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COMENTARIOS
RELATIVOS
A LA APLICACIN DE LA
MEDIACIN PENAL
PABLO
FERNNDEZ
QUINTS.
1. INTRODUCCIN
Desde la introduccin de la mediacin penal en el procedimiento criminal y correccional de
la Provincia de Buenos Aires, transcurri ya un tiempo considerable, el cual permite
aventurarnos a sacar algunas conclusiones respecto de su aplicacin. Es una innovadora
modalidad de finalizacin de la investigacin penal preparatoria, diferente del archivo,
sobreseimiento o requerimiento de juicio. Tambin, implica un modo anmalo de extincin
de la accin pblica, colocando al instituto en lnea de conflicto con los principios de
oficialidad y legalidad. Asimismo, la mediacin penal opera como un
instrumento
procesal, que permite limitar la cantidad que causas penales que se llevan a juicio, al igual
que otro instrumento, incorporado por el ritual criminal de la provincia: el archivo por
insignificancia o bagatela, del que tambin se dar cuenta y se lo describir,
primordialmente en su dinmica al ser aplicado ampliamente en el mismo contexto que el
instituto de la mediacin penal: el mbito de los delitos culposos. Cabe anticipar, adems,
que su aplicacin, por varias y justificadas razones, es ms que satisfactorio en el mbito de
los delitos culposos. En ellos, la mnima culpabilidad, al menos cualitativamente hablando,
y en la mayora de los casos, permite la composicin del imputado con la vctima, evitando
al menos que ciertos conflictos sociales lleguen a la etapa del juicio oral, contra la voluntad
de los implicados en l y, con el consiguiente gasto de recursos del estado, siempre
necesarios por escasos, en la investigacin de casos criminales donde s el inters pblico,
sobre la base de los fundamentos que justifican las penas est comprometido.
2. LA MEDIACIN PENAL Y LA PENAL ESTATAL.
Si encontramos una justificacin en la pena estatal, en su funcin de la prevencin general
negativa, tanto a favor de los no desviados socialmente, como a favor de los desviados,
es decir la amenaza penal de sufrir un mal mayor al beneficio que se puede obtener de no
ajustar la conducta a derecho y, por otra parte, evitar la venganza privada, la mediacin
penal es un instrumento adecuado por las siguientes razones:
1. Si bien la penal estatal no llega a imponerse, de concluirse el proceso judicial por
composicin de las partes, su amenaza en abstracto permanece y su aplicacin en
definitiva se encuentra condicionada a la voluntad de la vctima.
2. La vctima, obtiene una reparacin econmica, de manera de retrotraer en la
medida, de lo posible, el estado de situacin al momento anterior al dao
ocasionado por el hecho delictivo.
3. La vctima es tenida en cuenta, su participacin cobra protagonismo, el conflicto
social que es formalizado por la infraccin de una norma, penal en el caso, no es en
definitiva confiscado por el estado 1.
4. Si bien la instruccin penal se inicia, de todas formas, una considerable cantidad de
causas judiciales, al menos no alcanzaran la etapa del plenario, evitando un cmulo
de horas de trabajo y recursos que s podran ser empleados en acortar al menos los
trminos de fijacin de fecha de debate en los Juzgados Correccionales
Provinciales. 2
Al respecto, podemos sealar que a partir del idealismo alemn, ms precisamente, a desde Hegel, el
concepto de delito se fue desmaterializando progresivamente, ello, como consecuencia de la prdida de
referente emprico de la nocin de bien jurdico protegido. Tal como seala Ferrajoli: Tras la huella de
Hegel desaparecern progresivamente del horizonte de las teoras del bien jurdico los intereses materiales
de los individuos de carne y hueso, para dejar su puesto, primero, a los intereses y la voluntad de estado, y,
despus, a la simple idea del derecho y del estado. Cfr. L. Ferrajoli. Derecho y razn. Teora del garantismo
penal. Trad. Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, J. Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco y
Roco Cantarero Bandrs. 3ra ed. Valladolid: Ed. Trotta, 1998, p. 468-9
2
Sin lugar a dudas, que al menos a la etapa del plenario, y como consecuencia de la instancia de la
mediacin penal, no llegan una considerable cantidad de causas, las cuales ven extinguida la accin penal en
la etapa de la instruccin penal preparatoria. Suele suceder, en las investigaciones penales incoadas con
motivo de lesiones culposas, en su mayora accidentes de trnsito, que la instancia mediadora slo es
solicitada por la vctima, cuando ya est prcticamente reunida toda la prueba y al Fiscal slo le resta citar a
declarar al imputado, lo cual deja para ltimo momento, de manera tal que no le corran anticipadamente los
cuatro meses que tiene para requerir la elevacin a juicio a partir de la declaracin del imputado, el que en
estos tipos de delitos se encuentra en libertad durante la instruccin. Si bien a diferencia de los criterios de
El instituto de la mediacin penal, por otra parte, para que la funcin de prevencin general
negativa de la pena estatal no se vea perjudicada, debe ser de una amplitud tal, que slo
abarque a todas aquellas causas en las cuales se afectara a bienes jurdicos disponibles tales
como la propiedad.
Sin embargo, no podemos considerar del mismo modo al caso, por ejemplo de la integridad
fsica, ya que su disponibilidad es ms limitada y menos a la vida misma, indisponible, ello
desde el punto de vista del dao causado.
Sin embargo, teniendo en cuenta no slo la lesividad de la accin delictiva, sino tambin en
un nivel cualitativo su grado de culpabilidad, podramos tambin incluir a todas aquellas
causas judiciales en las cuales si bien el bien jurdico no es disponible, la nfima
culpabilidad en trminos cuantitativos y su cualidad de culpabilidad, no menoscaben la
funcin de prevencin general negativa de la penal estatal. El mbito de los delitos
culposos parece ser el indicado al efecto.
3. LA MEDIACIN PENAL
Sin lugar a dudas, se dispone la asistencia letrada permanente para el imputado y, tambin
para la vctima. De manera que la autonoma de la voluntad, pueda ser desplegada con
plena consciencia de las consecuencias que conlleva la suscripcin o la no suscripcin de
un acuerdo. En este sentido, se satisface la garanta de defensa, como norma dirigida a los
poderes pblicos, la cual contribuye al sistema republicano y democrtico liberal de
gobierno, garanta irrenunciable por el imputado, quien de no concurrir asistido por letrado,
de todas formas ser provisto de uno. Asimismo, con respecto a la vctima, y conforme las
consecuencias relativas a la eventual clausura de cualquier ulterior reclamo idemnizatorio,
posterior al acuerdo arribado en la mediacin, se la provee de asistencia letrada. Por
consiguiente, teniendo en cuenta la asistencia letrada por parte del imputado, se mantiene la
igualdad de las partes, equiparndolas en esta etapa del proceso.
4. EL
PRINCIPIO
DE
OPORTUNIDAD.
EL
ARCHIVO
POR
INSIGNIFICANCIA
El Cdigo de procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires incorpora el principio
de oportunidad en su art. 56 bis, titulado: Criterios Especiales de Archivo, entre los que se
encuentra en su inciso 1. El archivo por insignificancia o bagatela el cual reza: art. 56 bis.
(Incorporado por ley 13.183) El Ministerio Pblico Fiscal podr archivar las actuaciones
respecto de uno o varios de los hechos imputados, o de uno o ms de los partcipes, en los
siguientes supuestos: 1. Cuando la afectacin del bien jurdico o el aporte del imputado en
el hecho fuera insignificante y siempre que la pena mxima del delito imputado no supere
los seis aos de prisin
La norma bajo anlisis contiene dos supuestos claramente diferenciados: 1. El supuesto de
dao o afectacin mnima (la afectacin del bien jurdico) y 2. El supuesto de mnima
culpabilidad. (Aporte al hecho insignificante)
En estos casos, la norma trasunta el sentido de que en aquellos casos en que el dao
causado es mnimo e insignificante o cuando la relacin subjetiva del autor con respecto al
resultado lesivo, desplegada en su conducta violatoria de algn deber de cuidado en
especial, no reviste el mnimo de gravedad necesaria para que intervenga la pena estatal, sin
perjuicio de las acciones civiles correspondientes3.
La ventaja que presenta el archivo de oportunidad por insignificancia, es que le permite al
Fiscal, al recibir las primeras actuaciones, cuando estas de forma manifiesta dejan ver la
insignificancia del objeto del procedimiento, dar por terminadas las actuaciones penales, a
veces previo requerir alguna medida adicional, vg. Reconocimiento mdico para certificar
lesiones (las cuales ya se anticipan como irrelevantes de la simple lectura de la denuncia o
del acta de procedimiento)
Esta causal de archivo, tiene tambin la ventaja de que no es incompatible con el principio
de instruccin de oficio y legalidad, siempre cuando se encuentre reglado legislativamente.
Tal como seala Ferrajoli:
por obligatoriedad de la accin penal no debe entenderse, como
se ha dicho a propsito de la inderogabilidad del juicio, un irrealizable deber, de proceder
por el ms leve u oculto delito, sino slo la obligacin de los rganos de la acusacin
pblica de promover el juicio sobre toda notitia criminis que llegue a su conocimiento,
aunque sea para pedir despus el archivo o la absolucin, cuando consideren que el hecho
es penalmente irrelevante o que no existen indicios de culpabilidad4
De todas formas su uso se encuentra legislativamente condicionado a ciertas limitaciones
que prev el C.P.P. en su art. 56 bis. Inciso 3, tales como: 1. La consideracin de la
composicin con la vctima; 2. El imputado deber acreditar haber reparado el dao
causado o expresar su posibilidad de hacerlo en una audiencia convocada al efecto; 3. El
archivo ser motivado; 4. Le es notificado a la vctima y 5. Como todo archivo queda sujeto
a revisin del Fiscal General Deptal, de oficio o a pedido de parte.
Ahora bien, podemos decir que en la prctica las limitaciones legislativas mencionadas
como (1); (2) y (4) no suelen cumplirse, vale decir que el Agente Fiscal, ni bien toma vista
3
de las actuaciones, las archiva o requiere alguna medida complementaria adicional, pero sin
intervencin ni notificacin a la vctima. No obstante, en muchos casos, aunque se obvie la
notificacin a la vctima, esta toma conocimiento del archivo resuelto por el Fiscal, y
solicita la revisin de la medida.
Esta situacin se suele dar en el caso de las lesiones culposas, cuando son de carcter leve,
art. 94 prrafo primero, el Fiscal suele proceder a su archivo, aplicando el principio de
oportunidad por insignificancia, previsto por el art. 56 bis. Inciso 1 ya visto, tanto sea por
el dao causado o la mnima culpabilidad o ambas. La vctima entonces, conforme lo
dispuesto por la norma ya mencionada del C.P.P. en su ltimo prrafo y tambin segn lo
prev el art. 83 inciso 8, del mismo cuerpo legal, solicita la revisin del archivo.
Inexorablemente, el Fiscal General, en virtud de lo dispuesto por el art. 71 y 72 inciso 2,
hace lugar a la revisin y ordena la instruccin de la investigacin sobre la base de los
principios de instruccin de oficio y legalidad. Ello s, siempre que la vctima hubiere
manifestado su intencin de instar la accin penal previamente, lo cual es obvio en el caso
de pedir la revisin del archivo.
En resumidas cuentas, el archivo de oportunidad por insignificancia tiene como meritorio el
posibilitar al Ministerio Pblico el dar por terminada la accin penal ab initio y, de esta
forma concentrar los recursos humanos y materiales en prosecucin penal ms relevante.
Sin embargo, como resaltamos precedentemente, su aplicacin se torna ilusoria en el caso
de las lesiones leves, dado que toda lesin que no sea grave o gravsima, es de todas formas
leve, y por ser as, conf. El art. 71 y 72 inciso, 2 debe ser instruida, una vez instada la
accin penal por parte de la vctima. Por otra parte, tiene tambin de reprochable, el hecho
de que la vctima es completamente ignorada, y slo la investigacin prosigue si solicita la
revisin, conforme el procedimiento reglado que ya vimos. Esto, genera desigualdades, en
el mbito de los delitos culposos, sucede que aquellas personas, a la sazn vctimas, que por
razones geogrficas o econmicas no pueden acercarse a la sede del Ministerio Pblico,
En el caso de las lesiones culposas, por lo general las vctimas no presentan un espritu vindicativo, salvo los
casos de homicidios o lesiones gravsimas y slo esperan obtener una reparacin adecuada por parte del
imputado. A pesar de la falta de notificacin de los archivos, muchas vctimas igualmente se hacen presentes
en las fiscalas provinciales, solicitando la instruccin de las causas en las que resultaron perjudicados, el
hecho de que un noventa y cinco por ciento se trate de accidentes de trnsito, ampliamente cubiertos por
seguros, al menos uno de cada tres vehculos, implica posibilidades de obtener una reparacin casi segura
cuyo monto depende ms de la premura con que la vctima precise el dinero que con la magnitud del dao
causado o el grado de culpabilidad del autor. Quienes en mejor capacidad econmica se encuentren podrn
soportar hasta el final de la instruccin cuando el peso probatorio acumulado obligue al pago por parte de la
compaa ante la posibilidad de una condena en un Juzgado Correccional que como mnimo le ocasionar la
prdida al imputado de su permiso de conducir por cinco aos (en principio) en el caso de un homicidio
constitucional. Pero, Sobre cules limitaciones normativas de derecho comn operan estas
normas constitucionales? La respuesta la encontramos en las dos codificaciones basales del
Derecho Argentino.
5.1.
El art. 71 del Cdigo Penal Argentino prescribe la instruccin de oficio de todas las
acciones penales con excepcin de aquellas que dependieran de instancia privada, previstas
en el artculo 72 del mismo ordenamiento y; aquellas otras que sean privadas conforme
establece el art. 73 del mismo cuerpo legal. Vale decir que una vez instada la accin penal,
esta no es disponible por el representante del Ministerio Pblico ni por el ofendido en los
delitos que no sean de los previstos en el artculo citado en ltimo trmino. Tampoco se
encuentra la mediacin como supuesto extintivo de la accin penal en el artculo 59 del
C.P., slo la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de accin privada, pero nunca
de aquellos delitos de accin pblica. Si a este conjunto normativo del ordenamiento
punitivo lo leemos a la luz de las normas constitucionales citadas en el punto precedente,
fcilmente llegaremos a la conclusin que un gobierno local, ya sea la Provincia de Buenos
Aires o el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a travs de sus respectivas legislaturas,
no pueden arrogarse la facultad delegada del artculo 75 inciso 12 por ser exclusiva del
Congreso Federal, sin entrar en un conflicto constitucional. Pero tampoco les est permitido
modificar legislacin nacional mediante el expediente de realizar modificaciones de
derecho substancial utilizando su legislacin adjetiva a guisa de caballos de troya, ello sin
caer inexorablemente bajo la gida del artculo 31 de nuestra Carta Magna y su
correspondiente tacha de inconstitucionalidad.
5.2.
Respecto del obstculo que representa esta norma en particular, podemos reiterar los
comentarios hechos relativos al articulado del Cdigo Penal. Ello, habida cuenta de que la
supremaca del ordenamiento jurdico federal que afirma el art. 31 de la Carta Magna sea
subvertida por la legislacin provincial, retomando los gobiernos locales facultades
delegadas en el Gobierno Federal, ms precisamente en su Congreso Nacional, segn
dispone en el caso de la legislacin de fondo, el art. 75 inciso 12 del texto constitucional.
La doctrina judicial del Fuero Penal y Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, ha
tomado nota de la incompatibilidad existente entre la mediacin penal, introducida en el
caso en particular de su competencia en el artculo 204 del Cdigo de Procedimientos en lo
Penal y Contravencional de la Ciudad y, la normativa de fondo existente, bajo la mirada del
texto constitucional. La Cmara del Fuero, a travs de sus tres salas, ha resuelto en
reiteradas oportunidades la inconstitucionalidad del instituto de la mediacin penal,
previsto en el Cdigo Adjetivo citado precedentemente, luego de pasar revista a los
argumentos ya esgrimidos. Afirmando adems, que: 1. Es imprescindible un amplio debate
parlamentario previo a un estudio de la materia mediable; 2. La aplicacin racional de la ley
penal exige la igual solucin para casos iguales, reforma legislativa nacional mediante y; 3
El principio de legalidad apunta a impedir la arbitraria discrecionalidad de los funcionarios
pblicos.6
No obstante los argumentos reseados, parte de la doctrina entiende que la mediacin penal
es perfectamente compatible con
Ver: Sala I causa N 45966-02-CC/09, Incidente de nulidad en autos GONZLEZ, Pedro s/infr.
art. 183 -Daos -CP. el 29-05-2009; causa N 45039-01-CC/09, Incidente de Apelacin en
autosJUNCO, Luis Antonio s/ infr. art. 149 bis, Amenazas-CP rta. el 5-06-2009,causa N 3698300-CC/08DEL TRONCO, Nicols s/infr. art. 184 inc. 5-CP rta. el 9-06-2009; Sala II causa
11917-00-CC/2009, "DOMINGUEZ, Luis Emilio s/ infr. art. 184,inc. 5, CP Apelacin rta. el 2606-2010, Causa 22323-01-CC-2008. autos: Incidente de apelacin en autos LEGUIZAMON,
Gustavo s/ infr. rt. 149 bis CP Apelacin, rta. el 29-06-2009;Sala III causa N 45966-02-CC/09
Incidente de nulidad en autos BATISTA, Ramn Andrs Pedro s/infr.art. 149 bis CP rta. el 1006-2009 entre otros.
aplicndolo a la realidad concreta de nuestra sociedad, se dejara sin proteccin penal a una
considerable franja de la poblacin, cuyos sujetos integrantes no podran sufragar los gastos
mnimos que requiere iniciar cualquier procedimiento judicial tales como honorarios, tasas
y traslados.
Asimismo, el instituto de la mediacin penal, tiende hacia un sistema de derecho penal
mnimo, pero su avance es ms progresivo y cauteloso que el que implica la aplicacin lisa
y llana del principio de oportunidad como criterio selectivo de instruccin por parte del
Ministerio Pblico. Ello, es as, dado que, por los motivos ya expuestos, es completamente
compatible con los principios de instruccin de oficio y legalidad y, adems se respeta el
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