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~.
OFICIO N
Productiva
OZ.1~ -2015/DP
en el Per
y del Fortalecimiento
Lima,
de la Educacin
2 9 MAYO 2015
Seor
HUGO RODOLFO VELSQUEZ ZAVALETA
Juez del Quinto Juzgado Constitucional de Lima
Corte Superior de Justicia de Lima
Presente.'
Referencia:
De mi mayor consideracin:
Atentamente,
=r-.
EDUARDO VEGA LUNA
DEFENSOR DEL PUEBLO (e)
4~
1. ANTECEDENTES
El 15 de abril de 2015, el Juez del Quinto Juzgado Constitucional de Lima, Hugo Rodolfo
Velsquez Zavaleta, solicit que la Defensora del Pueblo emita un informe tcnico sobre
la siguiente consulta:
Si los correos electrnicos que versan sobre temas de inters pblico remitidos a la bandeja
de entrada del correo institucional de un func:onario pblico -junto
a sus respuestasse
encuentran dentro del mbito del derecho de acceso a la informacin pblica o es que dicha
informacin es reservada.'
El magistrado formula esta solicitud en el marco del proceso constitucional de hbeas data
promovido contra el Secretario General del Ministerio de Energa y Minas por el ciudadano
Marco Gamarra Galindo (Expediente W 36677-2014-0-1801-JR-CI-05).2
Este proceso se
origina en la negativa del mencionado funcionario a entregar informacin contenida en la
cuenta de correo institucional del entonces ministro Eleodoro Mayorga Alba, la misma que
est relacionada con el nuevo Reglamento Nacional de Hidrocarburos.
En ese sentido, a partir del mandato constitucional previsto en el artculo 162, desarrollado
en la Ley N 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, as como en la labor de
supervisin realizada en materia de transparencia y acceso a la informacin pblica, se
aporta al proceso de habeas data los elementos que provienen de la investigacin
defensorial. Y es que el tercer prrafo del artculo 1yo de la Ley Orgnica de la Defensora
del Pueblo establece claramente:
Cuando un mismo hecho violatorio de derechos humanos est siendo investigado por otra
autoridad, funcionario, institucin del Estado, e! Defensor del Pueblo podr tener acceso a las
informaciones pertinentes. Asimismo, podr aportar a las autoridades
competentes
los
elementos provenientes
de su propia invesziqacin. (la negrita es nuestro).
1
2
tiene derecho:
Juzgado Constitucional,
De la disposicin constitucional se advierte con claridad que toda persona tiene derecho a
solicitar -sin expresin de causainformacin que est en posesin del Estado y a
recibirla oportunamente en el plazo de lej, asumiendo nicamente el costo que suponga
su reproduccin. Tambin, cabe excluir del conocimiento pblico aquella informacin que
pueda afectar la intimidad personal, que ponga en riesgo la seguridad nacional o que
configuren otros supuestos de excepcin previstos en la Ley. Ahora bien, en atencin al
citado texto normativo, para acceder a informacin pblica se requiere:
Que se trate de informacin generada, obtenida o que est en posesin o bajo el control
del Estado.
Que la informacin no deba ser excluida del conocimiento pblico por configurarse los
presupuestos exigidos por el rgimen jurdico de excepciones a este derecho
fundamental.
2.1. Informacin generada, obtenida o que est en posesin o bajo el control del
Estado.
El artculo 10 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica (TUO
de la Ley) establece que:
0
del Tribunal
Posteriormente,
[ ... J Esta responsabilidad de los funcionarios viene aparejada entonces con el principio de
publicidad, en virtud del cual toda la informacin producida por el Estado es, prima
facie, pblica. Tal principio a su vez implica o exige necesariamente la posibilidad de acceder
efectivamente a la documentacin del Estado. [... ]4 (La negrita es nuestra)
En esa lnea, cabe indicar que la actuacin de: Estado debe regirse bajo el principio de
mxima divulgacin, que establece la presuncin de que toda informacin es accesible y
5:)
.lI&~ sujeta a un sistema restringido de excepciones. Este principio est recogido en las
b decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en
~ los casos Claude Reyes vs Chiles y Gomes Lund vs Brasil,6 !s como en la jurisprudencia
v:
."
~'?; ~
de nuestro Tribunal Constitucional. En efecto, en los casos Arel/ano Serqun' y Quispe
'o :;unt\~ ,,<::J~ Oquea 8 afirm:
s Const\\-S
'
~\[l.
DEL
de la Corte
3
4
2.2. La informacin generada, obtenida o que est en posesin o bajo el control del
sujeto obligado, debe ser excluida del acceso pblico nicamente si se
configuran los presupuestos exigidos por el rgimen jurdico de excepciones a
este derecho fundamental.
De acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico, se presume pblica la informacin
generada, recibida o transmitida por un funcionario o servidor pblico desde su cuenta de
correo electrnico institucional. No obstante, en el contenido del correo institucional puede
haber informacin que deba ser excluida del conocimiento pblico. Atendiendo al referido
contenido, se pueden presentar dos situaciones:
a) El correo electrnico solo contiene informacin pblica, es decir, ha sido generada,
recibida o transmitida en ejercicio de la funcin pblica.
b) El correo electrnico contiene informacin vinculada con el ejercicio de la funcin pblica
e informacin que debe ser protegida por el rgimen jurdico de excepciones previsto en
el TUO de la Ley.
En el primer supuesto, la informacin pblica debe ser entregada a quien la solicite. En el
segundo, solo deber entregarse la informacin de carcter pblico y restringirse el acceso
respecto de aquella protegida por Ley, al ser informacin confidencial, reservada o secreta,
segn corresponda.
Es decir, si un correo electrnico institucional contiene informacin pblica e informacin
protegida por el rgimen de excepciones previsto en el TUO de la Ley, se entregar
nicamente la primera. Para tal efecto, es aconsejable elaborar una versin pblica del
documento o entregarlo testando la informacin protegida por Ley (principio de
divisibilidad).
Sobre este aspecto, en el artculo 19 del TUO de la Ley se precisa:
En caso de que un documento contenga, en forma parcial, informacin que, conforme a los
artculos 15, 16 Y 17 de esta Ley, no sea de acceso pblico, la entidad de la Administracin
Pblica deber permitir el acceso a la informacin disponible del documento.
De esta manera, si desde una cuenta de correo electrnico institucional se genera, recibe
o transmite informacin que debe estar protegida por el rgimen jurdico de excepciones,
el sujeto obligado debe excluirla del conocimiento pblico con el objeto de salvaguardar el
derecho o el bien constitucional que sustenta la causal de exclusin.
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DEL
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Os Cons\\\\}
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1) Que la informacin solicitada est relacionada con alguna excepcin prevista en el TUO
de la Ley.
2) Que la divulgacin de la informacin solicitada, puede amenazar o daar el bien jurdico
o el derecho protegido por la causal de exclusin.
3) Que el dao que podra producir la divulgacin de la informacin es mayor que el inters
pblico que supone el acceder a la informacin solicitada.
2.3. La informacin sobre correos electrnicos institucionales no recae en el mbito
del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. Por ello, si la
informacin es considerada confidencial, la entidad pblica debe justificar por
qu dicha informacin debe ser excluida del acceso pblico.
El 28 de agosto de 2014, se solicit al Ministerio de Energa y Minas (MEM) la siguiente
informacin:
Correos electrnicos recibidos por el Sr. Mir.istro Eleodoro Mayorga Alba a su cuenta de
correo oficial o a cualquier otra que le haya sido c:eada por el ministerio, con sus respectivas
Aprobada por la Asamblea General de la OEA, mediante Resolucin AG/RES. 2607 (XL-0/1 O) del 8 de junio de 2010.
Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N 03035-20, 2-PHD/TC, 'Fundamento N" 6.
13 La carga de la prueba recae en el sujeto obligado por el TUO de la Ley ~JO 27806. Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente
N 2579-2003-HDITC,
Fundamento N" 6 (tercer prrafo) y E;:pediente N 03652-2009-PHDITC,
Fundamento N 5. Asimismo,
en el artculo 52 de la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la ,nformacin Pblica.
11
12
respuestas, en los cuales el titular del pliego se haya comunicado con cualquier persona para
tratar cualquier asunto relacionado con el Nuevo Reglamento Nacional de Hidrocarburos o
sus similares.
Informe elaborado por la Oficina General de Asesora Jurdica del MEM y remitido al solicitante con Oficio N 1832-2014MEM/SEG del 1 de septiembre de 2014.
15 Toda persona tiene derecho:
10. Al secreto y a la inviolabilidad
de sus comunicaciones
y documentos
privados.
Las comunicaciones,
telecomunicaciones
o sus instrumentos
slo
pueden
ser abiertos,
incautados,
interceptados
o intervenidos
por mandamiento
motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Se
guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos
privados obtenidos con
violacin de este precepto no tienen efecto legal. (la negrita es nuestro)
[ ...]
16 Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Expediente N" 2863-2002-AAlTC,
Fundamento N 3.
14
ha
17
18
19
20
21
22
23
Ibdem.
Cfr. TRIBUNAL
Cfr. TRIBUNAL
Cfr. TRIBUNAL
Cfr. TRIBUNAL
Cfr. TRIBUNAL
Cfr. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL.
CONSTITUCIONAL.
CONSTITUCIONAL.
CONSTITUCIONAL.
CONSTITUCIONAL.
CONSTITUCIONAL.
Expediente
Expediente
Expediente
Expediente
Expediente
Expediente
N
N
N"
N"
N"
N"
0774-2005-HCfTC.
Fundamento
1058-2004-AAlTG.
04224-2009-PA!:-C.
03599-201 O-PNl' S.
2863-2002-AAlTC.
3901-2C07-PAfTC.
N" 24.
111.CONCLUSIONES.
3.1. Todo dato generado, obtenido o que se encuentre en posesin o bajo el control del
Estado y que no est protegida por el rgimen jurdico de excepciones previsto en el
TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, constituye
informacin de carcter pblico.
3.2. La informacin generada, recibida o transmitida por un funcionario o servidor pblico
desde su cuenta de correo electrnico tnstitucional, se presume pblica. Ello porque
se trata de informacin que est bajo el control del Estado y ha sido generada a travs
de un medio habilitado y proporcionado al funcionario o servidor pblico para el
cumplimiento de su funcin (pblica).
3.3. Ello no obsta para que -conforme al contenido del correo instituciona/- se deba excluir
informacin del conocimiento pblico, al ser informacin confidencial, reservada o
secreta, segn corresponda.
3.4. La informacin sobre correos electrnicos institucionales no recae en el mbito del
derecho al secreto ya la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados
(artculo 2.10 de la Constitucin Polt'ca). Eilo porque el referido derecho fundamental
protege toda injerencia ilegtima sobre las comunicaciones o documentos de carcter
privado en las que existe una expectativa rezoneb!e de confidencialidad, a diferencia
de la informacin transmitida a travs de una cuenta de correo institucional cuya
publicidad se presume.
3.5. La entidad obligada debe justificar por qu la informacin solicitada tiene el carcter
de confidencial y, por ende, debe estar excluida del conocimiento pblico, a pesar de
que la informacin es prima facie pblica. Esta justificacin debe realizarse conforme
al parmetro desarrollado en la parte final del apartado 2.2.
Lima, 27 de mayo de 2015.