijurdica e inconstitucional y por lo tanto va a ser una lesin a mi
derecho fundamental. Bien por eso es que se dice, como frmula nemotcnica que la
seguridad personal (concepto clsico, que nuestra CPR, llama seguridad individual) o este
conjunto de requisitos, consiste en la garanta de ser bien privado de libertad, ojo que
aqu el lenguaje es sutil no es que yo est diciendo que me privaron bien de libertad,
en el sentido de no poder salir o arrancar de un lugar, no, lo que quiere decir aqu la
garanta de ser bien privado de libertad, es la garanta que la CPR me otorga que para ser
privado de libertad, tengo que serlo conforme a la CPR, es decir cumpliendo ciertos
requisitos (para dicha intervencin)
Estos requisitos, se observan en el siguiente mbito 1; hay todo un rgimen general y
una par de excepciones relativas al delito flagrante, este es un concepto que estaba en el
antiguo cdigo de procedimiento penal, hoy da no hay una definicin tan clara, pero en
general por delito flagrante se entiende el delito que est en curso de ser cometido o
acaba de ser cometido, y por extensin se aplica tambin a los casos en que el delito
acaba de ser cometido y el autor huye del lugar y es sealado por testigos presenciales
del hecho, esta es una figura un poco ms extensa porque el delito no est siendo
consumado en dicho momento. Entonces, en esta figura el delito que actualmente est
siendo cometido, que se puede representar grficamente en el momento que el sujeto que
apuala a la vctima, la segunda situacin se da cuando el delito acaba de ser cometido,
aqu el sujeto saco por ltima vez el cuchillo y gotea algunos residuos de sangre de la
hoja del cuchillo, o como tercera situacin el sujeto saco el cuchillo y se est
arrancado, en estricto rigor esta ltima figura no es delito flagrante, pero se consideraba
tambin para efecto penal. Entonces solo para que ustedes sepan a qu hiptesis se aplica
el rgimen de excepcin del delito flagrante.
RGIMEN GENERAL

110
Todo lo que se dir a continuacin es parte del rgimen general, las excepciones se
mencionaran con ocasin del delito flagrante.
1.- Para que una persona sea detenida debe existir una orden, emanada de autoridad
competente para dictarla. Por regla general hoy da la autoridad que tiene la facultad
para dictar una orden de privacin de libertad, es la autoridad judicial, ya sea en el
contexto de una investigacin penal cuando es solicitada por el MP, sea cuando es
consecuencia de una pena impuesta por una sentencia criminal, pero tambin hay
tribunales que fuera del campo penal pueden dictar rdenes de privacin de libertad, por
ejemplo el tribunal de familia o dictar el arresto para el apremio de pago de pensiones
alimenticias. Y en determinadas condiciones tambin hay autoridades que no son judiciales
que tiene un margen acotado de potestad para dictar una orden e imponer la privacin de
libertad de una persona tal es el caso del capitn de un buque o aeronave, quienes pueden
privar transitoriamente de libertad a una persona, en el caso de una aeronave el capitn,
pueden encerrar en el bao a una persona que est causando problemas. De modo que la
autoridad judicial no es la nica que puede dictar la privacin de libertad de una persona.
2.- Esta orden ha de ser intimada, (esta tiene una parentela lejana con la notificacin, en
cuanto comparte que se pone en conocimiento de alguien algo) esto es algo que no se
cumple casi nunca en la prctica, pero est en la esencia de la idea de estado de
derecho, o sea quizs no haya otra cosa en la CPR que contenga en una misma
expresin 2 elementos antitticos entre facticidad y normatividad, no se cumple nunca o
casi nunca, pero est en la esencia del estado derecho.
Detrs de la intimacin esta la idea de que en el estado derecho la fuerza solo debe
emplearse contra el ciudadano que desobedece a la autoridad. Por ejemplo, incluso el
ciudadano que est siendo reprochado por conductas antijurdicas, obedece a la autoridad
la autoridad no debiese poner la mano sobre l fsicamente. O sea, el empleo de la fuerza se
reserva en el estado de derecho para el ciudadano que se resiste a la accin de la autoridad.
detngase o disparo, si usted se detiene no hay disparo, o sea, no hay uso de la fuerza.
Y qu es la intimacin? (Va ms all de la notificacin)
Es el llamado que se hace a una persona para que cumpla voluntariamente la orden de la
autoridad, esto en teora debiese verse en la siguiente manera (la mayor parte de las veces no
ocurre), en teora debiese verse de la siguiente manera: se acerca el carabinero a la persona
contra la cual va dirigida la orden y le dice seor hay una orden de detencin contra usted
pucha, bueno ya, dgame adonde lo acompao, esa es la figura. Ustedes entendern que en la
mayor parte de las veces ese no es el caso, de hecho la mayor parte de las veces el sujeto no
sabe que puede cumplir voluntariamente la orden, porque cuando le cuentan que hay una
orden ya est con la cara contra el piso en una posicin de poco decoro como para decir a
bueno ya, dgame adonde lo acompao por eso les digo que est la idea esencial que en el
estado de derecho se cumple muy poco, adems tambin por una cuestin practica, en la
mayora de los casos si se intimara a la persona para que cumpliera voluntariamente eso
significa que se le da la oportunidad para escapar. Entonces en la prctica las fuerzas de orden
y seguridad pblica primero aseguran la persona del individuo para evitar que se escape, y
cuando ya lo tienen asegurado le dicen que existe una orden de detencin emanada de tal

111
juzgado, etc, simplemente se la comunican pero no se produce la intimacin. La idea es que

hay un llamado al cumplimiento voluntario de una orden.
Entonces
Primer requisito: orden previa e intimacin de la orden
Segundo requisito: una vez que la persona ha sido asegurada no puede ser privada de
libertad en cualquier parte, solamente dice la CPR en su domicilio o en lugares
pblicos habilitados para este efecto donde lo pblico tiene que ver con 2 o 3 requisitos:
-
que el lugar sea identificado como lugar de privacin de libertad, que no sea un club
exclusivo, puede ser crcel, recintos militares, centro de detencin preventiva, centro
de menores.
que de la privacin de libertad haya un registro pblico (se relaciona con el 3er
requisito), o sea, a mi me detuvieron y estoy en ese lugar, hay un registro y cualquier
persona puede ver donde estoy. La persona debe ser debidamente registrada. En el
registro pblico se anota la orden en cuya virtud ingresa la persona, y si ha sido delito
flagrante debe dejar constancia de la manifestacin de la autoridad o persona que
conduce al privado de libertad. Esta persona deber hacer una declaracin y decir
mire, yo encontr a esta persona cometiendo delito flagrante en tal y tales
circunstancias, se declara ya que en este caso no hay orden.
que efectivamente las personas tengan acceso a ese lugar, o sea que las personas aparte
de saber que el registro es pblico, que las personas puedan pedir el registro y
eventualmente (salvo disposiciones en contrario), que tengan acceso a comunicarse con
las personas privadas de libertad sin perjuicio del rgimen disciplinario que pueda
existir al interior del recinto.
La privacin de libertad no est siempre asociada a un procedimiento penal, puede ser arresto
por motivos disciplinarios en recintos militares, establecimiento sanitario para enfermos
mentales como los manicomios, hay privacin de libertad por orden mdica.
Tercer requisito importante, una vez que se ha procedido a asegurar a la persona, hay siempre
un plazo para que la persona sea puesta a disposicin del juez para que el juez ahora
evale que la privacin de libertad efectivamente corresponde a alguna de las hiptesis
prevista por la ley, que se han cumplido con los requisitos para poder privarla de libertad. La
constitucin dice 48 horas como regla general, nuestro cdigo procesal penal dice 24 horas
(ms exigente an), no siempre se cumple.
(Camila lee el art 19 n7 letra B, C y D)
7.- El derecho a la libertad personal y a a seguridad individual. En consecuencia: []

112
Ah tenemos el ncleo central de las exigencias constitucionales sin perjuicio de que segn
ustedes escucharon en la letra b las garantas de la seguridad individual son por una parte
constitucionales y tambin legales, o sea, la juridicidad de la privacin de libertad se mide tanto
en trminos de cumplimiento de la constitucin como en trminos de cumplimiento de la ley.
La ley puede agregar requisitos, lo que la ley no podra hacer es rebajar los requisitos que
establece la constitucin.
Vamos a ver ahora el caso 5 El punga Plaza Echaurren y el caso 19 El funcionario clean.
5. Caso: El Puncha de Plaza Echaurren (44)
Durante los primeros das de diciembre de 2008 funcionarios de la PDI detienen a
Dionisio Almarza Tremps, a eso de las 13.00 hrs., en la Plaza Echaurren, tras percibir que
manipulaba una radio a pilas que haba sido reportada como robada. Una disposicin de la ley
procesal penal define dentro de los casos de flagrancia la situacin de quien Es encontrado con
especies hurtadas o robadas hasta 48 horas despus de haberse producido los hechos denunciados como hurto o
robo, en su caso
Llevado al cuartel de la PDI, se le toman sus datos y se procede a tomarle declaracin,
de acuerdo a disposiciones dictadas por el Ministerio Publico segn el Art. 17 lit. a) de su ley
orgnica, que fijan el procedimiento en estos casos: Al detenido en flagrancia deber
tomrsele declaracin e inmediatamente despus de prestada la misma, se proceder a llamar al
abogado que indique o a comunicarse con la defensora penal publica para que le asigne uno,
en su defecto Para aprovechar el tiempo, mientras se le interroga, funcionarios de la polica
proceden a cortarle el pelo (que le llegaba hasta los hombros), las uas (de 1 cm en la mano
derecha) y a retirarle una casaca algo sucia y deteriorada, la que para prevenir cualquier
infeccin, proceden a quemar.
Tras un tiempo (aproximadamente seis horas), Almarza, cansado, sediento
hambriento, consiente en formar una declaracin en que reconoce haber hurtado la radio.
Justo e es momento, sin embargo, llega la denunciante y seala que el respectivo aparato ya fue
devuelto, algo confundidos, le piden mil disculpas a Almarza, le devuelven la radio con sus
pilas y lo ponen inmediatamente en libertad.
19. Caso: EL funcionario clean (58)
El Cdigo Orgnico en su artculo 100, dispone: La Corte Suprema, mediante auto acordado, dictara
normas para prevenir el consumido indebido de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas por parte de los
funcionarios judiciales. Este auto acordado contendr un procedimiento de control de consumo aplicable a los
miembros del escalafn primario. Dicho procedimiento de control comprender a todos los integrantes de un
grupo o sector de funcionarios que se determinara en forma aleatoria, se aplicara en forma reservada y
resguardara la dignidad e intimidad de ellos, observando las prescripciones de la ley N 19.628 sobre proteccin
de los datos de carcter personal. Solo ser admisible como prueba de la dependencia una certificacin medica,
basada en los exmenes que correspondan.
Dato: El mero consumo en privado y solitario de las dichas sustancias o drogas no est
penalizado.

113
Manuel Seplveda: lo consideramos en trminos negativos, en el sentido que no procedan los requisitos
para que se proceda a una intervencin legtima, en este sentido la investigacin previa parece coincidir con la
detencin misma.
Profesor: lo que ustedes dicen, entonces, es que hay una afectacin ilegtima porque que no exige
investigacin previa.
Christian Paredes: como segundo argumento, sealamos que tampoco es posible presumir la calidad de
hurtado del bien en cuestin, lo que en este caso se presume, afectando la presuncin de inocencia.
Profesor: Hay presuncin de inocencia en la CPR? quin te dijo esoAlguien les dijo que hay presuncin de
inocencia en la CPR? Todo lo contrario, la CPR permite la presuncin de culpabilidad meramente legal. Lo
que me interesa es que ustedes sean capaces de armar pares conceptuales. Si yo digo que hay una presuncin
respecto de las especies robadas Contra qu aspecto de posicin del derecho fundamental atenta eso?
Porque hay cosas que yo puedo decir que son ilcitas, pero que a lo mejor no atentan contra un derecho
fundamental
Christian Paredes: Y podra atentar contra el derecho a la honra?
Profesor: el problema que plantea eso es que cualquier tcnica de criminalizacin, de sancin y de
investigacin, podra ser estimada atentatoria contra la honra si nosotros ampliamos mucho el concepto de
honra. Pregunto a los dems grupos Alguien ms investig el problema como la falta de investigacin
previa?
Maximilano Duarte: En el caso del art. 19 n3 inc. 5 (ahora inc. 6), de un racional y justo procedimiento,
que en este caso no se permite a la persona que tenga asistencia de un letrado.
Art. 19 n3 inc. 5: Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos.
Profesor: la intervencin del letrado en nuestra CPR Se radica ah, en el art. 19 n3 i.V? Es ese mi derecho
a ser asistido por un letrado? Partamos por ah: en el caso, no se permite que intervenga un letrado. Entonces
Dnde estara en este caso el especfico problema respecto al 19 n 3 inc. 2?
Art. 19 n3 inc. 2: Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad
o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado, si hubiere sido requerida.
Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir en
lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
En qu parte de lo que est descrito en el caso se afecta el derecho del art. 19 n3 inc. 2 a la debida
intervencin del letrado? Ni la ley ni autoridad alguna dice. Respuesta: En la disposicin que proviene del
Ministerio Pblico! Donde se seala Segn el art 17 literal A en su ley orgnica que fija el procedimiento en

114
estos casos, son: Disposiciones dictadas por el Ministerio Pblico al detenido flagrante deber tomrsele
declaracin e inmediatamente despus de prestada la misma se proceder a llamar al abogado que indique.
Esta secuencia, primero en la disposicin que indica esto, establece un obstculo a la garanta del 19 n3 inc.
2, porque est diciendo primero usted declare, y despus llamo al abogado, siendo que lo relevante es que el
abogado pueda estar presente incluso para aconsejarle si debe o no prestar declaracin. Ahora, esto adems
tena otro problema (por esto es importante que se lean el libro) A qu fuente del derecho corresponden
estas disposiciones dictadas por el MP? Estas disposiciones fueron dictadas de acuerdo al 17 literal A de su
ley orgnica, pero la disposicin es una disposicin dictada por el MP. Por tanto, es una disposicin que
emana de una autoridad de naturaleza administrativa y por lo tanto, no cumple, primero porque entorpeca la
asistencia del letrado, y en segundo lugar, porque es una regulacin de derechos fundamentales que no est
realizada por ley. Entonces en ese puro tramo, esa disposicin tiene dos problemas constitucionales.
Luego volver a este grupo porque quiero hacerme cargo del tema de la investigacin previa en esta triada.
Vamos a pasar a otro grupo a ver si identificamos otros problemas.
Luis Lobos: lo que detectamos fue que se realiza una detencin en delito flagrante sin haber determinado si
este es o no.
Profesor: A qu se refieren ustedes cuando dicen sin haber determinado si es o no es delito flagrante?
Ustedes diran que se viola la seguridad individual porque no era delito flagrante.
Luis Lobos: S. Adems, consideramos el problema del tiempo: donde dice que, habiendo transcurrido
aproximadamente seis horas, hambriento y cansado, el afectado consciente en firmar una declaracin en la
que reconoce un hurto que nunca cometi.
Profesor: Recuerden ese tpico dicho femenino hay que transformarlo ahora al derecho de los DDFF los
hombres slo piensan en eso, los alumnos slo piensan en DDFF Cul sera el derecho afectado?
Luis Lobos: no tenemos claridad si se atentara contra el derecho a la integridad fsica u otro.
Profesor: esta duda es muy buena, porque desde el punto de vista del proceso del aprendizaje ustedes
llegaron al lmite en donde no tienen claridad respecto del efecto indiciario del texto, A ver, es o no es
integridad fsica? Cul sera el otro candidato para la duda? Respuesta: integridad psquica, o, en el mismo
n1, el apremio ilegtimo. Ustedes, al menos, descubrieron que aqu hay candidatos. Vamos a ver despus si
hay un problema de integridad fsica o no, o hay apremio ilegtimo, porque aqu efectivamente hay dos figuras
que tendramos que considerar en los hechos: una figura es la de hambriento y cansado. Y Qu otro
candidato podra estar aqu dentro del mismo texto?
Luis Lobos: No podra estar ac comprometido el derecho a la honra, del art. 19 n4?

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Profesor: dentro del concepto de aprendizaje yo entiendo que ustedes manejen un concepto ms amplio de
honra, pero la verdad es que slo para anticiparles algo: nadie desmerece en su presentacin ante el pblico
en nuestra sociedad por el hecho de que le corten el pelo o las uas.
Otro grupo, otro derecho. Recordar que nosotros trabajamos con el derecho constitucional y con el derecho
convencional o internacional.
Alumno: El art. dice: toda persona privada de libertad deber ser tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.
Prof. Aldunate: Lo que s uno podra decir, que no tanto a la honra, pero a lo mejor iba por ah el argumento
de usted, si el que mi cuando me meten al calabozo o a donde sea, y me cortan el pelo y las uas, es si en
realidad es un atentado contra mi dignidad, no tanto contra la honra, porque veremos que son cosas distintas,
pero la dignidad en el entendido que sigo siendo un sujeto libre, mientras el tribunal no se pronuncie en
contrario sigo teniendo todos mis derechos, as sea .
Bien efectivamente, ah hay otro tema, derecho internacional convencional. Otro grupo, otro derecho.
Nicols: La misma convencin, en el art. 8 n2 dice: toda persona inculpada tiene el derecho a
que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Prof. Aldunate: Ya, no estamos yendo un poco lejos, sin perjuicio a que podemos incorporar
los instrumentos internacionales, tratemos de concentrarnos por ahora, elementos
constitucionales.
Otro grupo.
Alumno: la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos que dice que la ley no
podr presumir de derecho la responsabilidad penal.
Prof. Aldunate: bueno hay una cuestin tcnica, puesto que no se est presumiendo la
responsabilidad, sino que simplemente se est calificando la flagrancia, que no es lo mismo, en
realidad la presuncin de responsabilidad se hace efectiva ante el tribunal.
Alumno: adems en el art. 19 n2 CPR, que hay una vulneracin al principio de igualdad ante
la ley, con relacin al perjuicio, porque podramos llegar a un derecho penal de autor, en vez de
un derecho penal de acto.
Prof. Aldunate: estoy de acuerdo, pero hay un solo problema, me parece sper interesante su
enfoque, pero para que haya discriminacin en este caso, falta algo qu falta- falta otro, falta
otro para discriminar respecto de a ese otro. Si hubiese habido 2 personas; un jovencito
cortadito de pelo, afeitadito, y los dos hubiesen tenido la misma radio (significaba cmo), y la

116
autoridad toma al punga. Ah poda haber habido discriminacin, pero aqu no hay un
referente de comparacin.
Un ltimo grupo.
Alumno: Derecho de propiedad.
Miguel: Libertad de conciencia, porque cuando vimos la contra posicin entre libertad religiosa
y libertad de conciencia dijimos que en este caso la personas se vio forzada a declarar, debido a
las condiciones, su culpabilidad, por lo que estaba siendo forzada hacer algo que no quera
hacer.
Prof. Aldunate: Pero forzado no en los trminos facticos, sino que asociado a una sancin.
Aqu no es que si el tipo no confesaba se iba ir preso por su no confesin. Aqu el tipo fue
dbil, uno esperara que se pusiera dbil a las 48 horas.
Ya, comentarios: las dificultades que ustedes enfrentan para tratar estos casos, tiene que ver
con la falta de dos cosas: por una parte un marco conceptual (lo van a obtener con la lectura de
DDFF), y por otra parte es el contenido de los derechos, eso les permitir saber mejor cual es
el contenido protectivo de un derecho, en realidad no cabe dentro del esquema.
Ahora vamos viendo caso por caso.
Fjense ustedes, aqu se dice que hay una afectacin ilegitima a la libertad personal, porque no
hay una investigacin previa, el problema es que la detencin es parte de la investigacin,
entonces si ustedes dicen que no se podra detener a un persona sin investigacin previa,
nunca se podra investigar, por lo que yo podra detener una persona cuando yo ya tengo todo,
o por lo menos cuando tengo suficientes datos, pero estos datos se consiguen la con la
detencin de una persona. Pero lo que ms me complica es lo siguiente: Dnde encuentran
ustedes el requisito la investigacin previa para la privacin de libertad? Porque no estamos
hablando de la sentencia del rgano que ejerce jurisdiccin, no estamos hablando de final,
estamos hablando de la detencin. Por eso es importante que ustedes reafirme los requisitos
para la privacin de libertad, son lo constitucionales y los legales, que por ahora no nos
importan, entonces fjense ustedes, la letra c, d y e no se seala que exista una investigacin
previa, otra cosa es que si existiese una orden, que no es el caso, es que yo pueda impugnar la
legitimidad de la orden por carencia de fundamento, pero aqu la hiptesis es una hiptesis de
flagrancia, cmo es que yo puedo hacer una investigacin previa antes de detener, ese es el
problema. La hiptesis de flagrancia supone que o yo detengo al sujeto que est cometiendo el
delito o no hago nada, no s si me explico. Por lo que ah hay que tener cuidado, porque lo que
ustedes dicen es lgico, tiene una lgica intrnseca, lo que uno esperara siempre de la autoridad
es que primero investigue, y despus acte, pero desde las exigencias jurdicas, de la privacin
de libertad, no es un requisito que afecte la juridicidad de la privacin de libertad. Suponiendo
que ustedes se estaban refiriendo a eso. Por lo que se debe tener claro que lo que se ha

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infringido es la seguridad individual, y en este caso no es requisito que exista investigacin

previa. Lo que puede haber causa alguna complicacin en este caso y no se supona que
ustedes lo encontrarn porque es un argumento un poquitito ms sofisticado. A nadie le llamo
la atencin como est calificada la flagrancia en esta disposicin.
Qu comentario se puede hacer a este respecto?
Alumno: Cambia la naturaleza de ()
Prof. Aldunate: esta disposicin es una especie de fraude legal a la CPR, en qu sentido, la CPR
slo habla de delito fragante, por supuesto que la precisin del delito fragante, por supuesto
que el contenido debe ser fijado por ley, al igual que cuando vimos los delitos terroristas, pero
la ley no puede desprenderse completamente de un concepto constitucional de delito flagrante,
porque o sino bajo esa figura podra habilitar toda la actuacin de las fuerzas de orden y
seguridad pblica. No s si ustedes si fijan, o sea, se entendern por delito flagrante el
cometido en las ltimas 48 horas, y luego como Hinzpeter tiene problemas con la seguridad
pblica el cometido luego de las 72 horas o se entender delito fragante el cometido por una
persona en el ltimo mes. Entonces efectivamente se desnaturaliza por eso no s si ustedes se
acuerdan cuando vimos los delitos que la ley sanciona como conductas terroristas yo les hice
el comentario si bien es la ley la que fija la conducta terrorista no puede decir que cualquier
cosa es conducta terrorista, si bien aqu la ley puede perfilar lo que es el delito fragante no
puede desnaturalizarlo, entonces aqu si hay una afectacin regulatoria que es inconstitucional
por que extiende el rgimen de flagrancia y en el fondo al extender el rgimen de flagrancia
disminuye la garanta de seguridad individual porque me van a poder tomar sin que cosa?la
flagrancia en el fondo que requisito elimina? La orden previa, y es ah donde ustedes pensaron
no hay investigacin debiese haberla, estamos hablando de 48 horas eso produca distorsin.
Esto es lo que llamo la atencin quizs a este grupo, no se calific si haba delito flagrante, en
estricto rigor de acuerdo a la ley si lo haba, es decir, la intervencin es legal porque se adecua
a la ley. El problema es que la afectacin regulatoria contenida en la ley no es constitucional,
entonces que es lo que uno tendra que decir la autoridad que practico la detencin actu
conforme a la ley? S, Actu conforme a la constitucin? A ver ese es un gran problema Que
hace la autoridad cuando se encuentra con una ley que es inconstitucional? Puede ella misma
declarar su inconstitucionalidad? Es muy complicado, pero el tema es que la
inconstitucionalidad estaba radicada en este caso en la disposicin legal que extenda el
concepto de delito fragante.
Eduardo Bustamante: Respecto a lo que dijo recin, que es lo que puede hacer un funcionario
pblico cuando se encuentra frente a una ley que es inconstitucional no se podra aplicar el
artculo 6 i II? S el problema es el siguiente yo se los dije cuando vimos el tema de fuentes,
una cosa es que las disposiciones de la constitucin sean directamente vinculantes, otra cosa es
que a partir del juicio personal de la vinculacin de la constitucin usted no puede dar una
atribucin amplia a los funcionarios pblicos para desprenderse de la ley so pretexto de estar

118
cumpliendo la constitucin, eso sera el despelote porque, en este caso es ms o menos claro,
pero en muchos casos no va a ser tan claro. Se imagina usted si cada cual atendiese conforme a
su criterio constitucional, imagnense ustedes como son las discusiones entre los acadmicos
que no acarrean una consecuencia, y como seria si cada funcionario pblico se transformase en
un micro constitucionalista, en un minimi y que digiera la mayor parte de la doctrina dice
esto pero en realidad lo que la constitucin quiere decir es esto otro
Bien integridad fsica vamos a ver que lo que aqu parece como eventual agresin a la
integridad fsica no lo es justamente una de las cosas que se salva de la integridad fsica es el
corte de aquello que se puede reponer naturalmente sin lesin, o sea pelo y uas, no se han
interpretado como integridad fsica, porque tradicionalmente esta se ha interpretado como
integridad somtica o sea daar el cuerpo, el corte de ua y pelo no daa el cuerpo y
efectivamente crece sin lesin, lo que no es lo mismo si yo me pego un corte, despus voy a
cicatrizar pero hay una lesin a la integridad somtica.
Lo que s se puede decir es que si el sujeto lleva 6 horas, no le han dado agua, comida, no lo
han dejado descansar cuando veamos apremios ilegtimos vamos a ver que eso de acuerdo a un
alto estndar, un estndar muy de primer mundo alguien podra estimar que es apremio
ilegitimo (la mayor parte de nosotros puede pasar 6 horas carreteando, sin comer, sin tomar
agua sin darse cuenta)
Propiedad s la chaqueta pero les voy a dejar planteado una pregunta adicional para que la
resuelvan en la casa, Como uno enfrenta privaciones ilegitimas del libertad? Y segunda
pregunta Y qu hara uno en este caso porque resulta que Dionsio ya lo dejaron libre se
podra hacer algo jurdicamente?
Para responder a esta pregunta no slo deben buscar en la constitucin, sino que tambin van
a tener que buscar en el cdigo de procedimiento penal, a lo que inmediatamente ustedes
podran objetar es Por qu buscar en una fuente legal si estamos estudiando derecho
constitucional? Pero yo pens que ustedes me podan objetar otra cosa por sus conocimientos
de introduccin al estudio del derecho y es que nuestro procedimiento penal hoy no se rige por
el cdigo de procedimiento penal sino que por el cdigo procesal penal Pero profesor este
cdigo no est derogado? La respuesta la deben encontrar ustedes, est o no derogado? Por
qu el profesor Aldunate que dice que hace clases de derecho constitucional nos remite a una
fuente de naturaleza legal de dudosa vigencia en este caso particular?
Felipe: La regulacin del Habeas Corpus se encuentra en el Cdigo de Procedimiento Penal,
esa es una razn y la pregunta especfica es Porque en este caso particular, esa regulacin del
Habeas Corpus es tan relevante? Si sabe la respuesta no la diga, la idea es que investiguen que
vallan al cdigo de procedimiento penal vean la regulacin del Habeas Corpus la comparen
con la constitucin y se van a dar cuenta que hay algo en el cdigo de procedimiento penal que
no est en la constitucin, dicho de otra manera fjense ustedes que esto significa decir que la

119
regulacin que tiene el Habeas Corpus en el cdigo de procedimiento penal no es meramente

regulacin del Habeas Corpus constitucional, eso es lo relevante, entonces la idea es que
ustedes vallan ah y encuentren y me digan lo que cabra hacer en este caso es hacer tal cosa de
acuerdo a tales cosas.
Martes 15 de Noviembre 2011
Una pregunta pendiente del caso del punga del caso echaurren para aquellos de ustedes que
decidieron responder esa pregunta el sujeto ya camina libre y se pregunta si es que puede hacer
algo.
Esta el punguita caminando y le pregunta a usted (Rubn) qu puedo hacer? No quiero una
respuesta terica.
Existe una disposicin expresa, de acuerdo al artculo 21 de la constitucin se puede
interponer el habeas corpus? No ya que no existe amenazas, ya no hay privacin, ni
perturbacin.
Felipe: Art 313 cdigo de procedimiento penal
Art. 313 bis. Cuando la Corte comprobare que el arresto, detencin o prisin arbitraria o la irregularidad que dio
lugar al recurso existi al momento de su interposicin, pero que con posterioridad fue puesto en libertad el
detenido o preso o se subsanaron los defectos reclamados, acoger el amparo para los efectos de declarar la
existencia de la infraccin y hacer uso de sus facultades disciplinarias, o de las medidas que se indican en los
artculos 311 y 313.
Profesor: La duda interpretativa del recurso debiese plantearse respecto de la primera parte ya
que hay dos formas de interpretarlo
1-. Que el recurso se tiene que interponer mientras la persona esta privada de libertad aunque
despus sea dejada en libertad
2-. O que si se puede interponer en cualquier momento despus de la privacin de la libertad
para el slo efecto de la declaracin.
Aqu viene la respuesta en virtud de este artculo el Punga, podra interponerlo para que se
declare la ilegalidad de la privacin de la libertad y una vez que se obtenga esa declaracin uno
puede pensar eventualmente en indemnizacin de perjuicios o responsabilidad del funcionario
A continuacin y algo ms sistemticamente nosotros slo sealamos el Habeas Corpus en
materia de libertad personal, seguridad individual, y habeas corpus. La ayudante de Soledad
Pardo hablara sobre el Habeas Corpus.

120
HABEAS CORPUS
Ustedes vieron con el profesor Aldunate la libertad personal y la seguridad individual ahora
nos toca pasar Habeas Corpus el cual se consagra en el Art. 21 de la constitucin.
Es una accin constitucional que se establece para tutelar los derechos de libertad personal y
seguridad individual cuando estos derechos sean lesionados obviamente con la finalidad de
restablecer el imperio del derecho, protegiendo al afectado por medio de un procedimiento
informal, breve y sumario.
Entonces el Habeas Corpus en la doctrina nacional se denomina Recurso de Amparo esto trae
dos problemas
1-. Con la palabra Amparo: Es indicativa de una percepcin ms amplia de derecho, en el
derecho comparado se establece el recurso de amparo como recurso de proteccin de la
generalidad de los derechos constitucionales, establecidos en la carta fundamental.
En cambio el Habeas Corpus del Art 21 es una accin constitucional que protege slo dos
derechos constitucionales
a) Libertad personal
b) Seguridad individual
De modo que lo que se denomina amparo en el derecho comparado es lo que en Chile
corresponde a la accin de proteccin consagrado en el Art 20 CPR y que protege una gran
cantidad de derechos fundamentales establecidos en el artculo 19.
2-. Con la denominacin Recurso: el Habeas Corpus no es un recurso sino ms bien una
accin Por qu no es un recurso? Porque estos son medios de impugnacin de resoluciones
judiciales. En cambio el Habeas Corpus es ms amplio que un medio de impugnacin de
resoluciones judiciales, es ms en principio procede interponerlo en contra de los actos de
gobierno y de administracin y adems se puede interponer en contra de actuaciones que
priven estos derechos tambin de particulares
Por lo que nos quedamos con el nombre de Habeas Corpus
Origen Histrico del Habeas Corpus

121
1-. Antecedente: Un interdicto que se estableci en roma denominado homine libero

exhibendo
Este interdicto pretenda que ante una privacin de libertad realizada por un hombre libre
contra otro hombre libre, se pudiera acudir ante el pretor para que este revisara los motivos
por los cuales se haba realizada esta privacin de libertad. La diferencia con la concepcin
actual del Habeas Corpus es que este interdicto slo proceda contra actos entre particulares y
vamos a ver despus que el Habeas Corpus propiamente tal nace en contra de actos de
autoridad.
2-. El Habeas Corpus propiamente tal nace en Inglaterra y tiene su primer antecedente en la
carta magna (1215)
La carta magna estableca que para que se pudiera privar de libertad a una persona tena que
preceder a esta un juicio legal de sus pares y que se estableciera segn la ley nacional. Esta
garanta concreta en el Habeas Corpus rihgt, permita que se acudiera ante el juez para que
revisara esta privacin de libertad, pero su caracterstica era que se buscaba que la persona
acudiera ante el juez y as este pudiese revisar tanto el fundamento de la privacin de la libertad
pero principalmente que se exhibiera a la persona de ah su significacin que consiste en traer
al cuerpo
Con posterioridad surge el Habeas Corpus Act en 1679 que delimita el Habeas Corpus ms
avanzado en la histrica de Inglaterra. Y adems de estos dos antecedentes en Derecho
aragons existi una figura que tambin establece el procedimiento similar a habeas corpus que
se llama proceso de manifestacin, este tenia la misma finalidad en el fondo, es decir ante una
privacin de libertad de una persona se poda recurrir juez para que este ordenara que se
trajera a su presencia esta persona y se revisaran las causas por las que se haba privado de
libertad al particular. Dato: en el momento que se peda la revisin de la privacin de libertad
se llevaba a la persona a una crcel llamada crcel de manifestado.
Pasando al habeas corpus en chile, este se consagra formalmente en nuestra constitucin por
primera vez, en la constitucin de 1833, hay que recalcar que ya tenia antecedente en la
constitucin provisional de 1812 pero la consagracin formal es en 1833. Esta ltima estableca
que todo individuo que se encontrara preso o detenido ilegalmente poda ocurrir por si o por
otra persona en su nombre ante la magistratura que determinase la ley, y lo que iba a reclamar
es que no se haban cumplido las formalidades legales y la constitucin sealaba que esta
persona tenia que ser trada a su presencia, y si el juez estableca que se haba vulnerado las
formas legales para la privacin entonces ordenara que se repararan estos defectos. Entonces
esta constitucin de 1833 se estableca que se poda recurrir a al magistratura que sealare la
ley. Recin en 1875 se determino que esa magistratura iba a ser la corte suprema, segn la ley
de organizaciones y atribuciones de los tribunales. Posteriormente en 1891 mediante de la ley
de garantas individuales se establece un habeas corpus a nivel legal y se limitan algunas
causales en este, entonces se dice que el habeas corpus procede si la orden proviene de
autoridad [] para ello o sin antecedentes que lo justifiquen o sin guardar las formas legales.
Despus tambin bajo la constitucin de 1833 en 1906 se dicta el cdigo de procedimiento
penal, se cambia la magistratura que va a conocer del habeas corpus de la corte suprema a las
cortes de apelaciones. El problema de que el habeas corpus lo conociera la corte suprema, era

122
que la tutela que se estableca era muy lejana como la corte suprema solo tiene asiento en
santiago que suceda con las dems regiones que requeran de una tutela urgente y no era
expedita, con esto del conocimiento de las cortes de apelaciones se hace que el habeas corpus
fuera ms cercano a las personas que se vean vulnerados en sus derechos.
Ahora pasamos a las constitucin de 1925 que consagra el habeas corpus en su Art. 16 y este
Art. mantiene la formula que estableca la constitucin de 1933 pero con dos modificaciones
1. se faculta al juez para decretar la libertad inmediata del individuo
2. en la constitucin de 1833 estableca que la magistratura deber ordenar que se traiga a
la persona a su presencia en cambio en la constitucin de 1925 es una facultad se dice
que se podr ordenar
Luego en 1932 se dicta un auto acordado de la corte suprema que regula la tramitacin y fallo
del habeas corpus.
Pasando a la regulacin positiva, se establece el habeas corpus en el Art. 21 de constitucin y
en la constitucin de 1980 amplia lo que se conoca como habeas corpus, vamos a analizar el
habeas corpus de la constitucin dividindola en dos partes, primero el que se establece en el
inciso primero que mantiene a rasgos generales las disposiciones que se venan dando en las
constituciones anteriores y por otra parte el inciso tercero que es el que va a ampliar el habeas
corpus.
Pregunta de Maxi: dijo que el 1833 se establece formalmente y que en 1875 la corte suprema
[] entonces entre mil 1833 y 1875 no haba ?
La ayudante-profesora: yo no tengo conocimiento de que lo hubieran vistoverdad ?
Aldunate: no haba tribunal competente.
Art. 21 Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo
dispuesto en la constitucin o en las leyes, podr ocurrir por si, o por cualquiera a su nombre, a
la magistratura que seale la ley, a fin de que esta ordene se guarden las formalidades legales y
adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.
Entonces casi en el mismo orden que est establecido podemos hacer un anlisis de la
regulacin este habeas corpus:
Primer lugar cual es el mbito de su aplicacin subjetiva ? Todo individuo, luego cual es la
hiptesis ? Arrestado detenido o preso, objecin tiene que estar en contravencin a la
constitucin o las leyes.
La legitimacin para ejercer esta accin segn el orden es la misma persona o cualquiera a su
nombre.
Luego donde puede concurrir ? Puede ir a la magistratura que seale la ley, y esta magistratura
es la corte de apelacin, esto lo seala el cdigo de procedimiento penal.

123
Facultades de la corte de apelaciones respecto esta materia:

1. Puede ordenar que se guarden las formalidades legales
2. Adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias.
El objeto de la accin: Restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin al
afectado.
Ahora con respecto a la hiptesis que decamos que se tiene que encontrar el individuo para
que proceda esta accin, decamos que se encontrare arrestado, detenido o preso.
Entonces qu entendemos por arresto? Es una medida de apremio que consiste en una
privacin temporal de libertad. Entonces por ejemplo, el no pago de una pensin alimenticia
faculta para pedir el arresto del alimentante. Tambin se establece la posibilidad de ir a arresto
por el no cumplimiento de algunas obligaciones tributarias. Entonces arresto implica la
privacin de libertad PARA el cumplimiento de alguna otra obligacin.
Por otra parte, la hiptesis nos habla de que la persona se encuentre detenida, la detencin
entonces es una privacin provisional de libertad que se establece durante la investigacin de
un delito, de una investigacin penal. Y se dice que es una medida de seguridad entonces con
respecto al imputado.
Y con respecto a la prisin, que el individuo se encuentre preso, puede significar que exista
una condena por resolucin judicial con respecto al individuo o que sea una privacin de
libertad por causa de una medida cautelar, o sea una prisin preventiva.
Entonces decamos que, lo que se busca, que la magistratura, la Corte revise que se hayan
cumplido las formalidades legales, o sea que se hayan cumplido en el fondo la garanta de
seguridad individual, por lo tanto el juez tendr que revisar que se haya emitido una orden, que
la privacin de libertad se haya hecho en lugares predeterminados para ello, que se haya
registrado la orden, el ingreso de la persona y que esa persona haya sido por disposicin del
juez en el plazo determinado para ello.
Por lo tanto, este Habeas Corpus del inc. 1, lo que garantiza es que la persona haya sido
privada de libertad segn los requisitos establecidos por la ley, por la CPR. Por tanto, garantiza
la seguridad individual y como la seguridad individual es la garanta de la libertad personal,
entonces el Habeas Corpus sera la garanta de la garanta de la libertad personal.
Ahora con respecto al inc. 3 del art. 21, el inc. 3 ampla las causas del Habeas Corpus, porque
a diferencia de lo que se establece el inc. 1, el inc. 3 establece conceptos ms amplios por el

124
cual procede interponer Habeas Corpus. Y por otra parte, lo que se tutela por medio de este
inc. 3 es tanto la libertad personal como la seguridad individual.
Inc. 3: El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido en favor de toda persona que
ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad
personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictar en tal caso las medidas
indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del
Ya entonces, se dice que procede ante privacin, perturbacin o amenaza de estos derechos, y
esta privacin, perturbacin o amenaza, no necesariamente debe provenir de una actuacin del
Estado, a diferencia de lo que se establece en el inc. 1, porque los conceptos de arresto,
detencin o prisin de por s se refieren a una actuacin del Estado. Es distinto entonces del
inc. 3 en el cual la perturbacin del derecho puede ser tanto de una autoridad de Estado, como
de los particulares.
Las hiptesis seran, primero privacin, que indica una afectacin total del derecho, entonces
una privacin no deja espacio para que este derecho se ejerza, una privacin de libertad
ejercida por un particular podra ser el secuestro, aqu la persona no tiene posibilidad de
ejercer su libertad.
El otro supuesto es la perturbacin, que tambin implica una afectacin del derecho, sin
embargo esta afectacin no es total, o sea deja espacio para el ejercicio del derecho, pero lo
limita. Este sera el caso, por ejemplo, de un seguimiento. En este caso alguien que realice esto
est afectando mi derecho sin privarme totalmente de l.
Y la ltima hiptesis, es amenaza de la seguridad individual y libertad personal, y esta
hiptesis, este tipo de Habeas Corpus se denomina amparo preventivo. Amparo preventivo
porque, del ejercicio de la accin constitucional ser anterior a que este derecho sea afectado,
sea afectado propiamente tal. Entonces en el caso de la amenazase tendra que dar una
perspectiva de afectacin del derecho que sea inminente y seria. Que alguien me anuncie que
me va a secuestrar, pero no solamente que me lo anuncie, sino que yo tenga claro que esa
persona, que hay una posibilidad certera de que eso se realice.
Ya entonces, tenemos el Habeas Corpus del inc. 1 con respecto a actos del Estado
principalmente y el del inc. 3 que lo ampla tambin a actos de particulares y las hiptesis que
vimos.
El Cdigo Procesal Penal, que se dict en el ao 2000 estableci en su art. 95 un Habeas
Corpus a nivel legal.

125
Art. 95.
Amparo ante el juez de garanta. Toda persona privada de libertad tendr derecho a ser
conducida sin demora ante un juez de garanta, con el objeto de que examine la legalidad de su
privacin de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare,
constituyndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podr ordenar la
libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre
podrn siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aqul del lugar donde aqulla se
encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las
facultades establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su legalidad
slo podr impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la
hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de
la Repblica.
Que establece, bueno, tiene principalmente caractersticas similares a la accin que se establece
en la CPR, sin embargo, con respecto a la magistratura que conoce de esta accin, establece
que ser el juez de garanta y esto la verdad resulta ser conveniente para la garanta que
establece el Habeas Corpus, puesto que el juzgado de garanta tiene un territorio jurisdiccional
ms acotado que la Corte de Apelaciones y por lo tanto, la accin va ser ms cercana a la
persona que ve vulnerado su derecho.
Otra diferencia es que este Habeas Corpus a diferencia del establecido en la CPR slo procede
ante privacin de la libertad personal, entonces deja fuera los casos de perturbacin y amenaza
de la libertad personal.
Con respecto al inc. 3 del art. 95, entonces qu pasa ac, que se dice que este Habeas Corpus
no procede en contra de resoluciones judiciales, porque en ese caso habr que impugnar por
los medios procesales que se establecen.
Y por otra parte cuando se dice sin perjuicio de lo establecido en el art 21 de la constitucin
da pie para decir que a diferencia de lo que pasa con el artculo 95, el art 21 de la constitucin
si procede utilizarlo en contra de las resoluciones judiciales que en el fondo deja a salvo la
accin constitucional.
Alumna: puedes explicar eso de nuevo? (ac la ayudante explica otra vez lo antes dicho pero
hay una palabra que no se escucha. Tambin habla el profesor Aldunate, pero no se logra
escuchar bien lo que dice. El que quiera revise la grabacin porque al menos yo no escucho lo
que dice el profesor Aldunate. Es el minuto 44:10).

126
Y tambin con respecto al amparo ante el juez de garanta hay quienes sostienen que este
amparo solo procedera en privaciones de libertad que se den durante un procedimiento penal
o sea sera interpretado restrictivamente el art 95, sin embargo, el mismo artculo dice toda
persona privada de libertad tendr el derecho a por lo tanto no limita el campo de
aplicacin de este habeas corpus y no parece entonces que debiera interpretarse
restrictivamente, adems una interpretacin amplia se condice con las finalidades de tutela que
tiene el habeas corpus.
El antiguo Cdigo de procedimiento penal regula tambin el habeas corpus y establece algunas
causales legales y regula el procedimiento que se tiene que llevar a cabo para conocer del
habeas corpus, entonces regula su tramitacin. El cdigo de procedimiento penal regula la
tramitacin del habeas corpus.
El cdigo procesal penal (el nuevo) no regula su tramitacin por lo tanto se plantea un
problema con respecto a la derogacin que se va a tener que dar del cdigo procesal penal con
respecto al cdigo de procedimiento penal porque el cdigo de procedimiento penal sigue
rigiendo en algunas regiones o sea para algunas causas pero cuando termine de aplicarse a esas
causas se supone que se tendra que terminar su vigencia y regira completamente el cdigo
procesal penal. Se dice que se tratara de una derogacin orgnica o sea todo el cuerpo del
cdigo procesal penal viene a reemplazar al cdigo de procedimiento penal antiguo. Sin
embargo, nos queda la materia de la regulacin de la tramitacin del habeas corpus sin ninguna
regulacin a nivel legal. Entonces habra que entender que con respecto a esa parte tendra que
subsistir la regulacin del cdigo de procedimiento penal, por lo menos hasta que no se dicte
otro y eso tambin se apoya en que el cdigo procesal penal (la nueva regulacin) no establece
un momento en que el cdigo de procedimiento penal va a dejar de regir definitivamente.
Alumno: el cdigo de procedimiento penal regula la tramitacin del habeas corpus a nivel
constitucional o tambin a nivel legal? Es que en el cdigo de procedimiento penal se habla de
la corte de apelaciones entonces eso no colisiona con el tratamiento que realiza el cdigo
procesal penal al referirse al juzgado de garanta?
Ayudante: es que son distintos.
Y por ltimo la regulacin internacional es especficamente el Pacto DE San Jos de Costa
Rica y la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, tambin asegura a las personas la
libertad personal y seguridad individual. Aseguran que las personas que sean afectadas en estos
derechos tienen acceso a la accin de habeas corpus. O sea consagran:
1) Libertad personal
2) Seguridad individual y
3) Habeas corpus

127
Habeas corpus, en el pas que suscriba la convencin. Pero tambin se establece un

procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. O sea yo podra alegar
ante la Corte que he sido afectada en mi libertad, sin embargo el procedimiento que se
establece ante esta Corte tiene 2 requisitos:
1) Que el Estado de que se trata haya reconocido la competencia de esta Corte y
2) Que en el pas o sea internamente se hayan agotado los medios para atacar o impugnar
esta afectacin del derecho.
De modo que la posible tutela que podra entregar esta convencin a travs de la Corte
Interamericana es mucho ms lejana que los medios internos por lo tanto no sera un habeas
corpus propiamente tal porque ya no sera la accin que se interpone de manera urgente y para
un conocimiento expedito sino que sera un procedimiento que est muy lejano.
COMENTARIOS DEL PROFESOR ACERCA DE HABEAS CORPUS.
1) La regulacin del Habeas Corpus en la regulacin procesal penal genera un
efecto reductivo.
La evolucin del Habeas Corpus en Chile est marcado por el hecho de que se haya regulado a
partir de 1906 en el cdigo de procedimiento penal, porque el Habeas Corpus como garanta
de la seguridad individual no tendra por qu estar vinculado a los procedimientos penales, es
una garanta para cualquier persona que pueda ser privada ilegtimamente de su libertad. Por
tanto esta regulacin del Habeas Corpus en el cdigo de procedimiento penal produce una
pequea distorsin de ver en el habeas corpus una accin en el contexto de la investigacin
penal. Las consecuencias prcticas que tuvo esto es que en algn fallo en la dcada de los 20 las
Cortes de Apelaciones rechazaron conocer del Habeas Corpus contra privaciones ilegitimas de
libertad fuera de un procedimiento penal, por ejemplo, una orden dictada por un ministro del
interior para privar de libertad a un dirigente poltico, un encierro en un manicomio por parte
de una madre respecto de su hijastra bajo pretexto de que estaba loca, siendo que no estaba
loca sino que era una forma de liberarse de ella para acceder a la fortuna que haba dejado el
padre. Esas dos figuras que no tenan nada que ver con procesos penales, las Cortes de
Apelaciones en su momento no las conoci y una de las razones que dio es que no estaba
regulada en el procedimiento penal.
A propsito de una pregunta de Miguel: el motivo tpico que se presenta en Chile es que se
legisla mal, no hay ninguna razn para legislar ah, se pens que tena que estar ah porque
justamente la causal ms frecuente de privacin de libertad se da en el contexto del
procedimiento penal, pero no hay una conexin conceptual.
Tambin se debe sealar que nuestra cultura jurdica es eminentemente clasista, esto porque se
dice quin va a necesitar que le protejan la libertad: el delincuente, porque para el ciudadano
bien eso no es necesario ya que no se va a ver afectado en estos derechos

128
2) El Habeas Corpus ha cambiado su sentido original.

Durante mucho tiempo, tambin histricamente, se pens que el Habeas Corpus terminaba o
dicho de otra manera, que ya no se poda impetrar (pedir) el HC cuando la persona haba sido
puesta a disposicin del juez, justamente esta institucin tenia histricamente como objetivo
llevar a la persona a presencia del tribunal para que fuese el tribunal el que calificase la
legalidad, en trminos amplios, la juridicidad de la privacin de libertad. Por eso se deca que el
Habeas Corpus se extingua cuando la persona llegaba al tribunal porque ya estaba el cuerpo
presente frente al tribunal. Sin embargo, tanto en el derecho comparado (EEUU) como en
Chile se empez a aceptar luego paulatinamente que el Habeas Corpus fuese interpuesto
incluso despus de que una persona ha sido presentada ante el juez o sea incluso despus de que le juez
ha evaluado o examinado la privacin de libertad.
Esto es como jugar a la escondida, llegaba al tribunal revisaba el informe y vea si est bien
privado de libertad o mal y chao. Hoy en da incluso despus que un tribunal se ha
pronunciado, yo puedo interponer un HC.
Y este es un poco el contexto del Art. 95 del CPP, me dice: mire, si usted est privado de
libertad por cualquier razn que no sea la resolucin judicial puede interponer el Habeas
corpus del art 95 ante el juez de garanta, si usted fue presentado ante un juez y el juez de
alguna manera orden su privacin de libertad, ya sea, el juez de garanta con procedimiento
penal, ya sea el juez de familia a travs de una orden de arresto por apremio del pago de
pensiones alimentaria, cuando la persona no est pagando, ya sea un juez laboral o previsional,
en casos de no pago de cotizaciones previsionales que el empleador retiene del sueldo del
trabajador y las tiene que pagar. En todos esos casos yo voy a tener una resolucin judicial, lo
que me seala este artculo es que debo impugnar esa orden ante el tribunal que corresponda, o
sea, apelar esa orden.
Artculo 95.- Amparo ante el juez de garanta. Toda persona privada de libertad tendr
derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garanta, con el objeto de que examine la
legalidad de su privacin de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que
se encontrare, constituyndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez
podr ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su
nombre podrn siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aqul del lugar donde
aqulla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan
las
facultades
establecidas
en
el
inciso
anterior.
Con todo, si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su
legalidad slo podr impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal
que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 21 de la Constitucin
Poltica de la Repblica.
Eso respecto del mbito de aplicacin del art 95, pero dejo a salvo la posibilidad de que esa
orden emanada del tribunal sea impugnada va art 21 de la CPR.

129
Nueva pregunta de Miguel: tienen que leer lo que vimos la clase anterior, se debe recordar que
toda privacin de libertad cuando se inicia termina necesariamente con la presentacin de la
persona ante el juez; si se detiene a una persona por delito flagrante se tiene que poner a
disposicin del juez; si la persona fue detenida por orden de una autoridad administrativa en
los casos que proceden, lo mismo. Si hay una orden de detencin porque la persona es
sospechosa de un delito y es privado de libertad, tiene que ser puesto a disposicin del juez.
Por lo tanto, toda privacin de libertad, aunque no se interponga ningn recurso tiene que
terminar delante del juez.
De ah el requisito que prev la CPR en el art 19 n7 letra c) Nadie puede ser arrestado o
detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y despus
de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podr ser detenido el que
fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposicin del juez
competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.
De este artculo se desprende que existe un plazo de 48 horas extendido hasta 10 en
determinados caso. El cdigo de procedimiento penal, como se dijo, es ms exigente, al
establecer un plazo de 24 horas. Por lo tanto la forma de procedimiento usual dentro de la
misma garanta de la seguridad individual es que toda persona privada de libertad tiene que ser
llevada ante el juez.
Pregunta de Brbara: plantea hiptesis a propsito del arresto de persona que es llevada ante
tribunales por no pago de pensiones, pero luego se demuestra que era un error y demuestra
que s estaba pagando y que fue error del banco y del tribunal respecto a eso. El trato al llegar
al tribunal fue bastante malo, desde que lo toman detenido. Aldunate dice que aqu habra que
distinguir puede ser que la orden misma haya sido conforme a derecho, pero que los
antecedentes sobre los cuales se dict la orden hayan sido equivocados y ah lo que habra que
hacer es ver si hay un problema de responsabilidad del Estado por accin de la justicia, y ah
es ms complicado, se trata de un error judicial que deviene en estas modalidades, habra que
tratarlo en el actual estado de la legislacin , casi por legislacin comn, por responsabilidad
extracontractual, donde el sujeto debe sealar que le causaron un dao por un error, una
accin negligente del tribunal al hacer una mala verificacin en las planillas de pago.
Recordando que el cdigo civil el derecho comn para todos los casos que no estn regulados
en los dems mbitos del derecho.
Otra aclaracin que se debe hacer a propsito de los ejemplos que dio Soledad, perturbacin
de la libertad de movimiento es una categora que no es tan clara como perturbacin. El
ejemplo ms claro de ello es la prohibicin de salida del pas o prohibicin de desplazamiento a
alguna zona de la Republica. Si a una persona le prohbo salir del pas no la estoy privando de
libertad, sino que estoy perturbando su libertad.
El ejemplo que dio la ayudante sobre la amenaza de secuestro, no es el ms comn; en
trminos prcticos, la tpica amenaza de privacin de libertad es la orden de detencin
pendiente, que es un peligro inminente y cierto de privacin de libertad, y por tanto si la orden
es ilegal o est fundada en antecedentes inexistentes se puede impugnar por el Habeas Corpus

130
preventivo del inciso tercero del articulo 21 CPR. El profesor seala que la amenaza de
secuestro tambin puede ser por otros fines, no tan seria.
El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido en favor de toda persona que
ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad
personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictar en tal caso las medidas
indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del
A propsito de este mismo inciso. Algo que Soledad no enfatiz tanto es que no solo se puede
contra libertad personal o individual, sino que tambin contra la seguridad individual, por lo tanto
si alguien amenaza de muerte a otra persona o con pegarle o chancarlo, eventualmente se
puede acudir al recurso de proteccin con el inc. tercero, y por eso se dice que dicho inciso
expande las posibilidades de proteccin con el Habeas Corpus
Cuarta pregunta: si la persona est privada de libertad expuesta a disposicin del juez y ste
decide que esa persona quede en prisin preventiva como medida cautelar, ah el art 95 del
CPP no tiene mucho sentido respecto de la privacin de libertad, a lo ms se le podra pedir al
juez de garanta que se estableciera donde se priv de libertad al sujeto para verificar las
condiciones en que est siendo privado de libertad. Pero una vez que ya ha sido puesto a
disposiciones del juez, las posibilidad de aplicacin del art 95 disminuye mucho porque
normalmente si la persona sigue privada de libertad, va a ser por una decisin del juez, por lo
tanto, el camino ah es: o apelacin o Habeas Corpus va art 21 de la CPR.
Y se da una situacin bastante curiosa porque resulta que el juez de garanta otorga la medida
cautelar de prisin preventiva, la persona queda privada de libertad, se apela esa decisin ante
la Corte de apelaciones respectiva, conoce una sala, la sala de la Corte confirma la medida de
prisin preventiva y despus el abogado de esa parte recurre de Habeas Corpus contra la
decisin de la sala de la Corte por haber confirmado la prisin preventiva y conoce la Corte
con exclusin de esa sala, y se le pide informe a la sala que acogi previamente la prisin
preventiva,. Infringiendo abiertamente la disposicin del COT que dice que lo obrado por una
sala representa al tribunal, lo que correspondera ah es que conociese la otra Corte de
Apelaciones en base a las reglas de subrogacin y de eso adems puedo apelar ante la Corte
Suprema. Comprendiendo as un procedimiento como en cuatro etapas; Orden judicial,
apelacin, Habeas Corpus ante la corte de Apelaciones y segunda instancia del HC ante la
Corte Suprema.
Caso Tribunal Econmico
En el diario oficial de 9 de diciembre aparece publicado el D.F.L 1 / Ley N 28.789 que crea el
Tribunal Nacional Econmico, del siguiente texto.
Art. 1 Se crea el tribunal nacional econmico, con asiento en la ciudad de Rancagua y jurisdiccin
sobre todo territorio de la Repblica,

131
El tribunal estar integrado por 17 jueces nombrados de acuerdo a las mismas reglas previstas para el
nombramiento de ministros de corte de apelaciones. El presidente del tribunal ser elegido anualmente por
mayora simple de votos de sus integrantes.
Art. 2 Su competencia ser el conocimiento de todas las causas derivadas de diferencias entre
proveedores y los usuarios o consumidores finales, aquellos y estos de cualquier tipo o naturaleza, de:
a) Los servicios de distribucin, por redes fijas de agua potable, gas natural, y electricidad.
b) Los servicios de alcantarillado y aseo domiciliario
c) Servicios de internet y telefona fija
Art. 3 Las acciones econmicas debern ser presentadas por el demandante ante la oficina de la
secretara regional ministerial de economa correspondiente a la regin de su domicilio, y se tramitarn conforme
a las reglas del juicio sumario. Presentada la accin, ella ser comunicada al tribunal, cuyo presidente designar,
de entre sus miembros, a un integrante para que se constituya como tribunal econmico en la regin
correspondiente hasta la total resolucin de la causa. Durante ese tiempo, se radicarn en su conocimiento las
dems causas que se iniciaren.
Art. 4 El tribunal econmico podr rechazar la demanda cuando, de acuerdo a las circunstancias,
pareciere de mayor conveniencia emitir un auto motivado estableciendo reglas generales destinadas a corregir las
deficiencias del servicio reprochadas en la demanda. Estas reglas debern tener carcter general y regirn desde el
momento de su publicacin en un diario de la capital regional.
El tribunal podr acoger la demanda para el slo efecto de imponer una sancin a la empresa
proveedora del servicio cuando constate que ella incumple con las normas mnimas aceptadas por los expertos
para el respectivo servicio, segn el estado del arte.
Solucin:
La organizacin y atribucin de los tribunales debe ser por LOC (art. 77 de la CPR). El que
hay sido regulado por DFL choca con el art. 64, inc. II y III, en cuanto la delegacin de
facultades legislativas tiene lmites (aqu caemos en una doble restriccin):
1) Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al plebiscito,
como tampoco a materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes
orgnicas constitucionales o de qurum calificado. (Inc. II)
2) La autorizacin no podr comprender facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y
rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni
de la Contralora General de la Repblica. (Inc. III)
A continuacin, en el art.3 se seala: Presentada la accin, ella ser comunicada al tribunal, cuyo
presidente designar, de entre sus miembros, a un integrante para que se constituya como tribunal econmico en
la regin correspondiente hasta la total resolucin de la causa. Aqu nos encontramos con una infraccin

132
al derecho del juez natural o al juez predeterminado por ley (quien conocer ser una persona
designada por voluntad humana).
En relacin con este mismo art, no hay falta de independencia por el solo hecho de que la
presentacin materialmente tenga que ser ante la oficina del SEREMI, si es que la secretara
regional ministerial luego tiene que transmitir la demanda al Tribunal Econmico (de hecho es
lo que sucede actualmente con el Tribunal de Contratacin Pblica). Y no es una falta de
independencia porque el tema del despacho (o sea presentar la demanda y luego transmitirla al
tribunal) es simplemente una forma de facilitarle las cosas al recurrente (el recurrente de todas
maneras podra ir a Rancagua, igual como sucede hoy en da ante la Corte Suprema). Pero, en
un sentido ms amplio, lo que uno podra preguntarse es s, tratndose de materias como las
que estn descritas de competencia de este tribunal (las cuales nos afectan a todos
cotidianamente y en cualquier parte del pas), si un tribunal nico situado en una sola ciudad
garantiza el igual acceso a la justicia (punto de discusin). De modo que las personas que viven
en Valparaso y Santiago tienen un acceso privilegiado a ese tribunal que no tienen las personas
de Punta Arenas o Arica. No es que haya claramente una inconstitucionalidad, pero es algo
claramente discutible.
En relacin con el art. 4, el tribunal econmico podr rechazar la demanda cuando, de acuerdo a las
circunstancias, pareciere de mayor conveniencia emitir un auto motivado estableciendo reglas generales destinadas
a corregir las deficiencias del servicio reprochadas en la demanda. Problema de tutela judicial efectiva en
cuanto se rechaza la demanda? Y no ser una mejor compensacin que en vez de la decisin
para un solo caso concreto el tribunal resuelva de una vez y para siempre el problema de
manera general? Qu es lo que busca quien accede a la justicia? En este caso es necesario
recurrir al Art. 14 del PIDCP, el cual nos dice que: Todas las personas son iguales ante los tribunales
y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin
de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter
civil. Por lo tanto, la refutacin es que aunque pueda parecer ms prctico desde el punto de
vista de la solucin global, si a m me rechazan la demanda porque el tribunal dice que es ms
conveniente emitir un auto motivado estableciendo reglas generales destinadas a corregir las
deficiencias del servicio, de todas maneras no ha satisfecho el objetivo del acceso a la tutela del
tribunal, y es que el tribunal me diga Y, tengo o no tengo derecho?, y si tengo derecho, que
proteccin usted le est dando a mi derecho, no me sirve una regulacin de carcter general, la
regulacin de carcter general es otra cosa.
Hay otra inconstitucionalidad por ah creo, debo decir que esa era la ms brutal, la ms
evidente. Hay otra todava no la hemos visto pero ustedes, no, 2 ms, ustedes una la hemos
visto y la otra ustedes pueden sino intuir.
Mire, yo veo una demanda, y le digo tiene toda la razn, la empresa pagar 3000 UTM, derecho
a la defensa y ms que derecho a la defensa, y un proceso previo y legalmente tramitado

133
porque no hay proceso previo si yo miro la demanda y la acojo Dnde est el proceso previo?
Es un poco lo que pasa hoy da con el llamado procedimiento monitorio en materia laboral
que para mi gusto es inconstitucional, que no se lo mencionen esto a ningn procesalista, ni a
ningn laboralista o por lo menos no a algunos procesalistas de esta escuela aquellos que
podran haber visto a Habermas, o a los laboralistas, que ellos encuentran que ese
procedimiento esta magnfico por la proteccin de la parte ms dbil y eso, Qu es el
procedimiento monitorio? Un procedimiento en que un trabajador presenta una demanda, el
juez examina si tiene fundamento plausible y a continuacin condena, y si el demandado quiere
oponerse, recin ah surge el contencioso. Pero claro, surge el contencioso porque yo me estoy
oponiendo a una resolucin que si yo no digo nada ya me conden, entonces Dnde est el
proceso previo legalmente tramitado? Claro, una forma muy econmica. Pero no todo lo que
es muy econmico y muy prctico es constitucional, ya, entonces ah hay otro problema, y hay
un ltimo problema, que ustedes todava no pueden percibir porque no tienen la sutileza, no
hemos visto esta garanta todava pero a lo mejor aquellos de ustedes yo se que son pocos pero
muchos son los llamados y pocos los elegidos ya hayan ledo ese famoso librito de tapa dura,
podrn haber ledo sobre la reserva legal de la regulacin de algunos derechos como requisito
de la afectacin regulatoria, y aqu fjense ustedes les puede llamar la atencin si adems han
ledo la CPR. (Cita del apunte) El tribunal econmico podr rechazar la demanda cuando de
acuerdo a las circunstancias pareciere de mayor conveniencia emitir un auto motivado
estableciendo reglas generales destinadas a corregir las eficiencia del servicio reprochadas en la
demanda, estas reglas debern tener carcter general Regional. O sea van a ser reglas que
van a incidir en la prestacin de un servicio o sea en el desarrollo de una actividad econmica,
la pregunta es si esa regulacin se puede hacer por auto acordado de un tribunal ya sea o es
materia de ley y por lo tanto debi haber sido regulado por ley o porque si no es materia de ley
de acuerdo a nuestra constitucin le corresponde a quin? Presidente de la repblica, lo que
no es materia de ley de acuerdo al art. 32 N6 le corresponde al presidente de la repblica, la
ley no puede modificar esta distribucin de competencia. Bien, ahora la idea es que cuando yo
les doy estos casos ustedes los mastiquen en la casa, le den una vuelta, esto est pensado en
ustedes, la prueba y el examen viene as, viene con casos.
Pregunta alumno:
Y que se condicione la sancin al incumplimiento de las normas mnimas por los expertos
no vulnera la CPR en el sentido que no se establece una norma jurdica?
Ha pero claro, pero cul sera ah el principio?, aqu no hay ningn tipo de tipicidad, mire, aqu
cuando incumple una empresa, no s, cuando no cumpla las normas que dicen los expertos,
pero cules son esas normas, no s, porque van cambiando de acuerdo al estado del arte. Si
est plagado de inconstitucionalidades, estas cuestiones tienen ms inconstitucionalidades que
palabras, no me pregunten cmo pero eso se puede hacer.

134
Bien, traten de meterle un poco el diente a estos temas cuando yo les de ejercicios porque ms
adelante el asunto va aumentando complejidad. Para la prxima clase vamos a ver el caso 20,
una historia de verano. Solo una pequea observacin, en la ltima parte del caso en la letra B,
no tome en cuenta el parntesis porque esto fue redactado en el contexto de la ley general de
educacin, la LEGE, ese es el caso que vamos a ver la prxima semana.
Aprovechemos de ver 2 o 3 libertades dentro del concepto general de libertades, recuerden
ustedes que definimos las libertades como protecciones especficas de una sola gran libertad
como posibilidad de accin que no requiere de una produccin jurdica de parte del estado
todo lo que hemos visto hasta ahora son cosas que nosotros podemos hacer existiese o no
existiese el estado. Yo podra venerar a mis dioses, celebrar el culto, si no existe estado nunca
voy a tener problemas en mi libertad de conciencia porque no me van a poner esta disyuntiva
entre mi conciencia y una sancin coactiva grave, que voy a poder desplazarme libremente y
poder realizar todas las dems actividades que adems vimos dentro del concepto de libertad
general, sin perjuicio de eso hay libertades especficas que se han ido protegiendo y por qu se
han ido protegiendo? Cuando han sido ellas particularmente afectadas, cuando ha sido objeto
de alguna restriccin el contexto poltico que se vive se estima necesario entonces enfrentar a
travs de una garanta especfica, la primera libertad que vamos a ver ahora, es una libertad que
ya vimos, no voy a decir que nace de la mano de, pero hay gente que usa esa expresin
porque si se piensa, es bastante brutal como nacimiento y eso en trminos de parto es muy
terrible.
En sus orgenes camina de la mano de la libertad religiosa o de hecho como proyeccin de la
libertad religiosa: que es la
LIBERTAD DE ENSEANZA,
Por qu se garantizar la libertad de enseanza? Y se los digo porque tambin nos lleva a ver
la libertad de informacin, uno dice si yo garantizo la libertad informar, de transmitir cualquier
informacin, por qu se proteger adems la libertad de enseanza. Yo podra decir, se
garantiza la libertad de informar, yo puedo transmitir cualquier cosa, puedo decir, Al es
grande, existe, es todopoderoso o hay que portarse bien, o cuando llegues a tu casa, pgale
a tu mujer, si no sabes por qu ella si ese era un antiguo dicho.
Por qu entonces ser necesario? Aqu hay cuestiones de matices, por qu se garantiza la
libertad de enseanza, porque cubre algunos aspectos especficos que la libertad de informar
no cubre, porque la libertad de informar es mera transmisin de informacin, la libertad
de informar es eso, libertad para transmitir informacin, en cambio vamos a ver que lo
propio de la libertad de enseanza es algo ms que la mera transmisin de informacin.
Hablemos de formacin.

135
Lo propio de la libertad de enseanza es algo ms que la mera trasmisin de

informacin, o sea la razn de proteger la libertad de enseanza est en un plus que va
en algo ms que simplemente comunicar.
Qu significa ensear en contraste con simplemente transmitir informacin? La
enseanza, tiene en primer lugar un carcter formativo no meramente informativo, sino

que persigue algo ms que comunicar, si yo comunico lo que yo persigo es simplemente
transmitir un mensaje, en tanto que cuando yo enseo persigo un resultado en el
destinatario de mi actividad de enseanza, busco adoctrinarlo. Lo esencial de la
libertad de enseanza no es la mera informacin, sino que la formacin, el
adoctrinamiento (primer punto)
Ahora, es importante que ustedes tengan en cuenta que ensear yo lo puedo hacer bajo
cualquier modalidad, o sea no asocien ustedes la enseanza a un establecimiento
educativo. Ejemplo: Si el da de maana, yo (Aldunate) me inspiro con alguna doctrina
X, y me voy a ensear a la playa de Ritoque, con una larga tnica caminando con
mis seguidores y hacemos como 3 o 4 caminatas por da, yo les hablo y guardo silencio
y mis seguidores me acompaan, esto tambin es enseanza entonces no asocien
necesariamente enseanza a un establecimiento educativo. Lo que pasa es que el
establecimiento educativo va adquirir relevancia con algo que les voy a decir a
continuacin, pero la idea es que enseanza en primer lugar es adoctrinamiento y
segundo (punto) no depende, para que sea enseanza de que yo tenga un
establecimiento fijo que sea o no reconocido por el estado, las grandes doctrinas
de este mundo han sido impartidas fuera de un establecimiento educacional, por sujetos
que hacan algo parecido a lo que yo les deca, se iba Jess, por las orillas del mar
muerto y lo seguan sus discpulos y otros 5.000 ms que iban a comer pan y
pescados multiplicados. Despus llego Mahoma y empez a predicar y tambin lo
siguieron, en este periodo no haba establecimientos educativos, no haba un instituto
tcnico Mahoma.
Luego vamos a ver por qu el establecimiento educacional, tiene relevancia.
Hay que hacer una distincin entre informacin y formacin, para esto pongan atencin
a este ejemplo, supongamos que yo ( Aldunate) les doy un discurso sper ideologizado
respecto de la propiedad en Chile, y despus tomo la prueba, ustedes mencionan la
doctrina y tradicional bien perfecto, pero que pasa si yo empiezo hacerles clases y
cuando alguien opina en contra lo hecho para, afuera, y luego por seguir opinando en
contra no lo dejo pasar de curso y as sucesivamente. En este sentido hay una
diferencia trasmitir una opinin y generar un contexto pragmtico donde la persona ve
que si no se alinea a esa opinin empieza a ser excluida, empieza a ser disciplinada,
incluso a nivel interno (curso) a es que usted no opina esto, a entonces usted es tonto,
por tal y tal motivo es que esto implica una situacin distinta a la mera informacin.
Otro ejemplo: es que un canal de TV puede ser todo lo ideologizado que ustedes
quieran, pero eso por si solo es opinin y no es adoctrinamiento y aqu es donde
entregar a jugar un papel fundamental un tercer punto relevante del adoctrinamiento. Y
en este sentido el adoctrinamiento va asociado con etapas tempranas de la

136
formacin, normalmente antes que el individuo llegue a ser adulto (3ER PUNTO)
tambin, hay adoctrinamiento de adultos, pero lo esencial de los procesos de enseanza es
que van asociados a la configuracin de la personalidad y las creencias del individuos.
Desde nio hasta adolescente, hasta lo que podramos decir una, madurez temprana este
es el proceso tpico de la enseanza, y va dirigido a plasmar en el individuo una
determinada cosmovisin, determinados valores y determinados comportamientos. En este
sentido es ms que la mera transmisin de conocimientos se busca que el individuo adopte
esta cosmovisin, cul es el ncleo ms duro de la enseanza a lo largo de la historia,
y que aqu se relaciona con su origen? Desde el punto de vista de los contenidos ms
duros de la enseanza, es la cuestin religiosa, ya que es vital en el tema de la
enseanza si a m me cran o no, inculcndome una creencia.
De ah, que si a m me cran en un contexto en que se me inculca una creencia, por la
familia, colegio o por mi entorno, y despus alguien me dice yo soy ateo me va a dar
un poco de lastima el sujeto que no cree. Si yo hoy da, a la inversa en un contexto
donde en general nadie cree mucho (relativo a la fe religiosa), y priman las personas
ateas o agnsticas y alguien me dice yo soy creyente, yo aqu voy a decir pucha que
lata este tipo es un poquito supersticioso o fantico. Y fjense ustedes quien, de los dos
tiene razn, ninguno de los dos, sino que va a depender del contexto en que uno fue
formado, para la persona que fue formada en un contexto religioso su religin es su
parmetro para evaluar el mundo y es correcto, ahora para la persona que fue educada
o enseada ms bien en contexto de ausencia de una referencia trascendente, las
creencias en general van a ser manifestaciones entre comillas de supersticin. Pero, se
dice que la enseanza lo que hace es trasmitir una cosmovisin y de ah que se asocie
originariamente a la libertad religiosa, porque los ms relevante para las distintas
confesiones religiosas era poder formar a los nios en general (educarlos), en su propia
fe, de ah que si yo era calvinista, pudiese adecuar a los nios, como futuros calvinistas,
si yo era catlico seguir educando a los nios como catlicos, luterano, etc. Cmo eso
se transforma de informacin, en formacin ah aparece la importancia del
establecimiento educativo, porque en este la doctrina debiese o por regla general lo
hace reflejarse en los comportamientos exigidos, las personas que estn sometidas al
proceso de adoctrinamiento.
Hay procesos de adoctrinamiento hoy da en los establecimientos educacionales?, la
respuesta es por supuesto que s, lo que sucede es no nos damos cuenta cuando
nosotros los compartimos, por ejemplo: cuando a los nios se le ensea el respeto por
las nias (algo que est muy bien), pero eso es adoctrinamiento. Ya que, EAL seala
que podra tener una escuela chovinista, llamada el clan del oso cavernario, donde le
enseamos a los nios los principios tradicionales que hicieron grandes al australopitecos
ramidos hace 6 millones de aos y que lo llevaron hacia su evolucin en el homo
sapiens, y eso implica un cierto grado de brutalidad de macho respecto de la hembra de
la especie, por supuesto esto a nosotros nos choca, pero por qu nos choca, y la
respuesta es porque hemos sido formados en un contexto de mayor respeto e igualdad
entre sexos.
El hecho de que nos choque la alternativa anteriormente propuesta es justamente una
demostracin de que fuimos as, enseados.

137
Otro ejemplo, la mayor parte de ustedes (creo?) que no cree, que haya individuos
superiores y otros inferiores y que esto debiese dar lugar a una divisin por castas y
por funciones, o sea yo soy superior y en razn eso hago ciertas cosas y como t eres
inferior t tienes que trapear el piso u otros. Pero, esto es una creencia que forma parte
de nuestro proceso de enseanza a lo largo de la historia (8 mil aos atrs) esta situacin
ha sido excepcional ya que lo regular ha sido que los individuos si crean que hay
seres superiores y seres inferiores. Entonces a que es lo que voy, eso es adoctrinamiento
porque el mensaje que transmite la comunidad de enseanza sea, familia, colegio u otra
institucin a su vez va asociado a ciertas reglas prcticas en que el individuo que no se
somete es de alguna manera sancionado o reprochado. Por ejemplo: si yo veo que un niito
de 6 aos golpea a una niita, le digo eso no se hace tienes que tratarla con respeto, no
le digo bien campen! prctica no ms, pero podra ser cualquiera de esas 2
alternativas.
Fjense ustedes que durante mucho tiempo a los nios no se les reprochaba una
conducta que desprecia la naturaleza hoy da estamos en un camino inverso. Con esto
que quiero demostrar, la mera transmisin de informacin no es enseanza, sino va
asociada con 2 cosas:
1.- El traspaso de una cosmovisin, de ciertos valores y comportamientos.
2.- Un contexto de retroalimentacin pragmtica, y por tal me refiero a consecuencias por
los actos. Lo que en un colegio se conoce como reglamento de disciplina.
Ejemplo: Si usted le saca un ojo a un compaero con un lpiz lo ms probable es que los
castiguen, porque este colegio no suscribe estas doctrinas violentas. A la inversa, a lo mejor
el jardn infantil EL PEQUEO ADOLFO premia al nio que se impone haciendo
uso de su superioridad fsica sobre sus dems compaeros ms dbiles. Estas son
alternativas.
Se puede establecer un lmite para adoctrinar a una persona, es decir, un cierto tiempo
hasta el cual va a poder ser adoctrinada y de ah ms nada o uno es adoctrinado
constantemente? (Esta es una pregunta larga)
A lo anterior el profesor seala que de alguna manera todos nos estamos adoctrinando
hasta el da de hoy. Pero, claramente hay un momento dentro de este proceso (de
adoctrinamiento) en que uno est ms expuesto, esto es cuando uno no tiene criterio
propio, por eso se fija convencionalmente una edad hasta los 18 aos (donde uno tiene
un criterio propio o espritu crtico), aunque a lo mejor podra ser otra como 14 o 30
aos.
Pero, psicolgicamente hay un momento donde uno es ms impresionable y hay otro
momento donde uno ya ha desarrollado un espritu crtico. Y el espritu crtico suele no
desarrollarse muy temprano, algunos como el senador Guirardi, cuando dice que no se
puede responder a la violencia con violencia, se est inhabilitando para el ejercicio de
cualquier cargo pblico ya que el estado es la respuesta de la violencia legtima a la

138
violencia ilegitima, y si l no quiere responder con violencia (legitima) a la violencia

(ilegitima), tiene que ser un anarquista.
Si la diferencia del estado no es que no responda con violencia a la violencia, sino que
el estado es quien (dice) que va a calificar una cierta violencia como ilegitima, y otra
violencia como legitima.
Eso es falta de capacidad de criterio, ahora si usted me dice en qu momento se acabo esta
cuestin yo no podra decirle, adems todos estamos expuestos a nuevos adoctrinamientos.
Por ejemplo a lo mejor yo pude haber sido agnstico pero de repente conozco a una suiza
calvinista y al cabo de 2 meses estoy adoctrinado, son procesos que uno vive (risas del curso)
Pregunta de compaero (no se escucha bien)
R: Fjese que los conocimientos en si mismo son irrelevantes para la enseanza ya que puedo
ensear induciendo el error por lo tanto ensear no implica traspasar conocimientos correctos.
De hecho la teora geocntrica era una cuestin de fe reida con la realidad.
Pregunta: usted hablo de un contexto pragmtico?
Si, contexto pragmtico implica que a la persona no solo le estoy dando la doctrina
sino que adems la estoy retroalimentando con consecuencias prcticas que sigue o no
sigue la doctrina. Y aqu es donde adquiere relevancia algo que yo haba descartado
antes desde el punto de vista de lo que puede ser la enseanza, la enseanza se puede
dar en cualquier contexto pero adquiere particular importancia en el contexto de un
establecimiento educacional, o sea puedo adoctrinar en la playa? Claro que puedo
adoctrinar en la playa. Lo ms probable es que mis seguidores en la playa sean de adolescentes
para arriba pero no sean nios ya que de acuerdo con nuestras prcticas sociales a los nios
los entregamos a instancias educacionales formales donde pueden ser adoctrinados y en esas
instancias adems los entregamos a un rgimen de disciplina por ejemplo colegios que no
permiten nios con pelo largo, que no venden ciertos productos en sus cafeteras, colegios que
entregan tequila y charqui a sus alumnos colegios que da lo mismo la presentacin personal,
etc. Todo eso dice algo con respecto a una cosmovisin.
Es por eso que adquiere relevancia que sea en un establecimiento educativo, fjese que tanto es
as que en el precepto constitucional no se enuncia la libertad de enseanza a secas sino que
por as decirlo el constituyente se acelero y fue directo al grano, hasta la enunciacin quedo
rara La constitucin asegura a todas las personas: La libertad de enseanza incluye... el
castellano clsico dice 1 verbo por oracin, la redaccin correcta debiera ser La constitucin
asegura a todas las personas: La libertad de enseanza. Esta incluye.
Por qu se pega esta patinada? Porque la constitucin reconoce que dentro de la libertad de
enseanza la manifestacin ms fuerte a nivel institucional es justamente la mantencin de
establecimientos educacionales porque es en esos establecimientos educacionales en que se
puede dar conjuntamente el adoctrinamiento con un determinado rgimen de disciplina
congruente con ese adoctrinamiento y en etapas temprana de la formacin de un individuo.
Esos 3 elementos se dan en establecimientos educacionales. Una vez que uno paso el proceso

139
de formacin individual (no la profesional). Cuando uno pasa la formacin individual es raro
que uno vuelva a un establecimiento educacional en sentido estricto, la universidad en ese
sentido debiera estar exenta de un contenido adoctrinador, debiese estar abierta a la libre
investigacin y libre reflexin, si usted lee en el anexo del libro de Derechos fundamentales
como estaba regulada la universidad en la constitucin del 25 se dar cuenta que la idea era esa,
que la universidad no adoctrinara, que la universidad permitiese el dialogo. Por lo tanto cuando
uno es adulto no est expuesto a estos establecimientos educativos al menos que uno opte
voluntariamente. Esa es la idea, por eso se pega el patinazo, y despus lo que sigue no tiene
mucho que ver con la enseanza, obviamente la CPR fija ciertos lmites y luego dice algunas
cosas que no tiene que ver con enseanza, por favor lea lo que sigue en el art.
Art. 19 n11 i.2
La libertad de enseanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas
costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional.
Ya son bastantes limitaciones porque si no puedo ensear nada contra la moral, las buenas
costumbres, la seguridad nacional el orden pblico es el nico que salvara. Piense usted que
la moral predominante siempre es hija o depositaria de las creencias predominantes por lo
tanto no se cumple el objetivo fundamental de un derecho que es garantizar la posibilidad de la
disidencia. A nadie le interesa que lo protejan si esa persona piensa igual que los dems, habla
igual que los dems y se viste igual que los dems, la proteccin de los DDFF no van para el
rebao porque al rebao nadie le va a hacer dao. Por ejemplo la proteccin de la libertad
religiosa en un pas de 17 millones de catlicos le vale madre (disculpen la expresin) al
catlico adicional, es relevante para el testigo de Jehov, es relevante para el mormn, para el
musulmn que dice Yo no y todos lo miran feo y el sujeto se esconde detrs de la
constitucin. La libertad de expresin no es relevante para el que quiere decir lo mismo que
todos quieren decir y todos quieren escuchar, es relevante para el sujeto que quiere decir algo q
los dems no quieren escuchar, al tipo molestoso. Entonces cuando yo pongo limitaciones de
este tipo en temas asociados a contenidos morales estoy limitando una parte importante de la
libertad de enseanza.
Voy a poner un ejemplo que hoy hemos superado (no completamente), ustedes saben que hay
personas que creen que una tendencia homosexual es una enfermedad, y qu pasara si enseo
en un colegio que la homosexualidad puede ser una tendencia natural y hay que respetarla? Si
yo tomo el texto de la constitucin bajo la interpretacin de la primera persona, va a decir que
mi enseanza es inmoral porque estoy dicindoles a los nios que son normales cosas que
considera que no es normal. Se fijan? El tema de la moralidad como lmite de la enseanza es
complicado.
El tema de las buenas costumbres tambin, por poner un ejemplo hasta la dcada de los 60
estaba penalizado (era delito) estar pilucho porque atenta contra las buenas costumbres. Pero
hoy en da uno dira bueno el tipo pilucho est haciendo una accin de arte, protesta, lo que
quiera, pero no s si alguien piense hoy en da que es un delito. En la dcada de los 60 era un
delito grave. Entonces son temas que tienen mucho que ver con la cosmovisin.

140
Sobre la seguridad nacional, que pasa si enseo que todos los latinoamericanos debisemos
formar una gran [] nacional y que el espritu nacional apesta, obviamente estoy yendo contra
la seguridad nacional porque estoy disolviendo el espritu de pertenencia que establece la base
de nuestra identidad nacional. Son temas muy complicados.
El orden pblico no porque es objetivo, no puedo llegar y decirle a los nios que hay que salir
todos los das a la calle para que nadie pueda vivir tranquilo.
La libertad de enseanza tiene 2 facetas en esta idea de adoctrinamiento:
1.- En primer lugar: faceta de asegurar (muy afectado hoy en da) a quien tiene algo que
adoctrinar que pueda efectivamente impartirla en los trminos que l lo cree. Por
ejemplo (sobre el cual puedo no estar de acuerdo pero que atenta contra la libertad de
enseanza), si hay un colegio de una determinada fe religiosa que estima inconveniente el
embarazo adolescente, forma parte de su libertad de enseanza no renovarle la matrcula, no
matricula a una alumna que queda embarazada hasta 4to medio. Si el Estado le prohbe hacer
eso est afectando su libertad de enseanza porque est afectando su modelo educativo, no
digo que yo est de acuerdo pero aqu est el punto, si a m me dan libertad de enseanza es
para ensear en los trminos que yo quiero, estoy imponiendo una sancin por un
comportamiento que ha sido voluntario (dejemos de lado casos extremos como violacin), si
usted no adscribe a nuestro ideario puede irse como contrapartida de mi libertad de enseanza.
Entonces la primera es permitir que los que tienen una doctrina efectivamente no solo
puedan formar en ella sino que pueda tambin imponer la disciplina que les parezca
correspondiente, esta es la proteccin en general;
2.- Y en segundo lugar tambin evitar -en trminos negativos- que el Estado se trasforme
en el nico agente educativo, o sea, porque siempre puede existir la posibilidad de que exista
educacin por parte del Estado, entonces lo que me garantiza el Art. 19 N11 CPR es que
incluso si el Estado quiere establecer un sistema nacional de educacin pblica, gratuita y todo
lo que ustedes quieran, ahora si yo patudamente podr poner mi escuela bsica o media, o
jardn infantil el Pequeo Adolfo, obviamente que tendr que tener cuidado con la moral, las
buenas costumbres, las voy a tener que matizar un poco el asunto, pero a lo mejor
encubiertamente voy a poder sostener, camuflar, etc. O es lo mismo si la educacin estatal es
laica, yo pueda establecer mi colegio mi pequeo mahoma o el gran confucio. Entonces la
idea es garantizarle a los que quieren transmitir algo, sea o no en un establecimiento
educacional, que puedan hacerlo, por lo que si yo quiero ir a caminar a Ritoque y volver al
chamanismo tradicional y varios me siguen y empiezo a formar un grupo de chamaquitos, bien
por mi 19n12? y a la inversa, si Estado decide educacin gratuita, de calidad para todos, la
libertad que yo pueda tener mi propio jardn o establecimiento educacional.
La libertad de enseanza es un problema estn o no estn los lmites de la moral, las buenas
costumbres o la seguridad nacional, puesto que la moral siempre ser el resultado de lo que
piensen un grupo mayoritario.
Si ustedes se fijan en la restriccin del Art. 19 N11 inc. 3 La enseanza reconocida oficialmente no
podr orientarse a propagar tendencia poltica partidista alguna, tiene varios matices, por lo pronto no

141
impiden crear centros educacionales el pequeo Mark o Lenin mi amigoo sea, pregunta,
yo puedo tener una academia pensamiento anarquista tosquista mahomista?? Puedo! Por lo
tanto, la posibilidad de alguien que quiera difundir estas doctrinas est. Ahora, por qu separa
aguas con el Estado respecto del reconocimiento oficial, lo que en definitiva el Estado ampara
es un mbito de desarrollo que en estricto rigor uno podra considerar privado porque son las
cosmovisiones totales pero no las proyecciones especificas sobre la nocin de Estado y
Derecho que son lo que ms se podra ver afectado con una visin poltico partidista porque
tiene que ver con el ejercicio del poder al interior del Estado, entonces la ideas es que yo valoro
cualquiera sea, y hay cosmovisiones que seguramente van a ir muy dirigidas a una ideologa,
por ejemplo hay una relacin que no ha sido desmentida entre calvinismo y visin capitalista,
entonces la idea es separar eso, porque el miedo es que el Estado reconozca solo a
determinados establecimientos educacionales que impartan cierta doctrina. Ahora, les quedo
mal este inciso porque esto significa que en Chile yo puedo tener un establecimiento
reconocido oficialmente que se dedicara a propagar el pensamiento maosta porque en Chile
esta no es una visin poltica partidista, no hay partido maosta, no hay equivalente partidista.
La contrapartida de la libertad de enseanza es la libertad de los padres de elegir el
establecimiento educacional de sus hijos, que es justamente el otro elemento, seor usted
ensea lo que quiera pero los padres (tutores, etc.) eligen donde matricular a los nios, y esto
est relacionado, hay un vinculo entre ambos, porque uno tiene libertad para ensear y el otro
para elegir, entonces se entiende que si yo como padre elijo un establecimiento educacional
estoy suscribiendo el proyecto educativo del colegio, entonces despus no se puede uno
oponer a l, no se puede alegar que el colegio ha sido arbitrario conmigo porque ha aplicado
las reglas de disciplina que yo mismo suscrib en el proyecto educativo. Otra cosa distinta es si
se cambia el proyecto educativo a mitad de camino, es decir que sea distinto al que yo eleg
como padre. Ac efectivamente se genera un problema, no resuelto en derecho, cul sera la
alternativa para el padre? cambiar al hijo del colegio, pero el colegio no podra mientras dure el
curso del ao escolar aplicarle un nuevo modelo, ac el padre podra pedir que se mantengan
las condiciones que suscribi al comienzo del ao.
Pregunta de Eduardo Bustamante: Este caso podra ser aplicado tanto a los colegios municipales como a
los particulares pagados?
En su pregunta hay un tema de titularidad comprometido. Por qu, A quin se le da libertad
de enseanza? Al que tiene algo que adoctrinar. No hay que confundir la estructura
organizacional con la agencia educativa. Un colegio que est regido en trminos de direccin y
contenidos por una municipalidad, Podr invocar libertad de enseanza para efectos de
adoctrinar? No, porque se entiende que el Estado es doctrinariamente neutral. Otro problema
es la discusin pblica acerca de cules son los contenidos de una enseanza relativamente
neutral, pero las municipalidades no pueden adoctrinar. Los entes pblicos por definicin
carecen de posicin doctrinal, porque nuestro Estado es laico; si fuese confesional en cambio,
los colegios pblicos podran adoctrinar en la confesin del Estado. Ahora bien, los colegios
subvencionados son normalmente colegios de entidades particulares, y como tales, pueden
tener una doctrina.
Resumen: lo importante, entonces, es saber cul es el contenido de la libertad de enseanza,
ms all de esta patinada del art. 19 n11. Y por qu son relevantes los establecimientos

142
educacionales: porque ah se da el contexto de disciplina que cierra la idea de adoctrinamiento,

especialmente en menores de edad que no han alcanzado un juicio propio.
LA LIBERTAD DE EXPRESIN
En nuestro pas no est constitucionalmente consagrada como tal, pero s hay tres preceptos
de derecho fundamental que caen dentro del o que podramos decir es la etiqueta de la
libertad de expresin, agrupado en tres disposiciones:
Art. 19 n12 i.I. Libertad de opinar e informar sin censura previa, por cualquier medio, sin
perjuicio de responder por abuso;
Art. 19 n12 i.IV. Libertad de prensa.
Art. 19 n25 primera oracin: fue una chambonada poner esto ac (pero s hay algo que
en Chile es malo es la tcnica legislativa)
Art. 19 n12 i.IV: libertad de prensa.
Art. 19 n12 i. IV. Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de
fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las
condiciones que seale la ley.
Es el ms antiguo de todos. Por qu lo llamamos libertad de prensa? De dnde viene esto?

Cuando se inventa la imprenta, para tener una imprenta haba que tener permiso, porque en
ese contexto, siglos XV, XVI, XVII, tener el control sobre la reproduccin de los textos era
tener poder. Y uno de los anhelos del ciudadano era, que tener una imprenta, y poder producir
papeles, diarios y revistas no estuviese sometido a actos de permiso, y que yo pudiese
producirlos libremente. A esto justamente se le denomin libertad de prensa, pues de lo
contrario, la prensa no era libre. Poda no ser libre la prensa sea porque no me permitan tener
una, o porque la autoridad me deca podr tenerla, pero podr producir ciertos escritos, o
slo podr distribuirlos si le doy el visto bueno.
En lo referente a la libertad de opinar e informar, para estos efectos no interesa tanto la
discusin de lo que se entiende por opinin e informacin. Lo que s importa es el hecho
de que ellos dos no cubren todas las posibilidades de expresin: hay formas de expresin que
no son ni informacin ni opinin (ej. una obra de teatro, una fotografa, una caricatura, un rap,
o un reggaetn). Entonces, en definitiva, lo relevante es que informacin y opinin estn
relacionados con mensajes verbales destinados a transmitir algn pensamiento o alguna
descripcin de la realidad, pero no cubren todo el mbito de lo que podra ser la expresin (por
ejemplo, mensaje corporal tambin es expresin).
La discusin relevante ac es el concepto de censura. Lo esencial ac es la ausencia de censura
previa. Y es relevante porque uno de los autores que ha sido reconocido por el TC y por la
doctrina sostiene un concepto restrictivo de censura: JOS LUIS CEA. Este autor sostiene que
el concepto de censura solamente se refiere a una poltica consistente de restriccin del
pensamiento o de ciertas manifestaciones de l, practicadas por la autoridad
administrativa. El problema de este concepto es que, al ser un concepto restrictivo de
censura, dentro de todas las posibilidades de censura, slo una pequea parte es censura,

143
quedan muchas posibilidades que Jos Luis Cea no califica de censura y que podran ser
aplicadas a la informacin u opinin. As por ejemplo, a la luz de lo que dice Cea, no
constituira censura una ley emanada del Parlamento, una orden judicial (justamente ac va
dirigido el concepto de Cea), o incluso medidas de la autoridad administrativa no susceptibles
de calificarse como una poltica consistente de restriccin al pensamiento. En el fondo, el
problema de este concepto de censura es que es muy pequeo (RESTRICTIVO), dejando
abiertas muchas posibilidades de afectacin o intervencin de la libertad de opinar o informar.
Cul es el problema de este concepto? Como es un concepto descriptivo de censura dentro de
todas las posibilidades de censura, supongamos que este es universo de las posibilidades de
censura, Jos Luis Cea dice: slo tomo un fragmento, entonces para l quedan muchas cosas
fuera, hay muchas posibilidades de censura.
Qu cosas no seran censura? Si solamente es una poltica contingente de restriccin del
pensamiento por parte de la autoridad administrativa.
Alumnos responde: una ley emanada del parlamento, una orden judicial.
Complementa el profesor EAL: justamente ah va dirigido el concepto de JLC, as como
cualquier medida administrativa que no califique como una poltica para la restriccin del
pensamiento, entonces en el fondo el problema es que es muy pequeo, por lo que deja
muchas posibilidades de intervencin de la libertad de opinar e informar.
Cul es el argumento que usa para justificar las intervenciones judiciales?, dice que se deben
considerar ilcita, porque yo puedo daar la honra, y una vez que la honra se daa no se
recupera, podra ser licito impedir la emisin de una opinin que puede daar la honra. Este
argumento es un poco peligroso, porque cuando una mata a alguien, tampoco se puede
recuperar la vida, y no por eso elimino la libertad individual que nos permite matar. El hecho
que se pueda producir un dao definitivo en otra persona no es un argumento para el derecho
para eliminar la libertad que me posibilita hacer algo. Cualquier manifestacin de la libertad
individual que yo puede asociar a una conducta daina est en la misma relacin que la
informacin y la honra. Yo puedo comprar un arma y matar a una persona y no por eso me
impiden andar en la calle suelto. Podra yo volverme loco y sacar un arma, y no por ello el
derecho prohibira a los profesores hacer clases en las aulas universitarias o deberas construir
una serie de restricciones que nos haran la vida imposible, porque la vida en sociedad, en un
sistema de libertad, asume que los individuos somos libres y podemos causar dao, y para eso
est el derecho penal, o sea responsabilidad posterior. Es la misma estructura del art. 19 n 12
inc 1 usted tiene libertad de opinar e informar sin censura previa, ah el concepto es amplio,
cualquier actividad del estado, y no digo particulares, porque no lo voy a considerar censura,
sino que delito, pero cualquier actividad del estado destinada a impedir que el individuo
acceda a medios intersubjetivos de comunicacin (ALDUNATE), concepto tpico de la
libertad de expresin, la libertad de acceso a un espacio intersubjetivo de comunicacin,
comn a todos los elementos de libertad de expresin que veremos.

144
Censura es todo lo que me impide aquello, o sea, que impide que mi mensaje llegue a otros, me
mi mensaje emitido por diario o libro que he editado pueda ser puesto a la venta y entre en
circulacin, que mi mensaje emitido por radio sea escuchado, que las imgenes puedan ser
vistas por otros, y as sucesivamente. Entonces yo creo que si va a proteger el N 12 respecto
de la censura previa, la forma de hacerlo es entendiendo que hay censura toda vez que el
estado impide el acceso a un espacio intersubjetivo de comunicacin.
Ahora art. 19 n 25 (La libertad de crear y difundir las Artes) contiene un tercer elemento
que no estaba en el art. 19, y esta se incorpora con las modificaciones al N 12, porque el tema
es: como no todo es opinin o informacin, qu pasa con las obras artsticas, la pintura,
caricatura, anime, escultura, danza, teatro, todas estas son creaciones artsticas. Son parte de la
libertad de expresin, s por supuesto, una est mostrando algo en un espacio subjetivo de
comunicacin. En general el artista quiere mostrar su obra.
El que estaba preparando la reforma constitucional, le debe haber llamado la atencin en el art.
19 n 25 que se protega la propiedad intelectual sobre las creaciones artsticas, estbamos en el
mbito del derecho de propiedad, no de una libertad, sino un derecho, el derecho de libertad
que es bastante complejo; entonces alguien no cachaba nada de eso, y pens que porque deca
propiedad intelectual de las creaciones artstica ah iba la cuestin, por lo que el n 25 quedo
como algo hibrido, con una primera oracin que corresponde a un libertad y todo el resto en
sus distintos inciso es derecho de propiedad, sujeto a reglas distintas.
*****Dejare una pregunta abierta qu es el arte? Alguien ha alegado que la pornografa es un
tipo de arte otros dirn, van caminando los detiene un carabinero con una orden judicial, y le
dicen seor, disculpe yo soy una obra de arte, mi presencia en este lugar est garantizada por el
art. 19 n 25. En fin, lo relevante es otra cosa, y no lo dir para ver si lo detectan ustedes, est
en el libro, as que los que ya lo leyeron ya lo saben. *******
Pregunta alumno: sobre el concepto de arte; habamos visto segn el estado del arte.
Responde EAL: es una expresin tcnica que significa el grado de desarrollo que ha alcanzado
cualquier disciplina, es una especie de estndar tcnico. El estado del arte no se refiere al arte
como manifestacin esttica, sino que en el sentido del estado del oficio.
Lo bueno de ser profesor es que, a veces uno no se necesita reloj, porque uno ve que los
alumnos comienzan a cerrar los cuadernos, empiezan como a inclinarse, pese a que faltan
como 10 minutos.
Bueno de todas maneras, lean la regulacin adicional del n12, si bien solamente el inc. 1 y el 3
tiene un precepto de derechos fundamentales tienen regulaciones adicionales que es
conveniente que ustedes conozcan, y en segundo lugar es importante que sepan que el 19 n12
se ha sealado que entra en conflicto con el n4, en lo que algunos han venido a llamar el

145
derecho a la honra, que por lo pronto no existe como tal, y no le digo nada ms porque
todos ya estn con pie de fuga, ya estn con un pie en el recreo, algunos antes.
El inciso 3 tiene lo que se conoce como el derecho a la rectificacin y respuesta, el inc. 5 y 6
tienen el estatus constitucional de la televisin, y el inc. final contiene un cometido de
regulacin legal para la produccin cinematogrfica. El inc. 2 es una regla que nace en los
tiempos de la unidad popular cuando se tema que el estado concentrara todos los medios de
comunicacin social es una regla de restriccin para el estado, a eso me refera, nos vemos.
22 de Noviembre de 2011
Alguien recuerda cul es la caracterstica, dentro de la clasificacin de los derechos, de aquellos
que nosotros hemos llamado libertades.
Habla Nicols Espejo: Segn la tipologa empleada en el libro, si no me equivoco, entregaba
una facultad o atributo al individuo.
Habla Eduardo Bustamante: recuerdo segn lo que estuvimos revisando con Octavio en la
ayudanta que las libertades existen con prescindencia del derecho, estn antes del derecho, no
requieren de un desarrollo a nivel legal, y respecto a las libertades se habla de limitaciones.
Vuelve hablar EAL: Entonces es esencialmente eso. La forma ms grafica de representar la
libertad se representa en el hecho de que ustedes salgan a caminar. Qu es lo que es una
libertad desde el punto de vista material, es que nadie me impida caminar, y desde el punto de
vista jurdico, que si alguien me lo impide que ese impedimento sea antijurdico. El derecho no
me podr garantizar, en trminos facticos, que no venga alguien y que no me impida caminar,
pero cuando yo digo que tengo la libertad de caminar y que esta libertad est garantizada, que
por lo menos desde el punto de vista del ejercicio del poder deslegitima los actos contrarios a
la libertad. Por lo tanto en estricto rigor, no es que el derecho cuando garantiza una libertad,
no es que me est dando un atributo, ste ya lo tengo. En ausencia del Estado, esa es la lgica
del estado de naturaleza, si no existiera el Estado yo podra caminar igual.
Cuando se garantiza mi libertad, significa que puedo salir a caminar, y que los actos que vayan
en contrario, por lo menos desde la perspectiva del ejercicio del poder, sern declarados
antijurdicos, principio de antijuridicidad. Y una cuestin aparte que no tiene que ver con la
garanta y que ha sido objeto del derecho penal por largo tiempo, entonces ah ya no le voy a
decir al autor qu antijurdico, sino que tu haz cometido un delito y eso impone
responsabilidad, entonces volvemos al principio que hemos visto a comienzo de ao. El
principio de juridicidad deslegitima los actos pblicos, el principio de responsabilidad
impone sanciones a los particulares. Lo importante es que sepamos de qu estamos
hablando cuando hablamos de una libertad protegida; no es que la CPR me otorgue algo, sino
que en el fondo me otorga un determinado estatus que yo podra hacer sin el estado (ensear a
otro alguna cosa, ejercer una profesin u oficio). Me importa tocar esto, porque desde esta

146
perspectiva aparecen como libertades cosas que uno no suele asociar con una libertad, porque
normalmente asociamos en libertad como una posibilidad de actuar. Aqu lo que yo estoy
sosteniendo es que la estructura jurdica de las garantas de libertad es que yo deslegitimo
ciertos actos del estado respecto de mi persona, de mi ser. Entonces justo a lo que hemos visto
hasta ahora veremos dos derechos consagrados en el art. 19 que tiene varios preceptos
iusfundamental, por lo tanto varios derechos, los que no mencionan la palabra libertad, pero
que corresponde a la estructura jurdica de la libertad. Estos son:
1.-La inviolabilidad del hogar (n5)
2.-Derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica (n1)
Estos dos nmeros contienen derechos, genricamente, que corresponden a la tipologa de las
libertades, porque corresponden a la misma idea. Estn son garantas destinadas a deslegitimar
determinadas acciones que puedan incidir en estos mbitos de la existencia humana.
El primero, art. 19 N 5:
LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y DE TODA FORMA DE
COMUNICACIN PRIVADA
Sin perjuicio de que vamos a explicar su origen histrico, plantea o es un buen ejemplo de la
pregunta tpica, respecto de cul es la funcin dogmtica que tiene la idea de tipicidad y la
distincin entre contenido protegido y su titularidad, lo que constituye su tipicidad, y por otra
parte el mbito normativo de una garanta. Si ustedes ya han ledo el texto. All se plantea una
aproximacin.
Primero identificar el contenido protegido de un derecho y quines son los titulares que
pueden convocar un derecho (a esto el profesor llama tipicidad iusfundamental) y luego de
hacer esa operacin que otros preceptos giran en torno a la proteccin de ese derecho. Por qu
es importante hacer esta distincin, porque de no hacerse se podran mezclar, el en anlisis,
todos los elementos y transformar la proteccin en algo muy dbil.
Si ustedes ven el n 5, ledo a la ligera uno llega a una proteccin dbil, a saber:
La constitucin asegura a todas las personas:
N5: La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El hogar solo
puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse
en los casos y formas determinados por la ley.
Ustedes escucharon el numeral, entonces cul sera sin mayor reflexin la conclusin de qu
es lo que se protege en este numeral? La proteccin se reduce a que, de la estructura, pareciera
que lo nico que se exige, para que sea constitucional, es la legalidad de la intervencin, que la
CPR habilita, puesto que dice que se pueden intervenir los documentos, el hogar allanarse,

147
pero debe ser legal. Entonces de una primera lectura, si yo mezclo todo, debilito el contenido
protectivo.
Si solamente la garanta fuera la legalidad de la regulacin el grave problema sera que
quedaramos entregados a lo que el legislador decida, y por lo tanto qu funcin garantista
tendra el nmero 5 respecto al legislador; qu nivel, supongamos que le ponemos nmeros,
que nivel de garanta, donde cero es mnimo y 10 es mximo, qu nivel de garanta, frente al
legislador otorgara este numeral? Cero, cmo deca mi profesor de matemtica: Huevo,
cero, redondo. Todos entienden por qu? Porque el legislador puede hacer lo que quiera,
puede incluso dictar una ley como la que acabo de decir (del funcionario de polica) o
pongmonos an ms extremos: cualquier persona podr ingresar a la casa de otro si intuye
que en esa casa se est cometiendo un ilcito penal moral o incluso que atente contra las reglas
de urbanidad en el momento que lo estime pertinente, eso significa decir que cualquiera en
cualquier momento, o sea no tengo inviolabilidad del hogar en esa lectura.
La premisa es que todo el texto lo estoy tomando junto inviolabilidad del hogar y de toda
forma de comunicacin privada y solamente cuando la ley disponga. Pero si yo los separo
(segunda lectura) la intervencin y digo, mire la intervencin debe ser conforme a la ley en los
casos que seale la ley. Este sera el precepto ius fundamental porque el contenido protectivo
de la primera parte tambin va a limitar al legislador.
El articulo 19N5 pone en evidencia lo cuidadoso que hay que ser en el trabajo con el texto si
yo tomo todo el texto como una unidad podra llegar a la conclusin de que en realidad lo
nico relevante aqu es que es el legislador el que regule la intervencin y nada ms, si yo en
cambio hago la distincin la legalidad es un requisito para su intervencin pero a su vez el
legislador puede estar vinculado a la primera parte del numeral y por lo tanto lo que nosotros
tendramos que hacer metodolgicamente es averiguar en qu consiste esta primera oracin la
constitucin asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar y toda forma de
comunicacin privada. Una vez que ya tengo ese contenido, puedo pasar a lo segundo y
decirle al legislador mire usted no puede habilitar cualquier habilitacin en cualquier caso
porque estara yendo en contra del contenido protectivo y desde el punto de vista de los
argumentos de texto de la propia constitucin que otro artculo deberamos invocar art. 19
n26, porque aqu estamos determinando el mbito esencial del derecho que en trminos
prcticos es el mbito no disponible para el legislador.
Vamos a ver cmo nace la inviolabilidad del hogar para determinar qu es lo relevante y as
ver que debe respetar el legislador.
Antecedentes de la inviolabilidad del hogar
Histricamente tiene distintas fuentes,
1-. Una fuente preconstitucional tiene que ver con un resabio del rgimen feudal, el
reconocimiento de la potestad privada en un determinado espacio en oposicin a la potestad
pblica. A nosotros se nos olvida porque vivimos en el Estado moderno pero no siempre los

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individuos han estado sometidos brutalmente al Estado, hubo un tiempo en que la potestad
pblica era solamente un distinto tipo de potestad frente a la potestad privada y de ah viene
del ingls que hoy se utiliza en un sentido ms coloquial que significa que yo puedo hacer lo
que quiera en mi casa.
La casa de un Hombre es su Castillo. De dnde viene esto? Los castillos eran los smbolos
de seoro feudal, en el seoro feudal el seor tena inmunidad de jurisdiccin respecto del
rey, es decir, el rey no poda entrar.
Hoy esto est bastante olvidado, pero es el primer antecedente, una inmunidad frente al poder
pblico, era muy indicativa de la calidad de hombre libre, la expresin libre homo de la carta
magna. Porque a diferencia de los hombres libres los Siervos quienes estaban sometidos tanto
a la potestad real como a la potestad del seor, el seor o el rey podan entrar libremente a la
casa del Siervo de aqu vendra la expresin inglesa F.U.C.K (Fornicating Under Consent of
King) con el objeto de evitar la interrupcin de la morada de los siervos en determinadas
actividades domsticas. El poder siempre tiene formas de sacarle dinero a la gente, por lo que
hubo un tiempo en que unos seores en Inglaterra que se les ocurri cobrar para que las
parejas pudieran tener relaciones sin ser interrumpidas, la frmula para controlarlo era que las
personas compraban un certificado y lo pegaban en sus puertas y deca Fornication Under the
Consent of the king, en ese ratito los agentes no podan ingresar a la casa.
Esta es la primera idea:
>Inmunidades que tena un hombre libre en su casa frente al seor y el Rey
2- >Antecedente compartido por las inmunidades eclesisticas. Por la separacin
entre la jurisdiccin espiritual y temporal haba espacios que gozaban de inmunidad
frente a la autoridad temporal, y que cumplieron una funcin muy importante en el
medioevo, cuando uno llegaba a una iglesia o a un convento los agentes de la autoridad
temporal que lo perseguan no podan ingresar.
3-. Una tercera fuente se da con posterioridad en los siglos XVII y XVIII y consiste en la
>manifestacin secundaria de la libertad religiosa, el derecho a la devotio domstica
culto privado como una garanta adicional si yo puedo realizar cualquier culto privado usted
no ingrese a mi casa.
Estas son las fuentes histricas Qu importancia tiene? En sus tres fuentes define un mbito
de inviolabilidad muy intenso, es difcil encontrar argumentos para una excepcin y por lo
tanto las formas y casos que habla la constitucin bajo los cuales se pueda intervenir, sern
casos e hiptesis que no quedaran al libre arbitrio de quien regula, tendrn que ser hiptesis:
a) Muy calificadas en su fundamento
b) Muy resguardadas en su forma
Porque aparece en sus antecedentes histricos como garantas muy intensas, por ejemplo En
qu casos el rey poda entrar al seoro feudal que gozaba de inmunidad? Cuando haba obrado
de parte de este seor feudal una traicin al juramento de lealtad, ni siquiera cuando se haba

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cometido un delito dentro del seoro; conocimiento que quedaba entregado al propio seor
feudal.
Cul ha sido la explicacin ms moderna? Que en el fondo la inviolabilidad del hogar le
da al individuo un mbito de seguridad y adems un espacio de privacidad (luego veremos que
hay una distincin importante) donde desarrollar la faceta ms esencial de su vida. donde uno
se siente seguro y cmodo
Esta idea de seguridad en el derecho comparado se grafica en algunas constituciones que
dentro de la propia regulacin constitucional agregan un requisito. El hogar siempre podr
allanarse en las formas prescrita por la ley pero nunca entre la puesta y salida del sol Es decir,
el sujeto puede dormir tranquilo.
Eso respecto de la inviolabilidad del hogar, entonces Cules son las conclusiones que se han
planteado respecto de que es lo que debera establecer la ley?, en primer lugar los casos en que
se admite la intromisin en el hogar debiesen ser (1) casos que permiten demostrar un
componente pblico gravitante y fundamentado. No se puede entrar por cualquier razn y
cuando el legislador identifica una razn de inters pblico esta debe estar fundada.
Ej. En el caso norteamericano se ha desarrollado toda una doctrina jurisprudencial en torno a
dos criterios que normalmente se utilizan para justificar el ingreso 1- cuando el ingreso es
autorizado por una resolucin judicial, debe existir una causa probable, y esta implica que
adems existe el antecedente para justificarla, si yo le digo al juez por ejemplo: -mire yo creo
que tengo que allanar esta casa porque creo que tienen detenida a una persona en esa casa-,
pero no basta con ese yo creo que, necesito elementos de prueba, por lo menos indiciarios; -se
vio a esta persona ingresando a esta casa y no la vieron salir, se han detectado actividades
sospechosas en la casa, cuando fuimos a golpear la puerta nadie abri pero vimos movimientos
en la casa, todos estos elementos de juicio-. Tambin est el peligro claro e inminente, pero en
estos casos aunque se pueda prescindir de la orden judicial, el agente judicial est sometido a
un alto estndar de justificacin, Ej. Mire yo ingrese a la casa porque escuche ruido- eso no
basta- escuche que una persona gritaba destempladamente- pero peda auxilio ? no, gritaba
otras cosas mmm.
Entonces primero que la causa sea una causa de inters pblico y que este fundada, y eso
respecto de los casos, (2) la ley tiene que identificar los casos (en que se estime que se est
cometiendo un delito), los casos no pueden ser genricos, no puede ser por ejemplo del tipo:
Cuando el polica lo estime necesario, tiene que ser cuando se estime que se est cometiendo
un delito, esos casos. Obviamente lo que nosotros estamos viendo es el contenido protegido
desde el punto de vista de la elaboracin conceptual del derecho cuando ustedes vayan a la
realidad, se encontraran con que no necesariamente se cumple y respecto a la forma un
requisito bsico que se contempla a nivel doctrina y de derecho comparado es el siguiente:
El gran problema de las intervenciones, fjense que estamos hablando de intervenciones,
habilitacin para una intervencin, el problema es como contener el poder, como contener a la
persona que puede realizar la intervencin, la respuesta es que (3) la intervencin debe ser
solicitada o autorizada por un agente distinto, idealmente judicial a aquel que est interesado a
realizar la intervencin. Con que objeto creen ustedes? Aqu el tema es imparcialidad. Aqu

150
este agente distinto va a analizar si el caso es de inters pblico, que exista antecedentes que se
est cometiendo un delito y si estn debidamente justificados, es decir, si los argumentos
justifican la autorizacin. Con esos elementos uno ya puede tomar la segunda parte del 19 n 5
y decir la regulacin conforme a la constitucin que tendra que hacer el legislador tiene que
cumplir con estos parmetros, no pueden ser autorizaciones genricas, deben incluir una
dimensin de la hiptesis respecto de la cual se va a dar la intervencin, el controlel
allanamiento no puede quedar entregado a la misma autoridad que lo va a realizar, sino que
debiese previamente ser autorizado por un rgano jurisdiccional, esta lgica si bien no ha sido
debatida en derechos fundamentales, es la que se adopta en la reforma procesal penal.
Muchos adoptaron esta lgica del debido proceso norteamericano, donde por lo tanto hay un
juez de garanta que tiene que autorizar todas las intervenciones, no solo respecto a la violacin
de morada, sino que las intervenciones a todos los derechos.
Miguel: La aprobacin que hace este sujeto sigue un estndar de aprobacin o solamente se
gua por lo que este sujeto entienda justificado?
El rgano de control siempre es el que fija el estndar de control, as que se someta a lo que el
estime conveniente.
Sergio: [no se escucha]
Yo dira que lo esencial, que quien autoriza la intervencin no est comprometido en el
proceso para el cual se pide la intervencin, dicho de otra manera el que autoriza la
intervencin no tenga responsabilidad en por ejemplo si estamos en materia penal, que no
tenga responsabilidades en materia de [.y.criminal] por qu? Porque si yo tengo
responsabilidades, si a m me van a echar la culpa de que no se atrapan a los delincuentes, si
alguien me dicen: quiero entrar en la casa de un sujeto que es un pato malo, cmo va a ser mi
control? Ms dbil, esto es como dicho de campo, entre ponerle y no ponerle? Mejor ponerle,
lo peor que puede pasar es que el sujeto sea inocente, pero ojo esto que acabo de decir, lo peor
que puede pasar es que el sujeto sea inocente es una lgica que solo puede estar dentro de la
cabeza de quien? Del que persigue. Pero no puede ser la lgica de la persona que hace control,
pues esta frase implica descargar del anlisis, lo grave que es que una persona inocente le
allanen la casa, entonces la lgica del que realiza el control debera ser lo siguiente, mire usted
no va a entrar a la casa, lo mejor que puede pasar es que el sujeto sea culpable pero pueden
pasar un montn de otras cosas, por lo tanto usted demustreme que hay una alta
probabilidad que ah dentro haya un culpable o que se est cometiendo un delito pero no el
criterio residual de que lo peor que puede pasar es que sea inocente, por esto es relevante que
el sujeto que decide, no le vayan a pasar la cuenta si en definitiva la persecucin criminal es
ineficiente, Porque sino el tipo siempre va a tener queen el fondo que es lo que les deca yo
que es en el fondo el debate pblico actual respecto de los jueces por qu? Porque si yo hago
responsables a los jueces de la responsabilidad criminal, entonces bueno los jueces dirn
perfecto todos pa dentro y esto es malo porqueemm y esto es malo porque a
nadiehaberno nos preocupa que vayan a la crcel todos los que son responsables, pero el
problema es que en ese vaya todos pa dentro, puede caer uno de nosotros, y ya no nos va a
gustar tanto, una noche en el hotel del estado, no es agradable.

151
La inviolabilidad de los documentos privados

La inviolabilidad de los documentos privados no lo tengo tan estudiado, no he encontrado
tanto antecedentes histricos, siempre se ha estimado una proyeccin de la libertad
individual, se estima que la carta sellada es una decisin del que la sella, por tanto no debera
ser abierta sino por su destinatario, pero desde el punto de vista prctico, hay consideraciones
distintas a la de la mera libertad si yo abro la carta no se est violando la libertad solo estoy
copuchentiando, entonces lo que quiero decir es que inviolabilidad de los documento privados
y el secreto de las comunicacin, no tengo tan claro el fundamento histrico como si lo tengo
con la inviolabilidad del hogar, lo que les puedo decir es que es una proyeccin de la libertad
individual, esto es lo que se seala usualmente. La idea esencial es que solo pueda ser
conocidos por el destinatario natural, esto implica que cuando hay un medio de
comunicacin que por su propia naturaleza tiene varios destinatarios indeterminados, yo no
puedo alegar inviolabilidad de las comunicaciones por ejemplo: en las comunicaciones radiales,
puedo yo decir que son inviolables? No, porque se puede sintonizar la misma frecuencia. A
diferencia del mensaje de texto que le llega a una persona y no a otra.
Revisen en el cdigo procesal penal, los preceptos sobre allanamiento de morada y examinen si
cumplen efectivamente con los requisitos que hemos visto.
Pregunta Alumno: Sobre un caso prctico de carabineros en una casa.
Pero que entren es una cuestin de hecho que uno podra perfectamente tratar de impedir,
decirles mire Sr. Carabinero usted no pasa de aqu yo tengo derecho a que no pase, lo que
pasa es que esa es una cuestin que creo que les coment tiempo atrs nosotros no tenemos
mucha cultura, no tenemos muchas cultura de derechos individuales en nuestro pas, no hay
mucha educacin cvica como para poder hacer valer estos derechos y los mecanismos para
sancionar esas transgresiones es menor, porque les voy a poner un ejemplo: si entran los
carabineros y entran al living de mi casa porque tengo mucha bulla y est toda la fiesta bueno,
no es as como una lesin a los derechos humanos como para ir ante la Corte Interamericana
de DH, entendiendo que el sujeto entr no ms y se fue, claro, no es tan grave, hay que tener
un poquito de criterio no cierto, no va a hacer un escndalo por eso, pero en puridad y en
estricto rigor el carabinero puede llegar hasta el umbral de la casa y punto. Hasta dnde puede
llegar cualquier persona a tocar el timbre frente al a puerta, hasta ah puede llegar, el resto ya es
inviolabilidad del hogar.
(Habla compaero extensamente) EAL: s, pero es que hay que tener cuidado con eso, porque
la pregunta no es si hay separacin o no de inciso o punto aparte, sino que lo esencial es ver a
qu apunta del punto de vista del predicado que se construye. Es que el argumento gramatical
no es tan simple. A ver, piensen en una oracin con punto seguido en otro mbito, por
ejemplo: hoy volver a mi casa y cocinar porotos verdes con tomate, tiene alguna relacin lo
primero con lo segundo? A pesar de que pueden estar incluso separados por una coma.
Entonces ojo que la sintaxis, la puntuacin, etc. no necesariamente genera unidad de
significado, el significado es el que uno produce, entonces en materia normativa la pregunta

152
que uno tiene que hacerse es a qu me conduce una u otra opcin? Puedo yo manejar el art.
19 n5 como un pur?
5. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El hogar slo puede
allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en
los casos y formas determinados por la ley.
Claro, cul es el resultado, el resultado es una garanta absolutamente trivial, porque en el
fondo lo nico que seala el legislador, usted decida como quiera, entonces hay un argumento
previo de la naturaleza de la garanta que me dice mire, trate de manejarlos separados, pero no
lo voy a encontrar seguramente en el punto y en la coma, sino que en la disposicin que seala:
uno el contenido del derecho, dos la habilitacin para la intervencin. Y por eso es que las
categoras dogmticas sirven porque como todo lenguaje, el lenguaje me ayuda a separar la
realidad, y yo puedo decir que aqu hay un mueble y aqu hay aire, aunque ustedes no lo crean
no es porque aqu hay un mueble y un aire ontolgicamente, sino porque yo tengo el lenguaje
necesario para hacerlo, si yo no tuviera el lenguaje necesario para hacerlo no podra percibir esa
distincin, cranme que es as, all donde nosotros no tenemos lenguaje no percibimos las
diferencias de nuestra realidad, todas las diferencias de la realidad que percibimos son porque
tenemos lenguaje. Si usted la ve y no la puede expresar, significa que su lenguaje tiene las
categoras para verla. Puede ser que uno tenga el lenguaje para expresarla, pero no tiene el
lenguaje para verla. Por ejemplo, bueno este es un tema que no corresponde a la clase, pero
hay muchos experimentos de personas que las ponen en determinados contextos y le dicen que
describa lo que percibi y la persona lo describe y le dicen y aqu haba una separacin? No,
no haba una separacin y para otra persona en otro contexto o cultura para la cual esas
separaciones son relevantes, por ejemplo que de eso depende su vida, inmediatamente ve la
separacin, porque el cerebro se entrena para ver lo que puede captar. Ustedes cranme, como
no soy profesor de percepcin y neurosicologa lo digo como un pequeo acto de fe,
obviamente no tienen por qu creerme, pueden investigarlo por su cuenta. Pero efectivamente
es as, cuando nosotros en nuestro universo perceptivo no tenemos las categoras del lenguaje
necesarias no vemos la diferencia.
Aqu no hay titularidad, a ver, por lo pronto aqu no hay TITULARIDAD diferenciada que
uno pudiera decir, mire hay que pueden tener y tras que no pueden tener inviolabilidad del
hogar. Se discute, es una categora discutida respecto de las personas jurdicas. Hoy da tiende a
aceptarse, bueno en general la titularidad de las personas jurdicas, porque justamente se dice
que en la titularidad de las personas jurdicas hay una proyeccin de la inviolabilidad del hogar
del hombre, de las personas naturales que la componen y el otro concepto que es complicado
en este tema, es el concepto de hogar, de inviolabilidad de hogar porque en principio en una
interpretacin estricta el HOGAR es el lugar donde uno vive es la morada, sin embargo, la
jurisprudencia lo ha extendido tambin a otros mbitos que cumplan con la condicin de (1)
Cumplir con el mbito de que no est abierto al acceso pblico, que sean mbitos de acceso
restringido donde una persona tiene control de acceso y (2) Donde la persona realiza

153
habitualmente alguna tarea o desarrolla alguna actividad de su vida. Por ejemplo, el tpico caso
para ejemplificar: la oficina, estara tambin dentro de la inviolabilidad del hogar.
No cumplen con este requisito, en cambio, espacios que en general estn abiertos al pblico o
que no satisfacen el requisito de que sirva para una actividad en particular, por ejemplo, la
universidad como tal no es hogar sujeto a la inviolabilidad. Por qu, porque es un espacio
pblico y cualquiera puede entrar, qu es lo que dentro de la universidad estara protegido por
la garanta, las oficinas de los profesores, la oficina del rector, la oficina de los funcionarios.
Por lo tanto, si un carabinero llega y entra eventualmente a una sala, no est atentando contra
la inviolabilidad del hogar, no hay control de acceso, el control de acceso a la sala es el control
que tiene el profesor en el momento que est en clases, pero ya ven ustedes que de repente
llega alguien que entra. Incluso mirmoslo del punto de vista de un particular, si un particular
llegara a entrar a mi sala a esta donde yo estoy haciendo clase ahora, no est invadiendo mi
hogar, est invadiendo mi clase. Pero no es lo mismo que si llega y se mete a mi casa no cierto,
donde yo en ejercicio de la legtima defensa privilegiada puedo meterle un balazo entre medio
de los ojos que seguramente tratara de no hacerlo, porque quedara un poco mal como
profesor de derecho, ms bien tratara de llevarlo a la polica o algo as, le pegara un par de
cachuchazos a modo de correctivo, para efectos docentes. Eso es una cosa rara del derecho, si
alguien entra a la casa de ustedes y ustedes le disparan y lo matan estn dentro de la legtima
defensa privilegiada por escalamiento, si ustedes dicen que quiere que sufra un poco y lo dejan
en la casa encerrado un par de das con pan y agua, eso es secuestro.
Alumna. EAL: es que la perspectiva de los documentos, no est dada por la relevancia de los
mismos, est dada porque son suyos, dicho de otra manera es ms relevante o es ms
importante la proteccin de los documentos, por ejemplo de un diario de vida, que un
documento del Ministerio de Defensa que tenga carcter secreto, porque en el caso de ministro
de defensa, si a l le ingresan a su despacho, y violan eso, se habr sabido un secreto de estado,
pero l en su vida personal no se ha visto afectado. Si alguien entra a mi casa o a la casa de
cualquiera de nosotros y tiene uno la costumbre de llevar un diario de vida esa persona entr al
mbito que justamente yo no quera exponer ante ninguna otra persona. Se fijan, entonces el
tema no est en cun importante es el documento, ac s hay una conexin con el mbito de la
privacidad, en que es un mbito de libertad que tiene que estar protegido, su produccin escrita
o grfica es una manifestacin de la libertad. Ahora claro que plantea una serie de problemas, si
yo tengo en mi casa un montn de fotos medias sospechosas, son para m no ms, y de pronto
viene una orden judicial y me dicen Sr. Usted est cometiendo un delito salen unas fotos
medias curiosas, ah volvemos a otro problema que es el tema de la libertad individual.
Bien, otro numeral que est protegido bajo este concepto que veamos de libertad es el art. 19
n1, que tiene muchos componentes:
1. El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona.
La ley protege la vida del que est por nacer.

154
La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum
calificado.
Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo;
EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FSICA Y PSQUICA DE LA
PERSONA
Podramos decir tambin que es el mbito en que la doctrina y la jurisprudencia se han
mostrado ms desorientadas o ms errticas, casi como lo que sucede cuando vamos a ver lo
que sucede en materia de derecho de propiedad, aqu hay muy poca claridad.
DERECHO A LA VIDA
Todas estas cuatro figuras bajo la categora de libertades, nuevamente lo que nos permite el
respectivo precepto constitucional es declarar o evaluar determinados comportamientos o
determinadas conductas como contrarias a derecho. Este es el tpico caso donde queda ms a
la vista que los derechos no son atributos, porque el derecho no te da el derecho a la vida,
significara que si derogan el art. 19 n1 yo me muero? No es un atributo, entonces y qu
atributo podra darme el derecho a la vida qu atributo jurdico, ahora vivo ms
jurdicamente? Me lavo los dientes jurdicamente? Mi carrete est amparado por el ius
carretorum? No, no cierto. Entonces este es un ejemplo claro de una libertad, y por qu digo
una libertad? Porque de lo que se trata justamente es de eliminar aquellas acciones en caso de
los agentes del estado que pudiesen atentar contra mi vida, contra mi integridad psquica y
contra mi integridad fsica.
*****Una cosa distinta que ustedes van a encontrar en el texto que tienen que leer, es si aparte
de la prohibicin para el estado y sus agentes de atentar contra la vida, la integridad psquica,
etc. si aparte de eso, el estado tiene un deber de proteccin, cul es el efecto prctico 2.*******
Est claro que si un agente del estado mata a una persona y no se cumplen los estrictos
requisitos de aplicacin de pena de muerte que estn en la Constitucin, este acto es
antijurdico, pero qu piensan ustedes: podra el estado derogar del Cdigo Penal el tipo de
homicidio? Se elimina el homicidio, ya no es ms penalizado, el estado dice mire lo mejor es
que esto se arregle por va civil, una buena indemnizacin y derogamos el homicidio y
obviamente sus figuras genricas, el calificado, parricidio, femicidio, infanticidio, machicidio,
todo lo que ustedes quieran. La figura del femicidio es una figura discriminatoria porque no se
penaliza la muerte de un hombre a manos de su pareja femenina.
2
DDFF Aldunate, Eduardo, El deber de proteccin consistira en la actividad exigida a los rganos del estado
en general, y en particular al legislador, para regular las relaciones entre particulares de tal modo de impedir
la lesin de los contenidos protegidos por cada derecho. As, por ejemplo, el derecho a la vida, que implica en
primera lnea una proteccin frente a la privacin arbitraria de la misma por parte del estado (deber de
respeto), impondra al legislador un deber de proteccin que se concretara, por ejemplo, en la imperatividad
de mantener los tipos penales que sancionen la privacin y atentados a la vida por parte de los particulares.

155
Qu pasara si el Estado deroga esto? Alumno: yo creo que no, porque se supone que el
estado debe prohibir que se atente contra el derecho a la vida y el estado en ese caso estara
permitiendo que los sujetos que son peligrosos y que tienen alta probabilidad de atentar contra
ese derecho lo hagan libremente.
EAL: pero usted cree que hoy da las personas que matan, matan a despecho de la existencia
del tipo penal del homicidio, o sea para los casos en que es verdaderamente relevante la
penalizacin del homicidio no sirve, porque se lo aplicamos a alguien que ya mat, o sea se lo
aplicamos a alguien para el cual le dio lo mismo y yo no creo que haya mucha ms gente, por lo
menos en la cifra de los muertos, el Cdigo Penal fue irrelevante, entonces yo podra contra
argumentar diciendo que en realidad cuando una persona mata al alero del actual Cdigo Penal
la proteccin penal del bien jurdico vida fue intil, fue ineficaz y por lo tanto derogando esa
disposicin yo no estoy incorporando un riesgo adicional a la vida de las personas, ese podra
ser un argumento.
Alumno: Yo creo que si se deroga del Cdigo Penal el delito de homicidio no se afectara el
derecho a la vida sino que inclusive se podra afectar ms directamente la integridad fsica. Lo
que yo creo es que el derecho a la vida lo que viene a consagrar es que el Estado no atente
contra mi derecho a la vida, que el Estado no disponga de mi vida.
Otro alumno: Es que si el Estado tipifica una conducta como homicidio el objetivo es
desmotivar conductas que atenten contra la vida. Entonces al derogarla estara afectando el
derecho a la vida.
Profesor: pero est afectando el derecho a la vida? Est afectando el derecho a vivir? A ver
para decir que el derecho a la vida se ve afectado por la derogacin del tipo de homicidio en el
Cdigo Penal qu es lo que yo debiese entender que est incorporado dentro del derecho a la
vida? Esta es una parte mi libro, ah est explicado. Esto implicara decir que el derecho a la
vida como libertad cambia un poco su naturaleza y tambin incluye lo que se conoce como el
deber de proteccin o sea se ha llegado a plantear en la doctrina que el derecho a la vida tiene
por una parte el contenido objetivo de ser antijurdicas las conductas que atentan contra la vida
pero que tambin impone al Estado un deber de proteccin que se manifestara por ejemplo
en las disposiciones penales que castigan los atentados de los particulares contra la vida este es
un tema muy debatido porque el problema del deber de proteccin tiene 2 partes,
presenta 2 problemas fundamentales:
1) Primero que cuando yo digo que el derecho a la vida comprende un deber de
proteccin, el deber de proteccin en s mismo es indeterminado en su contenido
porque por ejemplo una frmula sera: seor lo tiene que proteger a travs de la
criminalizacin de la conducta, pero que pasa si el legislador toma otra opcin no es
tambin proteger el derecho a la vida imponer una indemnizacin? de qu formas
creen ustedes que se podra proteger el derecho sin criminalizar? Hay una que es obvia,

156
terrible pero bastante efectiva, qu pasara si cuando una persona mata a otra los
parientes de la vctima adquiriesen el derecho a vengarse sobre los parientes del autor?
Esa es la venganza privada, fjense ustedes que uno podra decir que ah estamos
afectando ms el derecho a la vida porque podra eventualmente quitarse la vida a una
tercera persona pero a lo mejor podra ser ms disuasivo o sea cuantas personas no lo
pensaran 2 veces si en vez de pensar que el castigo va a recaer sobre ellos mismos
piensan que el castigo puede recaer sobre cualquier miembro de su familia, as operaba,
entre parntesis, la venganza privada en la poca medieval.
Entonces el primer problema de decir que la garanta constitucional del derecho a la
vida incluye un deber de proteccin, el primer problema es que es indeterminado su
contenido, y de hecho los ms sofisticados autores de derechos fundamentales
incluyendo a Alexy que creo haberlo citado en otra ctedra, dice mire esto implica el
deber de hacer algo, aunque no se sepa qu, pero algo, ese es el mayor grado de
determinacin: hay que hacer algo aunque el algo queda a eleccin del legislador.
2) El segundo problema del deber de proteccin es: Qu pasa si el legislador no acta?
Cmo hago yo constitucionalmente operativa la omisin? a alguien se le ocurre? Ya
pues Qu pasa si el legislador no hace nada, o sea mire usted tiene el deber de
proteccin, tiene que hacer algo y el legislador duda entre varias alternativas y no hace
nada?
Alumno: que se desarrolle por va jurisprudencial.
Profesor: ya, pero en trminos prcticos eso que significara? Que el juez tenga que
hacer que cosa? Por ejemplo si no est penalizado el homicidio y se comete un
homicidio, tiene que determinar el contenido de qu cosa? La constitucin no dice
nada, solo consagra el derecho a la vida y algunos autores dicen que de aqu emana un
deber de proteccin, y si detectamos este deber de proteccin y el legislador no hace
nada Qu pasa ac? la respuesta ms cercana es que el juez resuelve pero qu significa
que el juez resuelva? Que el juez tome una decisin respecto del deber de proteccin, o
sea volvemos al tiempo del derecho judicial total porque el juez puede decir que hay un
delito an cuando no haya ley diciendo que hay un deber de proteccin pero esto es
peligroso porque con esto el principio de legalidad se nos va a las pailas, porque el juez
resuelve an cuando no haya ley. No digo que esa sea la situacin de Chile, sino que
este es un callejn sin salida al que nos lleva esta tesis de que el derecho a la vida ms
que una libertad es un deber de proteccin.
El caso de la huelga de hambre es un problema, porque la huelga de hambre en la
forma de manifestacin extrema del ciudadano contra el orden coactivo del estado, yo
dejo de comer y si el estado me obliga a comer porque protege el derecho a la vida, so
pretexto de proteger mi derecho a la vida me neutraliza como persona agente de
protesta.

157
Pero vamos al tema: libertad o derecho? Y si yo digo derecho porque implica el deber
de proteccin nos encontramos con los 2 problemas dichos anteriormente.
Ahora, Qu es la vida? Ac nos ponemos metafsicos. Esto se vincula con 2 preguntas que
trataremos despus. No est claro el momento en que la vida termina y nuevamente el deber
de proteccin implica una pregunta de: Qu es lo que puede hacer el estado respecto de las
acciones destinadas a terminar la vida y en qu momento de la vida? O sea aqu hay un mbito
que no est determinado en Chile, ni la jurisprudencia ni la doctrina lo ha precisado.
Una vez que una persona entra por ejemplo en un estado de coma profundo, est vivo porque
no es muerte cerebral, es un sueo profundo y esa persona se mantiene en el tiempo y
entonces una ley que autoriza por ejemplo a desconectar de soporte vital a la persona despus
de 2 aos de coma profundo, atenta o no atenta contra el derecho a la vida? o la inversa en
esta misma tesis de deber de proteccin si una familia no tiene los recursos para costear este
tratamiento y el estado lo niega dice: mire despus de 2 aos yo no sigo pagando, atenta el
estado contra el derecho a la vida? el problema de entrar en estos niveles lmites es que hay
tantas figuras que es difcil pensar en un criterio nico y el otro problema est al principio
porque el tribunal constitucional se ha complicado mucho con 2 conceptos que son
diferenciables uno es que (y no lo puse como derecho porque en principio est contemplado
como deber de proteccin, aqu si hay un deber de proteccin) que la constitucin consagra
como deber del legislador el proteger la vida del que est por nacer y ah si ya no le podemos
hacer el quite porque aqu la constitucin nos dice que hay un deber de proteccin, cmo
debe proteger la vida el legislador del que est por nacer? Qu pasa si no la protege? Esa es
una pregunta. La otra pregunta es que de eso se desprende claramente que la constitucin
asume que la vida humana comienza con la concepcin porque o sino no hablara de la vida
del que est por nacer la vida del nasciturus. Pero lo que pasa es que el Tribunal
Constitucional confunde el inicio de la vida humana con el inicio de la persona humana.
La constitucin ordena al legislador proteger la vida del que est por nacer y por qu le ordena
proteger la vida del que est por nacer? Porque no lo consider persona para efectos del
inciso 1 del 19 n1. La constitucin asegura a todas las personas el derecho a la vida, si el
nasciturus fuera persona ya estara ah, no tendra sentido el inciso 3 por s solo, si lo tiene es
porque justamente la constitucin separa la nocin clsica de la persona que es un atributo que
da el derecho de la existencia natural que comienza al momento de la concepcin. El tribunal
Constitucional los mezcla y dice que en el fondo la constitucin afirma la existencia la persona
desde el momento de la concepcin. De esa manera logra conectar el 19 n1 con el inciso 1
inciso 3 (as lo dice, est en el minuto 22:13) Por qu hace esta afirmacin el Tribunal
Constitucional? Sus famosos casos sobre las pldoras. Sus fallos sobre Pldora 1 y pldora 2.
Tanto en pldora 1 como en pldora 2 hace esta afirmacin ms todava en pldora 2 porque
pldora 1 se lo saca por un tema de calificacin administrativa de un acto ejecutivo pero en
pldora 2 entra en un tema y dice mire yo quiero saber si la pldora es o no abortiva y es

158
relevante saber si lo que yo estoy conociendo es una persona o es meramente un nasciturus

porque si es el nasciturus el legislador tiene mayor mbito de opcin porque solamente tiene
un deber de proteccin en cambio si el nasciturus es persona est protegido por el 19 n 1
inciso 1 y por lo tanto el legislador no tiene margen de eleccin.
Alumno: en caso de una ley que permita el aborto teraputico se tendra que hacer una
reforma constitucional en esta parte?
Profesor: El aborto teraputico es una situacin mdica bastante precisa que consiste en una
condicin en que de desarrollarse el embarazo no podr ser llevado a trmino en buena forma
o bien con un alto o riesgo o casi certeza de muerte de la madre, esas son las dos hiptesis se
necesita reforma constitucional para el aborto teraputico? Est excluida la legtima defensa
de nuestra constitucin? Si alguien me ataca por medios que presumiblemente me hacen
temer por mi vida y yo me defiendo. En trminos de eximente la legtima defensa para efectos
constitucionales permite que no se me castigue aun cuando mate a alguien. El fundamento de
fondo de esto pasa porque era l o yo; era una vida u otra vida, esto se asimila al aborto
teraputico, que es otra situacin en la que el legislador tiene que optar entre dos vidas con un
elemento adicional; cuando se plantea la situacin de aborto teraputico lo ms probable es
que cuando se produzca el parto muera la madre o el hijo. A este respecto, tiene la CPR que
modificarse para que el legislador opte entre dos bienes jurdicos de la misma entidad? A
juicio del profesor no, porque existe un principio general del derecho: el caso de la Tabla
Carnedica que es un caso en que no es legtima defensa pero en el que se aplica el mismo
problema: dos personas caen al mar y se agarran de una tabla ninguno de los dos sabe nadar y
uno empuja al otro: no es legtima defensa porque no est siendo atacado. La gracia de este
caso es que de no haber mediado esto moran los dos, pero el otro muere por su conducta. La
idea bsica es que cuando se enfrentan dos bienes de la misma entidad que no es posible
salvar al mismo tiempo, el derecho por regla general no toma una decisin a menos que haya
algn otro elemento; en el caso de la legtima defensa yo eximo de castigo al sujeto que no es
el agresor.
Esto no se extiende al Estado de necesidad exculpante puesto que aqu existen bienes que no
son de la misma entidad, por ejemplo, si se mata a otra persona porque tengo que comer para
vivir y esa persona tambin tiene ese nico pedazo para poder vivir, de matar a esa persona,
tambin se est en estado de necesidad pero no es exculpante respecto del hurto pero no de la
muerte de la persona.
INTEGRIDAD PSIQUICA
Es un concepto difcil de abordar y es muy moderno (es una garanta que por regla general no
aparece en los textos constitucionales sino hasta despus de la Segunda Guerra Mundial).
Origen Histrico. Responde a formas especficas de afectar a los individuos que tienen que
ver con la prdida de su capacidad de formacin de consciencia y de identidad moral.
Especficamente esto se refiere a dos ejemplos:

159
i. la estimulacin subliminal que es aquella que llega a nosotros sin que podamos percibirla
conscientemente. Para que nosotros veamos una imagen continua y no separada, debe llegar a
nuestras vistas 30 imgenes en una secuencia. De no ser as vemos el cambio, vemos las
imgenes, siendo que en realidad, a propsito de la percepcin, son cuadros separados. La
estimulacin subliminal se haca tomando en cuenta este dato: cada 31 cuadros, en los cines, se
mostraba una imagen de Coca Cola, la gente cuando sala de ellos, aumentaba a un cien por
ciento el consumo de la bebida. Esto ocurra porque aunque la consciencia no lo vea, el
cerebro registra la imagen de Coca cola. Uno nunca la vio, pero la coca cola est ah. La
estimulacin atenta contra la identidad psquica ya que sta comprende toda intervencin que
no permite al sujeto formar su consciencia (no pas por este filtro). Hoy por medios
tecnolgicos existen muchos ms.
ii. Existencia de una intervencin que destruye el proceso de construccin de identidad de una persona. Se
parte de la idea de que las personas no son nada, solo estn siendo; la identidad es un
proceso de construccin permanente y continua, y es por ello que no nos damos cuenta. Pero
dicho proceso se puede interrumpir y la tcnica existe bajo el nombre de Lavado de cerebro, a
partir del cual se interrumpen los flujos de construccin de identidad; se somete a un sujeto a
estmulos extremos, adoctrinamiento, privacin de sueo, sonidos fuertes. Finalmente, la
identidad se derrumba, uno puede ser moldeado literalmente adquiriendo una personalidad
completamente distinta o se pueden modificar sus creencias, hacer a una persona racista.
Por lo tanto, esto existe, la idea de la integridad psquica es proteger al individuo contra esto,
en general contra aquellos procesos que impiden la reconstruccin de los procesos de
formacin de identidad.
Significado o alcance de la integridad squica.
Qu significa esto? Esto es muy importante porque hoy la doctrina y jurisprudencia han ido
por el camino equivocado, esto significa que la libertad squica no est asociada a una simple
incomodidad, dolor o afectacin de nuestra mente, es muy frecuente encontrar en la
jurisprudencia frases tales como el accidente al producir la muerte de su padre le caus una
grave alteracin en su integridad squica. La muerte de un padre, hermano, pololo, etc., puede
producir pena, dolor, incluso depresin, pero ese dolor, pena o depresin no es equivalente a
los procesos que utiliza el individuo para mantener su personalidad y enfrentar esa pena, dolor
o depresin, y a lo que apunta la integridad squica es a esos procesos, a los procesos que
permiten mantener la continuidad del individuo y su personalidad. Entonces si alguien dice
me produjo dolor eso no atenta contra la integridad squica, produjo un dolor moral o un
dolor fsico, perdonando la expresin el mero dolor a uno no lo desconchinfla, aunque no
entiendan la expresin desconchinfla, les suena a algo, como a perder la estabilidad y no poder
recomponerse. El individuo tiene posibilidad de recomponerse frente a las alteraciones de la
vida (ira, pena frustracin, etc.) y uno se mantiene con sus altos y bajos, uno sigue siendo el
mismo, quizs un poco ms triste, feliz, pero el mismo. Ahora, si en algn momento eso se
perdiese y no pudiera desarrollar los procesos que permiten recomponerse, ah se ve afectada la
integridad squica, pero para eso no basta un dolor o una molestia. Por ej. supongamos que
tengo una relacin sentimental y la termino, y la nia en cuestin me hace un escndalo y me
dice no terminemos, si terminamos me voy a matar puede ser desagradable, me puede dar
pena, pero ya pas. Pero si por ejemplo yo salgo de la casa y me encuentro con ella, me subo al
auto y veo q ella est en el espejo, llego a la universidad, me voy a bajar y la veo en la ventana,

160
estoy en clases y veo la sombra que se pasea por afuera, eso puede llegar a afectar la integridad
squica porque uno termina por desequilibrarse. Uno se desequilibra cuando deja de hacer
cosas normalmente porque tiene la expectativa de que sea lo que haga esa persona va a estar
ah y ah se afecta la integridad squica, ah uno se desconchinfl. (Luego el profe cuenta su
experiencia personal que una alumna lo acosaba)
Ni la integridad squica ni la fsica tienen habilitadas intervenciones, la CPR no habilita
intervenciones como s lo hace por ejemplo en el caso que vimos antes de la inviolabilidad del
hogar. S est habilitada la intervencin en la vida, en la pena de muerte que puede imponerse
por delitos aprobados por ley de qurum calificado.
Art. 19 n1 inc.3:
La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con
qurum calificado.
Fjense ustedes que en este sentido nuestra constitucin es ms restrictiva que la convencin
europea de derechos humanos, uno podra decir que el estndar es ms alto porque la
convencin europea de derechos humanos contempla otros 3 casos en que la muerte de una
persona en manos de agente del Estado es considerada lcita, legtima. Uno de ellos es la pena
de muerte, el segundo caso es la pena que se produce con ocasin de la fuga de una persona
legtimamente privada de libertad cuando los medios utilizados son proporcionados para evitar
la fuga, por ejemplo un disparo al aire detenga su disparo, luego otro disparo al aire, y
despus el sujeto que dispar en las piernas se equivoc y dispar en la nuca, ah estaramos en
un caso de muerte legtima, y el tercer caso cuando se produce tambin como resultado de
medida proporcionada para redimir disturbios pblicos. En cambio en nuestra CPR la nica
hiptesis de intervencin legtima del derecho a la vida sera el caso de la pena de muerte.
Pregunta de alumno: No se puede hacer una crtica al respecto debido a que se deja entregada
a una ley de qurum calificado, una crtica como la que se hace al art 19 n 5?
Respuesta: una crtica hasta cierto punto porque si ud. se da cuenta, en el caso de la vida no
hay nada ms que proteger que no sea la vida misma, o sea, la gracia del 19 n5 es que si yo
optaba por la decisin legal privaba completamente de contenido la proteccin, en cambio
aqu en el fondo se deja absolutamente entregada a la decisin poltica que delitos sern
castigados con pena capital. Lo que falta en nuestra CPR (y que quizs es lo que le llama la
atencin) es algo que en algn momento en Chile estuvo, que es el principio de
proporcionalidad de las penas, debiera decir (como dijo alguna vez una CPR) en el fondo que
el castigo debe ser proporcional a la conducta y en Chile hoy no existe y se puede dar algo tan
absurdo como que un homicidio puede ser castigado con 3 aos y 1 da y el robo de una gallina
puede ser 5 aos, se fija? Pero eso sera una garanta aparte.
Pregunta de alumno: Alguna vez se ha aplicado la pena de muerte?
Respuesta: S, por ejemplo en 1982 se aplic en Quillota en el caso de los sicpatas de via.
Adems an existe en Chile en la justicia militar. Ahora, lo que pasa es que hay un problema

161
interesante, lean el Pacto Internacional de Derechos Polticos y Civiles y la Convencin

Americana respecto al estatuto de pena de muerte de los pases suscritos, porque dice que se
debe tender a la abolicin progresiva de la pena de muerte, pero hay un mbito en que si usted
elimina la pena de muerte renuncia a la seguridad nacional, que es el caso de desercin en el
campo de batalla, porque resulta que en todas partes del mundo si usted deserta del campo de
batalla cuando est en combate lo fusilan, por la sencilla razn que el impulso natural del ser
humano es arrancar. La nica forma de hacer que las personas se mantengan en campo de
batalla es que piensen en los siguientes trminos En el campo de batalla usted puede morir o
no, pero si usted arranca le aseguro que muere.
Bien, entonces no hay autorizacin (a diferencia de la vida) constitucional a intervencin de la
integridad squica y fsica.
INTEGRIDAD FSICA
Que protege la integridad fsica?
En primer lugar protege la integridad somtica, ya por el ao 2000 A.C haban algunos
tratados entre reyes Iguitas y egipcios que protegan la integridad fsica de los prisioneros
intercambiados, decan si usted me devuelve a este sujeto yo no le cortar la lengua, la nariz,
orejas etc. Una idea bsica de la proteccin a la integridad somtica. Sin embargo esto no ha
sido uniforme a lo largo del tiempo. En Europa hubo una gran cantidad de tiempo en que el
castigo penal usual era la mutilacin, una cortadita de lengua, de oreja, etc. hasta el da de hoy
algunos cdigos religiosos prescriben el desmembramiento del rgano que nos lleva a pecar,
por ejemplo el que hurta le cortan la mano, el que profiere algn insulto le cortan la lengua, etc.
Entonces, la idea de la integridad fsica:
Primero: Integridad somtica, o sea, que no se remueva nada de mi cuerpo, pero al mismo
tiempo, proteccin frente a las intervenciones ilegitimas, por qu? Porque no sacara yo nada
con decir mire yo voy a abandonar este mundo con mi mismo cuerpecito, pero durante un mes
me metieron un tubo en la guata para mirarme como yo coma, esto sera una intervencin
somtica, intervencin en el ms preciso sentido de la expresin. Entonces a eso me refera
con el hecho que uno salga con ms hoyitos de los que Dios me dio o de los que yo haya
consentido, por ejemplo, que me haga un pearcing, un agujerito adicional por una operacin,
etc.
Qu cosas no cubre la integridad fsica o la integridad somtica:
-
Aquellos tejidos que no forman rganos, que pueden regenerarse naturalmente, o sea
estamos hablando de pelo y uas, porque adems hay que reconocer que esta es una
interpretacin interesada desde el punto de vista carcelario, porque hay al tipo que
cortarles las uas y el pelo!! porque estos se regeneran (bueno la mayor parte de las
veces porque hay veces que no hay nada que hacer). Podramos decir que pueden
removerse sin dolor porque no tienen terminales nerviosos como en el pelo y las uas.

162
Sin embargo, como la CPR no admite o no contempla una habilitacin para las intervenciones
corporales, los casos legales en Chile que contemplan estas intervenciones corporales sin el
consentimiento del afectado deben entenderse inconstitucionales.
// Aqu hay un [], cuando al principio del movimiento estudiantil se incorporo la idea de
una nueva constitucin, yo pensaba para mis adentros (aunque uno no puede pensar para
sus afueras) porque esta cuestin de una nueva constitucin, cul es la tonterita de esta nueva
constitucin?... Yo me pregunto, alguien me puede garantizar que una nueva constitucin ser
buena, ser de buena calidad? Lo nico que me garantiza es que ser nueva pero que sea de
calidad? esto es como cuando uno lleva una larga relacin, uno quiere al final a la vieja con sus
defectos y con sus virtudes, a lo ms se pueden arreglar ciertos defectos, las mandamos a
buenos aires a enchularse, etc. En materia de organizacin humana es mejor arreglar los
defectos de la CPR que hacer una nueva, es mejor ir corrigiendo las instituciones que
embarcarse en una CPR completamente nueva, cuando uno ya las conoce, es lo que paso con
la CPR de Alemania, que al principio era muy buena pero a pasar el tiempo se dieron cuenta
que tena unos problemas de estructura y se vio efectivamente cuando Hitler llego al poder. //
Volviendo al tema, en resumen, no hay habilitacin constitucional para intervenciones fsicas
no consentidas, y esto es bastante importante porque nuevamente en el Cdigo Procesal Penal
vean ustedes que hay un precepto que autoriza algunas intervenciones corporales sin
consentimiento, ejemplo exmenes fsicos en los cuales no ha consentido el individuo. Fjense
que en algunas partes, por ejemplo Alemania, a ustedes no les pueden tomar una muestra de
ADN sin su consentimiento incluso el cotonsito para la saliva, aunque yo no dira que es
intervencin corporal, no lo pueden usar sin consentimiento. En cambio aqu el juez si puede
ordenar que me tomen un examen de sangre, o sea que me pinchen, que me hagan un agujerito
que Dios no me dio, ven ustedes la diferencia?
Luego, una cuestin distinta es la prohibicin de apremios ilegtimos, que es ms amplia.
Aqu no puedo darles un estndar o criterio nico sino podramos ir a la casustica, cuando
cualquier trato esto es equivalente a la figura de los tratados internacionales de los tratos
crueles, inhumanos o degradantes- por ejemplo, usted est sometido a un interrogatorio
policiaco y quiere ir al bao y no lo dejan, un trato degradante porque la alternativa era
aguantarse hasta que pase lo que tiene que pasar o le pide permiso a la polica y se hace ah
donde esta, otra cosa, usted lleva 3 hrs. detenido en una sala cerrada donde hay 35 de calor y
pide agua y no le dan. No lo he querido mencionar pero es evidente, obvio, que aqu est
contenida todo tipo de torturas, porque la tortura no necesariamente tienen que ser un
atentado contra la integridad fsica o squica, la desprivacin de sueo, no necesariamente
inmediatamente atenta con la integridad fsica pero puede ser una forma de tortura, amenazar
al sujeto con que se le va a ejecutar, claro no causa pasivismo un atentado contra la integridad
fsica pero es un forma de torturar, aqu es muy amplia la expresin de apremios ilegtimos,
ahora por qu es relevante la expresin? porque significa que hay apremios ilegtimos. En
nuestro pas afortunadamente solo tenemos como apremios ilegtimos la privacin de libertad
en qu consiste el arresto (recuerden ustedes que deben buscar un concepto de arresto, de
detencin y prisin, no se lo pidan a los ayudantes) pero, el arresto es un apremio legitimo, una
privacin de libertad para el cumplimiento de una obligacin de carcter civil o publico.
Comentarios, preguntas?

163
Nicols espejo pregunta: Profesor usted cuando hablo de la integridad fsica usted dijo que
protege la integridad somtica y la proteccin para la intervencin ilegtima porque no
contempla la habilitacin constitucional para las intervenciones
Aldunate responde: Lo que pasa es que el concepto genrico es que protege frente a
intervenciones ilegitimas, y en el estado actual de nuestra regulacin constitucional todas las
intervenciones son ilegitimas por lo que nuestra CPR no habilita de la intervencin
Nicols Espejo: Entonces en todos los dems derechos donde no existe una habilitacin
tambin se protege la intervencin ilegitima
Aldunate: Si, contra toda intervencin
Una sola vez me ha pasado una talla peor, que en una caminata de cinco das, el primer da
llego y veo que no haba llevado abre latas. Tuve que caminar cinco horas de vueltas, hasta el
auto, donde haba dejado el abrelatas, echarlo a la mochila. A lo mejor aqu no haba nada que
hacer. No s si ustedes han tratado de abrir una lata con piedrases casi imposible. A menos
que uno la reviente, pero si la revienta, ya se perdi el contenido
Dejaremos iniciado dos temas de la prxima semana. Haremos una pequea cesura; y digo
cesura porque hablaremos de algo que es en parte libertad y en parte derecho: la libertad de
asociacin y el derecho de asociacin.
Y dejaremos iniciado el tema del recurso de proteccin para que luego lo termine el profesor
Pea. El recurso de proteccin fue creado por el acta constitucional N3 de 1976 (todo esto
est en el panfleto).
EL RECURSO DE PROTECCIN
No haba una accin que permitiese proteger a nivel jurisdiccional los derechos, tal como
exista el Habeas Corpus. Y por lo tanto, ni se intentaba, por un ladoY como no se
intentaba, los tribunales tampoco daban proteccin jurisdiccional a derechos constitucionales
distintos de aquellos protegidos por el Habeas Corpus: la libertad personal y la seguridad
individual. Ahora, esto lo destaco porque, por ejemplo, en Argentina la situacin era parecida:
slo haba Habeas Corpus. Pero los argentinos, en la dcada del 50 del siglo pasado, aceptaron
por va jurisprudencial el amparo de derechos constitucionales. El razonamiento de la Corte
Suprema Federal fue el siguiente: si hay derechos constitucionales consagrados y protegidos
por la Constitucin, aun cuando no haya una accin constitucional especfica, los tribunales
deben darle amparo. Despus este razonamiento evolucion y hoy est recogido en la
Constitucin Federal Argentina. Aqu en Chile no ocurri esto.
Hay otro aspecto del contexto que es importante mencionar: en Chile tampoco haba una
jurisdiccin contencioso-administrativa, como tribunales especializados para conocer de las
reclamaciones de los particulares contra los actos de la administracin, y los tribunales
ordinarios (de primera instancia o comunes) se negaban de conocer de las causas en que se
reclamase contra actos de la administracin. Y por qu se negaban? Porque exista el art. 87

164
que entregaba el conocimiento de las reclamaciones contencioso-administrativas a tribunales

administrativos. Entonces, el efecto de darle a esta disposicin un carcter programtico era la
argumentacin de los tribunales de primera instancia: como la Constitucin se los entrega a
ellos, y no han sido creados todava, no hay competencia para conocer de esta materia. Hoy,
si interpretsemos esta norma no como programtico, sino como directriz de lo que debiese
hacer el legislador, lo que uno debiese decir es cuando existan esos tribunales, conocern ellos
de las reclamaciones administrativas; pero mientras no existan, algn tribunal deber darme
tutela judicial efectiva a mi reclamacin contra la administracin; y a falta de otro tribunal, ser
el tribunal de competencia comn en lo civil? Esta sera la lgica hoy, y as est operando la
distribucin de competencias hoy: los tribuales ordinarios conoce de las reclamaciones contra
la administracin.
Pero volvamos un poco atrs en el tiempo: no existan tribunales contencioso-administrativos
ni la actual interpretacin de que los tribunales ordinarios son competentes para conocer de
estas reclamaciones. Menciono esto porque el recurso de proteccin vino a ser una respuesta a
estas dos ausencias. La ausencia de una accin para proteger derechos fundamentales distintos
al Habeas Corpus, y la ausencia de medios judiciales de impugnacin de actos administrativos.
Estas son las dos lneas que convergen en la creacin del recurso de proteccin; y, en trminos
de su desarrollo ulterior, se constata que el recurso de proteccin ha sido mayoritariamente la
accin utilizada para reclamar contra actos de la administracin; ha sido, de alguna manera, EL
procedimiento contencioso contra los actos del Poder Ejecutivo en sus distintas
manifestaciones.
La regulacin y estructura la vern con el profesor Pea, pero me interesa destacar un solo
aspecto que ha significado el gran problema del recurso de proteccin. Si recuerdan el Habeas
Corpus, su principal objeto, o al menos su objeto original como accin, o lo que pretenda
garantizar era la seguridad individual. O sea, es originalmente una accin pensada para revisar
que se cumplan los requisitos de una intervencin en la libertad individual. Por lo tanto, en lo
referente a complejo de garantas que contempla, el Habeas Corpus tiene una estructura trial:
libertad personal garantizada por la seguridad individual, y sta a su vez, garantizada por el
Habeas Corpus. Entonces se dijo dotemos al recurso de proteccin de la misma estructura,
se dijo expresamente creemos una especie de Habeas Corpus para los otros derechos
constitucionales Cules derechos constitucionales? Los del art. 20, que son casi todos salvo la
libertad individual, la seguridad personal, ciertas garantas relacionadas con el procedimiento
judicial (salvo 19 n3 i.V) y los denominados derechos sociales. Entonces, Cul fue el
problema? A quienes crearon la accin de proteccin se les olvido un pequeo detalle y es que
los dems derechos por regla general carecen de una garanta equivalente a la seguridad
individual. O sea, es un procedimiento que es muy sencillo, que incluso uno podra
preguntarse si en el caso del recurso de proteccin estamos ante un proceso o ante una especie
de procedimiento administrativo con apariencia de juicio. Porque la gran pregunta de todo
proceso es Qu es lo que se pelea?. Y se darn cuenta que las reglas del juicio ordinario son
justamente reglas muy cuidadosas para fijar lo que se disputa: demanda, contestacin, replica y
duplica, todo ello para que el juez sepa exactamente qu es lo que se est disputando en el caso
del derecho; y la fijacin de puntos de prueba, para que yo sepa qu es lo que se est
disputando en el caso del derecho. Pero en el mbito del proceso del recurso de proteccin no
existe eso. Alguien dice que fue lesionado en algn derecho, y se enva un informe al presunto
lesionador. Ahora, ese informe viene de la estructura del Habeas Corpus, pero por una

165
sencilla razn: porque ese informe se vincula con el cumplimiento e incumplimiento de la

garanta de la seguridad individual. Seor juez, este seor fue detenido por la orden del juez
X, llevado a la crcel X, dentro del plazo de 24 horas, fue debidamente registrado, se ha puesto
a su conocimiento que se ha dado una copia de su orden de detencin. Aqu el informe dice
que yo cumpl con la garanta de la seguridad individual. Pero en el recurso de proteccin, el
informe viene siendo una defensa. Entonces, el problema que se ha producido es que siendo el
Habeas Corpus una accin de carcter cautelar, o en otras palabras, una accin que vela por
el cumplimiento de los requisitos de la privacin de libertad, pero sin pronunciarse sobre el
fondo (no es el Habeas Corpus, por ejemplo, la forma de decidir la responsabilidad penal de
una persona), su pariente o gemelo histricamente, que era la accin de proteccin, se ha
inclinado o ha mutado hacia una accin con carcter declarativo: tiende a decidir el fondo
del asunto planteado.
Para que se entienda mejor: en el CPC, en lo referente a los interdictos posesorios
encontramos la llamada querella de restablecimiento. Conforme a ella, aquel que estando en
posesin o incluso en tenencia de un determinado bien, y que le es arrebatado con violencia
por otro, puede pedir que se devuelvan las cosas al estado anterior, esto es, que se le restituya
el bien arrebatado, para que una vez all puedan seguirse las acciones correspondientes ante la
justicia ordinaria. La lgica del recurso de proteccin era originalmente ms o menos parecida;
una especia de atrs sin golpes. Sin embargo, esta ha ido evolucionando hacia una accin en
que, una vez que se resuelve un asunto, como est radicado en primera instancia en la Corte de
Apelaciones, y en segunda en la Corte Suprema, una vez que esta ltima ha resuelto el recurso,
es muy difcil ver que alguien inicie una accin ordinaria ante un Juzgado de Letras para
revertir lo resuelto en la accin de proteccin. Entonces, en trminos prcticos, la accin de
proteccin ha empezado a funcionar como una accin declarativa.
Esto se ha incrementado o agravado por el hecho de que originalmente la accin de proteccin
era una accin cautelar, pero en la regulacin de la accin de proteccin se incorpora a su vez
un procedimiento cautelar, que es la orden de no innovar.
En el recurso de proteccin de CODELCO contra Anglo American se dict una orden de no
innovar que paraliza la posibilidad de que se venda Anglo American a terceras partes (esa sola
prohibicin si llega a durar a enero, va a solucionar por lo menos la mitad del caso, que es el
24,5% que le quedaba por vender a Anglo American).
Es lamentable que la accin de proteccin haya mutado en una accin declarativa porque la
esencia de un efecto declarativo ante la judicatura es que se obtenga dicho efecto declarativo a
travs de un debido proceso. La forma en derecho es garanta. Es garanta porque lo que uno
quiere es que las pretensiones de la otra parte sean examinadas. Leyendo el auto acordado que
regula el recurso de proteccin, uno se da cuenta que en esencia el recurso de proteccin opera
de la siguiente manera: yo a usted le digo que cuando viene a clases interrumpe mientras estoy
enseando, por lo que interpongo recurso de proteccin y solicito que sea excluido
permanentemente de mi clase. El alumno se encuentra con este lbelo y alude que es una
brutalidad, y emite un informe si es que la Corte se lo pide (en cuanto afirma que solo hace
preguntas y adems tiene su derecho a entrar a clases). Con esos dos argumentos el alumno va

166
a la Corte, hay un alegato y la Corte decide (por regla general no hay prueba, no se ha fijado la
cuestin controvertida, ni siquiera se dice que hayan garantas de emplazamiento, porque el
informe lo pide la Corte por correo certificado al domicilio que yo haya indicado). Puede que
no se haya sido emplazado, ni siquiera notificado; y sin embargo eventualmente el asunto
puede llegar hasta la Corte Suprema y con ese puro trmite (ni escritos, solo informe y un
alegato). Y con solo esto la Corte Suprema puede decirle al alumno que nunca ms vaya a
clases. Si eso es declarativo (en trminos prcticos, si eso produjo cosa juzgada) y por lo tanto
no se podr ir ante otro tribunal a revertir el fallo, es por lo menos preocupante. Se trata de un
procedimiento sumamente light, que el profesor cree que casi es un procedimiento
administrativo, en el que uno puede ser privado de manera permanente de sus derechos.
Hay una preocupacin adicional, o mejor dicho, una constatacin adicional de un efecto y es
que, como este es un recurso as de rpido y no hay equivalencia en la jurisdiccin ordinaria
para proteger derechos fundamentales, se ha recurrido mucho a la accin de proteccin y
precisamente porque no hay determinacin del objeto controvertido, los derechos
constitucionales se han desperfilado completamente, porque son lo que cada una de las Cortes
quieren que sea para el caso concreto (a partir de esto llegamos a que una Corte diga que el
derecho a la vida se pueda impetrar contra su propio titular por parte de la Direccin Regional
del Servicio de Salud que interpone un recurso de proteccin en contra de una huelga de
hambre; o el Intendente de la X regin pueda trasladar coactivamente a los habitantes de
Chaitn a Puerto Montt, siendo que eso solamente se puede hacer en estado de excepcin
constitucional, so pretexto de que estaba amenazada su vida y su integridad fsica por el
volcn).
Martes 29 de Noviembre de 2011

DERECHO Y LIBERTAD DE ASOCIACIN ADJUNTO EN OTRO ARCHIVO
APARTE, YA QUE CONTIENE COMENTARIOS DE S. CHANDA QUE SON
INCOMPATIBLES CON EL FORMATO USADO EN NUESTRO DOCUMENTO.
RECURSO DE PROTECCIN
i.
Origen histrico:
Los primeros antecedentes del recurso de proteccin se remontan a principios de los aos 70
en el cual se elaboran 2 proyectos que tienen por objeto hacer extensivo la proteccin del
recurso de amparo a otros derechos garantizados por la constitucin distintos de la seguridad
individual, cuales son estos 2 proyectos:

167
En primer lugar encontramos un proyecto que es elaborado por el departamento de derecho

pblico de la Universidad de Chile.
En segundo lugar encontramos un proyecto personal de los profesores JAIME NAVARRETE y
EDUARDO SOTO KLOSS, precisamente este ltimo proyecto es recogido el ao 72 por los
diputados CARNELLO y DIEZ, que toman como base este proyecto para presentar una mocin
de reforma constitucional, sin embargo ocurri el golpe de estado en el ao 1973, sin perjuicio
de ello esta nocin de hacer extensiva el recurso de amparo a otros derechos garantizados por
la CPR subsiste y subsiste principalmente porque la comisin de estudios de la nueva CPR
toma este proyecto de los profesores y la mocin de reforma constitucional, para incluirlo en
este proyecto de la CPR, esta inclusin se manifiesta en 2 circunstancias:
1) Se incluye el recurso de proteccin en el acta constitucional nmero 3 del ao 76
2) Se incluye en el texto definitivo de la CPR de 1980 en el art. 30 y subsiste esa
regulacin hasta nuestros das.
ii.
Naturaleza jurdica:
Si bien el recurso de proteccin se denomina recurso, en realidad no es un recurso, en nuestro

sistema un recurso es un medio de impugnacin de resoluciones judiciales, por lo tanto en este
caso el recurso de proteccin no tiene por objeto la impugnacin de resoluciones judiciales
sino que tiene por objeto el restablecimiento del imperio del derecho frente a actos u
omisiones ilegales o arbitrarias. Una definicin es que es una accin constitucional que tiene
por objeto la eficaz cautela de los derechos fundamentales reconocidos en la CPR. El recurso
de proteccin es una garanta jurisdiccional constitucional en sentido estricto, la diferencia
entre garanta y derecho; la garanta es el medio de proteccin de los derechos y existan
diversos tipos de garantas, garantas normativas, garantas jurisdiccionales, garantas de
interpretacin, precisamente la accin de proteccin es una garanta es una garanta
jurisdiccional constitucional porque est reconocida en la CPR y protege los derechos
fundamentales reconocidos en la CPR, es un remedio que existe para lograr la eficaz cautela de
los derechos consagrados en la constitucin.
Naturaleza de la accin o recurso de proteccin desde un punto de vista procesal:
Se discute si la accin de proteccin, es una accin declarativa o una accin cautelar, por qu
es importante esta distincin?, es importante al momento de calificar los efectos del fallo
pronunciado en sede de proteccin. El fallo va a tener efectos distintos si se trata de una
accin declarativa o si se trata de una accin cautelar.
a) Primera postura: Sostiene que la accin de proteccin es una accin declarativa, esta
postura es sostenida por el profesor EDUARDO SOTO KLOSS. Para este profesor la
accin de proteccin va a declarar una situacin jurdica existente, va a declarar que un
acto u omisin antijurdica de un tercero que menoscaba o causa dao al ejercicio

168
legitimo de un derecho fundamental. Eso es lo que va a declarar la sentencia de

proteccin. En este caso, que medidas van a tener el carcter de cautelares, no va a ser
la sentencia de proteccin (porque se refiere al fondo), sino que van a ser las medidas
de proteccin adoptadas por el tribunal una vez declarada la antijuridicidad. Entonces
por ejemplo la nocin que tienen los tribunales de justicia en torno a la accin de
proteccin es una accin declarativa, la prctica jurisprudencial es as, entonces ac
encontramos que existe una accin cautelar dentro de la sentencia de proteccin que es
la orden de no innovar, en este caso justamente va a tener el carcter cautelar la orden
de no innovar y no la sentencia de proteccin en s y por lo tanto en este caso la
sentencia de proteccin va producir cosa juzgada respecto de otros procedimientos, en
lo que respecta a la antijuridicidad de la accin u omisin, o sea para otros
procedimientos la accin u omisin antijurdica que se seale en el procedimiento de
proteccin va a tener cosa juzgada.
b) Segunda postura: Entiende a la accin de proteccin como una accin cautelar, las
acciones cautelares son manifestacin de las facultades conservadoras de los tribunales
ordinarios de justicia, son aquellas que tienen por objeto velar por el respeto a los
derechos fundamentales garantizados en la CPR, entonces en este caso la sentencia de
proteccin no produce cosa juzgada respecto de otros procedimientos y ac la
sentencia lo que va a adoptar son ciertas medidas tendientes a proteger el ejercicio
legitimo de un derecho fundamental por ejemplo una medida precautoria, una medida
cautelar, la sentencia de proteccin va a determinar esa situacin, no se va a pronunciar
respecto al fondo. Un ejemplo burdo, en este caso lo que viene a hacer la accin de
proteccin, es algo similar a los interdictos posesorios en el sentido de que por
ejemplo, aqu hay 2 nias, y estas 2 nias se pelean por l, y en este caso una le pega
ms a otra, entonces lo que va a hacer la sentencia de proteccin tomar a las 2 nias y
colocarlas en el lugar en que puedan ejercer sus derechos libremente de acuerdo a lo
sealado en el ordenamiento jurdico, o sea no se va a pronunciar si el golpe de ella o
de ella es antijurdico o no, sino que va decir mire sabe que, dejen de pelear, y si existe
alguna cuestin de fondo que ustedes tengan que determinar, vayan a los tribunales
establecidos en el ordenamiento jurdico.
iii.
Objeto:
Cuando se habl del origen histrico, se dijo que la accin de proteccin tena por objeto hacer
extensivo el recurso de amparo a otros derechos garantizados en la CPR distintos de la
seguridad individual, eso fue de por qu existe el recurso de proteccin, sin embargo cuando se
hizo esta copia, cuando se quiso copiar el amparo respecto de otros derechos y le colocamos el
nombre de recurso de proteccin, se olvid una cosa, se olvido la estructura del recurso de
amparo; Tiene una doble estructura garantista, encontramos la libertad personal que est
protegido por la garanta de la seguridad individual, y encontramos que la garanta de la

169
seguridad individual a su vez est protegida por la garanta del recurso de amparo, entonces por
ejemplo en este caso en ambos recursos, que tiene que hacer el tribunal, tiene que restablecer el
imperio del derecho, tanto en el caso del recurso de amparo como en el caso del recurso de
proteccin, sin embargo nosotros sabemos cul es el imperio del derecho en el recurso
amparo; es el conjunto de requisitos constitucionales y legales para la privacin de libertad de
una persona, sin que exista un pronunciamiento sobre el fondo de una eventual privacin de
libertad con ocasin de la aplicacin de una pena. Entonces en este caso el tribunal en el
recurso de amparo qu tiene que examinar para restablecer el imperio del derecho? el
conjunto de requisitos constitucionales y legales para privar de libertad a una persona, para que
como seala el profesor Aldunate, para que la persona sea bien privada de libertad, ahora el
tribunal no tiene que pronunciarse respecto al fondo de una eventual privacin de libertad con
ocasin de la aplicacin de una pena, o sea lo que tiene que examinar el tribunal es determinar
si a usted lo detuvieron, si se cumplieron los requisitos legales y constitucionales, pero no tiene
que pronunciarse por ejemplo si usted es culpable o no de su detencin, o del delito que se le
imputa, al recurso de amparo no le importa eso, lo que le importa al recurso de amparo es que
usted sea bien privado de libertad por eso es que se seala sin que exista un pronunciamiento
respecto al fondo de la eventual privacin de libertad con ocasin de una pena, porque puede
ocurrir que a usted lo hayan detenido y se saltaron un requisito, el recurso de amparo
claramente se va a conceder y se va a declarar, y puede que se vaya a subsanar ese vicio, pero
con el amparo no se dirige a determinar si usted es inocente o es culpable, solamente va a
examinar eso.
Qu pasa con el recurso de proteccin, an cuando se copia esto del recurso de amparo no
existe un catlogo de requisitos a examinar y por lo tanto lo que sea el imperio del derecho en
la accin de proteccin lo va a determinar el tribunal en cada caso. Cual ha sido la practica
jurisprudencial en este punto; los tribunales han estimado que la accin de proteccin es una
accin declarativa y por lo tanto por ejemplo en caso de que se recurra ante un acto u omisin
de una autoridad pblica lo que hace el tribunal es sustituir el acto de la autoridad pblica, o
sea por ejemplo existe un acto de una municipalidad en contra de un particular y este particular
recurre ante ese acto de autoridad, en este caso lo que hace el tribunal es declarar la nulidad del
acto y dictar un acto nuevo, ese es el problema de la proteccin cuando se seala que es una
accin declarativa, porque una cuestin distinta es decir, sabe que municipalidad, vamos a
suspender los efectos del acto y vamos a dejar al particular en la posicin de que el pueda
recurrir en contra del acto. Eso es lo que se debera hacer pero no se hace.
En el recurso de amparo sabemos que es lo que tiene que examinar, un conjunto de requisitos
constitucionales y legales para privar de libertad a una persona, en el recurso de proteccin no
lo sabemos, por lo tanto lo tiene que determinar el tribunal en cada caso. Si se estima que la
accin de proteccin es una accin declarativa lo que hace en la sentencia de proteccin el
tribunal para restablecer el imperio del derecho por ejemplo en el caso de las autoridades
pblicas, sustituye el acto de la autoridad pblica.

170
Ahora, el objeto en el recurso o accin de proteccin es el restablecer el imperio del derecho al

igual que en el recurso de amparo, pero no sabemos bien cul es el imperio del derecho en el
recurso de proteccin, porque no existe esta estructura del recurso de amparo, o sea no existe
un catalogo de requisitos a examinar, por lo tanto el tribunal debe conocer y en cada caso
concreto va a determinarlo. Y lo que han hecho los tribunales, han estimado que se trata de
una accin declarativa y por lo tanto han sustituido actos de la autoridad, por ejemplo entre
particulares se han pronunciado sobre colisiones de derechos. Eso es lo que han hecho, no han
seguido la tesis de la accin cautelar.
iv.
Legitimados activos:
Si nosotros examinamos el art. 20 de la CPR podemos apreciar que las nicas palabras que se
refieren al legitimado activo son las palabras que configuran la expresin el, el que por
causa de actos. Que ha dicho la jurisprudencia en estos casos, que ha estimado, lo ha tomado
en un sentido amplio, son legitimados activos de una accin de proteccin; personas naturales,
personas jurdicas, personas morales (que son la agrupacin de personas naturales que no
cuentan con personalidad jurdica) y otro regalo de la jurisprudencia de proteccin tambin
seala que pueden ser legitimados activos del recurso de proteccin una autoridad pblica. O
sea un seremi puede interponer un recurso de proteccin en cuanto seremi por un acto del
Presidente de la Repblica, una municipalidad podra interponer un recurso de proteccin.
Desde el punto de vista de la teora general de los derechos fundamentales es difcil sealar que
una autoridad pblica pueda tener derechos fundamentales, pero para la jurisprudencia
proteccional, la autoridad pblica puede alegar un derecho fundamental.
Cules son los comentarios respecto al legitimado activo:
En primer lugar hay que tener en cuenta la estructura del derecho, o sea para poder determinar
el carcter de legitimado activo hay que tomar en cuenta la estructura del derecho, por ejemplo
no me parece que una empresa pueda alegar el derecho a la integridad fsica, o sea claramente
si en ese caso una empresa alega el derecho que fue lesionado como la integridad fsica, el
tribunal lo que debera hacer es no declarar admisible recurso.
En segundo lugar respecto a la autoridad, desde el punto de vista de la teora general de los
derechos fundamentales no es posible comprender que una autoridad pblica pueda alegar un
derecho fundamental, sobre todo si se tiene en cuenta que los derechos fundamentales son
normas materiales de competencia de los rganos pblicos, o sea los rganos pblicos para
poder actuar vlidamente deben tomar en cuenta en su actuar como parmetro los derechos
fundamentales. Entonces malamente podra una autoridad alegar un derecho fundamental
(pero bueno, son los misterios de la jurisprudencia en sede de proteccin).
Otro problema de la accin de proteccin es que todas las cortes de apelaciones pueden decir
cosas distintas y por lo tanto el derecho de propiedad puede ser algo en la serena y en punta
arenas es otro. O sea el contenido protectivo se maneja de manera distinta. Y se debe tomar

171
en cuenta otra cosa, que en las mismas cortes de apelaciones dependiendo de la conformacin
de la sala, un derecho en la primera sala puede ser A y un derecho en la segunda sala puede ser
B. O sea, la pluralidad puede ser tremenda.
Ahora, legitimacin activa implica justamente que la persona a quien se protege, se encuentre
en el legtimo ejercicio de un derecho.
v.
Hiptesis de procedencia de la accin de proteccin:
1) Actos u omisiones:
Un acto que implica una actividad, un hacer positivo, un hacer algo. Qu es una omisin? Una
omisin es no hacer algo estando obligado a hacerlo y esa obligacin debe provenir del
ordenamiento jurdico.
Respecto a este mismo punto hay que sealar que la accin de proteccin en su comienzo
solamente proceda respecto de actos u omisiones de la autoridad pblica sin embargo la
prctica jurisprudencial ampli el espectro, ahora no solamente el espectro de actos u
omisiones de una autoridad pblica, sino de actos u omisiones de una persona natural, de los
particulares comprendiendo particulares; personas naturales, personas jurdicas, persona
morales. Esto como primer comentario respecto a esto.
Un segundo comentario es que se discute la procedencia de la accin de proteccin respecto
de actos del legislador y resoluciones judiciales. Respecto de las resoluciones judiciales se niega
en su mayora la procedencia de la accin de proteccin, por qu se niega la procedencia de la
accin de proteccin en contra de resoluciones judiciales? En primer lugar porque existen los
recursos, son los medios idneos para impugnar las resoluciones judiciales. En segundo lugar
por una cuestin que tiene que ver con la ritualidad del proceso, o sea, aceptar la procedencia
del recurso de proteccin afectara la ritualidad del proceso judicial, estos son los dos
argumentos.
Sin embargo existe una hiptesis en que se ha aceptado la accin de proteccin respecto de
resoluciones judiciales y se da en aquellos casos en que una resolucin judicial afecta el derecho
de un tercero que no participa en el juicio. Por ejemplo una resolucin de un juez que ordene
embargar los bienes de una persona que no tiene nada que ver con el juicio.
Respecto de los actos del legislador se ha discutido, sin embargo se ha negado la procedencia
por regla general de la accin de proteccin respecto de los actos del legislador, en primer lugar
porque no existen leyes ilegales 3. Y en caso de existir una ley arbitraria, porque ah la
3
Comentarios respecto a una discusin en el tema, se da una informacin importante: Existe un rechazo a
las normas programticas, en virtud de la fuerza vinculante de la CPR, art. 6 inc. 2, aqu lo que se habla es de

172
arbitrariedad siempre lleva a una inconstitucionalidad por el caso del art. 19 N 2 que prohbe
la discriminacin arbitraria, proscribe la arbitrariedad. En este caso por ejemplo si llegramos a
entender que existe una ley arbitraria existe otro medio: la accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de los preceptos legales.
Ahora bien, esto que parece ser tan rotundo no lo es tal, ya que si tenemos en cuenta que la
corte de apelaciones de Santiago ha acogido recursos de proteccin, conociendo de un recurso
de proteccin interpuesto por la fiscal de la corte de apelaciones de Concepcin por la
amenaza que le causaba un mensaje enviado por el Presidente de la Repblica como rgano
colegislador respecto a la asignacin de la zona. Y por algunas razones la corte de apelaciones
de Santiago acogi el recurso. Cul fue el fundamento? porque el Presidente de la Repblica
alego que era inaceptable que la corte conociera del recurso en cambio la corte de apelaciones
de Santiago seal que sera procedente toda vez que dieran los supuestos contemplados en la
CPR an cuando se tratara de potestades privativas de otro rgano del estado. Por ejemplo
tambin se han acogido recursos de proteccin respecto a la atribucin del senado cuando
conoce como jurado de una acusacin constitucional, y se han interpuesto y se han declarado
admisibles.
2) Que estos actos u omisiones deben ser ilegales o arbitrarios:
Qu significa que sea ilegal? Aqu hay que hacer una distincin, con lo que dice relacin con
las autoridades pblicas y lo que dice relacin con los particulares. En el caso de la autoridad es
que su actuacin u omisin no ha respetado el principio de juridicidad, y en el caso de los
particulares que significa que sea ilegal, que el acto u omisin del particular contraviene el
ordenamiento jurdico. Ya se sabe la diferencia en lo que es la funcin de la autoridad pblica
con respecto al particular, la autoridad pblica est acogida por el principio de juridicidad,
sobre todo por el principio de juridicidad positiva, o sea solamente una autoridad pblica
puede realizar aquellas actuaciones de las cuales expresamente el ordenamiento jurdico le
autoriza, en cambio el particular no, puede hacer todo lo que quiera salvo que est prohibido, y
ah surge el binomio principio de libertad, principio de responsabilidad.
Que es lo arbitrario, lo arbitrario puede ser entendido de 2 formas, en primer lugar como
contrario a la razn, esto significa que quien acta o se abstiene de hacerlo lo hace por un mero
capricho sin un fundamento racional, y en segundo lugar, se puede entender la arbitrariedad,
como una suerte de exceso, una falta de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin
que se persigue obtener. Por ejemplo existe un cultivo y quiero que no exista una plaga de
insectos, la autoridad pblica si bien proporcionada puede encontrar razonable fumigar el
campo o como tambin otro medio que podra realizar es quemar todo el campo, existiendo
ah una falta de proporcionalidad.
normas operativas y no operativas, no de normas programticas, incluso al no ser operativas pueden traer
consecuencias, por ejemplo un proyecto de ley que vaya en contra de esta norma no operativa, en un
control preventivo de esta, el tribunal constitucional podra declarar su inconstitucionalidad

173
3) Que estos actos u omisiones ilegales o arbitrarios causen una amenaza, privacin o
perturbacin.
Qu es la amenaza?: Es todo peligro cierto, concreto y preciso, de un dao futuro.
Qu es la Perturbacin?: Es la dificultad, entrabamiento o embarazo en el ejercicio de los
derechos. En este caso lo que hace la perturbacin, es que sin hacer imposible el ejercicio del
derecho lo dificulta de una medida tal que no debe ser soportada por el titular. Usted puede
ejercer el derecho pero ese ejercicio se dificulta, en que el titular no tiene porque soportar ese
entrabamiento.
Qu es la privacin?: Es impedir del todo de forma ntegra el ejercicio legtimo de un derecho.
4) Que esa amenaza, privacin o perturbacin sea en el ejercicio legtimo de derechos
constitucionales amparados por la accin de proteccin (no cualquier derecho
fundamental reconocido en la constitucin sino que debe tratarse de un derecho
fundamental reconocido en la constitucin que se encuentre amparado por la accin de
proteccin).
Si se ve el Art. 20 de la CPR, se seala cuales son los derechos que estn amparados por la
accin de proteccin. El art. 20 hay que estudiarlo en forma independiente para la prueba.
Artculo 20 CPR.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin,
perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el
artculo 19, nmeros 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11,12, 13, 15, 16 en
lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo
establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24, y 25 podr ocurrir por s o por
cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes.
Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N8 del artculo 19, cuando el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u
omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
Se excluyen aquellos considerados como aspiraciones sociales constitucionalmente
reconocidas: Como el derecho a la educacin, a la salud, a la seguridad social. Se debe haber
visto cual es la tipologa que utiliza el profesor Aldunate, que habla de deberes estatales
reconocidos como derechos que en realidad no se pueden solicitar, no son justiciables, por el
hecho que dependen de la existencia de condiciones materiales para su desarrollo.

174
Tambin se excluye el art. 19 N 7, porque se protege a travs del recurso de amparo, el

derecho de peticin, el derecho a la igual reparticin de los tributos y la admisin a todas las
funciones y empleos pblicos.
Y por ltimo tampoco procede el recurso de proteccin respecto de una serie de derechos del
mbito del art. 19 N3, N16. En todo aquello que no sea lo protegido por que en el art. 20 se
haba del N3 y N16, respecto de ciertos incisos.
vi.
Tramitacin del recurso de proteccin:
Existe otro problema dentro de los mltiples problemas del recurso de proteccin, porque el
procedimiento de tramitacin se encuentra regulado por un auto acordado de la Corte
Suprema, es del ao 92 el auto acordado y la ltima modificacin es del ao 2007. Entonces
ac empieza el problema por el procedimiento, la primera inconstitucionalidad de muchas, se
trata de materias que deben ser reguladas por ley y no por un auto acordado. Toda sentencia de
un rgano que ejerza jurisdiccin debe someterse a un proceso previo legalmente tramitado
(art. 19 N3, legalidad del procedimiento), ac no, la accin de proteccin est regulado por un
auto acordado.
La CPR no establece un plazo para la interposicin de un recurso, y si la CPR no establece un
plazo para la interposicin del recurso, malamente puede un auto acordado establecerlo porque
ni siquiera la ley podra establecer un plazo limitar un plazo, si la CPR no lo seala.
El auto acordado de la Corte Suprema establece sanciones frente al incumplimiento del
informe que requiere el tribunal. Las sanciones solamente las debe establecer la ley, no un auto
acordado.
El tribunal competente para conocer de la accin de proteccin es la Corte de Apelaciones
respectiva, donde se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin. En la accin de
amparo no se seala el tribunal en cambio en el art. 20 se habla de las Cortes de Apelaciones,
por lo tanto en este caso que podramos decir de esto, que el legislador no puede sustraer a las
Cortes de Apelaciones del conocimiento de la accin de proteccin, en cambio en el recurso de
amparo no existe sealamiento del tribunal.
El legitimado activo puede ser el propio afectado o bien cualquier persona a su nombre aun sin
mandato. Ac puede ocurrir algo que ocurre frecuentemente en Chile, por ejemplo en aquellos
casos en que hay huelga de hambre incluso la propia autoridad interpone un recurso de
proteccin para poder suspender la huelga de hambre, y en ese caso existe una vulneracin a la
autodeterminacin de la propia persona. Por ejemplo en este caso, si bien la CPR establece la
libertad general de las personas, pero no establece como se debe ejercer esa libertad por lo
tanto depende de cada persona como ejerce esa libertad.

175
La presentacin del recurso de proteccin no es formal, puede ser por escrito, por telfono, por
fax, por computador por ejemplo en caso de correo electrnico.
El plazo de interposicin son 30 das contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la
omisin desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.
En caso de que se trate de hechos continuados y permanentes, el cmputo es desde el momento en
que hayan cesado.
vii.
Procedimiento:
No tiene forma de juicio, se plantea un recurso de proteccin y la Corte hace un examen de

admisibilidad del mismo, una vez que se acoge a tramitacin (que se haya declarado admisible
el recurso) el tribunal pide un informe al recurrido - a quien cometi el acto o incurri en la
omisin -, fijando un plazo para la emisin del informe, ac el auto acordado habla de un plazo
breve y perentorio. Si el recurrido no emite el informe, el tribunal le puede aplicar una sancin
que tambin los seala el auto acordado, que puede ser amonestacin privada, censura por
escrito, multa, beneficio? fiscal, suspensin de funciones hasta por 4 meses.
Las acciones de proteccin se ven previa vista de la causa, esto es importante, y se agregan
extraordinariamente a la tabla del da siguiente.
Respecto de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, se puede interponer un recurso de
apelacin ante la Corte Suprema en el plazo de 5 das hbiles contados desde la notificacin a
la parte que entabla el recurso.
Dentro del procedimiento de proteccin existe una figura que es la orden de no innovar, que se
puede solicitar en el procedimiento de proteccin, por ejemplo existe un acto y se solicita una
orden de no innovar para que la orden de no innovar suspenda la ejecucin del acto. La orden
de no innovar tambin se utiliza para mantener las cosas en el estado en que se encuentran.
Cul es el problema que existe con esta orden de no innovar? Nosotros hablamos de que el
recurso de proteccin es una accin cautelar, es un procedimiento cautelar entonces incluir la
orden de no innovar que tambin es una medida cautelar dentro del procedimiento cautelar,
muchas veces y lo que ocurre en los hechos es que se llega a confundir la verdadera finalidad
de la accin de proteccin, porque dicen bueno, la medida cautelar es la orden de no innovar y
cmo va a ser que la sentencia de proteccin tenga tambin el carcter de cautelar? Entonces
este tambin es uno de los fundamentos de porque la prctica jurisprudencial conoce el fondo
en las sentencias de proteccin, porque hay una cautelar dentro de un procedimiento cautelar,
entonces se empieza a desvirtuar el asunto.
Falta ver el recurso de proteccin en materia ambiental que tiene ciertas particularidades sobre
la hiptesis de procedencia respecto del recurso de proteccin general, el profesor seala que
lo enviar en los apuntes.

176
Martes, 06 de diciembre de 2011

Hemos terminado la parte relativa a libertades, vamos a pasar igualdades y luego
derechos.
IGUALDADES
Lo primero que hay que decir, solamente para efectos metodolgicos, no vayan a empezar
una prueba diciendo esto (explicacin estratgica).Cuando hablamos de igualdades, hay que
recordar que las igualdades no son todas iguales, (recurso nemotcnico para efectos de
entender la materia), porque a lo largo texto constitucional nos vamos a encontrar o bien
con la expresin igualdad o bien con ciertas disposiciones constitucionales que
tradicionalmente han sido consideradas como igualdades, aun sin contener la palabra
igualdad, pero que corresponde a principios y objetivos normativos distintos.
Tenemos algunas igualdades en el art. 1, luego en el art. 19 (4 clsicas + 1 tradicional, que
ser mencionada ms adelante) y luego tenemos una disposicin relacionada con una
igualdad en el captulo relativo al BC, este es el cuadro de disposiciones constitucionales
relativas a la igualdades.
Cules son las igualdades contenidas en el art.1 y para qu sirven? (recuerden

ustedes que estamos en la parte de DDFF, uno podra decir nos salimos del art. 19 y
volvemos al art. 1, pero es para dar una visin general)
La primera afirmacin, sin perjuicio de que luego vamos a ver de qu se traspala en parte
de su contenido con la del 19 n 2, es la que est en el art. 1 inc. 1 CPR, las
personas nacen libres e iguales en libertad y derechos, cul es la idea de esta afirmacin
genrica? La idea de esta afirmacin genrica, sin perjuicio del error o insuficiencia tcnica
para aludir a las personas, ya que ustedes saben que las personas, ya constituyen una
eleccin por parte del derecho puesto que el derecho elige quienes son personas, es ms
tcnicamente correcto todos los hombres o todos los seres humanos o todos los individuos
de la especie humana, si uno no quiere utilizar un trmino machista. Porque, esta fue la
razn tambin, para cambiar el art. 1 inc. 1, ya que, deca los hombres porque aqu
sali alguien y dijo eso solamente implica a los varones, y por ser peyorativo vamos a

177
decir mejor las personas, bueno cambiamos esta expresin por una cuestin de gnero y
nos pusimos desde el punto de vista tcnico menos precisos, (recordar que hasta el siglo
XIX, en EEUU todas las personas eran iguales ante la ley, porque los esclavos no eran
personas)
Pero, cul es la idea finalmente? La idea solo se comprende si ustedes miran a la
historia por lo menos al siglo XVIII - XVII, donde tenemos una sociedad configurada
con estatutos diferenciados, o lo que es lo mismo con calidades humanas diferenciadas
para el derecho, hay sujetos que son personas libres, son individuos, valga la redundancia son
personas, pero tambin hay individuos que pertenecen a la servidumbre y que por lo
tanto no tienen derechos o tienen un mbito derechos bastante limitados por el podero
de sus seores, estos son los siervos los cuales son personas que no son libres y que
necesitan autorizacin de su seor o patrn, para ausentarse de la ciudad para salir de la
casa, para casarse, son personas que no son libres jurdicamente por estatus. Luego dentro
de las personas libres, tenemos que es el individuo libre comn y corriente podramos
decir, ciudadano de la calle ciudadano promedio, pero tambin hay un estatuto o
estamento privilegiado que viene de la aristocracia, que si bien comparte la libertad con
el burgus, medio se podra decir, tiene una serie de privilegios por ejemplo no puede ser
juzgado por los mismos tribunales, no puede ser condenado por los mismo delitos,
incluso para determinados delitos tiene eximentes especiales o va ser sometidos a menos
castigo.
Entonces, cuando uno mira la sociedad europea del siglo XVIII, uno se va dando cuenta de
que justamente no rige este precepto, los hombres ni nacen libres, ni nacen iguales en
dignidad y derechos. Primero, porque hay seres humanos que no nacen libres, pero los que
nos interesa, nosotros tenemos estamentos diferenciados, por lo menos 3 estamentos
diferenciados:
-
Los hombres que no tienen libertad.

Los que tiene libertad, pero que solo corresponde a la burguesa.
Los que tiene libertad, y pertenecen a la aristocracia con un estatuto privilegiado.
Entonces no se cumple a la afirmacin anterior, la idea del art. 1 inc. 1 CPR, que proscribe,
(que es prescribir negativamente) la configuracin de un ordenamiento poltico
jurdico que puede establecer estos ordenes diferenciados (estamentos), ciudadanos de
1, 2 y 3 clase. Este es el contenido normativo de esta igualdad.
Como vamos a ver se traslapa en parte con el art. 19 n 2 CPR, pero esta es una
declaracin mucho ms genrica, mucho ms poltica, en su tiempo EAL deca que este un
principio de igualdad de tipo poltico, pero ya no lo hace porque esto llamaba a error,
porque sola pensarse que no tena naturaleza jurdica CUANDO EN REALIDAD TIENE
NATURALEZA JURIDICA, lo que pasa es que su nfasis va a la totalidad de la
comunidad poltica.
En el mismo art.1 inc. final encontramos otro concepto de raz liberal, que es la idea
de la IGUALDAD DE OPORTUNIDADES. Qu es lo que implica la igualdad de

178
oportunidades, esta si tiene un componente mucho ms poltico, porque es el correlato

conceptual o par opuesto de lo que podramos llamar igualdad fctica, o por lo menos una
igualdad institucionalizada como aquella que apunta algunos socialismos, qu es lo que
proponen algunas corrientes de socialismo, no todas? (no Marx, por ejemplo, en contra de
lo que se suele pensar lo que se va a exponer a continuacin no representa el
pensamiento de Marx).
Algunos socialismos proponen que la sociedad debiese organizarse de tal manera que
todos los individuos tuviesen, los mismos derechos, las mismas prestaciones, dicho de otra
manera que el estado les dijese a los individuos; todo individuo va a recibir, educacin en
estos establecimientos educacionales o tiene derecho a educarse por un monto mensual
de $ 100.000, a su vez usted tiene derecho a una casa dividendo equivalente a $ 200.000, o
sea un conjunto de prestaciones igualitarias que todos los individuos en el fondo de cara al
rgimen institucional tienen derecho a reclamar lo mismo, esta es la igualdad fctica o
institucional, digo fctica puesto que apunta a obtener un resultado final de igualdad.
Por ejemplo, si lo anterior lo comparamos con una carrera, esta igualdad que proponen
algunos socialismos es una igualdad que yo mido en el punto de meta, todos llegan parejos
o juntos a la lnea de meta.
En cambio igualdad de oportunidad, de raz liberal apunta justamente a permitir un
desarrollo diferenciado de los mximos que pueden alcanzar los individuos. Ejemplo,
habr un individuo que ser, uno que ser jardinero (estas opciones no son observadas
desde un punto de vista peyorativo), y habr otro que podr ser corredor de bolsa, de
modo que el primero tendr un ingreso modesto, y el segundo tendr un ingreso
multimillonario, pero a que apunta la idea de igualdad de oportunidades, a que esa
diferencia sea producto de una eleccin individual. Para que sea producto de una
eleccin individual no debe estar condicionada por las circunstancias fcticas de cada
individuo al inicio, dicho de otra manera, el sistema institucional no debe asegurar el resultado
de un proceso individual y social, no debe asegurarnos la lnea de llegada, pero s que todos
estemos en condiciones de partir con un mnimo de condiciones bsicas que le permitan
despus desarrollarse. El estado no me va decir que unos aos ms tendr una casa, eso
depender de usted, si quiero me lo farreo, pero yo si le voy asegurar que usted tendr el
mismo estatus de educacin, y cualquier otra cosa, te tal manera que sus posibilidades de
desarrollo personal no dependan de que usted no pueda pagar una buena educacin, yo le voy
a ofrecer por ejemplo apoyo en salud, si usted tiene mala salud, voy a tratar de dejarlo en
igualdad de oportunidad, por lo tanto en este caso la igualdad es en la lnea de partida, para
otros socialismos, es igualdad en la lnea de llegada. La igualdad de oportunidad tiende a
compensar las diferencias fcticas que puedan afectar a los individuos.
Supongamos que usted est bajo un rgimen de igualdad socialista usted no podr mandar a
su hijo a un colegio que cueste 500 mil pesos mensuales, porque todos recibirn la misma
educacin, hay una nivelacin hacia arriba y hacia abajo. Qu es lo que dice el principio de
igualdad de oportunidades: mire no le voy a garantizar una educacin de 500 mil pesos pero le
voy a garantizar una educacin suficiente para que, si usted quiere, se dedique a ser tcnico o
entre a la universidad. Entonces no es lo mismo, porque no digo que todos recibirn X, sino

179
que yo voy admitir muchas diferencias, pero el que est bajo de un mnimo yo lo voy a
compensar para que ingrese al ciclo.
En caso de que alguien nazca con una mal formacin, no ser contrario a la igualdad de
oportunidades, en la medida que el estado gasta ms en ellos?
El mandato de igualdad de oportunidades lo que viene a decir es que el estado debe gastar ms
en esa persona, eso es lo que debe hacer, no son prestaciones iguales, viene a compensar la
debilidad, pero no a debilitar la fortaleza. Si hay una persona que quiere ir a un colegio mejor,
lo puede hacer, pero lo que estado viene a otorgar es un piso mnimo (el profesor hace los
grficos de barra).
Un ejemplo muy concreto; si ustedes tienen a un nio que vive en Punta de Valeriano, no
basta con ponerle una escuela en Conay y decirle ya tiene una escuela y decirle seor usted ya
tiene escuela, y camine todos los das 14 km de ida y 14 km de vuelta, entonces el estado lo que
debe hacer es poner un bus escolar, por lo menos. Es en este sentido que es un principio
rector de polticas pblicas.
Bien esas son las dos igualdades que uno puede encontrar en el art. 1 CPR, como igualdades
respeto de la configuracin poltica y ustedes tambin podrn sacar sus conclusiones, en
cuanto ver si se cumple o no se cumple el mandato constitucional de la igualdad de
oportunidades.
Por ejemplo la demanda de educacin gratuita para todos es un poco anti igualdad de
oportunidades, porque va ayudar a quien no lo necesita, y si ayudo con recursos limitados a
quienes no necesitan estoy invirtiendo intilmente respecto de ayudas que si debo dar. Gasto
en algo y me privo de otra necesidad.
Habla la Ana Valenzuela.
Vuelve hablar el profesor:
Aqu estamos frente a dos enfoques distintos sobre la vida, como uno concibe la sociedad. Los
liberales dicen: mira que cada uno se desarrolle segn sus aptitudes y del uso que hace de su
libertad, el tipo que es tonto y que adems es flojo, no va a surgir. En el modelo ms bonito se
dice: mire aunque usted sea tonto y flojo usted tendr el mismo estndar de vida que el sujeto
inteligente y esforzado. Son opciones, cada uno toma la suya. Hay personas que son estpidas
con las manos, por lo que no pueden ser neurocirujano, lo siento, pero no puede.
Vuelve hablar la Ana
Profesor responde: Ana, Ana, quedmonos en el plano de la discusin. Ese plano no entra
en el debate. El tema son dos principios rectores: igualdad de trmino o igualdad de inicio
compensatorio de diferencias. Con ocasin de eso yo puse el ejemplo de educacin gratuita

180
para todos no es compatible con la igualdad de oportunidad, porque no beneficia a quien deba
beneficiar. Lo que no implica que la educacin deba ser con costos para todos, porque ese
tambin es un error, solamente estaba haciendo la lgica del principio de igualdad.
Bien, vamos ahora a las igualdades que podemos encontrar en la CPR, son principalmente 4 +
1=5 pero que siguen siendo 4 como veremos. Cules son:
1.-Igualdad ante la ley.
2.-Igualdad ante la justicia.
3.-Igualdad ante los cargos pblicos.
4.-Igualdad ante las cargas pblicas.
5.- Es la contemplada en el n 22: garanta de la no discriminacin arbitraria en el trato que
deben dar el estado y sus organismos en materia econmica.
Por qu digo que de estas 4 + 1 al final nos vamos a quedar con 4? Porque ya discutimos el
igual acceso a la justicia o la igual proteccin de los derechos en estricto rigor tiene de igualdad
slo el adjetivo, lo sustantivo en el 19n3 es el acceso a la justicia la constitucin asegura a
todas las personas la proteccin en el ejercicio de sus derechos (ser dada de manera
igualitaria). Este castellano de Tarzan y Chita que nos asegura la constitucin? La igual no, lo
que nos asegura es la proteccin igualitaria lo sustantivo es la proteccin, lo igual es adjetivo.
En trminos prcticos no nos detendremos en el 19n3 porque lo que hemos dicho es que a
cada persona y en los mismos trminos que a los dems se le garantice el acceso a los
tribunales que sus pretensiones sean examinadas por un rgano jurisdiccional, etc.
Bien nos quedamos con 3+1, la del 19n2,17, 20 y 22 de las cuales trataremos el 19n2 y luego
haremos un comentario del 19n22 porque en el fondo es una extensin del 19n2.
Art. 19n2 - IGUALDAD ANTE LA LEY La constitucin asegura a todas las personas.
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres
son iguales ante la ley.

181
Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias;

Tiene varios contenidos que coinciden con el artculo 1 i. I Cules creen ustedes que coincide
con la explicacin que yo acabo de dar del artculo 1inciso I?
Artculo 1.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
En Chile no hay personas ni grupos privilegiados, aludiendo a que no puede haber estatutos
jurdicos diferenciados y por extensin en Chile no hay esclavos y el que pise el suelo Chileno
queda libre de lo contrario tendramos una clase perjudicado (ya no privilegiada)
Antes de ver el contenido de la igualdad nos quedaremos con un agregado que se hizo hace un
tiempo atrs en la reforma que cambio hombres por personas en el inciso I, esta seala
que hombres y mujeres son iguales ante la ley. Fjense ustedes que este agregado plantea un
problema como veremos cuando estudiemos el resto del artculo, porque parece reforzar el
mandato constitucional de no discriminacin arbitraria pero en el sentido de eliminar
diferencias que pudieran basarse exclusivamente en el hecho de que alguien sea hombre o
mujer. Esto apareci en un principio como una ventaja al contenido protectivo de las mujeres
pero nunca nadie haba discutido que fueran iguales! Y con esto se elimin la posibilidad de
discriminacin positiva, la cual puede ser justificada en determinados casos, por ejemplo si
digo que los hombres y mujeres son iguales ante la ley ya no puedo optar por una medida que
solo se base en la diferencia de sexo.
Desde esta perspectiva por ejemplo el delito de Femicidio es inconstitucional si es solo el
castigo del asesinato de la mujer en manos de su pareja masculina. Cmo podramos salvar
este tipo penal? Sealando que se sancionar con la pena del Femicidio a quien mate a su
pareja sea masculina o femenina. Lo que me interesa aqu es que la mera distincin entre
hombres y mujeres parte de un supuesto de hecho que el derecho no puede dar por
descontado, el cual es que el hombre siempre tiene ms fuerza que la mujer lo cual no es
siempre as.
El derecho no puede configurarse partiendo de la base de circunstancias fcticas que no
siempre se van a cumplir efectivamente puede haber hombres que en situacin de debilidad
fsica puedan ser atacados por su mujer.
Este agregado plantea dos problemas:

1-. Elimina posibilidades de discriminacin que pudieran justificarse a la luz de la diferencia de
sexo (que en la constitucin estn proscrita) de carcter positivo
Con ocasin de la pregunta de un compaero el profesor precisa respecto de este punto que el
agregado adelanta el juicio respecto a la discriminacin arbitraria siendo esta arbitraria por
contemplar diferencias entre hombres y mujeres, sin considerar como antes se haca si es que

182
esta discriminacin estaba justificada. Con el nuevo apartado no se llega al criterio de la

justificacin.
2-. Lo que pudo haber dicho es que se prohbe la discriminacin por razones sexuales o por
orientacin sexual es una cuestin distinta, por ejemplo antes se aceptaban solamente hombres
en la escuela naval pero ahora se aceptan hombres y mujeres, por lo que se cumple el mandato
constitucional respecto de la admisin Qu pasara si en proceso de ingreso se excluy a todas
las mujeres y varones de tendencia homosexual? El mandato constitucional se cumple ya que la
diferencia biolgica entre hombres y mujeres est protegida. Uno podra decir que en esta
materia el legislador no quiso proteger la orientacin sexual sino que slo la diferencia sexual.
Estos problemas respecto del agregado, vamos ahora al ncleo del 19 n2 que es la
discriminacin arbitraria
Discriminacin Arbitraria en el 19n2
19 La constitucin asegura a todas las personas
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres
son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias;
1-.Primer comentario: Cuando aqu decimos ley es uno de los casos en que se refiere al
ordenamiento jurdico en su conjunto, no es que el reglamento pueda y la ley no sino que toda
imposicin imperativa y normativa que emana de la autoridad pblica.
2-. Segundo comentario: Ni autoridad alguna, ya que la autoridad puede tomar decisiones que
no se manifiesten en trminos normativos. Aqu hay un problema prctico por ejemplo el
carabinero que ve pasar 3 autos a una velocidad de 150km/H y hace parar a uno, es
discriminacin arbitraria no por un acto normativo sino que por una actuacin material con un
componente jurdico.
El tema ahora es: adonde llega tambin la expresin autoridad, porque lo que se ha planteado
por la va del recurso de proteccin, es que esta expresin no solamente incluye la autoridad
pblica sino tambin privadas, el ejemplo que ms frecuentemente ha sido debatido ante
tribunales va recurso de proteccin es el de las autoridades escolares: director de un colegio.
Ej. Alumnos de tercero medio, hacen algn tipo de desmn y el rector expulsa a uno, deja
condicionales a otros y a unos no les hace nada y en todo esto no hay sustrato dentro del
procedimiento para justificar esta decisin, porque expulsa a unos y otros no ? Esto se ha ido
confirmando por la jurisprudencia, que bajo la expresin autoridad no solo se contempla la
autoridad pblica sino que tambin la privada, ejerciendo un componente de autoridad
estatutario no meramente contractual sino que me refiero al director de un colegio o presidente
de una corporacin, el directorio de un club deportivo y as sucesivamente

183
Maxi: no podra haber en ese caso una colisin de derechos, respecto a la libertad de
enseanza: uno le da la oportunidad a los que ensean que establezcan su propio estatuto
disciplinario, entonces esto hace que los estatutos disciplinarios sean desiguales.
Profesor Aldunate: buen punto, yo dira que no hay tal colisin en la medida en que quien
ensea y plantea sus objetivos educacionales, encuentra al menos ese lmite en la constitucin,
en el sentido que el estatuto no podr por ejemplo decir al director o a la autoridad que ejerce
la potestad disciplinaria, dar una facultad del tipo de que cualquiera alumno podr ser
expulsado cuando a juicio del director no cumpla los requerimiento de este establecimiento,
por otro lado si podra decir que ese podr aplicar sanciones que no cumplan con los deberes
de conducta contempladas en el mismo reglamento y que esto sea a travs de algn
procedimiento que por lo menos implique derecho de defensa y derecho a presentar prueba,
eso es lo que lo tribunales han dicho que es el estndar mnimo. Mire, incluso en las potestades
privadas con poderes disciplinarios, usted tiene que a lo menos decirle a la persona mire yo la
acuso de esto; -usted encerr a su profesor jefe en la sala de profesores durante 3 das, eso
parece secuestro-, tiene que ser escuchada la persona a quien le voy a aplicar la sancin y tiene
que haber un contenido mnimo de fundamentacin fctica que se condiga con la sancin
aplicable, esto es en general lo que los tribunales han resuelto. Porque la medida de expulsin
frente a una misma situacin va a ser justificada o no dependiendo de si la puedo calificar de
arbitraria o no.
Efectivamente cul sera el lmite de la libertad de enseanza? Que yo enseara que toda
persona mayor que uno, tiene autoridad y sabidura infinita, entonces si el sujeto me dice
ndate yo me tengo que ir, ese es mi modelo educativo, esto no calza con la constitucin. Por
cualquier otro modo de ver por ejemplo seguir al profeta Al y si usted anda dibujando
personas en las paredes usted no est respetando las enseanzas del Corn.
Miguel: Puede haber un reglamento que le de atribuciones de decisin arbitraria al rector, pero
para yo poder decir que este reglamento es incluso inconstitucional porque atentara contra la
justificacin de no decisin arbitraria, tendra que yo estar dentro del colegio
Aldunate (interrumpe a miguel): haber ! Vamos por parte hay que distinguir la ley como
conjunto de ordenaciones y regulaciones emanadas de la potestad publica, la autoridad puede
ser pblica o no publica no tengo claro que uno pueda impugnar un reglamento de un colegio
per se, como reglamento, as como puedo impugnar un reglamento de la autoridad
administrativa como reglamento. A lo mejor hay medidas especficas dentro de la ley de
educacin pero desde el punto de vista de esta disposicin no. Ahora si usted se ve afectado
por una medida aplicada con ocasin del reglamento ahora usted puede impugnar por
discriminacin arbitraria y obviamente tiene que ser afectado.
Manuel: pero no es contradictorio respecto a que las decisiones de los particulares siempre
discriminan y en ese sentido no son fundadas ?
Profesor Aldunate: hay que distinguir, una cosa es que las decisiones de los particulares puedan
ser arbitrarias y no tengan que ser fundadas, pero hay que agregar una frase muy importante:
las decisiones de los particulares en cuanto particulares y aqu la decisin es de un particular
pero en cuanto autoridad de un colegio, corporacin, club de futbol. Ej.: si el sujeto tiene un

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amigo en el directorio y le digo Sergio te invito a tomar un caf, ningn problema. Si el sujeto
como director del club deportivo invita a algunos miembros del directorio a una junta donde
se va a decidir algo, los otros miembros van a poder decir, oiga usted nos est excluyendo
anti-estatutariamente, y el sujeto va a decir: va yo invito a quien quiero! Pero como persona,
como individuo, no como autoridad. Por lo tanto no hay contradiccin all.
Estructura de la prohibicin:
Para entender esto hay que entender el juicio de igualdad, cuando uno predica la igualdad que
est diciendo ? Lo primero que hay que decir es que el juicio de igualdad es un juicio que se
predica de cosas distintas, identificables como separadas, porque de lo contrario estaramos
ante un juicio de identidad. Por lo tanto, repito, un juicio de igualdad siempre implica la
posibilidad de distinguir curiosamente. Puede sonar contradictorio no cierto, para ser igual hay
que ser distinto, si uno no tiene nada distinto, es idntico, y por lo tanto no hay juicio de
igualdad, sino que de identidad. Un sujeto que tiene mis mismas caractersticas fsicas, mis
mismas caractersticas espirituales que ocupa el mismo espacio en el mismo tiempo que yo lo
estoy ocupando en estos momentos, soy yo, es identidad. Bueno, hay algunas teoras
chamnicas y fsica cunticas que dicen que en realidad el mundo es paralelo y pueden existir
cien mil Eduardos Aldunates simultneamente, el peor de los escenarios posibles. Pero hasta
donde nos llega nuestra limitada percepcin, si ustedes dicen que algo cumple todos los
criterios que puede cumplir un objeto de la misma manera, bueno, no son objetos, es un solo
objeto y por lo tanto identidad.
Ergo vale la afirmacin de que para hacer un juicio de igualdad yo tengo que encontrar dos entidades que a
lo menos se diferencien en un aspecto, voy a poner un ejemplo: de repente aparece un sujeto igual que yo,
vestido igual que yo, yo, al lado mo, en qu se diferencia? En el espacio que ocupa, ah est el criterio de
diferencia.
Entonces fjense ustedes, ah construimos la base lgica de un juicio de igualdad es un predicado que realiza,
de dos entidades que siendo diferentes comparten uno o ms criterios respecto de los cuales yo puedo
predicar igualdad o diferencia.
Por ejemplo: el lpiz y la CPR, si entendieron bien me contestarn con una sola palabra, son iguales?
Depende, del criterio que se ocupe. Por ejemplo si yo utilizo el criterio de la forma son iguales? No. El
criterio del olor uno seguramente tendera a decir que no son iguales, en qu criterio yo puedo establecer
igualdad? El color, son cosas como un criterio categorial conceptual, y en trminos explicativos? Son
objetos slidos. Son igual en cuanto slidos.
Y ah paremos de contar, ahora pudiera ser, no creo que vaya a pasar el caso, si los pongo en una balanza
pesen lo mismo, entonces tendramos un segundo criterio de igualdad. Son slidos y adems, son iguales en
cuanto al peso. Podra pensar fsicamente, por ejemplo en otras caractersticas, supongamos que
quemndolos me dan la misma cantidad de energa, entonces decir mire de acuerdo al criterio de su energa
potencial tambin son iguales, se fijan ustedes. Qu es lo relevante de este ejemplo? que el juicio de

185
igualdad entonces, es un juicio que predica la coincidencia en uno o ms criterios de diferenciacin. Y digo
criterios de diferenciacin, porque justamente el resultado de este juicio podra ser distinto, podra ser un
juicio de desigualdad. En cuanto al peso son desiguales, en cuanto a naturaleza, son iguales, son slidos, en
cuanto a su funcin son desiguales, se fijan y uno puede hacer la lista que quiera.
Entonces, repito, el juicio de igualdad requiere:
(1) De dos objetos diferenciables,
(2) requiere de un criterio de comparacin y
(3) para que el juicio de igualdad sea positivo requiere que ese criterio de diferenciacin sea satisfecho por
ambos elementos.
Manzanas y peras, se pueden comparar peras y manzanas? S, si yo digo que las comparo en relacin a su
calidad de fruta. En su calidad de frutas son iguales, por lo tanto la tpica objecin de que no se pueden
sumar peras con manzanas, s se pueden sumar si lo que yo quiero es establecer simplemente cuntas frutas
tengo. S se pueden sumar, basta con reducirlas al criterio de comparacin fruta.
Qu importancia tiene esto para el derecho? Porque aqu estamos simplemente en lgica y hasta ahora no
nos sirve para nada en el derecho. Porque yo lo nico que estoy diciendo es que aqu hay un juicio lgico,
mire que yo diga que los anteojos puedan ser iguales a la puerta o no va a depender del criterio, y ah el
derecho nada.
Vamos a estar esto en barbecho, o como dicen los cocineros en reserva y vamos a volver un poco cul es la
realidad humana, la realidad humana que nosotros vamos por lo menos al detalle y ms equipamiento
estndar, pero todos los seres humanos somos distintos, por lo menos respecto de criterios de apariencia,
respectivo del criterio de aptitudes, de tendencia, personas ms o menos simpticas, etc. que se ven mejor o
que se ven peor, no s si ustedes se acuerdan porque es un poquito viejo, pero estaba Adrin y los dados
negros, y Jude Law. O uno puede decir para los hombres estaba la Celia Cruz que en paz descanse y por
otro lado la Scarlet Johansonn. A lo que voy es que nuestra percepcin de la realidad humana, ms bien
tiende a decirnos que los seres humanos precisamos muchas diferencias, sin embargo, lo relevante y aqu
viene la combinacin de los dos elementos, es que al derecho no le interesan los seres humanos en su
integridad, el derecho no toma en consideracin todos los criterios, salvo norma especificas a lo mejor de
salud, pero en general al derecho le da lo mismo si yo tengo pelo rubio, negro, salvo al derecho nazi o al
derecho racista, si mido 1.70, ms flaco o ms guatn, entonces qu es lo que importa al derecho? El
derecho como quien dice nos dice hace un extracto de ser humano, al derecho le interesan solamente los
seres humanos en cuanto sujetos de derecho, y en tiempos modernos estos sujetos de derechos con
determinadas caractersticas, entonces nos lleva a este plano de igualdad que justamente es el que predica el
art. 1:
Artculo 1 Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos ()
Y ah tienen la conexin, entonces cuando el derecho configura diferencias, puede alterarse este tratamiento
que el derecho da a estos individuos que en principio para el derecho al ser una abstraccin, son todos

186
iguales. Porque para el derecho en qu se diferencia Ana de Isabel, en nada. Dos sujetos o sujetas de
derecho, o todos nosotros, en qu nos diferenciamos todos nosotros para el derecho, en nada.
Entonces ah viene el tema, como para el derecho no nos diferenciamos, inmediatamente entonces surge la
pregunta de qu cosa justifica las diferencias que pueda hacer el derecho? Porque si no podramos llegar a
un estado de inmovilismo total: el derecho nos considera a todos iguales y no puede hacer ninguna
diferencia. El derecho justamente exista para hacer diferencias, en lo que ustedes quieran pensar en cuestin
de derecho es porque hace alguna diferencia. Ahora el que compra, ustedes me dirn que es obvio, tiene que
pagar el precio, el que vende tiene que entregar la cosa, sera absurdo que fuese al revs, todo el derecho
funciona en esa base, pero cul es la preocupacin aqu, la experiencia histrica de ciertas diferencias no
odiosas y de ciertas diferencias odiosas, y ah entonces el derecho puede escoger dos caminos distintos:
i.
El derecho puede decir: se puede regular todo, no cierto, se puede regular lo que uno quiera, pero el
criterio para establecer la diferencia no puede ser, por ejemplo, la raza. Usted establezca las
diferencias que quiera, pero no va a poder establecer regulaciones cuya diferencias slo sean la raza.
O cuya diferencia slo sea la orientacin religiosa, o que la diferencia slo sea el origen social o
familiar. Esta es la primera frmula para proteger si se quiere la igualdad. Que es prohibir ciertos
criterios de comparacin, algunos criterios de comparacin van a ser proscritos como criterios para
fundar diferencias regulatorias.
Entonces, cul es el resultado de esta primera frmula, es que el legislador y en general el ordenamiento
jurdico puede conjugar libremente las regulaciones estableciendo las diferencias que quiera, con la nica
excepcin de aquellas regulaciones que utilicen como criterio para diferenciar, alguno de los criterios
prohibidos. Este es el caso de la expresin mujeres y hombres son iguales ante la ley, ah hay un criterio
prohibido. Sra. Ley, con todo el respeto, de todas las diferencias que usted puede hacer hay una que no
puede hacer, aquella que solamente nace de la diferencia que tienen los hombres respecto de las mujeres.
Usted no puede utilizar la diferencia entre hombres y mujeres como criterio diferenciador.
Queda clara esta idea, alguien me puede poner un ejemplo de infraccin a un principio de igualdad
expresado por ejemplo: se prohbe toda discriminacin por motivos raciales y religiosos? Alguien me puede
poner un ejemplo de transgresin a esa disposicin? Una ley por ejemplo.
Alumno. EAL: a ver es que lo pasa, vamos por parte siempre, usted me est poniendo un ejemplo en un
contexto distinto al que estamos discutiendo ahora, porque nuestra CPR no toma esta opcin, vamos luego
a esa opcin, pero alguien me puede poner un ejemplo de una ley, de un contenido de ley hipottico que
transgreda la disposicin de discriminar por raza o religin.
Alumno: que a las personas que tengan determinada religin se les cobrarn ms impuestos.
Profesor: ya, por ejemplo musulmanes pagarn un impuesto especfico de 10% ms sobre la
renta que nadie ms paga. Quiero ms ejemplos.
Alumno: que constituya una agravante cometer un delito por evanglicos.

187
Lo relevante es que se discrimine POR RAZA o POR RELIGIN (no cuenta el hecho de
exigir que paguen ms impuestos los musulmanes que ganen ms de 6 millones de pesos, lo
relevante debe ser discriminar por raza o religin)
Me interesa que les quede clara esta modalidad porque la siguiente es completamente diferente.
Esta primera frmula ha sido la tradicionalmente ms usada yo identifico los criterios que me
parecen odiosos y los prohbo entonces en los pactos internacionales el listado es ms o menos
amplios.
En el art. 2 inciso 1 del pacto internacional sobre derechos civiles y polticos se da un listado
muy amplio, muchos criterios declarados como odiosos.
La otra frmula radicalmente distinta es no identificar criterios prohibidos de discriminacin
sino que genricamente prohibir la discriminacin arbitraria. Cundo una discriminacin es
arbitraria? Para contestar esto har un ejercicio y ustedes tendrn que elucidar (sacar a la luz)
(es lo mismo que dilucidar). Van a tener que elucidar cuales son cada uno de los 3 casos en los
cuales puede consistir la arbitrariedad.
3 casos en los que puede consistir la arbitrariedad:
Ejemplo:
1) Profesor aprueba a 10 alumnos sin siquiera tomarles evaluaciones, llega a la sala y dice:
ustedes 10 estn aprobados. Ac hay discriminacin y no hay ni siquiera un criterio.
NO HAY CRITERIO.
2) Profesor aprueba a 10 alumnos sin siquiera tomarles evaluaciones, simplemente los
aprueba pero ahora argumentando que los aprueba porque le caen bien esos
alumnos. Ac hay criterio pero es subjetivo. Desde el punto de vista de los que no
fueron aprobados da lo mismo que no hay criterio o haya criterio subjetivo. Da igual.
3) Profesor aprueba a todos quienes tengan el pelo color castao. Ac hay criterio y es
OBJETIVO. El criterio para determinar el universo es objetivo (otra cosa es
preguntarse por qu eligi el pelo castao). Pero el problema es que el criterio ac es
irracional, no tiene ninguna conexin con lo que est evaluando.
Hay categoras que son indiscutibles: nadie cuestiona que apruebe quien tiene nota de
aprobacin y que reprueben quienes no tienen nota de aprobacin. Pero hay otros
criterios que son bastante discutibles.
Qu pasa si digo al final del curso: aprobarn el ramo quienes ms vinieron, las 15
personas que ms vinieron?
Problemas:
a) Por qu los 15 y no quienes tengan una determinada asistencia.

188
b) No necesariamente haber venido implica haber prestado atencin.

Lo importante es que en el caso del criterio objetivo, hay criterios objetivos que
ustedes inmediatamente descartan como irracionales. Por ejemplo no creo que
alguien pudiera vincular el color del pelo con la idoneidad de esa caracterstica para
justificar la aprobacin del ramo. Vincular el color del pelo para aprobar el ramo.
Aqu es irracional.
En cambio, hay otros casos en que la eleccin del criterio es una cosa de valoracin, es
absolutamente cierto que la presencia fsica de un alumno durante un semestre no me dice
nada de su aprendizaje (el profesor lo ha comprobado empricamente), pero al mismo tiempo
es un factor que en muchos ordenamientos acadmicos considerado como relevante, si no
decisorio total. Por lo tanto, no est dentro de lo descartable como irracional, est dentro de lo
discutible. Ese es el problema esencial, luego se recapitularemos a este punto, porque cuando yo
recapitulo digo, Cundo una discriminacin es arbitraria? Es tal cuando:
a) no se basa en un criterio
b) o bien cuando el criterio no es objetivo
c) o bien cuando basndose en un criterio objetivo, ste no es racional o no es
razonable (depende de la valoracin).
Ahora, hasta donde se dijo racional, el asunto no presenta mayores problemas; pero si la
discusin es sobre la razonabilidad del criterio, eso va a depender de la valoracin, ahora,
cunto puedo valorar? Por ejemplo, en casos en que se otorga un subsidio a las cnyuges de
los pescadores artesanales que mueran durante las faenas de pesca y las viudas de los mineros
tienen el mismo beneficio y la respuesta es no es el mismo riesgo sta respuesta es indiscutible
y absoluta? Podra hacer bajo determinados conceptos, comparables ambos riesgos?: en
ambos se trata de actividades precarias, que se desarrollan diariamente, sin un gran sustento
tecnolgico, de manera individual o en grupos y si la persona sufre el siniestro, la familia queda
en los mismos niveles de desproteccin, etc. Como se puede ver, aqu se estableci un criterio.
Igualmente se pueden establecer criterios para diferenciarlos: efectivamente, normalmente las
personas en el mar se expone a riesgos que no puede controlar, mientras que el pirquinero
puede correr riesgos que el mismo puede controlar, por ejemplo, asegurar el pique, bajar con
medidas de seguridad. En definitiva el que sea arbitraria o no la decisin va a depender de la
valoracin, luego, la gran diferencia (y este es el punto fundamental), es que cuando se prohbe
la discriminacin arbitraria la determinacin final de la arbitrariedad depende de una valoracin
del criterio que se ha elegido, en cambio en el primer caso, ya se tiene un pronunciamiento
sobre el criterio que no se puede elegir (usted no puede discriminar por esto, y por lo tanto, si usted
discrimina por otros criterios no se le va a reprochar) en la prohibicin de discriminacin arbitraria,
cualquiera sea el criterio de discriminacin, se va a poder examinar si ste est justificado o no.

189
Por eso en el comienzo de la clase se mencion que si establece que mujeres y hombres son
iguales ante la ley, no se llega a la tercera fase, porque se entiende como criterio objetivo que
una discriminacin entre mujeres y hombres est prohibida en la CPR. No se llega al anlisis de
la racionalidad. En este sentido, hubiera sido mejor no tenerlo, ya que si se saca esta oracin se
puede llegar al anlisis de las diferencias entre mujeres y hombres por cuestiones de
razonabilidad.
Manuel: Veo en el primer caso una valoracin del criterio pero institucionalizada, no permite
discusin.
Aldunate: Claro, la valoracin la hace quien identifica el criterio. Pero en el caso de la no
discriminacin arbitraria, se deja abierta la puerta al juzgador, en el mismo caso que se pona
antes, se pueden ver claramente diferencias entre un juzgador ms liberal y otro conservador: se
dej afuera a todas las personas homosexuales en las FFAA. Obviamente van a decidir distinto. En el
primer caso, si se prohbe discriminar por religin o preferencias sexuales, se entiende que
hubo discriminacin por aplicar el criterio prohibido.
En definitiva, para nuestra CPR hay discriminacin arbitraria cuando
a) hay una regulacin jurdica diferenciada que afecta a diferentes personas, con
consecuencias distintas (establece diferencias en el tratamiento que se da a unas
personas respecto de otras) sin que exista respecto de esas diferencias un criterio o
elemento u objetivo diferenciador, racional y razonable. Con excepcin de las
diferenciaciones establecidas entre hombres y mujeres que son siempre
inconstitucionales.
Maxi: El ltimo criterio que vendra siendo la razonabilidad no es en s un criterio arbitrario?
Aldunate. La evaluacin de la razonabilidad es abierta, la configuracin de las diferencias
aceptables no valora lo poltico sino lo jurisdiccional. Porque ste va a decidir.
Hay un proyecto que se est tramitando en el CN que intenta regular esto. El texto es toda
una parafernalia que intenta regular la igualdad y define cuando se entiende que hay una
discriminacin arbitraria, seala que toda discriminacin positiva o negativa, etc.injustificada.
Quedamos igual, me plantean la misma discusin, porque lo arbitrario y lo injustificado son
sinnimos.
Despus de recreo (no s cmo hilar lo que estaba hablando con el Banco central, la grabacin
comienza unos segundos despus)
Tercera alternativa: puede prohibirse todo tipo de discriminacin, por ejemplo, en el caso del
Banco central. Se prohbe establecer cualquier tipo de discriminacin en relacin a personas,
instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.

190
El art 109 inc. 4 El Banco Central no podr adoptar ningn acuerdo que signifique de una
manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en
relacin a personas instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.
Aqu est cerrada toda posibilidad de discriminacin, pero lo bonito del derecho es que es
como las mangas de las tortas. En trminos prcticos se hace alguna diferencia ya que puede
realizar acuerdos discriminatorios en relacin a personas, instituciones o entidades que realicen
operaciones de distinta naturaleza. Dice mire yo voy a establecer requisitos parejos, pero usted
en realidad est realizando una operacin de naturaleza distinta, y empieza ah a distinguir entre
crditos, mesa de dinero, crdito a largo plazo, corto plazo y dicen que es de distinta
naturaleza.
Cuarta alternativa son algunos requisitos o prohibiciones de discriminacin arbitraria, a veces
lo que hace la CPR es indicar el nico o nicos criterios aceptables de discriminacin, pero esto
lo hace muy rara a vez y cuando lo hace las echa a perder. Esto est en el 19 n16 i.3.
19 n16 i.3
Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal,
sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para
determinados casos.
Qu es lo que me est diciendo este inciso? me dice mire, en este mbito la ley puede
establecer nacionalidad chilena (primer criterio), lmite de edad (otro criterio) y luego solo
criterios de capacidad o idoneidad. El problema que plantea esto es que fjese que estamos en
el mbito de libertad de trabajo y si quisiramos aplicar esto a los particulares nos
encontraramos con un grave problema porque significara que los particulares solo podran
utilizar criterios de capacidad o idoneidad. Por ejemplo si tengo un hijo que est cesante y
tengo una panadera y me falta un maestro pastelero y llegan 10 postulantes con ttulos de
INACAP y DUOC muy buenos y mi hijo que no tiene nada y est cesante me dice pap, pap
dame una oportunidad yo aprendo le tendra que decir no hijo mi nico criterio es la
idoneidad y la capacidad y t no eres idneo y no eres capaz y contrato a un maestro pastelero
certificado. Entonces parece que el mercado de trabajo no puede operar con esas reglas tan
estrictas, en el Estado s ya que al Estado le conviene sacar el mejor provecho de las lucas que
paga y eso se hace contratando al mejor, pero con los particulares tendr sentido limitar la
libertad de contratacin laboral de los particulares exclusivamente a criterios de capacidad e
idoneidad personal? Este es el problema que se plantea y como es un poquito absurdo el
mismo cdigo del trabajo se da cuenta y pasa a la modalidad 1.
El artculo 2 y 5 del cdigo del trabajo vuelve a la tesis de los criterios prohibidos (LEER
ESTOS ARTCULOS, EL PROFE DICE QUE PUEDE SER LA DIF ENTRE PASAR O
NO EL EXAMEN) Art 2 inciso 4 y 5 del Cdigo del Trabajo (es muy largo el artculo pero
ac est lo esencial y a lo que se refiere el profesor)

191
Art 2 inciso 4 y 5 del Cdigo del Trabajo (es muy largo el artculo pero ac est lo esencial y a
lo que se refiere el profesor)
Los actos de discriminacin son las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas
en motivos de raza, color, sexo, edad, estado
civil, sindicacin, religin, opinin poltica,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen
social, que tengan por objeto anular o alterar
la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupacin.
Con todo, las distinciones, exclusiones
o preferencias basadas en las calificaciones
exigidas para un empleo determinado no sern
consideradas discriminacin.
Art. 5 cdigo del trabajo (entero)
Art. 5.o El ejercicio de las facultades que
la ley le reconoce al empleador, tiene como
lmite el respeto a las garantas constitucionales
de los trabajadores, en especial cuando pudieran
afectar la intimidad, la vida privada o la honra
de stos.
Los derechos establecidos por las leyes
laborales son irrenunciables, mientras subsista
el contrato de trabajo.
Los contratos individuales y colectivos
de trabajo podrn ser modificados, por mutuo
consentimiento, en aquellas materias en que
las partes hayan podido convenir libremente.
Si el Cd. Del trabajo se creyera el 19n16 i.3 no necesitara prohibir ningn criterio porque
sera innecesario. Si se tomara en serio este articulo TODOS LOS CRITERIOS QUE NO
SON capacidad e idoneidad, nacionalidad y edad estn prohibidas. El cdigo del trabajo, el
legislador fue ms inteligente que el constituyente y dijo sabe que, no podemos transformar
en los particulares en una especie de rgano publico de ejecucin de control de idoneidad
laboral y exclusivamente de la idoneidad laboral de las personas que trabajan. Hay otros
factores como la simpata, empata, deseo de ayudar, etc. Uno configura como quiera su
empresa si uno es el que est pagando, si quiero tener una persona incompetente en mi
empresa porque es mi forma de ayudarlo es decisin ma, es mi plata.

192
El 19n 22 GARANTA DE LA NO DISCRIMINACIN ARBITRARIA EN EL

TRATO QUE DEBEN DAR EL ESTADO Y SUS ORGANISMOS EN MATERIA
ECONMICA es un pequeo agregado del 19 n2. Si ustedes miran el 19 n2 se darn
cuenta que cubre muchas posibilidades de discriminacin arbitraria, la ley y la autoridad, pero
Cul fue la preocupacin que dio lugar al 19n 22? Al estado actuando tanto como autoridad
como en su calidad de agente econmico Por qu? Porque resulta que a lo mejor como
autoridad podra haber pasado del 19n2 pero el Estado siempre a otorgado beneficios y ha
impuesto determinadas cargas a la actividad econmica, entonces se trataba de ponerle el freno
a ese caballo del carruaje, al Estado como autoridad que establece beneficios o establece
gravmenes especficos. Por ejemplo Podr el Estado de repente llegar y darle un subsidio a
las cecinas winter de 4.000 millones de pesos? Ese es un caballo. (La respuesta a esta pregunta
aparece ms adelante)
Al otro caballo que hay que ponerle el freno es al Estado actuando como agente econmico.
Qu pasa con un Estado que compra insumos como Codelco por ejemplo que compra cables
de cobre, parte importante de los cables de cobre que compra Codelco es importado hecho
con cobre que produce Codelco, entonces Codelco hace el negocio de su vida, vende
concentrado de cobre y despus compra cable de cobre ms caro. Entonces la pregunta es la
siguiente, supongamos que Codelco tiene 2 oferentes, uno le ofrece un producto a 100 por
unidad y otro le ofrece un producto a 105 por unidad y Codelco decide comprarle al que vende
ms caro (105) y no le compra nada al que venda ms barato (100) y le preguntan por qu? Y
Codelco responde ah porque no me caa bien el oferente de 100 y se ha portado mal en el
pasado, etc. Entonces Codelco como es un gran consumidor y le compra a uno determinado
muchas veces puede definir la subsistencia o el decaimiento de una empresa si se transforma o
no en su proveedor, son muchas las empresas que han hecho su negocio transformndose en
proveedores del Estado. Entonces lo que se trataba de evitar era ese comportamiento, que el
Estado no como autoridad, tampoco como ente regulador, sino que como agente econmico
pudiese establecer estas discriminaciones.
Entonces para detener estos 2 caballos (aspectos) es que est el artculo 19 n22 que dice
22.- La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos
en materia econmica.
Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se
podrn autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn sector,
actividad
o
zona
geogrfica,
o
establecer
gravmenes
especiales
que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos,
la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos;
Fjese que habla de organismos y la diferencia entre rgano y organismo es sper relevante
porque un rgano es un ente que tiene titularidad y competencia, en cambio el organismo no
necesariamente tiene titularidad ni competencia, sino que puede ser simplemente un ente
creado para desarrollar una de las mltiples funciones que desarrolla el Estado.

193
Y fjense despus dice algo tan vulgar, tan poco jurdico en materia econmica Qu es eso
de en materia econmica? Es amplsimo, puede ser cualquier cosa que huele a economa
(como dice la cancin), y luego el inciso segundo dice (y ac me podrn contestar si el Estado
le puede dar 4.000 millones a cecinas winter) solo en virtud de una ley El estado NO
puede darle la plata a winter incluso por ley y aunque no fuera discriminacin arbitraria porque
dice solo por sector, actividad o zona geogrfica, o sea, o se lo doy a todo el sector
productivo de produccin de alimentos o a una determinada actividad (por ejemplo las
empresas que fabrican fiambrera) o a todas las empresas de la dcima regin o novena regin.
Justamente lo que trata de evitar este precepto es que el Estado empiece a beneficiar a agentes
econmicos determinados. No me est prohibiendo criterios de discriminacin, me dice que
no puede ser arbitraria, pero dentro de mi discriminacin no arbitraria solamente puedo
utilizar determinados criterios para elegir los destinatarios tanto de gravmenes como de
beneficios: o usted lo elige por sector de la economa, por tipo de actividad, o por zona
geogrfico pero no puede identificar agentes econmicos especficos y beneficiarlos solo a
ellos. Ejemplo: si usted quiere promover la industria automotriz debe ser toda la industria
automotriz, o todo el sector terciario o sector X, pero no un agente particular, estos son los
dos caballos que debe evitar el Art. 19 N 22.
El Art. 19 N 17 IGUALDAD ANTE LOS CARGOS PBLICOS
La admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que
impongan la Constitucin y las leyes
Es muy interesante por lo que falta, que no hay? recuerden que estamos hablando de
igualdades, y aqu lo que falta es la palabra igualdad. Pero sin embargo tradicionalmente se ha
denominado esta como la igualdad ante los cargos pblicos. Esto tiene dos orgenes
histricos: Primero en materia religiosa, la idea que no se iban a contemplar los criterios de
adscripcin a una religin, y segundo, en la revolucin que no se iba a contemplar la
pertenencia a una determinada clase social, recuerden que haban ciertos cargos por ejemplo de
la judicatura especialmente la judicatura superior y de la oficialidad del ejercito que estaban
solamente en manos de los aristcratas. Esto posteriormente se manifest en esos trminos
sino tambin en requisitos que establezcan la CRP y las leyes.
Sin embargo uno podra reflexionar, antes se afirmaba, pero ahora podra uno preguntarse si
tiene sentido solo interpretar literalmente sin un mayor contexto esta idea, pues el texto dice sin
otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes, o sea la garanta en el fondo quedara reducida a
una garanta de legalidad (seor si usted cumple con el requisito legal queda admitido en el
cargo pblico)
Entonces mi proposicin es la siguiente: La idea de igualdad ante los cargos pblicos es una
idea que necesariamente hay que relacionar con el Art. 4 CPR Chile es una republica democrtica.
Porque fjense ustedes que la democracia no se satisface solamente con la idea que la autoridad
sea elegida sino que por lo menos historiadamente en los tiempos de la edad dorada de
Pericles, la idea original era que el ciudadano pudiese participar en la autoridad, pudiese

194
participar en los cargos pblicos. Entonces habra que relacionar el Art. 19 N 17 con esto.
Esto significa, implica un plus normativo, Ok! todos pueden acceder a los cargos pblicos
cumpliendo los requisitos que fije la ley pero la ley no debiese excluir a nadie que pudiese
servir en el respectivo cargo, porque si la ley me excluye pudiendo yo servir me est
reduciendo mi mbito de participacin democrtica. Por ejemplo: supongamos que se crea el
cargo pblico de Director de Barrendero en una municipalidad, estn los barrenderos que
ejecutan y a lo mejor tienen un contrato de trabajo, hay una persona encargada de supervigilar
a los barrenderos y que es un funcionario municipal y que inclusivo tiene que defender el
presupuesto de los barrenderos ante un consejo municipal, es decir est dotado de algunas
facultades. Pero para este cargo se exige el ttulo de ingeniero, yo estoy dejando fuera a todos
los ciudadanos de esa comunidad o municipalidad, que a lo mejor entienden de barrer, tienen
los conocimientos necesarios para organizar una cuadrilla de barrenderos que a lo mejor
pueden tener conocimientos mas tcnicos que tericos matemticos y a lo mejor se maneja en
materia de nmeros, ser justificado que la ley reduzca el acceso a ese cargo por la va de exigir
ttulo de ingeniero para ese cargo en particular??...no se est negando la posibilidad que la ley
para determinados cargos exija las calificaciones que se estimen necesarias, lo que se est
tratando de plantear es si en realidad el Art. 19 N 17, a pesar de que solo aparece redactado
como un requisito de legalidad, no podr ser interpretado a la luz del Art. 4, claro de igual
admisin en todos los cargos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes y que
sean congruentes, o sea que no debiese dejar a nadie a fuera que pudiera estar dentro del
universo de participacin en esos cargos.
En definitiva, lo que al final me preocupa es que la interpretacin del Art. 19 N 17 es mera
legalidad, pueda en trminos prcticos significar la exclusin de algunas personas de cargos en
que eventualmente podran participar. Ejemplo que existe en nuestra legislacin, en estricto
rigor no es un rgano pblico pero uno podra decir que es un cargo de naturaleza pblica:
para solucionar criterios colectivos de trabajo se forma un tribunal especial cuya calificacin
dice personas que hayan tenido experiencia en conflictos del trabajo, y para integrar este
tribunal se exige una carrera profesional universitaria de 10 meses de duracin, entonces todos
los dirigentes sindicales que tienen a lo mejor 20 aos en el cuerpo de conflictos colectivos no
pueden tomar parte en este tribunal, pero sin embargo, si lo puede hace un medico que alguna
vez pudo estar en una negociacin laboral, pero ningn dirigente laboral que no tenga ttulo
universitario, que por regla general no lo tienen, podr participar. Podremos dejar que la ley
establezca cualquier requisito? Se necesita abogado municipal, requisitos: ttulo de abogado,
titulo de arquitecto, mster en derecho de minas, mster en planificacin urbana, podra
hacerlo? Si puede si lo interpretamos de manera literal, pero tiene sentido que la ley exija
requisitos para un cargo que no son los estrictamente necesarios para ejercerlos de manera
idnea? Antes lo afirmaba pero ahora lo planteo como pregunta. Esto tiene que ver tambin a
como la ley configura nuestro sistema de cargos. A lo mejor uno podra decir que un sistema
ser ms democrtico si los cargos estn abiertos a una mayor cantidad de personas y solo pido
requisitos estrictamente necesarios. Adems, polticamente, es as, por ejemplo para cargo de
ministro no se exige ningn ttulo. (Se los dejo planteado para discusin porque si no se
interpretara as sera bien penca este artculo)
Luego terminamos con el Art. 19 N 20 IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PBLICAS,
que en estricto rigor es poco lo que me garantiza porque si lo leemos bien, lo que me dice es

195
que el Estado me puede imponer tributos injustos y desproporcionados con tal de que no los
sean MANIFIESTAMENTE injustos y desproporcionados.
Art. 20 inc. 2 CPR En ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos
El Estado puede ser fresco, pero no puede ser barza. Dicho en trminos sexuales, le puede
pegar un agarrn, con tal de que no sea en la plaza pblica. El Estado puede cobrar un tributo
injusto y desproporcionado, con tal de que no sea manifiestamente injusto y
desproporcionado. O sea, que no sea pata e vaca, pero puede ser abusador. Y de hecho, el TC
ha justamente ratificado esta idea. Y De dnde viene esta oracin? Originalmente lo que se
prohiba eran los impuestos o tributos expropiatorios, vale decir, aquellos que consumen
esencialmente la base que les da origen (ej. en una tributacin sobre bienes que al cabo de 5 aos me
ha consumido en tributos el valor de ese bien, como si mi casa valiese 48 millones de pesos, y
usted me pagar mensualmente 1 milln de pesos, y al cabo de cuatro aos ya pago el valor de
la casa en tributos) o en los casos de la renta, cuando es ms lo que se tributa que lo que queda
para el individuo (ej. el tributo se come un 60% de la renta). Con esto terminamos el tema de
las igualdades.
Todos estos estndares, cuando hay un sistema de justicia constitucional lo determina el
rgano de control de constitucionalidad de las leyes (Tribunal Constitucional en nuestro caso);
si no tuvisemos tal rgano, todo esto se discutira en el Parlamento y en la opinin pblica.
Un comentario adicional: aqu hay un pequeo fetiche que se ha alzado como un dolo,
consistente en la afirmacin de que si no hay TC como que se derrumba la institucionalidad
(despus de ti ya no hay nada). Pero la verdad es que esta frtil provincia creci bastante frtil,
aun sin control del TC ni de la Corte Suprema. Se discutan cuestiones de constitucionalidad,
por supuesto, pero se haca polticamente. Segn el profesor Aldunate, podemos funcionar sin
TC (a diferencia de lo sostenido por FERNANDO ATRIA).
LOS DERECHOS
Cundo entenderemos que hay un derecho? O mejor dicho, Cundo calificaremos una
garanta de derechos fundamentales en un derecho? Cuando sta garanta se refiere a una
institucin que solo existe a partir del mismo derecho. Bajo este concepto, por ejemplo, el
derecho a la vida no es un derecho, pues podemos prescindir conceptualmente del derecho y
seguimos vivos; lo mismo ocurre con las manifestaciones de la libertad religiosa: yo puedo
llegar a una isla, donde no hay Derecho, pero puedo seguir practicando mi culto. En cambio,
en trminos jurdicos, para contraer matrimonio se requiere que tal institucin se encuentre
jurdicamente regulada. Si no existe jurdicamente regulada, puedo casarme a lo mejor podr
casarme culturalmente o incluso religiosamente y el Derecho dir bah!.
Lo mismo pasa (y que tampoco est en nuestra Constitucin) con el derecho de herencia. Este
derecho no es simple adquisicin del dominio. Justamente, en trminos tcnicos civiles, yo
puedo heredar porque existe la sucesin por causa de muerte que no es manifestacin del
derecho de dominio, porque justamente el dominio se extingue al momento en que se extingue
el titular. La razn por la que yo heredo no es porque el otro era dueo y ahora yo soy dueo;

196
eso es transferencia del dominio. La razn por la que yo heredo es porque soy heredero vale
decir, en virtud de una cualidad personal y no solo adquiero el dominio o la propiedad de los
bienes, sino tambin adquiero las deudas. Es una sucesin a titulo universal. Puede la ley
derogar el derecho de herencia en el Cdigo Civil en Chile? Claro que puede, pues no est
protegido constitucionalmente. Lo mismo sucede con el matrimonio.
Pero Qu derechos encontramos nosotros en la Constitucin? En realidad, no son muchos.
El ms importante y paradigmtico de todos es el derecho de propiedad. Y si no existiera ley
no existira derecho de propiedad? No po. Si no existiese ley, Podra yo hurtarme esta goma,
como figura jurdica? No. Podr sustraerla del mbito del control material de su compaero,
pero no puedo hurtarla. Como no tengo criterios de antijuridicidad, no pondr tampoco hablar
de accin reivindicatoria, no puedo usar el lenguaje del Derecho, sino solo el lenguaje de la
moral. Yo podra decir no es justo, profesor, que usted sustraiga mi goma de mi mbito de
control material, porque yo a cambio de ella di una retribucin a otro pobre cristiano (que no
podremos llamar para estos efectos titulo adquisitivo del dominio, porque no hay dominio).
Entonces, cuando no hay Derecho, el principal mbito normativo que nos queda es el mbito
de la moral (usted est siendo maloprofesor malo).
Entonces, el derecho de propiedad para existir tiene que existir la regulacin jurdica. Pero ac
se nos plantea un pequeo problema: el derecho de propiedad existi con anterioridad a la
Constitucin. Las Constituciones son unas teenager del Derecho, unas impberes del Derecho.
Fjense ustedes, derecho romano empieza a desarrollarse por el 200 AC y subsiste hoy da en la
codificacin. Y la Constitucin, si consideramos la norteamericana, recin en 1787.
Sin embargo, cuando la constitucin entra a regular, no lo hace en una tabla rasa. Se ha dicho
que la constitucin es el producto de una situacin concreta, de unos intereses concretos y una
cultura concreta que es la burguesa europea, y particularmente la francesa, de fines del SXVIII,
y por lo tanto lo que recoge como regulacin es el credo de esa cultura. Incluso, en el mismo
tiempo de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, una mujer intent
agregar derechos para las mujeres, y no se lo aceptaron (o sea, claramente estbamos en una
sociedad segmentada).
Lo anterior tiene relacin con que dichas constituciones garantizan la propiedad. Pero qu
propiedad garantizan? Obviamente en ese momento los que redactaron dichas constituciones
ni se preocuparon porque ellos daban por supuesto que la propiedad era lo que ellos crean que
era. Cul fue el problema? 1789, SXIX, revolucin industrial, Marx, Engels, movimiento
social demcrata; y cuando llegamos al SXX resulta que se empez a hablar de la funcin social
de la propiedad, de carga a la propiedad, entonces la propiedad comenz a ser modificada
legalmente. Y ah se plante el problema constitucional: Si la propiedad es un derecho y por
lo tanto configurada por la ley (ley que puede cambiar), y por otro lado la constitucin protege
la propiedad, cul es la relacin entre la proteccin constitucional a la propiedad por una
parte, y la configuracin legislativa de la propiedad?; puede la ley, como es ella la que crea el
derecho de propiedad, hacer cualquier cosa y modificarla de cualquier manera?. En ese

197
contexto es que surge el pensamiento de Carl Schmitt sobre lo que se denomina las garantas
de instituto que en definitiva, nuestra Constitucin y muchas otras occidentales, hoy en da
tienen su herencia en lo que se llama la proteccin al contenido esencial. Dicho de otra
manera, la ley puede configurar la propiedad como quiera, pero debe siempre hacerla
reconocible como propiedad. No puede desnaturalizarla a tal punto que ya no exista como
propiedad.
CASO PARA SUBIR LA NOTA
Yusuf bin Amid bin Yasar es un creyente del Islam. Ha tomado conocimiento de un libro de
poesas sobre el Corn, del autor decimonnico Valentn Trudelaster, de contenido altamente
injurioso para Al, para su nico profeta Mahoma y en general, para toda su familia (aunque l
es el nico creyente dentro de ella). Adicionalmente, se entera de que con ocasin de una
reedicin que se pretende lanzar de este libro, por la editorial VivaElPulento Ltda. , se
organizar una exposicin de fotografas inspiradas en cada uno de los poemas y que, por lo
dems, se basa exclusivamente en la reproduccin de la imagen humana (cuestin
expresamente prohibida por El Corn).
El texto que ms le duele a Yusuf es uno que dice del siguiente modo:
"Y estos trasnochados del libro confesos creyentes. Por un profeta de desierto y demente. Por un dios sensual y
vengativo, por una piara de cerdos degollados" (La ltima frase alude a los seguidores de Al y Yusuf la
estima aplicable a su familia).
A fin de impedir tanto la reedicin como la exposicin fotogrfica, Yusuf inicia acciones
legales en defensa de los derechos de Mahoma, Ala y su familia.
Comentarios del Profesor
Lo primero que hay que tener en cuenta es justificar bien el por qu. Y esto significa no solo
identificar el derecho afectado (que en este caso particular era bien complicado, porque era
necesario hacer toda una discusin). Es difcil decir que el DDFF de Al o de Mahoma
estuviera afectado. La familia de Yusuf no era creyente. Yusuf era creyente pero, aun cuando l
lo estime injurioso, no es en s mismo atentatorio contra su honra (pero si puede ser
atentatorio contra su honor). Toda esa discusin era necesario hacerla, pero en todo caso si
alguien quera perseverar en eso tena que identificar bajo qu forma se daba la lesin. O sea,
es amenaza? Es perturbacin? O es privacin? En este caso en particular si uno quera
seguir el camino de la honra, tena que a lo ms llegar a la idea de perturbacin, porque no
haba privacin (an as era necesario identificar quien era el afectado y no ponerlo todo junto).
Algunos se confundieron porque pusieron que poda interponer recurso de proteccin, para
luego rectificacin y aclaracin. Sin embargo son cosas distintas. Rectificacin y aclaracin se
refiere a informaciones dadas a conocer por medios de comunicacin pblica que o bien

198
sostienen una informacin errnea respecto de una persona o hacen una alusin indebida
que puede ser controvertida (no era ninguno de estos dos casos porque justamente era una
obra potica no informativa).
Algunos pusieron bien la referencia a la ley de libertad de expresin. Sin embargo lo
importante aqu era no mezclar protecciones con protecciones.
Cules seran los argumentos de Yusuf para sustentar sus acciones? Suponiendo que uno
segua la lnea de la honra, tendra que hacer dicho que su honra estaba siendo lesionada. Si
alguien haba visto el caso de la ltima tentacin de Cristo, no bastaba con decir s, est el
fallo, sino que lo relevante de un fallo de una doctrina es reproducir la doctrina contenida (en
este caso, ir al fallo y concluir lo relevante para este caso), vale decir, que la Corte de
Apelaciones en su momento y la Corte Suprema haba aceptado una reclamacin a nombre de
personas representantes de la honra de una figura que no tena existencia real, o mejor dicho,
que se justifica la proteccin a su honra dado que haba tenido existencia real (se est
mencionando la honra de Cristo que si tuvo existencia histrica, ms all de su existencia como
figura religiosa). La idea era recurrir a la doctrina contenida en ese fallo para luego decir que
Yusuf podra alegar los mismos argumentos que tuvo en cuenta el fallo de la Corte de
Apelaciones y luego el fallo de la Suprema en el caso la ltima tentacin de Cristo, para
recurrir por la honra de una figura histrica y religiosa como Mahoma (obviamente no de Al
sino que del profeta).
Exponga cul sera la defensa de la editorial, y qu derechos podran ser invocados por
Trudelaster (o su descendencia)? Aqu haba una trampa. Por Trudelaster nada porque no es
decimo cannico sino que decimonnico (S XIX), y de acuerdo a las reglas generales de
supervivencia humana est ms que muerto. Y la descendencia no porque los derechos
fundamentales no son heredables (la descendencia no puede proteger la libertad de expresin
del tatarabuelo).
De modo que lo nico que quedaba era la editorial, y en el caso de esta muchos se fueron al
art. 19 n 12, y algunos hicieron un cambio muy curioso porque dijeron 19 n 12 pero pusieron
el n 25 y el argumento sin censura previa. Aqu habra una complicacin porque si uno
argumentaba con el 19 n 12 tendra que haber hecho caer el poema como informacin u
opinin y haberlo sacado de la libertad artstica (que efectivamente se encontraba dentro). Por
lo tanto era mucho ms fcil haber situado el alegato de la editorial por actividad econmica,
porque en estricto rigor Yusuf no podr alegar ningn derecho.
Martes 13/12/2011
LIBERTAD Y PROPIEDAD

199
Grito de guerra de la revolucin burguesa en torno al cual se articula el constitucionalismo de

primera hora (de fines del SXVIII). La proteccin constitucional a la propiedad en Chile ha
tenido un lugar muy especial por las particularidades de nuestra sociedad.
Nuestra sociedad, durante parte importante del SXIX y del SXX, se estructura sobre la base de
la conquista militar, la reparticin de tierras y una gran diferenciacin de clases sobre la base
inicial de diferencias de riquezas basadas en la propiedad de la tierra (lo cual en cierto sentido
se asemeja al modelo de posesin de la tierra en Europa del SXIV-XV, donde hay un grupo
que tiene propiedad inmueble y el resto est entregado o bien a las actividades profesionales y
mercantiles, o en su mayor parte al inquilinaje y a algn grado de sujecin o dependencia en el
campo respecto de quienes son los propietarios).
Luego, todo lo que es el proceso de reforma agraria, que se inserta dentro de un proceso de
cambios y de movilizacin social mayor (la idea de la reforma agraria y en general el tema de
los intereses econmicos de grandes grupos, son una parte importante de la oposicin que
tendr el gobierno de Allende).
De modo que se trata de un tema constitucional relevante. Esto se manifiesta en que el texto
constitucional da cuenta de esta evolucin y en comparacin con otras constituciones nosotros
tenemos mucho texto en extensin dedicado a propiedad (con mucho detalle). Tenemos tres
numerales del art. 19 (n 23, 24, y 25), cada uno con distintos aspectos de la regulacin de la
propiedad.
Una observacin previa es que el texto constitucional no fue elaborado siguiendo la sistemtica
tradicional de nuestro lenguaje jurdico (no fue elaborado el texto constitucional de manera
rigurosa). En el sentido de que la nomenclatura (nombres que le damos a ciertas figuras
jurdicas) en materia de bienes proviene en nuestro sistema jurdico esencialmente del CC, y
ste es bastante claro al sealar que la propiedad es un gnero dentro de los derechos que se
pueden tener sobre cosas susceptibles de apropiacin patrimonial (no todas las cosas son
bienes, sino solo aquellas que son susceptibles de apropiacin patrimonial); y que dentro de la
propiedad tenemos al dominio que es la propiedad que recae sobre cosas corporales. Incluso el
mismo CC habla de las distintas especies de propiedad que se pueden tener sobre bienes
incorporales (se habla del propietario de su derecho de usufructo). Se habla tambin de
propiedades especiales como la propiedad industrial.
Esto es relevante porque resulta que la regulacin que se puede realizar sobre un bien corporal,
o bien, lo que se puede predicar normativamente de un bien corporal, no es lo mismo que lo
que se puede predicar respecto de un bien incorporal. Esa diferencia no se ve bien delineada en
la CPR (esta los mezcla, los confunde). Por ejemplo, se habla del dominio sobre la concesin
minera (la concesin minera es un bien incorporal, no hay nada que se pueda tocar, que se
asemeja al usufructo).
Qu protegen estos 3 numerales?

200
Art. 19, N23: Protege el libre acceso al dominio. Esto se protege porque histricamente han
existido restricciones para que las personas accedan al dominio de ciertos bienes. Por ejemplo,
la Constitucin Rusa de 1977 tena una restriccin importante para la adquisicin de bienes de
produccin, vale decir, todos aquellos bienes que implicasen produccin de otros bienes
mediante la utilizacin del trabajo de terceros, no podan estar en manos de un particular o
por lo menos no podan estar en manos de un particular para permitir el
aprovechamiento de ese bien, o sea yo no poda por ejemplo producir pan con una
maquina panificadora y con el trabajo de un maestro panificador y apropiarme del
resultado de su trabajo, a los ms podamos trabajar cooperativamente y dividirnos el
resultado de las ganancias, pero en mi caso solamente en la medida que yo participara con
mi trabajo no solo como dueo se esa mquina. En el modelo esencialmente marxista, no
puede haber aprovechamiento del trabajo de otro por la va del dominio de un bien de
produccin.
Entonces en algunos sistemas existe esta restriccin a adquirir ciertos bienes, justamente
para enfrentar esto, fue lo que se vio en su momento como una amenaza del sistema que
se quera implementar en el periodo de la UP, el efecto pendular la reaccin es establecer
una garanta especfica para garantizar el libre acceso todas las cosas, que vamos a ver
luego.
En segundo lugar, el art. 19 n 24 en sus 3 primeros incisos, por lo clsico contiene:
-
la proteccin a la propiedad
Requisitos de la expropiacin
Propiedad y expropiacin, o rgimen de propiedad y rgimen de expropiacin son

absolutamente correlativos, en qu sentido? en el sentido que una parte importante de lo
que yo entiendo por propiedad, est definido por lo que yo entiendo por expropiacin (son
como estos crculos orientales del ying y el yang, estn ntimamente ligados, esto lo
veremos luego).
Y luego, dentro de este mismo numeral una parte importante o casi todo el resto del art.
19 n 24 salvo el inciso 1 no cierto trata la regulacin de la propiedad minera (esto se
ver ms adelante en el curso, donde se darn algunas nociones generales del tema
minero)
***Curiosidades: si bien es importante lo que est regulado en este numeral, tambin es
importante lo que no estn regulado:
-
Otras fuentes de riquezas naturales, por ejemplo los recursos hidrobiolgicos, (peces
y otras especies marinas) que hoy en da estn muy de moda, royalty a la pesca,
estos recursos desde un punto de vista jurdico, los peces son res Nullius, por
lo tanto la ausencia de un rgimen constitucional, hace que su rgimen sea solo el
del CC, como derecho comn.

201
El inciso final del n 24, hace referencia al derecho de aprovechamiento sobre las
aguas.
En tercer lugar el art. 19 n 25, el cual tiene un injerto de libertad de expresin, en el

comienzo de la primera oracin (hasta la palabra artes en el 1er inciso) Pero, el resto es lo
que podra definirse genricamente como propiedad intelectual y propiedad industrial,
estas son parientes pero son figuras totalmente distintas.
La propiedad industrial, es la propiedad en estado puro, en este sentido esta no es nada
corporal. Para entender qu, es realmente la propiedad uno debiese por comenzar a estudiar
la propiedad industrial porque no hay nada, por ejemplo la propiedad de una marca, por
ejemplo yo tengo marca Coca-Cola, qu es lo que tengo, tengo algo para tocar no tengo
nada, es difcil ser propietario de la marca Coca-Cola como algo corporal. La propiedad
industrial nos permite ver qu es lo que es la propiedad en estado puro, esta es una
regulacin de la libertad, bajo formas especiales pero es una regulacin sofisticada de la
libertad.
Y luego, eso podemos ver que esto se aplica perfectamente sobre la propiedad de bienes
corporales. Pero, como la historia de la propiedad sin embargo, nace en la propiedad sobre
los bienes corporales, entonces su conceptualizacin est marcada por esto, por el dominio de
la propiedad sobre bienes corporales. No obstante, si en estricto rigor uno quiere ser un
terico puro, y decir voy a entender bien la propiedad tiene que partir por las reglas
industriales, propiedad comercial, por ejemplo la propiedad sobre un proceso mire este
proceso de lixiviacin, este proceso especifico (con 3 o 4 pasos) lo tengo registrado bajo
mi propiedad, qu significa ser propietario de un proceso? Aqu se manifiesta el contenido
de la propiedad.
Este es en general el cuadro que vamos a ver, nos vamos a centrar en la estructura del
art. 19 n 24 (y explicaremos brevemente el n 23 del art. 19 CPR)
En cuarto lugar, veremos el art. 19 n 23 CPR, Acceso al Dominio este art. surge como
respuesta a disposiciones estatales, a nivel legal que podan eventualmente excluir a los
particulares o a determinados grupos de personas de la propiedad de ciertos bienes. Fjense
ustedes que aqu, curiosamente la CPR, utiliza (y habra que preguntarse de que significa
esto en el contexto de un uso poco riguroso del lenguaje) la expresin dominio, la CPR
asegura a todas las personas art. 19 n 23 la libertad para adquirir el dominio de toda
clase de bienes, la pregunta que uno se plantea es si en el resto del texto constitucional
la referencia al dominio y a la propiedad es poco precisa, cmo debo entender aqu la
referencia al dominio?, solamente est garantizando eso, o sea solamente me est
garantizando la libertad para adquirir propiedad sobre cosas corporales?
Ahora, parece ser que el sentido de la regulacin, era ese en trminos de que los bienes
incorporales, o sea los que son susceptibles de propiedad, pero no de dominio por su
propia naturaleza a veces tienen unos posibles titulares restringidos, sin embargo esto no es
una cuestin que uno no pudiese discutir. Decimos mire el dominio, dominio en general
dentro del sistema jurdico significa propiedad sobre cosas corporales, y en virtud de este
razonamiento decimos el art.19 n 23 est garantizando aquello. Esta no es la ltima

202
palabra, todava uno podra decir a lo mejor, esto se podra aplicar a cosas incorporales, ya
que en nuestra CPR, dicho termino no se aplica rigurosamente.
Cul es el contenido protegido aqu? El contenido protegido se podra expresar en
trminos negativos, se prohbe al estado cualquier tipo de afectacin, o sea intervencin o

afectacin regulatoria que impida la apropiacin del bien por parte de cualquier titular.
Aqu hay un pequeo detallito, y en este pequeo detallito esta todo el truco esto
significa que yo puedo ser dueo de cualquier cosa?, o sea qu el estado no me puede
prohibir que yo sea dueo de alguna cosa, significar eso? Yo podr ser dueo de
cualquier cosa?
Responde Maximiliano Julio: solamente aquellas consideradas bienes.
Vuelve hablar el profesor: bien, ah est todo el truco, porque el estado conserva, a pesar del
art. 19 n 23 la facultad de fijar lmites entre lo que es apropiable y lo que no lo es. Estado me
dice: Sr. Usted no puede ser dueo de un rin, usted puede tener su rin, pero jurdicamente
yo no soy dueo de mis riones, cada uno forma parte de mi, cada uno es un porcentaje de
EAL, pero no soy dueo, y lo ms importante de todo, es que nadie puede constituirse dueo
alternativo de un rin, nadie puede comprar un rin o invocar el 19 n 23 para comprar un
rin, porque lo que hace el estado en este punto, no es prohibir la adquisicin de un bien sino
que trazar un lmite entre aquello que es apropiable y aquello no que no lo es.
Se debe tener claro en este punto la distincin entre cosa y bienes, stos ltimos son
susceptibles de apropiacin lcita, por lo tanto no son susceptibles del trfico jurdico.
Esto es muy importante para no entrar en confusin. El estado puede decir que algo es
apropiable o no es apropiable? Claro que s, pero una vez que dijo que algo es apropiable no
puede impedir que se lo apropie cualquiera jurdicamente. El estado no podra decir por
ejemplo: mire las casas de los hroes de la patria son bienes, y solo van a poder ser apropiadas
por sus herederos o solo el estado podr ser dueo de fundos de ms de 40 hectreas, ese es
todo el truco. Una vez que yo ingreso a los bienes que son apropiables yo ya no puedo generar
exclusiones respecto del 19 n 23.
Ahora para fijar un lmite de cosas que pueden ser consideradas apropiables, est claro que el
estado puede decir estas son apropiables y estas no son apropiables, y dentro de las cosas
apropiables, todos pueden adquirir el dominio. Pero como dentro de las cosas apropiables hay
ciertas categoras que la constitucin quiso reservar, es que estn estas excepciones que siguen
a continuacin:
1.-Con excepcin de aquellas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres; o
2.- Que deban pertenecer a la nacin toda y una ley lo declare as.

203
Aqu hay dos categoras, una ms complicada que la otra, porque la segunda que deba
pertenecer a la nacin toda y que una ley lo declare as, en el fondo es una clausula amplia de
habilitacin para sustraer la apropiabilidad de bienes por ley invocando el hecho de que deban
ser de la nacin toda, es una clausula de nacionalizacin de bienes. No implica que esto
signifique una va alternativa de expropiacin como vamos a ver, pero el Estado puede decir:
mire por ejemplo, los tpicos casos, los bienes de valor arqueolgico deben pertenecer a la
nacin toda, nadie se puede apropiar de un moai. Esto significa que no son bienes? No, son
bienes, son cosas apropiables, pero que deben pertenecer a la nacin toda, y entonces es una
ley la que declara que bienes de naturaleza arqueolgico no pueden ser adquiridos por los
particulares.
Ahora ms compleja es la situacin de los bines que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los hombres. Qu es lo que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres? Si yo soy
conservador puedo restringir bastante lo que se entiende por ello, mientras que si soy un poco
ms liberal, puedo afirmar que la naturaleza ha hecho comn a todos los hombres casi todo, si
ms que mal el hombre es naturaleza. Esto jurdicamente en poco preciso, no me dice mucho,
sino que me dice ms que nada la carga ideolgica que yo le quiera poner.
Qu es lo que se dice tradicionalmente que la naturaleza ha hecho comn a todos los
hombres, dentro de aquello que podra ser susceptible de apropiacin?
Yo dira, esencialmente el agua, nadie puede apropiarse del agua lluvia, significa que yo no me
puedo hacer dueo, no significa que materialmente yo no pueda recogerla, no puedo evitar que
el agua escurra, pero no puedo decir que esa agua es ma as que devulvemela, y a su vez a la
inversa. Ahora en trminos prcticos, y ustedes lo van a ver, si es que toman este ramo, el
derecho de agua. En trminos prcticos que el agua sea un elemento comn a todos los
hombres y que no puedo ser dueo de ella funciona poco, porque cuando ustedes van al
supermercado se compran una botella de agua mineral, no creo que ustedes vayan a comprar la
botella de agua a sabiendas de que en su interior hay agua que no es ma, uno va y adquiere el
domino de su botella de agua mineral, eso est claro. A ver cuando Esval mire es que yo no
le cobro por el agua, el agua es gratis, es de la naturaleza, lo que yo le cobro es la canalizacin,
es el tratamiento de que el agua sea potable, pero al final lo que me cobra es por metro cubico,
y metro cubico no se da por la canalizacin, sino que se da por el agua que yo tomo, sin
embargo la figura que se usa es que el agua es un bien de la naturaleza hecho comn a todos
los hombres y lo que nosotros podemos hacer bajo este rgimen de propiedad, es el
aprovechamiento de las aguas. Lo que uno tiene regulado por el derecho de propiedad es el de
aprovechar las aguas. Hay todo un rgimen con distintas modalidades de derecho de
aprovechamiento, pero se supone que nadie es dueo del agua en general, esta es una tpica
cosa de abogados.
Entonces, ah hay un tema. Qu ms la naturaleza ha hecho comn a todos los hombre? Qu
pasa con la energa geotrmica?

204
Maxi responde: es comn a todos los hombres.

Complementa EAL: es comn a todos los hombres, si en el fondo proviene del hecho de que
el ncleo de la tierra es muy caliente. Nosotros vivimos en una costrita que esta a una
temperatura relativamente agradable que va entre los 70 bajo 0 y los 60 sobre 0 en los
extremos, pero si uno bajara 300 o 400 kilmetros, quizs menos, se encontrara con piedra
fundida por el calor, estamos hablando de 1500 de calor, y eso como el agua cae, llega ah se
manifiesta en forma de vapor y eso genera energa bajo forma mecnica, bajo forma de
presin, que luego puedo transformar en electricidad, con turbinas y todo eso.
De quin es? Puedo yo apropiarme y decir aqu tengo un geiser porque est en mi propiedad.
Estaba en mi propiedad y empez a salir vapor le puse una vlvula y empez a salir electricidad
pensemos que fuera as de simple, una opcin sera seor usted es dueo de su patio nadie
discute eso, recuerdan la antigua figura romana desde el cielo hasta el infierno se proyecta mi
propiedad o alguien podra decir sabe seor su propiedad es suya pero como sucede con la
propiedad minera aqu (que aunque este en su inmueble es del estado en el caso de la energa
geotrmica estamos ante un bien que aunque este en su territorio es comn a todos los seres
humanos y usted tiene que compartir eso con alguna forma que contribuya a esta comunidad.
Es una clausula bastante abierta algunos sealan que estos bienes serian dados por su propia
naturaleza otros le aplican tambin la idea de que tiene que estar determinados por ley pero en
trminos prcticos yo creo que la discusin no conduce a ninguna parte porque cuando uno se
presenta ante el tribunal lo que es relevante es que haya una ley que diga que la energa puede
ser o no de mi propiedad.
1-. Estado puede excluir aquellas cosas dentro de las cuales puedo apropiarme
2-. Dentro de las que puedo apropiarme puede exceptuar algunas que deban pertenecer a la
nacin toda cuando la ley lo declare as o bien que sean comunes a todos los hombres y
eventualmente yo tambin creo que debe crearlo una ley.
Pregunta Existe un criterio para determinar la existencia de un bien comn a todos los
hombres o de inters nacional? Profesor: Serian criterios de razonabilidad, nadie ha
cuestionado que no se pueda alegar la propiedad de un rin y que adems es una cuestin
residual no es que el estado me prohba que diga usted no podr ser dueo de un rin sino
que de acuerdo a la legislacin comn se entiende que hay objeto ilcito en el trafico jurdico
sobre rganos humanos.
Si el Estado me digiera por ejemplo No se pueden adquirir botellas de coac napolen 1812
aqu no hay un lmite constitucional y aqu uno debe ver un lmite de razonabilidad Cmo lo
justifica?
Bien en la segunda parte del art. 19 N23 suponiendo que yo puedo adquirir determinados
bienes la ley puede establecer ciertos lmites, el requisito es doble.

205
Sustantivo: Que lo exija el inters nacional (se debe justificar polticamente que es el inters
nacional)
Formal: Que se haga por ley de qurum calificado.
La constitucin asegura a todas las personas
23.- La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y
la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta
Constitucin.
Una ley de qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer
limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes;
Limitaciones o requisitos por ejemplo en el caso que mencionaba anteriormente en la actividad
pesquera el modo de adquirir es la ocupacin, la teleserie jurdica de ir a pescar es apoderarse
materialmente de la res nullius a travs de la ocupacin de la misma, aqu adquiero un bien
Qu es lo ha que ha hecho la ley? Ha mire como tengo que regular la actividad econmica de
la pesca impongo como requisitos para la adquisicin de ese bien una autorizacin de pesca
aqu tenemos un caso en que para adquirir un bien impongo un requisito especial porque se
entiende que existe un inters general.
Limitaciones: Los extranjeros no pueden adquirir fundos en zonas fronterizas la verdad es que
es una limitacin torpe ya que lo que puede hacer un extranjero lo puede hacer nacional
aunque esta esa cosa chovinista de que los nacionales van a proteger mejor el inters nacional
(he ah la causa de inters nacional) de hecho no es que los extranjeros no pueda adquirir los
fundos sino que requieren de una autorizacin especial de la direccin de lmites.
Ahora este requisito del inters nacional si bien es muy vago sirve a veces para un control por
ejemplo un tiempo atrs se quera aprobar un proyecto de ley que limitaba la cantidad de
hectreas que poda tener un extranjero en el pas pensando en Daglas Tompkis el argumento
inicial era que si un extranjero tiene muchas tierras y nosotros tenemos que realizar una obra
por ejemplo un camino se dificultara ese camino por lo que era de inters nacional que los
extranjeros no tuviesen tantas tierra. Sin embargo el argumento del inters nacional va justo en
la direccin contraria, si yo quiero construir un camino el ideal es que todas las tierras por las
que va a pasar el camino tengan un slo dueo por que existir un solo procedimiento
expropiatorio.
Porque adems da lo mismo que el propietario sea un extranjero o nacional por que el
procedimiento tenga la misma naturaleza aunque se alegue causas de seguridad nacional pero

206
les puedo asegurar que en la movilizacin de tropas ni al chileno ni al extranjero le pedirn

permiso
Si el da de maana las tropas tienen que pasar por un terreno por razones de seguridad
nacional no es que las tropas lleguen y se detengan por ser este un terreno de un extranjero. Si
van a respetar el derecho de propiedad lo harn por que exista un dueo y si no lo van a
respetar les va a dar lo mismo que el dueo sea nacional o extranjero.
La distincin entre inters nacional e inters general es vaga, recordemos que la constitucin es
un gnero femenino siempre tiene un misterio, creo que nunca aparece en la constitucin la
expresin, sola, de inters general sino que aparece bajo de la formula de intereses generales de
la nacin, entonces entre intereses generales de la nacin e inters general, a m se me acaba el
latn paso !
Art. 19 n 24
Vamos a partir por lo que fue originalmente la garanta constitucional de la propiedad.
Originalmente tal como se hizo en la libertad personal, lo que se hizo en esta materia ms que
enunciar de manera genrica la proteccin de la propiedad, tradicionalmente lo que se haca era
regular los requisitos de la expropiacin, la mayor parte de las constituciones del siglo XIX no
dicen, por ejemplo: se garantizara la propiedad a los ciudadanos, sino que se dice por regla
general, nadie podr ser privado de su propiedad sin una justa compensacin, o sea lo que se
les asegura es algunos requisitos para intervenir en la propiedad, entonces partamos por ah,
por la expropiacin. Es importante sealar que en sus orgenes las expropiaciones recaan
sobre cosas corporales, o sea era correlativa al concepto de dominio y tradicionalmente, no
nicamente, de manera especial sobre las cosas corporales inmuebles, no se limita su campo de
accin, se pueden expropiar tambin cosas muebles pero histricamente est ligado a esto, los
orgenes de la expropiacin son feudales.
Un poco de historia: en trminos prcticos ustedes recuerdan la figura del feudo?, este era un
beneficio, que el seor entregaba al vasallo y que permaneca mientras permaneca la relacin
de confianza, feudo-vasallaje, con el tiempo como se fue patrimonialisando el feudo, es decir,
se fue perdiendo la importancia de la relacin personal, este beneficio fue visto cada vez mas
como algo vinculado al patrimonio del vasallo, pero se reconoca todava, que era lo
jurdicamente correcto, que el dominio eminente perteneca al seor, ahora cmo se moder
un poco esta relacin? Esto fundamentalmente con el influjo del derecho cannico, se dijo
mire: si se mantiene el vinculo de confianza o particularmente en los casos que ya se ha
perdido porque el vasallo o el seor ha muerto, y sin embargo el feudo sigue estando en manos
del vasallo o de sus herederos, como ya se ha perdido el vinculo de confianza el dueo
eminente o sus herederos siempre pueden reclamar la devolucin del feudo, pero no pueden
reclamarlo sin una justa causa y sin una compensacin, de tal manera que se moder este poder
absoluto del seor para pedir de vuelta el feudo, dicindole mire usted puede recuperarlo pero
no arbitrariamente , tiene que tener alguna causa, como por ejemplo los vasallos le hayan
faltado el respeto o realmente lo necesite, y adems tiene que compensar este beneficio que ya
estaba reconocido en el patrimonio del vasallo. Entonces esta idea es la que pasa al estado
moderno.

207
Ya no se habla ms de la referencia del estado como dueo eminente pero como el propietario
del cual emanan los dems derechos de propiedad, la idea que puede expropiar con una justa
causa y una indemnizacin.
En el inciso tercero dice que nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae
o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio. Porque esta dicotoma? Por
qu no simplemente dice nadie puede ser privado de su propiedad? Por qu es tan prolija en
sealar estas tres figuras?
Art. 24 inciso III: Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre
que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley
general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters
nacional, calificada por el legislador. (Primera parte)
Recuerdan lo de las intervenciones en las fbricas, en el tiempo de la unidad popular, hubo
muchas formas que en trminos prcticos se mantena la propiedad nominal, por ejemplo la
seorita negrete es duea de una papelera, pero que significaba esta propiedad ? Usted
qudese en su casa y pague impuestos ! Pero en termino prcticos la facultades de direccin,
utilidades, todo ! quedaba a cargo de un interventor. Entonces por ejemplo aqu no se fue
privado de su propiedad, fue privado materialmente del bien o por ejemplo se podra decir,
que usted le dejo la propiedad, el bien lo sigue administrando usted pero las utilidades son para
ac. Entonces una de las facultades del dominio la facultad de goce se limitaba, por esto estas
tres figuras tratan de cubrir todos los espacios que genero la creatividad, pues el ser humano es
muy creativo cuando trata de eludir a la ley, entonces trato de tapar todos los agujeros, mire no
se le puede quitar la propiedad o llammosle titularidad, ni tampoco se le puede quitar el bien
dejando su titularidad. Esta es la idea de pulir estos tres elementos. La estructura esencial
entonces.
Concepto amplio de expropiacin: originalmente les dije que la expropiacin se refera a bienes
corporales y hoy en da sin duda se incluyen los bienes incorporales, y es aqu donde se plantea
el problema pues el texto de la constitucin dice que nadie puede ser privado de la propiedad
sobre el bien en que recae, aqu no hay problema sobre los bienes incorporales, pero luego dice
o de alguno atributo de facultades esenciales del dominio, y aqu hay un problema por que el
dominio recae sobre bienes corporales, cual es la facultad de uso de una accin en una
sociedad annima ? No hay uso de la accin, la accin me da ciertos derechos, cuando yo
voto en la asamblea de accionista no estoy usando la accin estoy ejerciendo mis derechos
como accionista. Entonces aqu hay un pequeo problema de nomenclatura.
Es importante que ustedes distingan entre atributos y facultades del dominio. Las facultades
son las que implican el aprovechamiento econmico: uso, goce y disposicin. Los atributos del
dominio son:

i.
ii.
iii.
208
Su carcter absoluto a diferencia de otros derechos reales que tienen facultades

parciales de aprovechamiento, se dice que la propiedad tiene una facultad de
aprovechamiento completa. Es el ms pleno derecho de uso goce y disposicin.
Con diferentes formas, su carcter indefinido en el tiempo, o sea en principio la
propiedad no se acaba por s, puede extinguirse por prescripcin adquisitiva de otra
persona, pero en principio es ilimitada en el tiempo como derecho. No es un derecho
sujeto a plazo o condicin, como lo es un fideicomiso. No significa que sea eterno.
Es elstico: la elasticidad de la propiedad implica que puede dispersarse o des
consolidarse en otro derecho de aprovechamiento y luego recuperar la forma inicial.
Ej. Yo puedo des consolidar la propiedad sobre un objeto y otorgarle el usufructo a
otra persona, y voy a tener dos titulares, un titular de la nuda propiedad y un titular de
derecho de usufructo. Literalmente es que estir el mono y una vez cumplida la
condicin del usufructo el mono recupera su forma inicial.
Entonces, carcter absoluta, ilimitado en el tiempo y elstico. Esos son los atributos de la
propiedad. Qu problema es plantea, solamente lo dejar enunciado: en sus orgenes la idea era
el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro.
Esto es una grabadora, vndamela seor, no, no se la vendo, entonces se la expropio, esto pasa
para ac y yo le tengo que pagar su indemnizacin y obviamente tendr que agregar una justa
causa.
Alumno. EAL: mi recomendacin, a menos que no tenga las atribuciones para ello, si usted
alguna vez est trabajando en una reparacin estatal que tenga que adquirir o eventualmente
expropiar un bien para alguna obra que realice, la primera recomendacin es el trato directo de
compra porque eso se va a regir por el derecho privado y se va a regir porque las partes lleguen
a un acuerdo sobre el precio, y san se acab. Firman, tienen la escritura, repito, si es que tienen
las atribuciones para eso, y terminan realmente felices. En cambio, el procedimiento
expropiatorio puede ser un parto, y no que dure tres o cuatro horas, pactos de aos que en
definitiva pueden producir problemas.
Ejemplo: camino a Concn tomando ruta internacional, haba una curva inexplicable a simple
vista, lo que ocurri fue que ese restaurant que haba que bordear, cuando planificaron el
camino, dijeron, ok pasamos recto por encima del terreno del restaurant, entonces ya tenemos
que expropiar aqu, pero la expropiacin sali mal. Y para cuando ya haba salido mal no
pudieron revertir el proceso.
Otro ejemplo: ampliacin de Amrico Vespucio, estuvo parada 18 aos, por no haber podido
expropiar una casa que estaba justo en el camino, la expropiaron mal.
Entonces mi recomendacin general es que primera traten de comprar. Es una venta forzosa.
Desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro. Estaba la discusin si es que el
patrimonio final tena que ser pblico o que si el estado poda expropiar para pasarle el bien

209
expropiado a un particular que estuviera haciendo una obra. Es una discusin que estaba
pendiente, ms bien tcnicas como de magister, no nos quedaremos aqu.
El problema que s hay hoy en da, y por eso yo les deca que el concepto de expropiacin es
absolutamente correlativo al concepto de dominio y propiedad, es lo que ha venido a llamar
expropiaciones regulatorias o de regulacin. A qu alude esto, se plantea el problema de qu sucede
con aquellas regulaciones que sin producir un traspaso de la propiedad, limitan sustancialmente
las posibilidades de aprovechamiento econmico.
Voy a poner un ejemplo, las acciones, ttulos representativos del capital de una sociedad,
ustedes saben que parte importante del glamour de las acciones consiste en que yo puedo
especular, yo puedo hacer platita sin trabajar, puedo comprar las acciones a un determinado
pecio y venderlas cuando suban, si bajan obviamente pierdo y lo que dir no tiene gracia. Pero
la gente normalmente las compra porque piensa que les va a dar buenos rditos, o porque
eventualmente quiere que la accin suba y en su momento puede venderla y hacerme de la
diferencia. Entonces qu pasa con una ley, suponiendo que todos compramos acciones de una
determinada empresa o sociedad, y de repente la ley dice las acciones de las sociedades tanto
slo podrn venderse una vez al ao por diez das, qu sucede con eso, bueno yo tengo mi
propiedad de accin, pero mi facultad de disposicin ha sido radicalmente alterada en un
aspecto que probablemente me va a perjudicar porque lo ms probable llegado el momento en
que todo el mundo va a vender en esos das el precio de las acciones va a caer por el suelo, en
materia de acciones cuando hay una oferta muy grande normalmente las acciones se van al
suelo. Entonces yo ah perd un valor econmico.
Otro ejemplo, ms fcil, me compro un terreno me va a bien me gano el Lotto, quiero
construir un edificio, esta cosa es bastante buena, de ocho pisos cuatro departamentos por
piso, saco mis cuentas y con eso puedo vivir. Y entonces justo al da de que me compr el
terreno, sale una ley y me dice en esa zona usted no puede construir ms all de dos pisos,
claro, no lo tena construido, pero en trminos prcticos me quitaron la posibilidad de
construir seis pisos ms. No me han quitado el terreno, el terreno sigue siendo mo, pero la
regulacin implica un detrimento importante en mis posibilidades de aprovechamiento
econmico.
Ese es el tpico que se conoce como expropiaciones por regulacin. Qu sucede cuando, y repetir
lo mismo que dije, pero ya con los ejemplos al aire, cuando producto de una regulacin sin que
haya traspaso de propiedad se produce un detrimento en las posibilidades de detrimento
econmico de un bien.
Si yo considero que esas regulaciones son expropiatorias, lo que en ingls se dice regulatoy
takings.

210
7.- Ange: 1:12:00 - 1:24:00 (1 Grabacin)

8.- Isa: 1:24:00 (Termina 1 Grabacin) - 02:00 (2
Grabacin)
Sustraer del patrimonio el objeto expropiado, no el dolor que ello me causa, eso no se indemniza.
Ahora por qu no se indemniza, porque la CPR dice dao patrimonial, no dice todo dao, no se
resarcir todo dao, dao al patrimonio no al espritu (no dao espiritual, moral u otros).
Alumno: Entonces se excluye el dao moral.
EAL: Lo que usted dice aunque suene obvio o pueda haber causado risa, fjese que no es tan obvio para
muchos abogados y para muchos tribunales, porque ltimamente se ha empezado a decir que la
indemnizacin de la expropiacin debe ser ntegra, y debe comprender todo tipo de dao, bajo qu
lgica, bajo la lgica civilstica de la indemnizacin por delito, o sea el que causa un dao al patrimonio
de otra persona debe indemnizarlo ntegramente, entonces se aplica la misma lgica.
Qu es lo que se olvida, 2 pequeos detalles, por lo pronto el detalle que aqu la CPR dijo
efectivamente patrimonial para excluir el dao moral, pero ms una cuestin de fondo, de la
institucin jurdica. Cuando yo cometo un delito, un cuasidelito civil, estoy cometiendo un acto
antijurdico, yo voy, ya sea con dolo o con mera negligencia y le choco el auto a alguien, eso es un acto
antijurdico, yo no tengo derecho a hacer eso, de hecho si tuviera derecho, no tendra que indemnizar.
Entonces el ttulo, el fundamento, la causa de la indemnizacin en un delito o en un cuasidelito civil
que apunta a la indemnizacin completa esta en el hecho de que estamos ante un acto Antijurdico. En
cambio la expropiacin es un acto jurdico, conforme a la juridicidad, y por lo tanto lo que se genera no
es responsabilidad por un acto o un hecho ilcito sino que simplemente una contraprestacin que el
estado hace para que la carga de la expropiacin quede patrimonialmente cancelada, en el sentido de
saldada, de igualada, y por lo mismo el estado le dice seor, yo a usted le voy a quitar algo del
patrimonio, lo hago lcitamente, por eso tengo que cumplir los requisitos constitucionales, y lo que
implica para usted soportar esto, esta carga, yo en trminos patrimoniales se lo compenso.
Y esa es la gran diferencia, de porque yo no puedo aplicar el mismo criterio que en los delitos y
cuasidelitos civiles, porque no estoy ante un acto ilcito y por lo tanto no tengo el deber de indemnizar
concretamente. Entonces dao patrimonial o sea no moral, pero importante que se sepa. Si es que se
tomara en cuenta el dao moral, es que no puedo expropiar! Cuando la CPR quiso mencionar el dao
moral art. 19 N7 letra i,

211
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a
proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare
Injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los
perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente
en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia;
Y por qu tiene que ser indemnizado? Porque estamos hablando de una actuacin antijurdica del
estado, ya se dijo, la sentencia fue injustificadamente errnea o arbitraria, entonces eso confirma mi
tesis, si no soy yo el que habla, es la CPR la que habla por m, hay una sola CPR y Aldunate es su
profeta.
Cuando hay antijuridicidad, la indemnizacin debe ser completa, patrimonial y moral, cuando no hay
antijuridicidad, el derecho puede configurar el rgimen indemnizatorio, y aqu me dice seor yo voy a
hacer esto, y a usted le voy a indemnizar esto.
Fjense que en otros sistemas jurdicos incluso se les traspasa parte de la carga patrimonial al
expropiado, se le dice seor, usted tendr el derecho a ser indemnizado, y de una parte significativa del
bien expropiado, o sea usted va a tener que soportar una carga patrimonial, lo vamos a indemnizar pero
ni siquiera lo vamos a indemnizar de todo lo que le estamos sacando, sino de una parte importante de
ello.
Ahora, eso era de dao patrimonial. Ahora Efectivamente causado, eso a su vez deja fuera lo que
no ha sido efectivamente causado. Cuando yo le choco un taxi a un taxista, el dej de trabajar por culpa
ma, no tiene plaplipla, el taxi esta en el taller, no puede trabajar, por lo tanto no solo el dao que yo le
produje sino que la ganancia que le imped realizar. Que es lo que pasa en la indemnizacin, primero no
hay ilcito, pero adems una cosa, y la CPR es particularmente cuidadosa en esto, recin el estado puede
tomar la posesin material del bien, cuando pag la indemnizacin, qu significa esto, que desde el
punto de vista patrimonial, no hubo ninguna brecha o carencia. El sujeto el da 2 tena su fundo, y el da
3 tena el equivalente en plata a su fundo. Entonces hubo lucro cesante? Hubo algo que dej de
percibir? No, porque lo que estaba percibiendo en el fundo (da 2), el da 3 lo percibe como frutos
civiles. No es que hoy usted dej de trabajar, no, porque desde el momento en que yo le pago la
indemnizacin usted puede trabajar ese capital. Por lo tanto no hay lugar al lucro cesante.
Entonces, dao patrimonial efectivamente causado, si vemos al patrimonio como una torta es el pedazo
de torta que yo le saqu, y lo reintegro como valor.
Alumno: En la prctica realmente se da que se falle el dao efectivamente causado? Porque por
ejemplo, cuando se expropi para
10.- Maxi: 14:00 - 26:00 (2 Grabacin)

Voy a poner un ejemplo, una ley con dos artculos separados: se autoriza la expropiacin de la
casa donde naci, vivi y escribi su obra don Jorge Huneeus constitucionalista y poltico del s.
XIX, por estimarse de inters nacional conservar el patrimonio arqueolgico cultural del
constitucionalismo de chile; inciso segundo, se autoriza en los mismos trminos la

212
expropiacin de la casa en que naci y vivi parte de su vida Jos Eduardo Aldunate. Entonces
a una persona le expropian la casa de Jorge Huneeus y a ustedes justo estn viviendo en la
casas donde nac yo y se la expropian, usted dice mire sabe que yo me creo lo de jorge
Huneeus porque escribi la constitucin ante el congreso, pero Aldunate solo escribi un libro
que es discutible?? Como lo impugno?? Es difcil porque usted contempla no aplicar la ley pero
usted podra tener argumento constitucional porque esta ley se ampara en el inters nacional,
yo no voy a cuestionar que hay un inters nacional que la casa de Aldunate sea preservada, es
perfectamente posible, de hecho este seria el nico camino procesal porque creo que seria mas
difcil que usted tratara de impugnar directamente ante el juez la validez de la ley por la causa
que invoca porque en general nuestros jueces son redundantes a enjuiciar la ley, es por eso que
seria mas fcil ir al TC.
Deca, que se puede impugnar el monto de la indemnizacin de manera autnoma, de manera
separada, yo puedo a lo mejor conformarme con la expropiacin y solamente cuestionar el
monto de la indemnizacin. Ahora, por estrategia lo que se suele hacer es impugnar los dos
conjuntamente, porque cuando uno impugna las dos cosas, y si el Estado tiene necesidad de
expropiar surge la posibilidad de que en algn momento me ofrezcan algn acuerdo. Ahora, no
haga impugnar la legalidad de la expropiacin si no hay motivo alguno.
Los incisos 3, 4 y 5 son los que regulan los detalles. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o
especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador.
El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a
indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a
derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesin material del bien expropiado tendr previo pago del total nico de la indemnizacin la que, a falta de acuerdo,
ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la
expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin
Cuando uno solo reclama el monto de la indemnizacin se fija la indemnizacin provisional y

el Estado puede tomar posesin material del bien, en cambio cuando se esta reclamando la
juridicidad de la expropiacin como tal, el juez puede suspender el procedimiento y no se
llegara a fijar una indemnizacin provisional porque en el fondo lo que se esta discutiendo es si
va a haber expropiacin o no.
Un pequeo detalle que es muy tcnico es, por qu creen que se dice que se podr reclamar
ante los tribunales ordinarios y estos resolvern conforme a derecho, no ser obvio esto?... son
dos garantas muy relevantes: la ley no puede disponer un procedimiento de reclamacin de
expropiacin ante un tribunal X, por ejemplo, tribunales contenciosos administrativos ni
paneles, ni que el tribunal fallara conforme a la equidad.
Dos comentarios finales con respecto al Art. 19 N 25 CPR. En este numeral hay dos figuras
cercanas pero diferenciadas, una es la que se denomina derecho de propiedad intelectual, que
tiene una faz patrimonial y una faz no patrimonial. La faz no patrimonial, por ejemplo,
supongamos que yo escribo un libro, una novela, que derechos no patrimoniales tengo?:
- Paternidad, es decir, que la obra sea reconocida como ma, que siempre que sea
presentada este asociada con mi nombre y no con el nombre de otro.

213
Edicin, es decir, nadie la puede modificar sin mi autorizacin, es el derecho de

modificar mi obra.
Integridad, que es el hecho de que una obra no sea presentada parcialmente, por
partes, si no hay autorizacin del autor.
Y tambin hay un elemento de aprovechamiento patrimonial, que es el uso de la obra para

efectos comerciales, ejemplo, tpico tema de las radios cuando se transmiten un tema en la
radio los denominas derechos de autor se refieren al aprovechamiento patrimonial de la obra,
usted esta usando mi msica para hacer parte del programa, entonces pgueme.
Otra cosa distinta es la propiedad industrial, que es en esencia, el derecho de propiedad en
estado puro, porque consiste en la posibilidad de regular el aprovechamiento exclusivo de
marcas, inventos o procesos, esta es la propiedad industrial. Yo registro una marca y solo la
puedo usar yo, si yo registro un proceso nadie lo puede realizar sin mi permiso, yo registro una
invencin solamente yo puedo utilizarla. (El profesor cuenta la Historia del Velcro) Esa es la
historia de las marcas, no cierto, triste la vida.
Por qu digo que es propiedad en estado puro, porque nos desligamos de la idea de un objeto
y vemos lo que realmente es la propiedad, la propiedad siempre es regulacin de exclusividad
respecto de los comportamientos de otros. Cuando yo digo: el plumn es mo, estoy
definiendo un mbito de facultades que yo puedo ejercer legtimamente y otros no pueden
ejercer legtimamente.
La gracia de la propiedad industrial eso se ve porque no existe esto, existe algo totalmente
inmaterial, un nombre, una creacin, un proceso, un trmino, lo que sea. Bien, lean el art. 19 n
25:
25.- La libertad de crear y difundir las artes, as como el derecho del autor sobre sus
creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie, por el tiempo que seale la ley y que
no ser inferior al de la vida del titular.
El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la
paternidad, la edicin y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.
Se garantiza, tambin, la propiedad industrial sobre las patentes de invencin, marcas
comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas, por el tiempo que
establezca la ley.
Ser aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artsticas y a la propiedad
industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del nmero anterior, y
Ah est entonces la propiedad intelectual y la propiedad industrial, luego ms adelante
veremos algunos rasgos de la propiedad minera.

214
Y ahora viene entonces un breve un momento para hacer preguntas.

Qu numerales entran en la prueba: 1, 2, 3, 5, 6, 7 hasta la letra d, 11, 12, 15, 17, 19 en la parte
que lo haya visto Chanda asociado al 15?, 20 en los dos primeros inc., 22, 23, 24 con
excepcin de lo que es propiedad minera, 25. Art. 20 y art. 21 y Judicatura, incluyendo lo que
est en los pactos que vimos.
Sobre los casos, puede ser un mega caso, o pueden ser dos o tres ms light. Sobre el anlisis de
los casos: sern preguntas bien especificas, poco ms preciso que lo que hemos visto, no les
pedir las inconstitucionales, o tal como pregunta residual, pero les preguntare qu derecho
est afectado, cmo est afectado, es afectacin regulatoria o intervencin, delimitacin,
limitacin, qu acciones podra interponerse, ese es otro tema, aunque no lo vaya a preguntar,
les voy a poner un ejemplo: si hay una accin y hay una legal que trata inconstitucionalmente
un derecho, ustedes debiesen poder identificar que eso se puede hacer va inaplicabilidad, no
les voy a preguntar inaplicabilidad directamente, pero las distintas formas de proteger los
derechos.
Contenido protectivo o protegido es lo mismo. Para efectos prcticos es lo mismo.
Hoja de cuadernillo cuadriculada, margen derecho de cinco cm. Aprox. Y hojas separadas para
ambas partes.
Martes 27/12/2011
Seguridad que la Constitucin otorga a la proteccin a la vida privada y a la honra de
las personas y sus familias (art. 19 n4).
Art. 19 n4. La Constitucin asegura a todas las personas: El respeto y
proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia;
Primer comentario: hablamos de seguridad que otorga la Constitucin a esta proteccin y no
de un derecho en el entendido que actuar de un derecho debiese tener algunas consecuencias
distintas de aquellas que emanan de un mero deber de proteccin (segn expresa el libro). El
deber de proteccin se considera como uno de los componentes de un derecho, y por tanto,
en trminos de categoras conceptuales, los deberes de proteccin estaran en un nivel inferior
que un derecho (que sera una figura ms completa). En el caso del art. 19 n4 no nos
encontramos con la seguridad de un derecho, sino con la seguridad de una proteccin.
Segundo comentario: en particular respecto de la honra, la proteccin a la honra se aparta de la
idea tradicional de derecho fundamental, porque al menos si lo entendemos como cualidades
protegidas adscritas a la calidad de individuo, por lo menos inicialmente, la horna curiosamente
es algo que no depende ni est adscrito al individuo como tal. Curiosamente, la horna del
individuo no radica en el individuo. As por ejemplo, la integridad fsica y psquica est en m,
la libertad para desplazarme est en m. Pero la honra no. La horna es un concepto que se
diferencia del honor en cuanto este ltimo es una especie de sentimiento de la propia

215
integridad tica (as, uno pudo haber manchado su honor con actos de los que nadie tomo
conocimiento). En cambio, la honra se refiere a la consideracin que alcanza una persona en la
sociedad debido a su comportamiento y sus cualidades personales. Entonces, es una especie de
reconocimiento que la sociedad hace de un individuo. Pero esto significa, dicho en trminos
vulgares, depende de la apreciacin de los dems (del cuento que los dems se cuentan
respecto de una persona). Una persona puede tener un comportamiento intachable, pero
tener una mala apreciacin por los dems. Entonces, la honra es una cosa extraa, pues aqu lo
que se protege no es algo que pueda considerarse como parte de la existencia del individuo,
sino lo que se protege es un cierto acervo o patrimonio que el individuo tiene en la sociedad.
Curiosamente, entonces, lo que se protege es el buen relato que la sociedad tiene respecto de
una persona. Est separado del individuo. De ah que digamos que se aparta de los postulados
bsicos de los derechos fundamentales, pero adems se aparta de dicho postulado porque es
un postulado muy poco liberal. El postulado ideal rezara de la siguiente manera usted prtese
bien, pero que le tengan sin cuidado lo que digan los dems. Lo importante es que usted sea correcto. Pero la
sociedad no funciona as.
Origen histrico del derecho a la honra. El ncleo de lo que hoy entendemos por derecho
a la honra parece encontrarse en el Medioevo, donde se genera la idea de las tres vidas del ser
humano. Se encuentran en el poema Coplas a la muerte de mi padre de Manrique, quien
habla de la honra como una vida que el individuo proyecta despus de su muerte, que queda en
la memoria de los hombres no tanto como la vida eterna, pero que s dura un poco ms de lo
que puede durar la vida fsica sobre la tierra. Esto se condice con la tpica tendencia de algunas
culturas a la permanencia del yo, y una vez que est muerto, que se acuerden de m, y se
acuerden para bien. Y obviamente esta honra, o esta buena fama, se adquiere durante la vida,
y en lo posible se disfruta durante ella. A esto se refiere la honra, a esta buena fama o buena
percepcin que puede tener un individuo en la sociedad. Esta es otra caracterstica tambin
atpica respecto del postulado bsico de los derechos fundamentales: no es homognea. Hay
personas que gozarn de buena fama porque en sus circunstancias sociales han podido vivir
una vida que les permite acceder a buena fama, pero hay otras que nunca tendrn la posibilidad
de adquirir buena fama, porque, por ltimo, su entorno o sus condiciones personales no se los
permite.
- Pedrito, Qu hace tu pap?
- Vende droga
- Ahhh, hasta ah noms llegamos.
Pedrito puede ser impecable como persona, pero nunca podr llegar a adquirir socialmente
buena fama, como hijo de narcotraficante. En cambio, si su padre vendiera cigarros, no habra
problema alguno.
Cmo se protege la honra? Cmo el Estado hace efectivo este deber de proteccin?
Tradicionalmente a travs de dos figuras:
1. La tipificacin de ciertas conductas como delito. Nos referimos a las figuras de injurias y
calumnias. La injuria es una ofensa o una expresin que denigra la posicin de un
individuo de n la sociedad. La calumnia es la imputacin de un delito. Estas figuras se

216
corresponden con lo que se suele llamar el asesinato a la fama: yo mat a la persona en

su dimensin social.
2. Prever compensaciones civiles, por la va de la responsabilidad civil o la indemnizacin,
para las consecuencias patrimoniales de una ofensa.
Injuria: Una expresin que va en desmedro o denigra a una persona. Hay muchas expresiones
curiosas que no se si ustedes las van a estudiar en Derecho Penal.
Tiene un requisito especial que es el del animus injuriandi. No basta con decirle a alguien que
es ladrn, sino que hay que tener nimo de injuriarlo.
De todos modos, en el caso de la indemnizacin civil es importante destacar una discusin que
ha habido en el ltimo tiempo, porque el CC en su art. 2331 seala que:
Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una
indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero;
pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin.
Esta disposicin en el fondo dice que si la injuria no tiene ninguna consecuencia patrimonial,
no tengo nada que indemnizar. El dinero indemniza una prdida patrimonial. Si la persona lo
hizo sentir mal con lo que le dijo, o todos los dems le dijeron: uhhhh!!!, pero no paso nada
(no hubo ningn dao patrimonial), el CC con bastante buena lgica jurdica dice: All donde
no hubo dao patrimonial no hay nada que indemnizar porque qu es lo que se va a
indemnizar.
Sin embargo, se ha planteado una disputa ante el TC en un par de causas en que se discute la
indemnizacin por injurias, y como normalmente el problema en estos casos es la prueba del
dao patrimonial (por ejemplo, cmo probar que la clientela de mi restaurant se redujo en un
45% debido a que un tercero me injuri al decir que agreda a mi seora, y no por otros
motivos), se ha dicho usted pague porque la injuria per se causa un dao aunque no sea
patrimonial, y la limitacin que contiene el 2331 es contraria al art. 19, n 4 (es
inconstitucional).
Qu es lo que ha dicho el TC? Que s es contraria a la CPR, y ha sacado un principio (de
terror por la mala calidad) en virtud del cual toda lesin de un derecho fundamental debe ser
indemnizada pecuniariamente. Respecto a esto (lo que ha sealado el TC) podemos decir que:
No es cierto. El principio al que aluden no es un principio que est presente ni en la

teora ni en la dogmatica, ni se desprende de ningn texto constitucional (no existe
fundamento).
Es absurdo porque si, por ejemplo, el da de maana hubiere una lesin al debido
proceso de una persona, y si la indemnizacin es compensatoria de la lesin, qu

217
sentido tiene la anulacin del respectivo proceso? En virtud de que causa usted va a
pedir indemnizacin?
En definitiva adems de no tener fundamento, no es congruente con la forma de enfrentar las
lesiones a los DDFF, en donde muchas veces lo que se busca es un efecto reparatorio a nivel
del propio Derecho Fundamental, no una compensacin econmica, a menos de que este haya
causado especificas consecuencias econmicas. No es lo mismo decir que toda lesin per se
causa da lugar a indemnizacin, que decir que una lesin puede dar lugar a indemnizacin
cuando adems se han producido efectos patrimoniales. Por ejemplo, en relacin con la
inviolabilidad del hogar, cuando entra a mi casa rompe mi puerta. Tengo derecho a
indemnizacin? S. Por qu? Por la puerta que me rompieron y las dems cosas que
destruyeron en mi casa, NO por el solo hecho de haber entrado en mi casa sin orden judicial.
En definitiva, las infracciones a los derechos fundamentales se evalan como tales en atencin
a su antijuridicidad, y no en atencin al dao patrimonial que puedan causar. La lesin al
derecho fundamental es lesin porque hay una afectacin antijurdica (el elemento patrimonial
comprometido es irrelevante para efectos de determinar la lesin). Ahora bien, si la lesin al
derecho fundamental provoca un dao patrimonial, eso es otra cosa. El problema es que el TC
invierte la relacin porque dice que por definicin toda lesin a un derecho fundamental
conlleva o da derecho a indemnizacin, lo cual no es as (situacin que podra adems traer
problemas dada la posibilidad de que, al tener el Estado dinero suficiente para compensar
econmicamente, podra excusarse en l para lesionar derechos fundamentales).
Derecho a rectificacin y respuesta
Otro punto importante a tratar que no est directamente tratado en el art. 19, n4 es un
derecho que se otorga a las personas para realizar rectificaciones o aclaraciones respecto de
declaraciones que aparezcan sobre ellas en los medios de comunicacin social. Esto es lo que
se llama el derecho a rectificacin y respuesta que est consagrado con ocasin de la libertad de
opinar e informar en el art. 19 n 12.
En relacin con el derecho a rectificacin estamos hablando de un mbito que no es
precisamente el de la injuria o de la calumnia (puede ser por un error). Por ejemplo, si en el
diario aparece EAL, profesor de D Civil en la Universidad de Valparaso, la informacin es
inexacta, incorrecta, de modo que EAL tiene derecho a que se publique una rectificacin.
Por su parte el derecho de respuesta tiene que ver con que, supongamos que EAL da una
conferencia y una persona dice que EAL no sabe de lo que est hablando, EAL tiene derecho a
decirle que el s sabe de lo que est hablando porque el tema lo estudi (derecho a
responderle). No es lo mismo que la informacin errnea sino que la toma de posicin
respecto de una opinin de otra persona.
Esto est regulado en la ley 19733 (sobre ejercicio de la libertad de expresin y ejercicio del
periodismo) muy brevemente (antes estaba mejor regulado en la ley de usos de publicidad).

218
Una de las excepciones que hay a este derecho de rectificacin y respuesta es que no hay tal
derecho en las opiniones o comentarios relativos a obra de arte, opiniones cientficas que
constituyen una mera apreciacin personal (si EAL dice que el cuadro de un autor es feo, el no
tiene derecho a decirme que su cuadro es bonito).
Art. 19, n 12, inc. III: Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio
de comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las
condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido
emitida.
Ejemplo: hay un derecho, de que si aparece en 1 plana en el diario no cierto, Aldunate, no
sabe derecho! y al da siguiente aparecera la debida respuesta (haciendo uso del derecho a
respuesta), de mi persona Aldunate, dice que sabe derecho!
Vamos ahora, a la vida privada, ya que de acuerdo al anlisis que hemos hecho cada
numeral puede tener ms de un derecho.
SEGURIDAD A LA PROTECCIN DE LA VIDA PRIVADA
1.- Esto de la vida privada tiene un origen a tpico, no es el tpico origen de contextos
histricos o polticos.
2.- Y adems, tiene 2 facetas que son diferenciables, y que normalmente no han apreciado
o distinguido, con claridad en Chile, y eso ha llevado a algunas confusiones y a
inclusiones de otras figuras dentro de la proteccin a la vida privada.
Origen
Est en la debilidad humana, (este noble derecho tiene un origen ex pureo), ya que, este
era un juez, un poquito frescolin en EE.UU, estaba casado pero haca sus escapadas (a
fines del siglo XIX) por ah, a casas de dudosa reputacin. Y la prensa, como era un juez
de la corte suprema norteamericana, tiene un buen material para luego publicar.
Entonces que hace este juez, l tena un amigo que era acadmico de Harvard, y un da
conversando con este ltimo le dice no habr alguna forma de que esta gente me deje en
paz (en relacin al actuar de la prensa), o solo.
De ah, que EEUU, el derecho a la privacidad, sea definido como el derecho a ser
dejado en paz. As es como este acadmico de Harvard, escribe un artculo y que bajo
una elaborada construccin intelectual bajo la lgica de la argumentacin del derecho
comn, es que hay una serie de precedentes y antecedentes en el derecho comn
anglosajn, que van desde la sancin a la incorporacin o entrada a recintos privados, a
determinadas formas de expresin ofensivas, ellos construyen la idea de que subyace a este
principio al derecho comn este derecho a ser dejado en paz, que ellos llaman derecho a
la privacidad (the right to have alone).
Aqu, tenemos la primera dimensin de este derecho, que era donde iban dirigidos los dardos
o finalidad de este artculo, en relacin a que hay ciertas dimensiones de la vida individual,

219
que aunque sean realizadas, de tal modo que otros puedan tomar conocimiento de ellas, no
deben ser reveladas o no debiesen ser expuestas pblicamente de forma general y masiva.
Ejemplo: Si, el profesor Aldunate le gusta trotar en Reaca, a las 04:30 de la maana, con
sunga piel de leopardo y porta liga, teniendo una extraa visin de hacer deporte.
Bueno, eso aun cuando sea en la playa y cualquiera que pase por ah pueda tomar
conocimiento de este extrao hecho, esto no tiene por qu ser divulgado a prensa porque
no le interesa a nadie. Salvo al mismo profesor Aldunate, aunque muestre sus gustos, raros
en la va publica.
Otro, ejemplo sera que si EAL, se va a tomar un caf con una amigo, en Valparaso, eso
no tiene por qu aparecer en la prensa. Esto forma parte de un espacio de privacidad que
aunque se desarrolle a la vista del publico, no tiene por qu ser expuesto
De ah, que el derecho a la privacidad en esa 1 dimensin no consiste en que los dems
no sepan lo que yo hago, sino que consiste a no ser expuesto masiva y pblicamente, a
menos que haya un inters pblico comprometido.
Ejemplo: Supongamos que EAL, sea la persona encargada de supervigilar el funcionamiento
de los restaurantes, en relacin a su higiene en la quinta regin, y su amigo es el dueo de
un conocido restaurant, hay un inters pblico comprometido claro que s. Mire el Sr.
Aldunate se reuni con el dueo, de un conocido restaurante, con el que luego, pueda
darse que sea menos prolijo en sus controles (esto por lo menos, pueden pensar los otros
dueos de restaurant de la V regin).
Ahora, por qu se da esto aqu hay una cuestin antropolgica, importante puesto que,
nuestra vida se puede dar sustancialmente alterada s incluso en nuestras actividades
cotidianas que compartimos con otras personas, vamos a ser permanentemente expuesto a
la luz pblica. O sea, imagnense ustedes lo que significara para ustedes, aparecer todos los
das en la portada de un diario Sr. X, en la maana del da martes fue a clases, y que el
reportero de ese diario tome nota de todo lo que hace el Sr. X, despus sali se tom
un caf, en la cafeta despus hablo por telfono un rato, etc.
Bueno, esto en un principio nos parece chistoso, pero cul es el problema que
inmediatamente cuando uno entra en esa circunstancia deja de ser completamente libre,
porque en la consideracin de las acciones que va a realizar incorpora el dato de que estas
van a ser conocidas por todos, e incluso cuando sean lcitas de modo que uno pierde
libertad.
Cules son las excepciones a la proteccin al derecho a la privacidad?, por regla
general en aquellos casos, cuando hay un inters pblico, comprometido.
Aqu por regla general se distinguen 3 mbitos de esta excepcin, o sea en qu casos se
justifica que hay un inters pblico:
1 En figuras pblicas que conciernen a la sociedad, podramos decir del mbito, poltico,
cientfico, si es hay un persona que est promoviendo el desarrollo de la energa nuclear, en
este mbito, donde hay un inters social comprometido (no nos interesa, donde va a
comer con su seora por ejemplo)

220
2 Las personas que por propia decisin, quieren ser expuestas que es lo que se llama
celebridades, es decir, la propia persona se pone en la lnea de fuego de los medios. Esto
obviamente que es una cuestin difcil de evaluar, puesto que puede haber celebridades
que resguarden su privacidad, pero por ejemplo el sujeto que aparece dando entrevistas si su
relacin trmino o no con tal persona, si inicio una nueva relacin con otra persona, este
tipo de persona se expone en su calidad de celebridad, estara aceptando la intromisin de
la prensa en su vida privada.
3 Que es lo que se llama las personalidades de ocasin, que son personas que conservando
la proteccin a la privacidad se ven expuestas por alguna razn especifica a un inters
pblico, y en esa medida cede un poco esta proteccin a la privacidad. El ejemplo, tpico es
la persona que est siendo procesada o la persona que ha sido condena por un crimen.
Como que el derecho reconoce este morbo social, que puede suscitarse por conocer las
circunstancias que rodearon el hecho (sealar por ejemplo, que motivo al delincuente a
cometer el hecho, sus condiciones o factores sociales que pueden haber influido, etc.)
Cul es la importancia de distinguir esta 3categora, como personalidades de

ocasin?, Es que despus del momento en que se ha generado este inters social, la persona
recupera su proteccin. Entonces, si despus sale libre y quiere reinsertase en la vida civil,
sigue estando amparado por la proteccin a la privacidad y la prensa no tendra derecho
empezar a seguir a este tipo (Ej. Al Carnicero de Rancagua, que despus de 20 aos sali
en libertad y el primer da fue a buscar trabajo a tal lugar ), aqu el tipo sigue estando
protegido en su derecho a la privacidad, y la prensa no lo podra estar exponiendo su vida
privada.
Entonces, esta es una distincin, el derecho a no ser expuesto pblica ni masivamente, a
menos que se pueda identificar un inters pblico en esa exposicin, en la exposicin de esas
actividades aunque sean actividades lcitas y aunque sean realizadas en pblico, eso es lo
relevante.
El segundo mbito, categorialmente distinto, de una clase o naturaleza distinta, es lo que
podramos denominar, dentro de la proteccin de la privacidad, la PROTECCION A LA
INTIMIDAD. Aqu la proteccin es distinta, podramos decir que se parece ms a la idea de
un derecho de libertad, porque la proteccin a la intimidad lo que se protege, el objeto
protegido, es que conductas o dimensiones de la vida de una persona que normalmente, que la
intencin de esa persona, no se supone deba ser conocida por terceros, quede expuesta al
conocimiento pblico. Ejemplo grfico que vincula lo que vimos anteriormente y lo que vemos
ahora: supongamos que yo estoy en una playita en el Norte. Mientras estoy tendido en la
playa el derecho a la privacidad opera plenamente, y de repente, por esa cosas que les pasa a
todos, tengo necesidades de esas necesidades de la naturaleza, y tengo que ir a lo mas discreto,
hacer pipi -y por eso puse el ejemplo de las playas del norte porque lo normal es que tenga que
caminar un buen trecho para encontrar una quebradita o algo as mas o menos escondido- y
me doy la maa, me doy el trabajo, porque no quiero que esto sea conocido, o por lo menos
que no sea presenciado. Aqu podemos ver que hay una conducta que yo con mi propio
esfuerzo trate de sustraer a la presencia del conocimiento de los dems, por lo menos al hecho
que los dems lo estn presenciando. Todo lo que ocurre en mi casa, naturalmente lo

221
conocern los que viven en mi casa, lo que yo diga en mi casa no se supone que yo pretenda
que lo sepan personas que no esta en mi casa. Todos aquellos casos donde yo tomo un
resguardo especial para evitar el conocimiento de ciertas acciones o dimensiones de mi vida
por parte de otros.
Bien, en estos casos la proteccin es mas intensa, no se trata simplemente que eso no se
difunda sino tambin me protege contra intromisiones o invasiones indebidas. Si yo estoy en
la playa conversando con una persona y otra persona se para al lado, ah no hay intromisin de
nada porque ah no hay intimidad, si yo no quiero que se sepa lo que estoy conversando tengo
que dejar de conversar. Pero si yo estoy en mi casa conversando con alguien, se supone que
nadie me esta escuchando y por lo tanto cualquier intento -por ejemplo, alguien escucha con
esos micrfonos ultrasensibles que uno puede ocultar- sera una invasin a mi intimidad,
cualquier intento de captar lo que pasa al interior de mi casa con un teleobjetivo, esto sera una
invasin a la privacidad. Ahora, si yo estoy en la playa en Reaca y alguien me saca una foto y
no la publica, yo no tendra nada que reclamar porque estaba en un lugar pblico, expuesto. Lo
que si puedo pedir es que esa foto no la difundan.
Entonces este segundo mbito de proteccin es el mbito de proteccin a la intimidad, que no
tiene que ver, o sea obviamente protege la no difusin, pero esencialmente protege la no
invasin, la no intromisin a la intimidad. Es decir, protege nuestras conductas que tienen por
objetivo acceder a esa informacin que el individuo normalmente solo la tiene para si o para su
entorno que l mismo elige y que realiza en contextos, ya sea de espacios o de conductas, que
preservan esa conducta o esa dimensin de un conocimiento pblico.
Estas son las dos figuras que contemplan la proteccin a la privacidad, en Chile no se han
marcado muy bien. Hay una Ley, la 19.628, que habla de la proteccin a la vida privada pero
ms que proteccin a la vida privada provee la base jurdica para poder establecer bases de
datos. Esta es una ley engaosa porque dice que me protege pero en realidad permite el
funcionamiento de bases de datos. (Es importante que lean la Ley 19.628)
Qu cosa se ha adscrito, incorporado, al Art.19 N 4, ya sea como honra ya sea como
proteccin a la vida privada, a veces con algunos saltos al Art. 19 N 24, y que no esta regulado
es el derecho a la propia imagen.
Qu se entienden por derecho a la propia imagen? En el fondo, si no esta regulado es difcil
definirlo como un derecho, pero en el fondo si uno pensara en la figura, el derecho que
pudiese reconocrsele a una persona para decidir sobre la reproduccin a travs de cualquier
medio tecnolgico de su propia imagen ntese que digo tecnolgico y no humano, tanto lo
que podramos llamar la captura de la imagen (tomar la foto, hacer la filmacin) como lo que
es la reproduccin propiamente tal ya sea en un medio privado (poner el video en mi
computador en la casa) o pasar, por ejemplo, la foto por un medio de comunicacin social.
Esto en chile no esta regulado y se ha intentado proteger tanto por el Art. 19 N 4 como por el
Art. 19 N 24, como lo que paso un tiempo con el diario la cuarta que sacaba fotos a personas
en la playa y haca comentarios poco decorosos, y se recurra a la lnea de argumentacin
proteccin a la honra, a la proteccin de la vida privada y al derecho de propiedad sobre
bienes incorporales
El articulo 19 n 8 tiene una composicin con tres partes claramente diferenciables

222
1-. Primero el derecho mismo derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
2-. Luego el enunciado de ciertos deberes estatales en esta materia que no necesariamente son
coincidentes con el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
3-. Y una joyita desde el punto de vista dogmtico que es un habilitacin genrica para la restriccin
de otros derechos para proteger el derecho a un medio ambiente libre de contaminacin que no es
usual y causa problemas.
Art 19n8 La constitucin asegura a todas las personas
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (1). (2) Es deber del Estado velar para
que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza.
(3) La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades
para proteger el medio ambiente
En Derecho lo que abunda puede daar, si yo pongo una habilitacin de este tipo ( 19n8) y no tengo
la habilitacin en otro derecho la conclusin obvia es la siguiente: La ley no podra restringir el ejercicio
de determinados derechos o libertades para proteger derechos distintos al 19 n8, si est ah est
habilitacin uno podra decir bueno el constituyente considero esta posibilidad y no la incluyo en otros
derechos y por eso digo que lo que abunda daa porque es obvio que tambin tiene que hacerlo para
proteger otros derechos. No es posible proteger otros derechos si en determinadas circunstancias yo no
establezco determinados lmites y restricciones especificas a determinados derechos, justamente para
eso sirven las clusulas de lmites en los derechos por ejemplo que la actividad econmica no sea
contraria a la moral, al orden pblico y a las buenas costumbres Pero la actividad econmica que es
contraria a la higiene? Si no es contraria a ninguno de estos lmites por qu se va a limitar? La idea de
limitacin tiene que ver con el resguardo de nuestros derechos y ah nos plantea un problema el 19n8
por que hace expreso algo que uno debiese entender que est implcito en todos los derechos pero al
hacerlo expreso uno se pregunt Por qu slo lo dijo aqu?
Lo importante aqu es que hay una habilitacin expresa para la limitacin de los derechos pero es la
nica que encontramos en el artculo 19.
Qu significa vivir en un medio ambiente libre de contaminacin?
Nos encontramos con un problema clsico que ya observbamos en el artculo 9, es necesario que a
nivel constitucional hagamos una construccin conceptual, es decir que a nivel constitucional seamos
capaces de decir que es el medio ambiente, que es contaminacin,, si no lo hacemos as se corre el
riesgo de caer en lo que ha hecho el tribunal constitucional, quien dijo, lo que sea contaminacin va a
estar definido por ley en una sentencia muy particular donde sealo que las contaminaciones que se
estaban discutiendo por no estar definidas en la ley no eran contaminacin por lo que la constitucin
pierde sentido porque basta con que la ley sea muy generosa y nunca seale lo que es contaminacin.
La construccin conceptual a nivel constitucional de medio ambiente y contaminacin es un
problema porque

223
El medio ambiente es todo lo que nos rodea, el entorno en el cual nosotros vivimos y por definicin es
eso noms, entonces alguien podra decir medio ambiente es lo que tenemos ahora y por lo tanto
contaminacin es lo que introduzco en este momento. Sin embargo alguien podra decir el medio
ambiente que usted est eligiendo ya est bastante contaminado, ya tenemos un aire con emisiones de
automviles y as podemos llegar hasta el momento en que aparece el ser humano en la tierra, desde ese
momento existe un punto de contacto entre un medio ambiente con ser humano y sin ser humano
Entonces cuando uno dice un medio ambiente sin contaminacin, pero de qu punto de partida? El
medio ambiente desde el siglo XII? El medio ambiente considerado hipotticamente sin el ser
humano? es muy relativo, el ser humano es parte del medio ambiente.
Entonces para determinar el concepto de medio ambiente y contaminacin tendramos que determinar
si la participacin del ser humano va a ser considerada contaminacin desde el inicio. En el estircol
del ganado particularmente el de las vacas, fuente importante de gas metano que produce el efecto
invernadero. Y nadie va a decir que las vacas contaminan. Bueno contaminan las vacas o contaminan la
agrupacin de vacas bajo la modalidad de cultivo para hacer hamburguesas para macdonals.
Ejemplo: los volcanes contaminan, bueno la naturaleza contamina? Esa es una buena pregunta por qu
si uno mira la mayor cantidad de elementos contaminan que uno podra listar, cualquier erupcin
mediana de un volcn lo produce en buenas cantidad, gases , azufres, bueno es que la naturaleza, es
contradictorio que contamine. Una erupcin puede soltar ms gases en efecto invernadero que el ser
humano en 4 aos. Y volcanes hay en todo el mundo, cuidado con eso de que son efectos aislados.
Pregunta Christian: es peligroso construir un concepto de contaminacin rgido? Construir un
concepto de contaminacin no quiere decir que sea rgido, primero el derecho constitucional es
peligroso, la mejor demostracin es que cuando se maneja mal puede terminar en una guerra civil. Lo
segundo es que sea o no peligroso no tenemos alternativa , en qu sentido: si la CPR dice que asegura a
todos vivir en ambiente libre de contaminacin, la tarea es tratar de dotar de contenido a esa expresin,
concepto A o el concepto B o un concepto casi completamente vaco pero va a tomar una

decisin y para eso est la constitucin, entonces cual es la tarea que trabaja aqu: es darle los
elementos al juez, un concepto de contaminacin, tiene que tomar una decisin sobre la lnea
inicial sobre la cual yo voy a comparar y tiene que tener un concepto respecto a lo que yo voy
a considerar contaminacin, y no quiere decir que sea rgido, evoluciona ! De hecho la mayor
parte de los elementos que nosotros consideramos contaminacin responden al igual como
sucede en el derecho a elementos valorativos.
Ejemplo: por ejemplo los spray, se deca que eran malos porque atacaban la capa de ozono.
Hoy da se sabe que gran parte del efecto invernadero se ha atrasado porque esas particulares
en la medida que se mantienen en la atmosfera son ms reflectantes de la luz solar que la
atmosfera normal, entonces han disminuido la capa de ozono pero nos han protegido,
entonces uno dice: es contaminacin ! Si claro es un elemento ajeno pero nos ha protegido
como miramos eso ? Los conceptos son complicados.
Hay una ley que en realidad parece ser que tiene mal puesto el nombre, es la ley de bases
generales del medio ambiente y en esta se regulan ciertos procedimientos para controlar
proyectos, famosos sistema de evaluacin de impacto ambiental. Pero no se hace cargo de la

224
gran dificultad que plantea la proteccin del medio ambiente, es deber del estado velar por este
derecho, que no haya contaminacin y el principal problema es que el medio ambiente es un
sistema por lo que no puedo alterar ningn elemento sin producir efectos en los dems
elementos. Cualquier medida que yo tome respecto al medio ambiente implica una alteracin
del medio ambiente y por otro lado el ser humano no tiene la excepcin cero de no intervenir.
Pero no la tiene porque a menos que renunciemos a multiplicarnos, el ser humano requiere
espacios en donde vivir y recursos, es un animal mas pero tremendamente exitoso, que
desequilibra sus propios signos de limitacin de la poblacin, pues la naturaleza opera sobre la
base de que la poblacin se auto limita por la escasez de recursos, pero el ser humano ha roto
esta regla pues siempre encuentra ms recursos a costa de los dems. Somos como un virus, y
destruimos el ambiente que nos hospeda. Entonces la verdad es que las posibilidades de
adoptar medidas que sean congruentes con lo que nos exige la constitucin es bastante
complejo. Esta es una disciplina que ya lleva ciertos aos y tiene un toque sistmico y por lo
mismo es altamente complejo en un sistema jurdico que est acostumbrado a relaciones
lineales y limitadas, y esto es porque si ustedes analizan todo el sistema jurdico, opera sobre la
base de uno dos o tres pasos mximo, si yo mato me aplican una sancin y se acaba el cuento,
si yo causo un dao, indemnizo y ah se acabo el cuento, el derecho est pensado para cadena
de consecuencias muy limitada, el derecho ambiental no es as, Ej. Yo autorizo el cultivo de
una nueva especie en el mar, uno de los ejemplares de esa especie se escapa, ya yo sanciono ese
hecho, pero esas especies que se arrancaron se empiezan a reproducir y empiezan a comerse
ciertas algas que eran el sustento de una comunidad extractora de algas, como estos ya no
pueden sacar algas se transformaran en pescadores artesanales y comienzan aven ! En el
derecho ambiental todo es en cascada ! Por eso es complejo.
Entonces componentes del 19 n 8 primer enunciado con las dos dificultades, que es medio
ambiente y que es contaminacin, dejo esto abierto. Se tienen que definir a nivel constitucional
porque si se lo dejamos a la ley significa que la constitucin abdica su funcin normativa,
incluso de lo que pueda hacer el legislador.
Segundo el deber especifico del estado de velar porque este derecho no sea afectado, que
implicara el deber de adoptar por el estado ciertas medidas que a veces el estado no adopta
justamente porque depende de lo que entendemos por contaminacin. La contaminacin
acstica, la podemos entender como contaminacin ambiental ?
En tercer lugar el deber de tutelar la preservacin de la naturaleza, este es otro deber.
Nuevamente aqu la pregunta es qu significa esto, no intervenir ? Intervenir limitadamente ?
De tal manera que los stocks de biomasa y los procesos se puedan seguir produciendo
normalmente ? Ej. Una de las principales fijadores de gases de efecto invernadero son algas, y
depende para su crecimiento de las partculas de hierro que estn disueltas en el mar, ser velar
por la preservacin de la naturaleza rociar el mar con micro-partculas de hierro para que se
produzca una afloracin de algas que capturen mas gases de efecto invernadero ? Y qu
efecto tendr esto a nivel macro ? El derecho ambiental es un sistema y se basa en altos
grados de incertidumbre, pues el sistema es complejo y produce resultados desconocidos.
* Se habla de un Enfoque precautorio en el minuto 25 de la 2da grabacin del da 27 de
diciembre que no se copi*

225
Un dato freak, nada que ver con el derecho constitucional: ustedes saban que el ser humano
tiene mapas completos de toda la superficie visible de la luna y partes importantes de la
superficie oscura de la luna? Cuntos mapas fidedignos tenemos del fondo marino? A lo ms
el 7%.
En trminos prcticos, este derecho con todos sus problemas, este derecho ha sido muy
importante por el art. 20, porque contempla aun cuando con restricciones la accin de
proteccin en materia ambiental:
Art. 20 inc. II: Proceder tambin, el recurso de proteccin en el caso del No. 8. del artculo
19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por
un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
Esto ya lo vieron seguramente con el profesor Pea, pero partamos primero con la exigencia
de persona o autoridad determinada, por regla general la gran fuente contaminante del medio
ambiente es annima y masiva, todos los que fuman son contaminadores. Hacen su
contribucin pequeita, pero as se logra la meta de la contaminacin global.
Por regla general la gran fuente contaminante es annima, no se conoce con nombre y
apellido, es colectiva y masiva, por ejemplo, lo que la gente nunca sabe y ustedes pinsenlo
bien antes de hacer ejercicio de su derecho de pasar por un paso peatonal, hay gente que pisa
para que el auto tenga que frenar, es una opcin, y esa opcin es contaminante, cada vez que el
auto frena produce partculas que contaminan, cada frenada es contaminante. Tambin puede
hacer cosas contra la contaminacin, por ejemplo, plantar rboles.
Entonces, el recurso de proteccin pone el nfasis para evitar acciones que vayan dirigidas a
masas contaminantes que hara imposible procesar, y si hay fuentes contaminantes
determinadas. Un ejemplo en particular, la celulosa Arauco.
En segundo lugar, se quita la arbitrariedad, solamente se deja la ilegalidad, y por qu claro, en
esta materia la mayor parte de las acciones contaminantes por definicin podran considerarse
arbitrarias porque contaminar en s es una actividad irracional, no es bueno. Es muy difcil que
un acto contaminante pudiese pasar un test de racionalidad, para esos efectos es que
simplemente se exige un estndar ms alto de lo que sea estrictamente ilegal.
Qu problema plantea esto: si la ley es muy flexible, sin que nos de su definicin de
contaminacin o de los antecedentes que pueden hacer ilegal una actuacin, lo que puede
suceder es que la proteccin se torne ineficaz.
Ahora, en el ltimo tiempo, quizs con un caso que ustedes han odo que se llama
Campiche, que la ilegalidad a que se refiere este inc. III, no solamente se refiere a la
ilegalidad en el mbito ambiental, sino que se ha ampliado a cualquier tipo de ilegalidad, as sea
por el emplazamiento de una empresa contaminante en un sector no autorizado por el plan

226
regulador, que uno podra decir que no tiene que ver con cuestiones ambientales, incluso ese
defecto de legalidad ha sido aceptado por las cortes como habilitante para la accin de
proteccin para estos efectos, entonces es ilegalidad en sentido amplio. Y lo que s es un
avance, esto fue introducido en una reforma hace unos treinta aos atrs aproximadamente, se
contempla tanto el acto como la omisin, porque originalmente eran solamente actos, hoy en
da podra haber omisiones ilegales que constituyan hiptesis para la interposicin de un
recurso de proteccin, por ejemplo, una omisin ilegal podra ser la inactividad de un ente
encargado de fiscalizar la contaminacin ambiental, si ese ente no fiscaliza y tiene el deber de
hacerlo. Creo que estas competencias estn radicadas ahora en la Superintendencia del Medio
ambiente y si esa omisin ilegal se traduce en que hay una fbrica que est contaminando, uno
ah podra interponer un recurso de proteccin.
Ustedes dirn, que en realidad el art. 19 n8 nos ha dicho bien poco, s slo apunt a la
estructura, a la dificultad de construccin conceptual, al diferenciacin entre el deber de velar
porque mi derecho no sea afecta y el deber de velar por la preservacin de la naturaleza, que
son distintos, y la disposicin sobre las restricciones especficas que es anmala. El resto, es
aquello que tendrn que memorizar a aquellos que les interese el derecho ambiental.
La palabra naturaleza presenta exactamente el mismo problema, se va a entender de forma
equivalente a medio ambiente? Hay un texto de una ex alumna Deberes estatales en materia
ambiental de Lorna Pschir, a m me toc trabajar sobre este tema y es muy complicado,
porque cul es la extensin de las expresiones de medio ambiente y naturaleza, el medio
ambiente incluye tambin a otros seres humanos, primero ambiente es todo lo que nos rodea
en un sentido amplio, pregunta incorporamos o excluimos los ambientes de naturaleza
cultural de creaciones humanas?, la naturaleza en cambio, parece incluir slo al humano en el
medio ambiente animal, y excluirlo su ambiente cultural o tecnolgico, curiosamente la ley
19.300, protege dentro del ambiente, por ejemplo, las obras de valor histrico, por ejemplo
ciertos documentos o instrumentos de valor, etc.
Solamente puedo destacar esas dificultades, claro, da para mucho.
Y luego algunos poquitos derechos que nos faltan, algunos muy importantes en este ao, del
derecho de reunin slo haba manifestado algo que caus extraeza. Bueno vamos a la
libertad de reunin muy rpidamente.
Libertad de reunin
Bueno, vamos a la libertad de reunin muy rpidamente y fjense que hablo especficamente de
libertad y no de derecho.
Cul es el origen de esta libertad de reunin? Es un origen especficamente poltico en un
tiempo en que no haba otra posibilidad para coordinarse, para comunicarse y para debatir que
no fuese la presencia en un mismo lugar y en un mismo tiempo de varias personas. Por lo

227
tanto, esa reunin para debatir, conversar, era polticamente peligrosa y por lo tanto la
autoridad vigilaba ese tipo de reuniones, para evitar que los individuos se confabularan,
actuaran polticamente, se pusiesen de acuerdo en lugares de acceso pblico, all obviamente
estaba prohibidsimo. Entonces una primera reivindicacin del constitucionalismo temprano
(del siglo XVIII) es el DERECHO A REUNIRSE que en estricto rigor es casi como libertad
ambulatoria. Ejemplo: yo voy a la casa de Pedro, Juan y Diego cul es la diferencia entre que
estemos jugando cartas y que estemos pensando en que no nos gusta el gobierno de turno y
que deberamos hacer algo? Es complicado.
Bueno, pero gusta esta reivindicacin, por el derecho a reunirse y por lo tanto particularmente
con este contenido, ms all de la libertad general, el derecho a juntarse con tal de que sea eso
s, pacficamente sin armas porque de esta conversacin puede surgir la accin y justamente
por eso se llama tambin el derecho a reunir y manifestacin tanto en lugares pblicos como
en lugares privados. Ahora en lugares pblicos tiene una connotacin que no tiene en lugares
privados porque en lugares privados lo que se protege es el intercambio de ideas, la
coordinacin, pero la reunin en lugares pblicos tiene un efecto comunicativo simblico
porque la reunin en lugares pblicos muestra organizacin, disposicin a actuar, muestra
cuntos somos. Por qu a eterna pugna entre carabineros y quienes convocan a una marcha?
Porque el tamao importa en reuniones pblicas, no es lo mismo convocar 10 pelagatos que
100 mil personas quien convoca 100 mil tiene literalmente capacidad de convocatoria. Se
muestra que hay sujetos que por esa convocatoria estn dispuestos a hacer algo y ese es un
germen poltico super importante, porque el gran tema es la capacidad de convocatoria, si lo
siguen muchos tiene poder, si no lo siguen no tiene poder. Suena simple pero es complejo
convocar a gente.
Por eso es que el derecho a reunin es siempre y al mismo tiempo, en lugares pblicos,
derecho de manifestacin, el derecho a expresarse colectivamente, no simplemente el derecho
a estar parado, es el derecho a desplazarse y fjense que ac hay algo simblico muy importante:
estamos movindonos. Esa es la seal poltica, la seal poltica aunque sea redundante es: LA
SEAL. No es el hecho es LA SEAL. Cuando EEUU manda la sptima flota al golfo
prsico no hizo nada, pero bueno la flota est ah, es una seal importante.
Entonces el Derecho de reunin comprende:

1) Derecho de congregarse
2) Derecho de desplazarse y
3) El derecho de hacer uso de la palabra (hablar).
Estos 3 puntos comprenden la manifestacin. Manifestarse es tanto congregarse,
desplazarse y hablar.

228
Problemas en Chile:
1) Que el resguardo del orden pblico es responsabilidad de la autoridad
2) La comisin de delitos no es parte del derecho o de la libertad de reunin y de
manifestacin, y la comisin de delitos va desde el garabato a carabineros hasta el
saqueo de un local, o sea no es libertad de expresin patear bienes pblicos. Ahora
cul es el gran problema que tiene en nuestro pas la libertad de expresin? Que
est regulada por un cuerpo normativo que en su aplicacin tiende a negar el
contenido esencial de la libertad de reunin. El contenido esencial de la libertad de
reunin es el derecho a reunirse sin permiso previo, pacficamente y sin armas.
pacficamente hay que destacarlo porque lo no pacfico no est protegido por la
libertad de reunin.
Bueno, por lo tanto si se detiene a un manifestante no pacfico no se est afectando el derecho
a reunin. Pero el tema es sin permiso previo el decreto supremo 1086 del ao 1983 (dato
no menor) es un decreto supremo, se dicta en el tiempo de Pinochet cuando empieza la ms
dura represin de la protesta callejera esto puede ser cambiado por decreto presidencial y pas
piola, no lo ha modificado ningn gobierno de la concertacin y no necesitaba mayora
parlamentaria. El seor Lagos pudo haber movido un dedo y no lo hizo. Claro porque todo lo
que voy a decir ahora de este decreto proviene de un gobierno autoritario que pudo ser
cambiado por la sola voluntad de cualquier presidente de estos 20 aos porque este decreto
contiene una frmula ambigua, que dice que uno no necesita aviso previo pero que para
realizar una marcha hay que avisar con 48 horas de anticipacin. Avisar no es permiso previo.
Pero en otra disposicin del mismo reglamento dice que los intendentes y gobernadores no
autorizarn marchas en lugares de alta afluencia de pblico, que puedan interrumpir el trfico,
etc. Entonces esto se ha interpretado en el sentido de que puede haber un aviso y despus del
aviso el intendente y el gobernador pueden no dar autorizacin para que se realice la marcha.
Ahora bien, un aviso previo unido a la posibilidad de no autorizacin es jurdicamente lo
mismo que un permiso previo porque da lo mismo pedir permiso: seor, yo puedo
manifestarme en la plaza Sotomayor? Para que me digan si o no, es jurdicamente lo mismo
que decir: me voy a manifestar a la plaza Sotomayor y la autoridad me pueda decir que no. Es
jurdicamente lo mismo. Entonces, en la forma como se ha aplicado el DS 1086, ha subvertido
(alterado) el sentido del 19 n3 y lo ha transformado en una disposicin que, en trminos
prcticos hoy da, (en el sentido de lo que se hace, cmo nos comportamos) exige permiso
previo para poder realizar una marcha, reunin o manifestacin.
La forma correcta de interpretar el DS 1086 de acuerdo a la propia Constitucin, tomando en
cuenta que el 19 n13, dice las reuniones en las plazas, calles y dems lugares de uso pblico, se regirn
por las disposiciones generales de polica. Esto significa que el DS podra interpretarse correctamente
entendiendo que esa no autorizacin que pueden comunicar los intendentes y gobernadores
se refiera a las condiciones generales del ejercicio de la libertad de reunin; no es atentatorio
contra la libertad de reunin que el intendente diga nunca se puede marchar en la avenida
Espaa, pero nunca como no autorizacin (por razones obvias, esto perturba el orden pblico)

229
pero nunca como no autorizacin especfica a un lugar que s se encuentra habilitado, si yo digo,
no se puede marchar en la ruta 68, en la avda. Pedro Montt, si yo prohib eso genricamente,
cualquier otra reunin que se avise queda fuera de la posibilidad de que el intendente no la
autorice, porque l ya dicto las disposiciones generales, en el resto, basta el mero aviso, ante lo
cual la autoridad no se puede negar.
Adems esto, permite conciliar bien el ejercicio de la libertad de reunin con otros derechos,
porque el acto concreto del intendente que no autoriza determinados sectores puede tambin
ser imputado ante tribunales. Supongamos que en Chile, la Alameda (lugar importante para
manifestarse) si el intendente prohba siempre de manera general este lugar para
manifestaciones pblicas, uno podra impugnarlo y decir en la parte que va del sbado a las tres de la
tarde y el lunes a las 6 de la maana, esta prohibicin es desproporcionada, pues si bien resulta
comprensible que se paralice la Alameda en das de semana dado su flujo, no es lo mismo en
un da sbado o domingo, por lo que al menos en ese margen la Alameda debera quedar
abierta para manifestaciones pblicas, por lo que por esta va no debe entenderse que el
intendente puede prohibir todo, dado que aquello que prohba sin justificacin puede ser
impugnado porque se trata de un acto administrativo. Esta es la forma de conciliar
disposiciones generales de polica con acto de administracin.
Aqu si tiene sentido que lo haga el intendente o el gobernador y no la ley, porque son los
problemas de cada ciudad en particular, por ejemplo, en Litueche, donde pasan 5 autos por
hora y siempre hay caminos alternativos es perfectamente posible que se autoricen las
movilizaciones. Tiene por tanto, mucho sentido que sean dictadas por la autoridad provincial o
local.
IMPORTANTE: Leer DS n 1086.
LA LIBERTAD DE TRABAJO
La cpr asegura a todas las personas:
16.- La libertad de trabajo y su proteccin.
Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin.
Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la
ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos.
19n16 regula dos tipos de actividades:

a) Trabajo dependiente. Es aquel en que una persona contrata su trabajo en una relacin
de subordinacin y dependencia econmica.
b) Trabajo independiente. No constituye actividad empresarial, es lo que podramos
llamar las antiguas profesiones liberales, en que un individuo no involucra su capital, sino
su capacidad personales, sin entablar una relacin de dependencia con otra persona.
Obviamente el nfasis del n16 est puesto en el trabajo dependiente y de ah que el enunciado
general hable de que se asegura a todas las personas la libertad de trabajo y su proteccin.
Aqu la expresin proteccin es muy relevante porque es el fundamento constitucional para
todas las disposiciones legales y obviamente el resto del sistema de fuentes, que intervienen en

230
la libertad y en la voluntad de las partes para compensar la asimtrica relacin entre el empleador
y el trabajador. Esta asimetra est dada por el hecho de que el trabajador vive de su salario, y
por lo tanto es una condicin de dependencia vital de su trabajo, mientras que el empleador
puede, por regla general reemplazar al trabajador sin un grado de dependencia tan importante.
La idea de proteccin es el fundamento de todo el derecho laboral en la medida en que
contienen derechos irrenunciables, porque de esa manera est protegiendo al trabajador.
En segunda lugar en esta libertad de trabajo hay tanto una i) libertad propiamente tal, como ii)
un derecho que tiene manifestaciones limitadas; la libre eleccin del trabajo implica que no puede
haber trabajos impuestos, forzosos, no se le puede decir a una persona que sea jardinero. Sin
perjuicio de ello, si bien la CPR no lo hace, los Tratados internacionales (Convencin
Americana de DDHH, el PIDCP) dejan a salvo en este acpite lo que son las cargas pblicas
de carcter personal, es decir, aquellos trabajos que se demandan de forma general a los
ciudadanos en una contribucin a la comunidad, en el caso chileno se contempla en otra
disposicin el servicio militar, otro caso tpico es el cargo de vocal de mesa, el cual es obligado
en principio a realizarlo, no pugnando con la libertad de trabajo porque est considerado
dentro de las excepciones al menos en los tratados internacional.
En segundo lugar, la libertad de contratar que se aplica tanto al empleador como al trabajador; la
libertad para decidir si contratar o no y la libertad de elegir con quien contratar. Ahora esta
libertad -libertad de elegir con quien contratar- es importante subrayarla para la interpretacin
que nos viene un poco ms adelante en la provisin de discriminacin en el fondo. No
confiere completamente la facultad de determinar el contenido del contrato porque justamente
en materia laboral de contratos individuales del trabajo, el contenido esta dado por derechos
irrenunciables de los trabajadores, en esa parte no hay libertad.
Luego esta parte de derecho que digo que viene que habla de una justa retribucin (inciso
segundo).
Primer comentario, los que digan que nuestra CPR tiene un modelo neoliberal por favor que
lean aqu, el modelo neoliberal es incompatible con la idea de una justa retribucin porque es
intervencin en el mercado. La justa retribucin es un criterio normativo y para los
neoliberales tiene que ser la libre determinacin de los precios segn oferta y la demanda, por
lo tanto neoliberalismo chao!, incluso, en las materias de ley esta la posibilidad de subir la
remuneracin de un sector privado, el Estado por ley puede subir las remuneraciones de un
sector privado, claro nunca se ha hecho pero podra suceder, y esto es incompatible con el
neoliberalismo.
Segundo comentario. La idea de justa retribucin alude a un concepto que esta muy lejos de
concretase en a prctica, pero cmo se hace operativo en trminos jurdicos, para qu sirve en
trminos jurdicos?? No es equivalente pero sirve para que el Estado fije el salario mnimo,
OJO!! No estoy diciendo que el salario mnimo sea una justa retribucin pero la disposicin
de justa retribucin es habilitante para que el Estado fije un salario mnimo, para que el Estado
diga por lo menos esto. NUNCA VAYAN A DECIR QUE EL PROFESOR EAL DIJO
QUE EL SALARIO MINIMO ES UNA JUSTA RETRIBUCION porque no es as, pero es la

231
disposicin habilitante que permite al Estado intervenir en la libertad contractual, donde usted
dijo 100 lucas y yo Estado le digo 184 mil pesos.
Luego, viene esa disposicin tan extraa Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida salvo que se oponga a la
moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, lo que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as. Hay que tener
presente que esta ultima frase que una ley lo declare as- no se entiende en el mismo sentido
que en el Art. 19 N 21 sino que aqu hay entrega al legislador de esta facultad; y Se prohbe
cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal . Es importante esto porque uno
podra pensar se aplica a todo empleador pero si se aplicase a todo empleador, qu disposicin
quedara anulada, sin contenido? Pues la libertad de contratacin porque yo no podra predicar
libertad de contratacin si cuando voy a elegir a una persona no tengo otra opcin sino de
capacidad e idoneidad porque de 10 postulantes debera elegir al ms idneo o ms capaz, y en
este caso no tendra libertad para elegir, no soy libre para elegir, no hay opcin. Por lo que creo
yo que esta restriccin de capacidad e idoneidad nosotros la debemos entender respecto de los
agentes pblicos porque aqu si se justifica, el agente pblico no es titular de libertad de
contratacin, y con esto me refiero a entidad pblica, el agente pblico solo debiese
discriminar por idoneidad y capacidad, no debiese tener nada ms en consideracin.
Respecto de los dems elementos del Art. 19 N 16, ustedes se van a dar cuenta que se refieren
fundamentalmente, o bien al ejercicio de las profesiones liberales o a la exclusin de derecho
de huelga, en Chile en nuestra CPR no esta consagrado el derecho la huelga, de hecho lo nico
que esta consagrado es la prohibicin de la huelga en determinados casos, que no es lo mismo
que un reconocimiento implcito de derecho a huelga. Se prohbe que determinados tipos de
funcionarios entren en huelga, la huelga es un mecanismo de presin, de paralizacin de
actividades lcitas como forma de obtener mejoras en las condiciones laborales, y lo que da a
cambio la CPR es el proceso de negociacin colectiva, a entrar a un proceso regulado de
negociacin. Pero esto es muy curioso porque este proceso de negociacin colectiva en
realidad no tiene estatus de derecho fundamental constitucional (leer artculo).
(Inciso penltimo) O sea es un derecho constitucional y simplemente una regla supletoria,
tienen derecho en aquellos casos donde la ley no lo prohba. Con respecto a la mencin de
esos tribunales especiales, no son propiamente tribunales porque no van a ejercer la funcin
jurisdiccional, no estn declarando el derecho aplicable sino declarando nuevo derecho.
Luego en la segunda parte del inciso 4to estamos en el mbito de discreta regulacin que se
hace respeto de labores que no se desarrollan en relacin de dependencia. Normalmente un
profesional independiente puede contratarse en una relacin de dependencia pero est en este
estatus especial de determinadas actividades para las cuales la CPR habilita para que se exija
ttulo universitario.
Luego un tema de tica profesional (leer articulolos colegios profesionales). En este caso
los colegios profesionales estn alzados a la calidad de tribunales especiales de tica
profesional. Ojo! Aunque lo dice la norma, aun no se han creado los tribunales especiales
profesionales para profesionales no colegiados.

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PROFESOR DR. EDUARDO ALDUNATE LIZANA Escuela de Derecho, PUCV.

APUNTES DERECHO CONSTITUCIONAL II

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DERECHO CONSTITUCIONAL II PARTE II

1 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA ACUSACIN CONSTITUCIONAL, se

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Art. 53 CPR Son atribuciones exclusivas del senado:

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ATRIBUCIONES POLTICAS DEL SENADO

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Obviamente que el presidente podra ser heroico y seguir ejerciendo sus

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En esta modalidad de funcionamiento del Congreso, que involucra a ambas cmaras

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Preguntas y discusin en torno a la materia vista antes de la prueba del da martes 27 de

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Relacin del concepto de Judicatura y el estudio de reglas constitucionales y no

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no me interesa los artculos en detalle. Luego cuando vayamos avanzando en el ao y estemos

Enajenacin de bienes del estado y de las municipalidades,

Mantencin de contingente de las fuerzas armadas ingreso de fuerzas

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En el numeral 2, Servicios pblicos.

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al ejecutivo el ejecutivo se preocupase (y que tradicionalmente han sido de iniciativa de los

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1) Tiene una recomendacin a la sala sobre si legislar o no legislar o sea si aprobar o no la

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trmite constitucional es un proceso completo de discusin y decisin al interior de

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que fuere adicionado o enmendado por la Cmara

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