Acta Bioethica 2002; ao VIII, n 2

BIOTICA Y DERECHO*
Francesco DAgostino**
Resumen: Este texto propone una serie de observaciones y argumentos que permiten situar adecuadamente el desafo
planteado por la biotica al derecho. El modelo de Kelsen, consistente en identificar los desafos de la biotica como
simples problemas de contenido de normas, es postulado como limitado y reduccionista respecto de las temticas
substanciales que la biotica plantea. El camino propuesto por el autor para evitar convertir la ciencia jurdica en una
simple tcnica, consistira en lograr que aqulla reasuma su especfica validez antropolgica, lo que la alejara de toda
tentacin de estril formalismo, obligndola a trabajar en la perspectiva de las estructuras que caracterizan el ser del
hombre, dado que la biotica plantea problemas antropolgicos generales, esto es, de estructura.
Palabras clave: Biotica y derecho, voluntad de poder, miedo biotico

BIOETHICS AND LAW

Abstract: This text proposes a series of observations and arguments that allow to suitably locate the challenge raised
by bioethics to the law. Kelsens model consisting in identifying the challenges of bioethics as simple problems of norm
content, is postulated as a limited and reductionist approach to the substantial issues that bioethics raises. The way
proposed by the author to avoid to turn legal science into a simple technique, would consist in reassuming its specific
anthropological validity, which would prevent it from the temptation of sterile formalism, forcing it to work in the
perspective of the structures that characterize the being of man, since bioethics addresses general anthropological
problems, that are structural problems.
Palabras clave: Bioethics and law, will of power, bioethical fear

BIOTICA E DIREITO
Resumo: O texto apresenta uma srie de observaes e argumentos que permitem identificar adequadamente o desafio
apresentado pela biotica ao direito. O modelo de Kelsen que consiste em identificar os desafios da biotica como
simples problemticas de normas limitado e reducionista quando se considera os temas essenciais por ela apresentados.
O caminho proposto pelo autor para no converter a cincia jurdica em simples tcnica consiste em faz-la assumir
sua expresso antropolgica especfica, o que a afastaria da tentao do formalismo estril, obrigando-a a considerar as
caractersticas fundantes do ser humano, j que a biotica apresenta problemas antropolgicos gerais.
Palavra chave: Biotica e direito, vontade de poder, medo biotico

*
**

Traducido del italiano por Adelio Misseroni Raddatz

Profesor Titular en la Universidad de Roma Tor Vergata. Presidente del Comitato Nazionale per la Bioetica
Correspondencia: dagostino@lettere.uniroma2.it

177

Biotica y Derecho - F. DAgostino

1. Si el modelo terico de Hans Kelsen fuese

todava aceptable, los juristas llamados a
ocuparse de biotica podran desarrollar
tranquilamente su trabajo. Podran identificar
los problemas bioticos como simples
problemas de contenido de las normas (aborto,
eutanasia, fecundacin asistida, etc.) y bien
sabemos que no es en absoluto difcil para
juristas de formacin normativista gestionar
astutamente este tipo de problemas. Habituados
tradicionalmente a asumir si no una ideologa,
por lo menos una aproximacin formalista
frente al derecho, los juristas de inspiracin
kelseniana reconocen exclusivamente a la
poltica (y a sus fuentes inspiradoras,
comprendiendo eventualmente entre ellas las
tico-sociales) la competencia para crear
derecho tambin en materia biotica, y se
reservan una nica tarea, aunque limitada,
esencial y extremadamente compleja: examinar
la coherencia sistemtica de las normas
presentes en el ordenamiento. De este modo
consideran que respetan completamente la
diferenciacin funcional del sistema-derecho
con respecto al sistema-poltica (segn las ms
acreditadas teoras sistmicas), ahorrando
fatigas conceptuales que consideran indebidas,
adems de gravosas.
2. El debate mundial actual que tiene por
objeto la biotica, muestra, sin embargo, todos
los lmites del modelo recin descrito. En otras
palabras, aun cuando tratemos insistentemente,
no es posible reducir las cuestiones bioticas
de carcter sustancial a los trminos propios de
las cuestiones poltico-ideolgicas. Cuando as
se ha hecho, en profundidad, como en el caso
del aborto (sobre todo por parte de aqullos que
han recurrido a la categora, rigurosamente
poltica, de la privacy, surgida, por lo dems,
en otros contextos y para otros fines), se ha
tenido que pagar un precio exorbitante, cual es
mantener constantemente abierta (y, por ende,
polticamente no resuelta) la cuestin biotica
de fondo. En todo caso, esto slo pudo hacerse
gracias a la banalizacin mdica de la prctica
que le ha sustrado visibilidad extrnseca. Mas
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no se trata de una solucin ticamente digna y

polticamente correcta.
La realidad es que el modelo jurdico
normativista tiene, plausiblemente, tanto ms
espacio cuanto ms se construye a s mismo
como homlogo a una actividad polticodecisional caracterizada por una simple
valoracin tcnica, en el sentido estrictamente
etimolgico de este trmino tan voluminoso.
Debe ser considerado tcnico aquel accionar
poltico que no asume la realidad de las cosas
dentro de su propio horizonte operativo, porque
no percibe o, cuanto menos, niega- la forma
intrnseca. Un accionar de este tipo se
identificar en relacin con una praxis, til o al
lmite necesaria, pero siempre axiolgicamente
neutral, dirigida a dar forma a lo real (por ende,
una praxis calificable exclusivamente en la
lgica del mero artificio). Para un accionar
poltico as concebido, el derecho se revela
instrumento precioso, indispensable, porque le
provee una especfica potencialidad operativa:
aqulla de carcter coactivo. Que la praxis
poltica, en ciertos lmites, posea realmente
estas caractersticas es indudable; el fenmeno
ha estado siempre muy claro para los cientficos
del derecho (la categora de las leyes mere
poenales aqullas fundadas en la mera
voluntad tcnica del legislador y no en la
naturaleza de las cosas- ha sido elaborada,
precisamente, a partir de esta percepcin). El
error del normativismo ha sido el transformar
el caso eventual en dato ordinario y no lograr o
no querer autocorregirse, cuando despus llega
a descubrir (como en el caso de la biotica) que
la tradicional fuerza manipuladora de las
normas a pesar del poder coactivo que las
sustenta- no logra, no obstante los esfuerzos en
sentido contrario, encuadrar la realidad de las
cosas en paradigmas demasiado estrechos para
ella. Por otra parte, para autocorregirse, los
juristas deberan considerar (con satisfaccin o
con resignacin, segn su credo metodolgico)
una verdad que todava escapa a muchos,
probablemente porque es demasiado
desconcertante y capaz de alterar cuando es

Acta Bioethica 2002; ao VIII, n 2

tomada en serio- todo el paradigma de la

modernidad; es decir, que aun si se concibe el
sistema social como un artificio y en la misma
lgica de la artificialidad se tematiza el accionar
poltico y su soporte jurdico, es claro que el
problema de la tcnica no es y no puede ser
tratado como un problema tcnico. Si fuera
posible individualizar para la biotica un initium
sapientae, ste sera el nico razonablemente
posible.
3. En consecuencia, la mejor va de escape
para este impasse sera una sola: hacer que la
ciencia jurdica reasuma su especfica validez
antropolgica, para inducirla a superar toda
tentacin de estril formalismo y para obligarla
a medirse con las estructuras que caracterizan
el ser del hombre (dado que la biotica, como,
por otra parte, la tica en general, ms que
especficos problemas de contenido, pone
problemas antropolgicos generales, esto es, de
estructura). Es ste un camino que he tratado
de recorrer en otras oportunidades y que no
pretendo proponer nuevamente. Sin embargo,
no es sta la va que parece imponerse en la
cultura dominante actualmente, la cual se suele
caracterizar cada vez ms como postmoderna.
Por otra parte, sta est en condiciones, por lo
menos en sus mejores exponentes, de reconocer
el fracaso de la experiencia jurdica de tinte
normativista; logra tambin percibir que el
problema de la tcnica no es meramente tcnico.
Sin embargo, trata de enfrentarlo con los pobres
instrumentos que la racionalidad postmoderna
pone a disposicin de aqullos que no pretenden
ceder a (pretendidas) tentaciones neometafsicas. Es ciertamente un proyecto muy
audaz, pero, considero, de dudoso xito.
Analicmoslo ms de cerca.
4. Quien llegue a convencerse de que la
esencia de la tcnica consiste en ontificar el ser,
es decir, en vaciar de sentido su orden
intrnseco e, incluso, en negar toda posibilidad
de percibirlo, tarde o temprano tendr que
reconocer que en la poca dominada por el
triunfo de la tecnologa no podrn jams surgir

valores nuevos ni, mucho menos, valores

alternativos respecto a los tradicionales, porque
la esencia de la tcnica consiste precisamente
en esto, en erosionar el principio mismo del
valor.
Se genera de este modo un vaco
extremadamente caracterstico, porque resume
toda la experiencia que se ha calificado
convencionalmente como postmoderna: no slo
se avanza, como se ha sealado acertadamente,
en un territorio sin mapa, sino que se avanza
sin prefijarse una meta. Pero todo vaco requiere
ser colmado, y el vaco de sentido ms que
cualquier otro y con mayor urgencia. Nuestro
tiempo ha elaborado dos grandes respuestas a
esta (desesperada) exigencia.
La primera respuesta es aqulla
desesperada, a su manera- dada por Nietzsche,
cuando (quizs por primera vez!) percibi de
manera tajante el abismo del nihilismo en el
cual toda axiologa tenda a caer y a perderse:
la respuesta, conocida por todos, de la voluntad
de poder. Muchos juristas actuales parecen no
percibir cun vigente es este tema, quizs por
el hecho que suele presentarse en forma simple
y liviana, muy lejos del nfasis trgico con que
fue tematizado por Nietzsche. Pero no cabe
duda alguna que el tema se encuentra presente
y operante en estos das y justamente la
biotica proporciona pruebas clarsimas de
ello. La voluntad de poder no se manifiesta
como brutalidad, como pasin incontrolada o
como violencia incontenible. Se sustenta ms
bien en la inimpugnabilidad de pretensiones
subjetivas, cuya satisfaccin se solicita sea
asumida como deber propio y urgente por parte
del ordenamiento. El triunfo de la voluntad de
poder no est tanto en la simple imposicin
de estas pretensiones, sino ms bien en el
hecho que el ordenamiento reconoce tener que
sostenerlas como especfico deber propio.
Adems del ejemplo, absolutamente evidente,
de la liberalizacin del aborto voluntario,
puede citarse como caso igualmente
emblemtico el de la tentativa, sistem179

Biotica y Derecho - F. DAgostino

ticamente conducida y, en muchos casos,

vencedora, de justificar, sin necesidad de
subrayar el carcter propiamente teraputico
de algunas prcticas mdicas tpicas, de gran
relevancia biotica, como, por ejemplo, la
fecundacin asistida. Es evidente que si se
niega que la posibilidad de recurrir a la
fecundacin asistida debe tener como
presupuesto lgico y axiolgico esa particular
forma de patologa que es la esterilidad, no
puede extraerse ms que una sola
consecuencia: slo la voluntad potestativa del
sujeto (una vez ms la nietzscheana voluntad
de poder) puede constituir fundamento y
justificacin.
Por otra parte, por grandes que sean los
esfuerzos que se puedan hacer, el paradigma
de la voluntad de poder mal se adapta a los
problemas de la biotica. Se trata, en efecto,
de un paradigma esencialmente solipsista y,
por mucho que se lo quiera reformular, los
problemas de la biotica aparecen, la mayora
de las veces, irreducibles a esquemas
similares; no es el sujeto (poco importa si
individual o colectivo) el que asume relevancia
en ellos, sino la interaccin entre sujetos, que
no se puede mediar por especficas
manifestaciones de voluntad. Se genera para
la biotica una situacin anloga a la que se
ha generado a propsito del problema
ecolgico, un problema que pertenece a todos
y que por nadie puede ser administrado en
clave estrechamente solipsista, porque,
precisamente, es capaz de rebotar sobre el
sujeto mismo que lo cuestione con
pretensiones solipssticamente potestativas.
Por consiguiente, no nos debemos sorprender
si la elaboracin social de un cdigo especfico
para la biotica, en definitiva, haya hecho
referencia (de manera explcita o implcita,
ello es secundario) a un principio de
comunicacin anlogo a aqul que rige la
comunicacin ecolgica. En este punto se
ubica el mbito de la segunda gran respuesta
biotica con que la cultura postmoderna trata
de afrontar el fantasma del nihilismo.
180

5. Para explicitar este punto, vamos a recurrir

a un tema elaborado con gran fineza por Niklas
Luhmann1 . En la perspectiva de Luhmann, la
articulacin esencial que rige la comunicacin
ecolgica es el miedo. La misma articulacin es,
de hecho, asumida por parte de un normativismo
postmoderno como cdigo fundamental de la
normativa biotica.
El miedo, al cual hacemos referencia en este
contexto, es asumido no por su valoracin
estrictamente psicolgica, sino por su
potencialidad de operatividad social. En efecto,
constituye en la sociedad postmoderna un
equivalente funcional de la dotacin de sentido:
tiene el valor de un verdadero y propio a priori
(no es inducido, en consecuencia, por amenazas
especficamente formuladas y, por tanto, posibles
de enfrentar objetivamente) y pretende, por
consiguiente, que el derecho lo asuma como tal.
En efecto, no es manipulable, sino en una medida
muy reducida: el miedo, que puede ser
compensado, por ejemplo, con dinero (pensemos
en la llamada indemnizacin por riesgo) o que
puede ser removido con amenazas
sancionadoras, revela por s mismo su naturaleza
no autntica. Mucho menos el miedo puede ser
enfrentado con argumentaciones cientficas o con
promesas de ndole religioso-salvficas. Las
primeras, por su intrnseco carcter
probabilsitico, tienden, ms bien, a confirmarlo
(tpico ejemplo es el miedo frente a los
experimentos nucleares: los datos cientficos, en
el momento mismo en que tratan de minimizarlo,
evidencian, empero, un fundamento legtimo,
aunque se exprese en un nmero pequesimo
en cuanto al clculo de probabilidades); las
segundas, por el contrario, humillan el sistema
mismo que las promueve, reduciendo a Dios,
segn la imagen insuperable de Bonhoeffer, a
un Lckenbsser, a un comodn, y a la propia
Iglesia, segn la imagen de Luhmann, a un
parsito de situaciones sociales problemticas.
1

Cfr. Luhmann N. kologische Kommunikation. Kann die

moderne Gesellschaft sich auf kologische Gefhrdungen
einstellen? Opladen: Westdeutscher Verlag; 1986.

Acta Bioethica 2002; ao VIII, n 2

El miedo ecolgico seala Luhmann- no

es controlable por los sistemas funcionales.
stos son llamados a homenajearlo, no a
administrarlo. As sucede con el miedo biotico.
La biotica revive y garantiza una objetivacin
de miedos antiguos y ancestrales, as como
tambin proporciona fundamento plausible a
miedos nuevos y futurolgicos. Bombardeada
por una enorme cantidad de informaciones,
amplificadas increblemente por los medios de
comunicacin multimediales, la persona
percibe, frente a sus ojos, el nacimiento de un
nuevo, terrible y, por ende, temible poder
sanitario, un poder indisolublemente benfico
y malfico, an ms vistoso e invasivo que el
poder en el antiguo Egipto a la vez sagrado y
medicinal- de la casta sacerdotal. Pero percibe,
asimismo, como no lejano (muchos lo
consideran ya llegado) el momento en que dicho
poder tomar posesin del individuo, mediante
nuevas e irresistibles posibilidades de proceder
a la alteracin de la identidad personal. Se
explica, entonces, la insistencia con que muchos
subrayan el carcter defensivo de la biotica.
Y, dado que quien tiene miedo est siempre
moralmente en lo justo, se colige que la biotica,
considerada a la luz de este carcter dominante,
adquiere un estatuto sociolgico privilegiado
que justifica la pretensin de que el derecho se
transforme en un dcil instrumento. En
consecuencia, el derecho debera tender a
convertirse en un sistema de gestin social del
miedo biotico.
6. Lo sealado precedentemente permite
resolver una tremenda paradoja que se advierte
por quien observe la pasin con la cual los temas
de la biotica son discutidos y la contextual
pobreza de las soluciones propuestas, no digo
para resolverlos, sino simplemente para
administrarlos. Cmo discutir en biotica si
no poseemos criterios para resolver las
controversias? Por qu discutir si est
consolidada como insiste en sealar en forma
provocativa Tristam Engelhardt Jr.- la
incapacidad de la razn de imponer a esta
sociedad el reconocimiento de cualquier canon

moral dirigido a resolver todas las dificultades,

y si ya no se discute el hecho que la filosofa
moral, tal como se la concibe actualmente, no
puede satisfacer la necesidad, advertida por la
mayora, de disponer de principios gua
capaces de regular cualquier cosa? El punto es
que a pesar de las apariencias- la solicitud
social de biotica no va en la bsqueda de un
fundamento racional (y mucho menos
filosfico), porque posee en el miedo un
fundamento mucho ms slido, un fundamento
retrico. El miedo resiste toda crtica de la razn
pura, porque la comunicacin de miedo es
irrebatible: no existe una crtica sensata que
pueda desenmascarar a quien manifieste sentir
miedo. Por lo tanto, si es verdad que a nivel de
discusin cientfico-acadmica se percibe la
existencia de bioticas en plural, es decir, de
distintos sistemas de pensamiento biotico,
recprocamente irreductibles, a nivel de la
experiencia social es verdad, precisamente, lo
contrario: la biotica mantiene una densidad, a
partir de la cual es posible interpretar
hbilmente sus cristalizaciones normativas.
7. Que una biotica fundada en la retrica
del miedo sea estril est fuera de toda duda,
porque implica una toma de distancia de la
realidad de las cosas a favor de una indebida
acentuacin de psicologismos de todo tipo. Que
los juristas puedan, en cambio, manifestar una
destacada sensibilidad frente a ella, es normal,
por lo menos en cuanto ellos adviertan que
constituye casi un deber profesional la defensa
de aquella autntica religin civil de nuestro
tiempo que es el sistema de los derechos
humanos (y en este sistema, el miedo biotico
adora encontrar su propio fundamento, aunque
no duda en prescindir tranquilamente de l
cuando el caso lo amerite). En otras palabras,
la biotica est adquiriendo un carcter no slo
indebidamente simplificatorio, sino que, incluso
ms, indebidamente moralista.
Moralismo, en este contexto, no significa
radicacin de la normativa biotica en valores
morales (que la poca postmoderna, como se
181

Biotica y Derecho - F. DAgostino

ha dicho, no solamente no logra elaborar, sino

que ni siquiera percibir), sino que asuncin
como cdigo social para la elaboracin de las
normas de un cdigo apriorstico (como,
precisamente, el miedo), que hace que la
elaboracin misma, racional y postmoderna de
la biotica, carezca de cualquier posible sentido.
En efecto, slo el futuro (y no ciertamente el
anlisis especulativo) podra confirmar o no la
fundamentacin del miedo biotico, que es
asumido como equivalente funcional de los
valores morales perdidos, pero, dado que la
construccin del futuro asume entre sus
parmetros constructivos el miedo mismo, lo
que sigue es la inimpugnabilidad, de principio,
de cualquier normativa biotica. Lo han
entendido as todos aquellos que han
reflexionado seriamente sobre opciones
bioticas que se colocan, de hecho, como
irreversibles (la modificacin profunda del
ambiente, la destruccin radical de una especie
viva) y que, por lo tanto, vulneran los derechos
de las generaciones futuras: tales opciones no
pueden ser legitimadas por ningn
procedimiento decisional, por muy democrtico
y racional que sea, precisamente por su
incidencia en titulares de derechos que no
pueden hacer sentir su voz a quien actualmente
tendra el poder de decidir. La biotica, en fin,
muestra todos los lmites del modelo clsico
de obtencin del consentimiento.
8. Un anlisis como el realizado
precedentemente no tiene como objetivo propio
el llegar a conclusiones operativas. Sin
embargo, es posible realizar algunas
observaciones sueltas, cuya utilidad slo podra
consistir en inducirnos a renunciar a pensar que
los temas de la biotica puedan fcilmente
encuadrarse en modelos tradicionales de
pensamiento jurdico. La no asuncin de este
presupuesto devela un fenmeno que se vuelve

182

cada vez ms evidente: la continua renovacin

por parte de la biotica de pretensiones en
relacin con el derecho, que ste no logra
garantizar. En su horizonte paradigmtico
tradicional, el derecho administra al mismo
tiempo la naturaleza y el artificio, pero los
problemas de la biotica nacen, precisamente,
cuando se impone la percepcin social de que
la dimensin de la naturalidad se ha vuelto
difusa y se ha superado el lmite soportable de
la artificialidad de la vida. No debemos
sorprendernos de que, en esta situacin
dialctica, se produzcan continuamente
cortocircuitos, perniciosos tanto para la biotica
como para el derecho.
Si lo sealado hasta ahora es correcto, parece
lejana la construccin de un cdigo biotico que
tenga la posibilidad de oportunos efectos
jurdicos y tal vez merece, incluso, ser
considerada utpica (y mistificatoria toda
pretensin en sentido contrario). Se colige
inevitablemente que, ms que una contribucin
en trminos de racionalidad o de
racionalizacin, la biotica como, por otra
parte, su homloga, la ecologa- tiende hoy en
da a introducir en el sistema social espacios
de irreductible desorden. Est bien que los
juristas reflexionen sobre este estado de cosas
y verifiquen si, a causa (o por culpa) de la
biotica un imprevisto caballo de Troya- su
tradicional rol de ingenieros sociales frente a
cuyos ojos desorden y error son esencialmente
la misma cosa- no se vea trastocado y
humillado. Alternativas a resultados como stos
existen, ciertamente, como hemos esbozado
ms arriba, pero el precio es bastante alto.
Implican, ni ms ni menos, que la renuncia a
todos los dogmas nihilistas y funcionales de la
poca postmoderna, aquellos dogmas por los
cuales, ms que cualquier otra, la ciencia
jurdica se ha dejado cautivar.