El delito de prevaricato

de jueces y fiscales
I.

Antecedentes

Los orgenes del prevaricato se hallan en el Derecho Romano, que

conoci la accin de perduelito frente a la violacin de un deber por el
magistrado. En la Lex Cornelia se incluy el castigo al pretor que se
apartaba de la correcta aplicacin de las leyes. La prevaricacin figuraba
tambin en el Digesto, el Fuero Real y las Partidas. Sin embargo, no era
solo un delito de magistrados, tambin lo constitua la infidelidad de los
defensores con sus defendidos; por eso que el abogado que asesora a
las partes en conflicto se le denomina patrocinante infiel, pues comete
prevaricacin abogadil. Asimismo, se inclua la prevaricacin
administrativa de funcionarios pblicos.
El delito de prevaricato sanciona al funcionario judicial o administrativo
que dicta resoluciones contrarias al texto de la ley o la funda en hechos
falsos. Esa es la lnea conceptual de este delito. Con variantes en el caso
de los abogados, el prevaricato no sanciona el yerro sino el abuso del
Derecho.
El vocablo prevaricato proviene del latn prevaricatus, significando segn
el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola la accin de
Cualquier funcionario que falta a los deberes de su cargo.
Etimolgicamente proviene de dos voces latinas prae (delante) y vicare
(abrir las piernas), aludiendo al que da un traspis, o invierte el orden
lgico de las cosas y, en el caso del juez, al que coloca su capricho por
sobre la ley [1].
La doctrina esboza las diferencias entre un juez injusto y un juez
prevaricador. El juez que ve crmenes donde la razn fra no puede
hallarlos ser un juez injusto pero no un juez prevaricador, quien ser
aquel que conociendo la injusticia que comete, la verifica y la realiza
porque se propone vengar un resentimiento o favorecer a quien pueda
darle una ventaja. En este caso es aceptable que el error en la eleccin
de la norma aplicable, en la interpretacin realizada o la mera ilegalidad
que pueda ser corregida en las vas de los recursos no integra el
concepto de injusticia a efectos penales[2].
La jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol advierte que en este tipo
de delitos el agente, como tcnico en Derecho, para justificar su
conducta en la motivacin de las resoluciones prevaricadoras, utiliza
argumentos encubridores del carcter antijurdico del acto. Es verdad
que el fiscal y el juez tienen un conocimiento por su propio oficio,
alimentado por los casos reales
que ven en cada momento y la obligacin de perfeccionarse
permanentemente. Ello los convierte, si tuercen su voluntad contra la

ley, en una especie de agentes de cuello y corbata, siendo su

comportamiento delictivo ms depurado.
Una caracterstica del delito de prevaricacin judicial es la activa
obstruccin beligerante para impedir la efectiva aplicacin de la
voluntad legislativa (Vide la Sentencia del Tribunal Supremo espaol
1243/2009 del 29 de octubre). Ello no significa que el juez est atado
ciegamente a la voluntad legislativa, sino no habra interpretacin
judicial, pero est obligado a actuar sin arbitrariedad.
La accin delictiva para Muoz Conde es dictar sentencia o resolucin
definitiva injusta, debiendo tomarse el resultado solo a efectos de
atenuar o agravar la responsabilidad penal. La injusticia de la resolucin
dictada en el Cdigo Penal espaol es un elemento normativo
especfico del tipo y ese concepto de injusticia es objetivo independiente
de las concepciones particulares [3].

[1] SALAZAR, Alonso. El prevaricato en el Derecho Penal costarricense.

En: Revista de Ciencias
Jurdicas. N 117, setiembre-diciembre de 2008, edicin digital:
<http://www-latindex.ucr.ac.cr/cienciasjuridicas-117/ciencias-juridicas-117-05.pdf> (p. 126).
[2] Vase CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos
Antonio. Derecho Penal. Parte
Especial. 2 edicin, Bosch, Barcelona, 2001, p. 543.
[3] MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, pp.
792-793.

Respecto al elemento objetivo de la resolucin injusta, la doctrina

jurisprudencial del Tribunal Supremo espaol establece que tal injusticia
no radica en que el autor la estime como tal, sino que desde el punto de
vista objetivo la resolucin no se encuentre dentro de las opiniones que
pueden ser jurdicamente defendibles.
El Tribunal Supremo espaol para calificar de injusta una resolucin
judicial considera que es necesaria una flagrante ilegalidad, una
resolucin irracional, pudiendo proceder la injusticia de la falta absoluta
de competencia, por la inobservancia de esenciales normas de
procedimiento o por el propio contenido de la resolucin, que suponga
una contradiccin del ordenamiento jurdico, tan patente y manifiesta
que pueda ser apreciada por cualquiera (STS del
24 de junio de 1998)[4].
Dado que los jueces estn aforados a una competencia especial, la
Fiscala de la Nacin es la que promueve la accin penal, encargndose
de la investigacin la Fiscala de Control Interno. La Fiscala de la Nacin
maneja la siguiente definicin del ilcito en la Resolucin N 419-2010MP-FN (Lima, 25 de enero de 2010[5]):
(...) en su estructura tpica, este tipo penal prev tres modalidades. En
la primera de ellas, el delito de prevaricato implica la trasgresin de una
norma inequvoca, es decir, de una norma cuya interpretacin no da
margen a dudas o a criterios u opiniones diversas. La segunda
modalidad supone falsear la verdad invocando hechos falsos o
inexistentes o que no hayan sido probados. La tercera modalidad
consiste en invocar leyes inexistentes o que han sido derogadas. () la
accin prevaricadora lesiona el bien jurdico protegido, en concreto el
correcto desempeo de los funcionarios pblicos encargados de
administrar justicia ().
II.

Referencias legales

El delito de prevaricato estaba descrito en el artculo 170, incisos 1, 3 y

5 del Cdigo Penal de 1863, que sancionaba al juez que expeda una
sentencia definitiva manifiestamente injusta, o citaba hechos y
resoluciones falsas o se apoyaba en leyes supuestas o derogadas.

[4] ORTS BERENGUER, Enrique. Derecho Penal. Parte especial. 3 edicin, Tirant lo
Blanch, Valencia,
1999, p. 783.
[5] Publicada el 1 de marzo de 2010.

En el Cdigo Penal de 1924 estaba previsto entre los delitos contra

los deberes de funcin en el artculo 354, y con la modificacin del
Decreto Legislativo N 121, del 12 de junio de 1981, se ampli como
sujeto agente al fiscal, en concordancia con la instalacin del
Ministerio Pblico como organismo independiente y autnomo de la
persecucin pblica a partir de la Constitucin de 1979 y su Ley
Orgnica (Decreto Legislativo N 052, del 19 de marzo de 1981).
En el Cdigo Penal de 1991 fue incorporado en el artculo 418,
considerndose como sujetos activos a jueces o fiscales. El texto
original reprima al juez o el fiscal que dicta resolucin o emite
dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas
inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o
derogadas. Por Ley N 28492, publicada el 12 de abril de 2005, se le
agreg el elemento descriptivo a sabiendas para enfatizar el dolo.

III. Bien jurdico tutelado

El bien jurdico genrico que se tutela es el correcto funcionamiento
de la Administracin Pblica. Estos delitos impiden o perturban la
organizacin y el desarrollo normal de las actividades de los rganos
pblicos en el ejercicio de sus funciones[6]. Y todo lo que signifique
menoscabo grave a la imparcialidad, transparencia y eficacia de la
administracin debe ser conjurado por el Derecho Penal.
En cuanto a una expresin concreta de esa administracin pblica, se
lesiona el correcto funcionamiento de la administracin de justicia.
Por otro lado, se considera que el comportamiento prevaricador
involucra un gravsimo menoscabo a la confianza pblica en el
ejercicio de la potestad judicial[7]. Lo que se castiga en va penal son
los incumplimientos ms graves de los deberes jurisdiccionales de los
jueces y fiscales. Y en cuanto a los hechos no punibles que puedan
cometerse, los magistrados responden en la va civil y
disciplinaria[8].

[6] FRISANC HO APARICIO, Manuel y PEA CABRERA, Ral. Delitos

contra la Administracin Pblica.
Feca, Lima, 2002, p. 115.
[7] FRISANC HO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin
de Justicia. Jurista Editores,
Lima, 2000, p. 172.
[8] C ALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio.
Ob. cit., p. 543.

Para Soler, el delito de prevaricato tutela, si bien genricamente, la

administracin de justicia, pero tambin la rectitud, la legalidad y la
honestidad en el cumplimiento de los actos en que consiste la
actividad de administrar justicia[9].
IV.

Tipicidad objetiva

El sujeto agente es el juez o el fiscal que dicta resolucin o dictamen.

Tambin pueden ser agentes los magistrados del Tribunal
Constitucional, toda vez que ellos estn en la cspide de la
jurisdiccin constitucional formada por los jueces especializados y
jueces superiores en una organizacin funcional mixta.
Las normas en cuanto a los deberes de jueces estn estipuladas en la
Ley Orgnica del Poder Judicial y en la Ley de Carrera Judicial (Ley N
29277), mientras que en el caso de los fiscales en su Ley Orgnica
(Decreto Legislativo N 052). Tambin se incluyen los jueces del fuero
especial militar.
Tal como ha sealado la jurisprudencia: No existe delito de
prevaricato () si la denunciada no es miembro del Poder Judicial, del
Ministerio Pblico () sino que desempea una funcin administrativa
dependiente del Poder Ejecutivo[10].
La doctrina considera que la accin consiste en dictar sentencia o
cualquier otra resolucin injusta y que esa injusticia es un elemento
normativo del tipo que tiene que valorarse en consideracin al caso
concreto. La definicin de injusto no solo es aquello contrario al
derecho positivo en trminos de cuestionable interpretacin de
normas, sino lo que se opone frontalmente a la ley y al Derecho de
manera que resulta injustificable la aplicacin hecha por el juez[11].
Puede haber prevaricato por omisin? Si no hay objeto material,
esto es, la resolucin o dictamen contrario a la ley, la conducta es
atpica. El prevaricato es un delito de accin que colisiona contra una
norma prohibitiva (no preceptiva). El agente del delito debe dictar
una resolucin o un dictamen. La omisin de emitir una resolucin o
dictamen tiene relevancia en el mbito del procedimiento
administrativo disciplinario.

[9] ENC ICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo XXIII, Driskill, Buenos Aires, 1991, p. 97.
[10] ROJAS VARGAS, Fidel et l. Cdigo Penal. 16 aos de jurisprudencia. Tomo II, 3
edicin, Idemsa,
Lima, 2007, p. 658.
[11] Sentencias del Tribunal Supremo espaol del 4 de julio de 1996 y del 15 de octubre de
1999, vase
CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Ob. cit., p. 543.

1. Resolucin o dictamen contrarios al texto expreso y claro

de la ley
Si la ley establece que en el delito de violacin sexual de menor no
procede un beneficio penitenciario y el magistrado se lo otorga, sin
duda contraviene el texto expreso y claro de la ley, que no ofrece
dudas al respecto.
La pregunta es: Todo texto legal es claro y expreso? La respuesta es
no siempre, sino no se realizara actividad interpretativa.
Len Pastor seala que en materia de interpretacin legal o jurdica el
Derecho como sistema orgnico de normas jurdicas positivas, adquiere
concrecin en su verbalizacin, en su textualizacin, en buena cuenta, en su
encarnacin lingstica[12]. Anota que la relacin existente entre las
diversas fuentes del Derecho y su naturaleza propiamente lingstica, ya
nos plantea serios problemas sobre la comprensin de las normas legales
positivas y su posterior comunicacin entre los operadores del sistema
jurdico, y precisa que la decisin consciente de un caso jurdico en contra
del texto expreso y claro de la ley es una verdad de Perogrullo, en el
contexto de un ordenamiento basado en los principios de constitucionalidad
y legalidad. Toda ley, todas sus palabras, deben ser explcitamente
formuladas.

No cabe duda de que cuando nos encontramos frente a un texto

absolutamente oscuro, cuya dilucidacin merece un gran esfuerzo
interpretativo, se constituye como expresa Len Pastor una suerte
de drama comunicativo.
La Corte Suprema de Colombia en el Proceso N 29382 (18 de junio
de 2008) estableci una regla para evaluar el comportamiento de un
imputado por delito de prevaricato del siguiente modo:
() no es de verificar si el funcionario aplic o inaplic preceptos claros y
expresos, sino de examinar si desconoci el claro sentido de una norma que
por su claridad no poda ser interpretada en ms de un sentido, caso en el
cual no hay duda acerca de la configuracin de un prevaricato ()[ 13].

En la siguiente ejecutoria, el juez emiti pronunciamiento otorgando

libertad provisional, pese a que exista una denuncia ampliatoria. Este
es un asunto de orden procesal, puesto que la referida denuncia
ampliatoria tena que ser calificada y si se ampliaba la instruccin, el
juez tambin deba pronunciarse
[12] LEN PASTOR, Ricardo. Sobre la interpretacin jurdica. Academia de la Magistratura,
Lima, 2000.
[13]
Vase:
<www.juecesyfiscales.org/index.php?
option=com_content&view=article&id=225%3Aprevari
catoporaccion&catid=12%3Ajurisprudencia&Itemid=7>.

sobre la medida cautelar, la mantencin de la medida original o su

variacin, pudiendo ser o no ms gravosa.
Al haber el juez penal expedido en forma indebida y
favorable para el otorgamiento del beneficio de libertad provisional
sin antes pronunciarse respecto a la denuncia ampliatoria efectuada
por el Fiscal Provincial y la medida de coercin personal que
corresponda, trasgrediendo as lo preceptuado en el artculo 77 del
Cdigo de Procedimientos Penales y los artculos 182 y 183 del
Cdigo Procesal Penal, se ha incurrido en delito de prevaricato
(Ejecutoria Suprema N 5493-96-Cusco, del 12 de noviembre de
1997)[14].
En ese mismo sentido se pronunci en la ejecutoria recada en el Exp.
N 3412- 97-Lima, del 12 de marzo de 1998.
En la Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 1346- 2001-MP-FN, del
27 de diciembre de 2001, se estableci como indicios el hecho de que
se haya valorado como prueba documental una fotocopia en contra
del artculo 235 del Cdigo Procesal Civil. Esta apreciacin preliminar
puede ser diluida si se repara en que una fotocopia podra
eventualmente tener el tratamiento de sucedneo de una prueba,
esto es, como indicio, de modo que su valoracin se realice
concatenndola con otras pruebas indiciarias o directas. La Fiscala de
la Nacin no razon de ese modo procediendo a denunciar al
investigado:
Existen los elementos suficientes que tipifican la conducta descrita
en el artculo 418 del Cdigo Penal si un magistrado valora como
prueba documental el contenido de una fotocopia de escritura
pblica, pues se contraviene lo dispuesto por el artculo 235 del
Cdigo Procesal Civil que seala que la copia del documento tiene el
mismo valor que el original siempre que est certificada por el
auxiliar jurisdiccional, notario o fedatario segn corresponda[15].
En el siguiente caso, la Fiscala de la Nacin en la Res. N 0025-2002MPFN, del 8 de enero de 2002, expresa con respecto a una
pretensin de pago de honorarios:
El pago de honorarios de los abogados, cualquiera que fuera su
monto, se sustancia como incidente ante el juez del proceso y no
prev audiencia de saneamiento, conciliacin y pruebas. Siendo tal el
proceder del juez, no se dan los elementos que acrediten la comisin
del delito de
[14] ROJAS VARGAS, Fidel et l. Ob. cit., p. 657.

[15] Ibdem, p. 658.

prevaricato, pues habra cumplido con el trmite respectivo, actuando
en ejercicio de sus funciones y con la independencia de criterio
funcional que la ley establece[16].
El cuestionamiento al juez era porque no haba convocado a una
audiencia por la pretensin de cobro de un pago de honorarios de
abogado, cuando el Cdigo Procesal Civil establece que es un trmite
incidental.
En la Resolucin N 990-2009-MP-FN, del 22 de julio de 2009, se
formaliz denuncia a un fiscal por prevaricato imputndole haberle
negado al denunciante la queja de derecho, en contravencin del
artculo 12 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, argumentando
que no era parte agraviada. El referido artculo seala que si el fiscal
ante el que ha sido presentada la denuncia no la estimase
procedente, se lo har saber por escrito al denunciante, quien podr
recurrir en queja ante el fiscal inmediato superior, dentro del plazo de
tres das de notificada la resolucin denegatoria. El trmino
denunciante es genrico e incluye a quienes denuncian por accin
popular y a los representantes de terceros.
2. Citar pruebas inexistentes o hechos falsos
En este caso el agente seala o valora una prueba que no ha sido
actuada en juicio o cita hechos que se contradicen con la realidad. Por
ejemplo, para agravar la pena del agente, indica que cuenta con
antecedentes penales sin que ello sea cierto, o cita un hecho ajeno al
objeto de la imputacin.
Hecho falso explica Soler consiste en afirmar como real en autos
algo que no existe y no solamente en tomar como suficientemente
probado algo que al libre criterio de otro juzgador no est probado
[17].
En la ejecutoria suprema recada en el R.N. N 1839-2005-Tumbes,
del 26 de octubre de 2005, se ratific la condena por prevaricato
contra un magistrado, sealndose lo siguiente:
a) Que el sentenciado no verific la real existencia del presupuesto
que el artculo ciento treinta y cinco del Cdigo Procesal Penal, en su
parte in fine establece para su procedencia, es decir, que
nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la
suficiencia de las pruebas que dio lugar a la medida coercitiva
personal impuesta, requisito de vinculacin entre el presunto autor y
los hechos que se le imputan, considerando que
[16] EXPLORADOR JURISPRUDENC IAL. Gaceta Jurdica, Lima, 2005-2006.

[17] ENC ICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo XXIII. Ob. cit., p. 99.

Jaime Leandro Daz Castro, dgar Gutirrez Ortiz y Dalila Tapullina

Salas haban sido aprehendidos policialmente en flagrancia,
habindoseles incautado diecisis kilogramos con treinta y seis
gramos de pasta bsica de cocana, as como tres kilogramos de
clorhidrato de cocana, presupuesto que no vari desde que el mismo
juez acusado emiti el auto apertorio de instruccin (), ordenando
medida coercitiva de detencin;
b) Que, la resolucin cuestionada si bien refiere que se han dado
nuevos elementos probatorios que permiten variar la medida
coercitiva; sin embargo, no precisa cules son estos nuevos
elementos probatorios; y si bien tambin refiere que Jos Leandro
Daz Castro tiene acreditada su identidad con sus respectivos
pasaportes y actividad laboral conocida, por lo que se presumira que
no tratar de eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad
probatoria, sin embargo, este ha referido en su declaracin
instructiva, que no tiene domicilio en el Per[18].
En el siguiente caso se conden a un fiscal por haber permitido en el
proceso un conjunto de actos contrarios a ley, y haber dictado sus
dictmenes opinando por la procedencia de adopciones sin haber
observado dichas irregularidades, y apoyndose en supuestos fcticos
falsos:
() al procesado se le incrimina que en su condicin de Fiscal
Provincial Provisional no hizo ninguna observacin a los trmites
irregulares en los procesos de adopcin sustanciados, emitiendo muy
por el contrario dictmenes opinando por la procedencia de la
adopcin, en clara contravencin a las normas adjetivas y sustantivas
sobre la materia; as se le atribuye no haber reparado que se haya
admitido a trmite demandas de adopcin sin acompaar las partidas
de nacimiento de los adoptados, que el consentimiento para la
adopcin haya sido otorgado por las madres biolgicas menores de
edad, que se haya otorgado autorizacin de viaje a los adoptados
antes que se inicie el trmite del proceso de adopcin; as como que
los propios dictmenes del acusado no tienen sellos de la Fiscala ni
nmero, y menos se encuentran registrados, tanto el ingreso como el
egreso de las causas; que, no obstante la negativa del procesado, en
autos existen suficientes medios probatorios que acreditan la
materializacin del delito y la responsabilidad del procesado
(Ejecutoria Suprema del 13 de noviembre de 1995, Sala Penal. Exp.
N 65-94-B-Cusco)[19].

[18] Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Ao

Judicial 2005, Tomo XCIV,
Lima, 2007, p. 118.

[19] ROJAS VARGAS, Fidel et l. Ob. cit., p. 657.

3. Apoyarse en leyes supuestas o derogadas

En el primer caso, el agente cita leyes supuestas, lo que es grave
porque estaramos ante la invencin de un magistrado con una gran
imaginacin. En el segundo caso, cita leyes que no se hallan vigentes.
Puede suceder que no todos los jueces o fiscales tengan la
informacin permanentemente actualizada, lo que puede provocar
que citen una norma ya derogada, ms an cuando se trata de
magistrados que laboran en zonas alejadas del pas. El magistrado
podra incurrir en error de tipo (artculo 14 del Cdigo Penal), que de
ser invencible excluir su responsabilidad penal por delito de
prevaricato y de ser vencible har que sea sancionado en su
modalidad culposa, que no est prevista en nuestro ordenamiento
penal.
V.

Tipicidad subjetiva

El elemento a sabiendas nos pareca innecesario en el texto original

del artculo 418 del CP, pues este delito se realiza a ttulo de dolo,
salvo que el legislador haya querido enfatizar que el agente acta con
conocimiento y voluntad de daar el bien jurdico.
Podemos sealar que lo injusto relevante como prevaricacin dolosa
est constituido por la conciencia que tiene el magistrado de que est
adoptando una decisin ajena a la correccin aplicativa del Derecho y
que esa decisin es formal y materialmente contraria a Derecho. El
magistrado acta con el conocimiento y la decisin de ir contra la
voluntad legislativa, atentar contra la administracin de justicia y
causar perjuicio a una de las partes procesales. La doctrina nacional
no considera la posibilidad de dolo eventual, solo el dolo directo.
El prevaricato culposo no est previsto en el ordenamiento jurdicopenal peruano como s lo est en el Cdigo Penal espaol, cuyo
artculo 447 sanciona al magistrado que resuelve con manifiesta
injusticia pero con grave omisin del deber objetivo de cuidado. En
nuestro pas, esta conducta solo puede ser investigada a nivel
administrativo.
VI. Deber de motivacin
Consideramos que lo que puede ser asumido como indicio de
prevaricato es la ausencia de motivacin. La exigencia de motivacin
est en el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin y en el artculo 12
de la Ley Orgnica del

Poder Judicial. En virtud de ella, todas las resoluciones, con exclusin de

las de mero trmite, deben expresar los fundamentos que las sustentan, bajo
responsabilidad. El juez podra realizar una motivacin defectuosa, lo que
conllevara a su examen va recurso impugnatorio por el superior jerrquico.
Pero la ausencia de motivacin es una colisin clara contra este precepto
normativo.
En la ejecutoria suprema recada en el Exp. N 6114-97-San Martn, del 10 de
marzo de 1998, se confirm una sentencia en contra de un ex magistrado, que
en un caso de trfico ilcito de drogas celebr audiencias de terminacin anticipada,
en las que los imputados llegaron a un acuerdo con el fiscal (tambin
procesado) para que se les imponga una condena condicional, pese a la gravedad
de los hechos. El magistrado imputado se inhibi de seguir conociendo el
caso sin exponer razones legales vlidas, mediante un auto que no fue apelado
por el fiscal, derivando el proceso a un juzgado a cargo de otro magistrado.
En este caso, coincidimos con lo resuelto por el Tribunal Supremo, que ratific
la condena por prevaricato tomando en cuenta, entre otros aspectos, la ausencia
de motivacin de la resolucin de inhibicin.
VII. Remocin de la cosa juzgada
Una sentencia o auto que pone fin al proceso pueden ser revisados cuando
tienen la calidad de cosa juzgada?
Como regla general se halla prohibido constitucional y legalmente dejar sin
efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada. La nica forma
de remover una resolucin de esta naturaleza es en los procesos civiles, va la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta, y en materia penal, va accin de amparo,
de hbeas corpus o de revisin. Excepcionalmente, el juzgador podra realizar
un juicio ponderativo ante el conflicto entre un derecho fundamental y el
principio de seguridad jurdica, cuando no haya otra forma de dejar sin efecto
la resolucin injusta.
VIII. Sentencia dictada habiendo prescrito la accin penal
La prescripcin extingue la accin penal y puede ser solicitada como medio
de defensa o decretada de oficio. Sin embargo, puede darse el caso que se prosiga
una causa pese a estar prescrita e, incluso, dictarse la resolucin final.
Si el juez o fiscal emiten sus decisiones cuando la accin ya se extingui, es
importante para descartar el dolo verificar si existi una actuacin diligente

del magistrado que hizo el esfuerzo necesario para impedir que el caso
prescriba.
El seguimiento de los plazos en un rgano jurisdiccional con una fuerte carga
procesal tiene relevancia. En este caso, se puede acreditar el dolo del juez
cuando las partes le han solicitado la prescripcin de la accin o que se resuelva
cleremente la causa, pese a lo cual el magistrado conscientemente no
adopta una decisin oportuna.
Cuando se emite una sentencia pese a que la accin penal ha prescrito, la conducta
prevaricadora puede fluir del propio texto de la resolucin, sea que se
pronuncie, sin sustento legal, en contra de la prescripcin, o simplemente no
se pronuncie al respecto. En tales casos, ser el dolo la frontera para procesar
penalmente al juez por delito de prevaricato o disciplinariamente por una inconducta
funcional.
IX. Antijuridicidad
En este el mbito, se debe examinar si hay alguna regla que permita justificar
la conducta del magistrado, esto es, si concurre un permiso para realizar la
conducta tpica de prevaricato.
1. Control difuso
De conformidad con el artculo 138 de la Constitucin Poltica, los jueces tienen
el poder-deber de control difuso (a diferencia del Tribunal Constitucional,
que tiene la facultad de control concentrado de las leyes), que significa
que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional
y una norma legal, se debe preferir la primera.
En esta lgica, se prefiere igualmente la norma legal sobre toda otra norma
de rango inferior. La Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo 14 tambin
reconoce la facultad de controlar las leyes; si el magistrado la inaplica
por incompatibilidad con la Constitucin, debe elevar la causa en consulta a
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si es que no ha sido apelada
la decisin.
Del mismo modo, el Cdigo Procesal Constitucional recoge esta facultad en
su artculo VI. La inaplicacin de la ley se debe hacer siempre que sea relevante
para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin
conforme a la Constitucin.

En la causa N 2502-2005-HC (caso Gladys Carmen Espinoza Retegui), el

Tribunal Constitucional expres que el control difuso de la constitucionalidad
de las normas constituye () un poder-deber del juez al que el artculo
138 de la Constitucin habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio
de supremaca constitucional y, en general, el principio de jerarqua de las
normas, enunciado en el artculo 51 de nuestra norma fundamental.
El Tribunal Constitucional consider al control difuso como un acto complejo
en la medida que significa preterir la aplicacin de una norma cuya validez
est beneficiada de la presuncin de legitimidad de las normas del Estado. En
tal sentido, apunt que para que sea vlido el control difuso se requiere la verificacin
en cada caso de los siguientes presupuestos:
(a) Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnacin sea un
acto que constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional
(artculo 30 de la Ley N 28237).
(b) Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble
con la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la
resolucin de la controversia.
(c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la
Constitucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad
con la Constitucin, en virtud del principio enunciado en la Segunda
Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
Tambin en el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116, sobre la aplicacin del artculo
173.3 del Cdigo Penal acota respecto al control difuso:
() es de aplicacin por todos los jueces de la jurisdiccin penal ordinaria.
Como tal, los jueces tienen incluso la obligacin de inaplicar las normas
pertinentes que coliden con la Constitucin, sin perjuicio que por razones
de seguridad y garanta de unidad de criterio, corresponda la consulta
a la Sala Constitucional de la Corte Suprema.
En tal lnea, en el caso de la prohibicin de aplicacin de la responsabilidad
restringida en los delitos de violacin sexual, la Corte Suprema ha sealado:
Los jueces penales, en consecuencia, estn plenamente habilitados a
pronunciarse, si as lo juzgan conveniente, por la inaplicacin del prrafo
segundo del artculo 22 del Cdigo Penal, si estiman que dicha norma
introduce una discriminacin desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada,
sin fundamentacin objetiva suficiente, que impide un resultado
jurdico legtimo.

Si un juez inaplica una norma en virtud del control difuso obra amparado en
una causa de justificacin o permiso que le otorga la Constitucin a efectos
de ejercer el mencionado poder-deber.
Pero, qu sucedera si un juez no inaplica una norma con contenido
anticonstitucional? Tambin estara prevaricando al obrar en contra del
artculo 138 de la Constitucin? La respuesta es no, puesto que existe una
presuncin de legitimidad de las normas del Estado, de modo que cuando el
magistrado examina e interpreta el posible sentido legtimo de una norma,
el supuesto de prevaricato pierde sustento.
Como toda facultad reglada, tenemos que la aplicacin del control difuso
puede en determinadas circunstancias acarrear responsabilidad penal si se
incumple con las normas que lo regulan o le ponen lmites. Esto se advierte
de la Resolucin de Fiscala de la Nacin N 004-2009 MP-FN, del 8 de
enero de 2009, referida a un magistrado que declar procedente la
semilibertad de un condenado por delito de trfico ilcito de drogas
agravado, bajo el fundamento de que exista incompatibilidad entre la
norma que prohiba la concesin de dicho beneficio en el aludido delito y el
artculo 139 inciso 22 del texto constitucional.
El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 8308-2005-HC/TC declar su
constitucionalidad, sosteniendo que la no concesin de beneficios
penitenciarios a los sentenciados por delitos graves no es contraria al
artculo 139 inciso 22, referido al objeto del rgimen penitenciario, ni al
artculo 2 inciso 2 de la Constitucin, que consagra el principio de igualdad
jurdica.
Esta ltima norma establece un trato diferenciado que se encuentra
plenamente justificado, no solo en razn de las modalidades delictivas
excluidas del goce de los beneficios penitenciarios, por el legislador
ordinario, sino y principalmente por el contenido del artculo 8 de la
Constitucin, precepto que proyecta desde la propia Constitucin una
poltica de inters nacional en la erradicacin absoluta de este flagelo social
[trfico ilcito de drogas].
La Fiscala de la Nacin consider que el magistrado denunciado debi
rechazar de plano la solicitud del beneficio penitenciario de semilibertad, no
resultando vlido efectuar un control difuso de constitucionalidad, por
cuanto la legitimidad de las normas prohibitivas de beneficios penitenciarios
haba sido evaluada por el mximo intrprete de la Constitucin. Es decir, el
juez infringi el artculo VI segundo prrafo del Cdigo Procesal
Constitucional que expresa:
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad
ha sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad.

2. Juicio ponderativo
El juicio de ponderacin se da en el mbito de las causas de justificacin cuando
hay un conflicto de derechos o bienes jurdicos; el juez debe sopesarlos y decidir
la prevalencia de uno, que determinar la exclusin o no de la responsabilidad
penal. La decisin bajo esa regla no amerita un proceso por prevaricato,
siempre que se cumplan las reglas de la causa de justificacin de que se trate.
X. Culpabilidad
El punto ms relevante en este mbito es el de la conciencia de la antijuridicidad.
Difcilmente el juez o fiscal, por su nivel especializado de conocimiento,
puede alegar que obr bajo error de prohibicin, creyendo que la conducta
que realiz no constituye delito.
XI. Autora y participacin
Podr afirmarse autora mediata si detrs de una resolucin existe un agente
(necesariamente un intraneus) que plane su emisin sin participar de su emisin
por razones formales.
El autor inmediato es el emisor y firmante de la resolucin. La intervencin
criminal podra darse en un tribunal colegiado que se pone de acuerdo para
emitir la resolucin prevaricadora (pudiendo afirmarse mayor responsabilidad
penal en el juez ponente). En una sentencia sern responsables los jueces
que la firman, quedando exonerado el que haya emitido un voto particular[20].
Tratndose de un delito especial en el que los extranei no pueden ser autores
en sentido estricto, la jurisprudencia espaola ha establecido que estos pueden
intervenir como inductores, cooperadores o cmplices[21]. Esta postura tambin
se ha asumido en la jurisprudencia nacional.
XII. Tentativa y consumacin
As como existen grados de afectacin al correcto funcionamiento de la administracin
de justicia, deben establecerse tambin grados de lesividad a la

[20] ORTS BERENGUER, Enrique. Ob. cit., p. 782.

[21] Vase las sentencias del Tribunal Constitucional 41/1998, del 24 de febrero, y del
Tribunal Supremo del 24
de junio de 1994. CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Ob. cit.,
p. 545.
parte procesal afectada con la resolucin prevaricadora. Esta debe verse como una pauta
para establecer si estamos ante un hecho susceptible de constituir un ilcito penal o
administrativo. Desde el principio de ltima ratio, estimamos que la resolucin o dictamen
deben causar una afectacin concreta en contra de una de las partes procesales.
Parte de la doctrina estima que se trata de un delito de consumacin instantnea, que se
satisface con el dictado de la resolucin, independientemente de si causa ejecutoria, es
revocada o anulada por otro juez, o causa un resultado daoso[ 22].
Sin embargo, como se anot, consideramos que, a efectos de la punibilidad
de la conducta, esta debera causar un perjuicio (vide infra).
El delito se consuma con la suscripcin de la resolucin o dictamen que contiene la
prevaricacin, sin que sea necesario que hayan adquirido firmeza y al margen de que sean
revocadas por una instancia superior[23].
XIII. El perjuicio debe ser considerado como condicin objetiva
de punibilidad?
Consideramos que s, el perjuicio debe ser un requisito para que se pueda establecer
la sancin o no del prevaricato, que debe reparar en la magnitud del
perjuicio ocasionado por el comportamiento del agente.
Asumimos la postura que afirma que las condiciones objetivas de punibilidad
son circunstancias que se sitan fuera del tipo del injusto y de la culpabilidad,
pero de cuya presencia dependen la sancionabilidad del hecho[24].
La finalidad del uso de las condiciones objetivas tiene que ver con razones de poltica
criminal. El comportamiento del autor puede ser merecedor de pena, pero solo cuando se
aade la materializacin del resultado est tambin necesitado de castigo; de ah que se
distinga como seala Jakobs entre el merecimiento de pena y su necesidad poltico
criminal[25].
Si bien la doctrina asume como bien jurdico afectado al correcto funcionamiento de la
administracin de justicia, se trata de una ficcin jurdica a veces de difcil probanza, que
deja de lado que los afectados directos, que son

[22] EZAINE CHVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Tomo III, Afa, Lima, 1999, p.
1453.
[23] dem.

[24] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Mir
Puig y
Muoz Conde, Volumen I, Bosch, Barcelona, 1978, p. 508.
[25] JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 407.
las partes que actan en un litigio, vctimas cuyo derecho de acceder a una justicia eficaz,
correcta y transparente debe ser garantizado.
De ah que estimemos que la resolucin que es objeto de la accin debe afectar
a una persona, debe lesionar los derechos de algn justiciable: el destinatario de la
administracin de justicia; de ah que consideremos al perjuicio como una condicin objetiva
de punibilidad.
XIV. Concurso de delitos
El delito de prevaricato puede concurrir con otros delitos, como el encubrimiento personal.
En algunos casos, el prevaricato constituye un delito medio para posibilitar un delito fin, que
sera el encubrimiento personal (aunque, sin duda, el solo hecho de emitir una resolucin
prevaricadora no implica la sustraccin del procesado de la persecucin penal).
La ejecutoria recada en el Exp. N 21114-97-Huancayo, del 18 de mayo de
1999, aborda la relacin entre los delitos de prevaricato y falsedad documental:
La elaboracin de documentos falsos por parte de un magistrado, usando dicha calidad
personal para darles autenticidad, sin que estos sean resoluciones jurisdiccionales, constituye
delito de falsificacin de documentos,
no de prevaricato[26].
En este caso la resolucin objeto del delito debe ser real y no un documento falso, caso
ltimo en que se configurar un delito contra la fe pblica.
Otro ejemplo de relacin concursal puede darse cuando la sentencia prevaricadora haya sido
consecuencia de una prebenda u oferta al juez, caso en el que estaramos ante la figura del
cohecho pasivo especfico (artculo 395 del
Cdigo Penal).
XV. Prevaricato y medios impugnatorios
Para la doctrina jurisprudencial espaola es irrelevante que otros jueces, relacionados
con el proceso en que se comete la prevaricacin, no estimasen
que esta hubiera tenido lugar (sentencia del Tribunal Supremo 2/1999, de 15
de octubre). De esto se puede colegir que la confirmacin superior de una

[26] Tendencias jurisprudenciales de las Cortes Superiores. Serie de Jurisprudencia 4,

Academia de la
Magistratura, Lima, 2000, p. 481.
resolucin prevaricadora no exime de responsabilidad penal, incluso esta podra hacerse
extensiva a quienes resolvieron la impugnacin en el mismo sentido.
Sin embargo, la jurisprudencia nacional ha establecido, como una suerte de cuestin previa,
que no es justiciable el prevaricato si es que el afectado no ha empleado los recursos
impugnatorios:
No procede el juicio oral por prevaricato imputado a un juez de primera instancia si el
denunciante no ha agotado los recursos legales para obtener la modificacin de la resolucin
que el denunciante considera ilegal [27].
XVI. Sancin penal
Este delito est sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco aos, ms la pena accesoria de inhabilitacin de uno a tres aos, conforme al artculo
426 del Cdigo Penal concordante con el artculo 36 incisos 1 (privacin de la funcin, cargo
o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular) y 2 (incapacidad
para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico).
La inhabilitacin afecta el cargo pblico y significa que el agente pierde la capacidad para
desempearlo; adems, hace perder al condenado los cargos que ostentaba [28]. La
inhabilitacin tiene una finalidad preventivo-general y especial, esto es, de apartar al reo de
todas las esferas de responsabilidades pblicas, incidiendo sobre la conciencia jurdica
general [29].
Segn Zaffaroni, la pena de inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin de uno o ms
derechos de modo diferente al que comprometen las penas de prisin y de multa. Para Pea
Cabrera, consiste en la privacin y restriccin de ciertos derechos del delincuente sean
polticos, econmicos y sociales como consecuencia de la realizacin de un delito[30].
XVII. Efectos en la situacin laboral del magistrado
El juez que prevarica ser destituido conforme a la Ley de Carrera Judicial
(Ley N 29277), que en su artculo 55 seala que se cancelar el ttulo al juez

[27] C itada en: Revista de Jurisprudencia Peruana, Lima, 1951, p. 538. GUZMN FERRER,
Fernando.
Ob. cit., p. 410.
[28] JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 719.
[29] Ibdem, p. 720.
[30] PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 1999, p.
617.
por haber sido condenado o habrsele impuesto la reserva del fallo condenatorio por la
comisin de un delito doloso, no pudiendo retornar a la carrera judicial.
La Ley Orgnica del Poder Judicial en el artculo 210 (derogado) estableca supuestos ms
amplios, al sealar que la suspensin se aplicaba al magistrado o funcionario contra quien se
dicta orden de detencin, o se formulara acusacin con pedido de pena privativa de la
libertad en un proceso penal por delito doloso.
Conclusiones
En virtud del principio de ltima ratio, si existen procedimientos correctores de la resolucin
o dictamen contrarios a la ley, estos deben ser privilegiados al procesamiento penal por
delito de prevaricato. Incluso, antes de proceder a una denuncia por delito de prevaricato se
debe agotar la va recursal.
Razones poltico-criminales aconsejan considerar el perjuicio a los justiciables como una
condicin objetiva de punibilidad del delito de prevaricato.
Adems, la agravacin de la pena debe ser proporcional al perjuicio causado. El control
difuso y la ponderacin de bienes jurdicos en conflicto descartan la antijuridicidad del delito
de prevaricato si es que se han aplicado correctamente.
Si la norma que es objeto de colisin de la resolucin o dictamen presuntamente
prevaricador tiene ms de una interpretacin, esta deja de ser un texto claro o expreso; en
consecuencia, la conducta es atpica por falta de un elemento descriptivo del tipo.

Art 414-424 codigo penal