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JURISDIO
Pernambuco - Alagoas - Cear
Paraba - Rio Grande do Norte e Sergipe
REVISTA DO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
5 REGIO
Diretor da Revista
DESEMBARGADOR FEDERAL
VLADIMIR SOUZA CARVALHO
Administrao
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIO
Cais do Apolo, s/n - Bairro do Recife
CEP 50030-908 - Recife - Pernambuco
GABINETE DA REVISTA:
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DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO
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Superviso de Pesquisa, Coleta, Reviso e Publicao
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Apoio Tcnico
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ROGRIO DE MENESES FIALHO MOREIRA - 05.05.08
Desembargador Federal
FERNANDO BRAGA DAMASCENO - 15.05.13
Desembargador Federal
IVAN LIRA DE CARVALHO (CONVOCADO)
TRIBUNAL PLENO
(quartas-feiras)
Presidente: Desembargador Federal FRANCISCO WILDO L. DANTAS
Vice-Presidente: Desembargador Federal EDILSON NOBRE
Corregedor: Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS
PRIMEIRA TURMA
(quintas-feiras)
Desembargador Federal MANOEL ERHARDT - Presidente
Desembargador Federal JOS MARIA LUCENA
Desembargador Federal FRANCISCO CAVALCANTI
SEGUNDA TURMA
(teras-feiras)
Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE O. LIMA - Presidente
Desembargador Federal VLADIMIR SOUZA CARVALHO
Desembargador Federal FERNANDO BRAGA DAMASCENO
TERCEIRA TURMA
(quintas-feiras)
Desembargador Federal MARCELO NAVARRO - Presidente
Desembargador Federal GERALDO APOLIANO
Desembargador Federal LUIZ ALBERTO GURGEL
QUARTA TURMA
(teras-feiras)
Desembargador Federal ROGRIO FIALHO MOREIRA - Presidente
Desembargador Federal LZARO GUIMARES
Desembargador Federal IVAN LIRA DE CARVALHO (CONVOCADO)
SUMRIO
1. Jurisprudncia ..................................................................... 13
JURISPRUDNCIA
AO RESCISRIA N 7.232-PB
Relator:
Autor:
Ru:
Repte.:
Adv./Proc.:
(TRF5, AR 200705000245182, Desembargador Federal Francisco Barros Dias, Pleno, DJe: 07/10/2010)
No caso em questo, a parte autora invoca o art. 485, I, do
Cdigo de Processo Civil, que estabelece que pode ser rescindida
a deciso quando se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz. (Fl. 04)
Eis a redao do dispositivo suscitado:
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode
ser rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou
corrupo do juiz;
Entretanto, no trouxe qualquer prova a corroborar o ajuizamento da ao, restringindo-se a afirmar que o DNOCS, quando
props a ao originria de reitegrao de posse, no juntou certido comprovando ser o real proprietrio da rea em questo.
Desta feita, no resta demostrada a hiptese de cabimento da
ao rescisria, razo pela qual no dever ser julgada improcedente.
Em caso anlogo, o Pleno deste eg. Tribunal j assentou que
insuscetvel de acolhimento a alegao de que o magistrado incorreu em prevaricao, concusso ou corrupo (art. 485, I, do
CPC), quando a petio inicial se limita a tecer crticas atuao
da Caixa Econmica Federal, deixando, porm, de apontar o tipo
penal que se entende praticado pelo magistrado, ou alguma prova
de sua materialidade. (TRF5, AR 00182627020104050000, Desembargador Federal Rubens de Mendona Canuto, Pleno, DJe: 19/
08/2011)
Tambm no se cogitou, nem se apontou, qual o dispositivo
legal violado pela deciso que se pretende rescindir, mas apenas
a ausncia de apresentao de documento que na tica da parte
autora seria essencial.
Ora, a pretenso autoral contraria o entendimento consolidado na jurisprudncia no sentido de que infundada a ao rescisria quando no demonstrado que o acrdo rescindendo incorreu em erro de fato ou em violao a literal dispositivo de lei, sendo
propsito do demandante buscar o rejulgamento da causa me17
diante o reexame das provas. (STJ, AGRESP 201302781223, Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe: 24/10/2013)
Nesse sentido, colaciono julgados desta Corte:
PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. MILITAR.
REFORMA. VIOLAO LITERAL DISPOSIO DE LEI.
ERRO DE FATO. INOCORRNCIA. UTILIZAO DA AO
COMO SUCEDNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. A ao rescisria no se presta reviso da juridicidade
da deciso rescindenda, nem ao reexame das provas que
contriburam para a formao do convencimento do julgador, sob pena de se admitir a rescisria como sucedneo
de recursos no interpostos tempestivamente.
2. A ao, tal qual proposta, no se fundamenta em ofensa
a literal disposio de lei, nem em erro de fato, nos termos
do art. 485, incisos V e IX, do CPC, mas no rejulgamento
da causa.
3. Ao rescisria julgada improcedente.
(AR 00148137020114050000, Desembargador Federal
Marcelo Navarro, TRF5 - Pleno, DJe - Data: 20/03/2013 Pgina: 101.)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO RESCISRIA. ACRDO QUE DEIXOU DE ASSEGURAR A
PERCEPO CUMULATIVA DE PENSO DE EX-COMBATENTE, PREVISTA NO ADCT, COM PENSO POR
MORTE DE EX-COMBATENTE MARTIMO, PAGA PELO
INSS. MESMO FATO GERADOR. VIOLAO A LITERAL
DISPOSIO DE LEI. ART. 53, II E III, DO ADCT/88 E
ART. 4 DA LEI 8.059/90. NO CARACTERIZAO. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO RESCISRIO.
1. A violao a literal dispositivo de lei que d ensejo ao
manejo de ao rescisria aquela consistente em ofensa flagrante, inequvoca a um dispositivo legal, mas no
apenas a escolha, pelo magistrado, de uma das suas interpretaes possveis.
2. A orientao traada pelo acrdo rescindendo no s
perfeitamente possvel, mas a prevalecente na jurisprudncia dos Tribunais do Pas, ao entender pela impossibilidade de cumulao entre a penso especial de ex-combatente e a penso por morte de ex-combatente martimo
paga pelo INSS, porquanto advindas do mesmo fato gerador.
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AO RESCISRIA N 7.299-PE
Relator:
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO
BARROS DIAS:
Trata-se de ao recisria ajuizada por DEUZINA TAVARES
DOS SANTOS (INCAPAZ), representada por sua curadora e tambm autora, MARIA DAS DORES TAVARES DOS SANTOS E IVETE PRAZERES DOS SANTOS (irms), com fulcro no art. 485,
incs. V e IX, do Cdigo de Processo Civil, com a finalidade de rescindir acrdo prolatado pela Quarta Turma deste e. Tribunal que
negou provimento apelao ao fundamento de ausncia de prova da condio de ex-combatente.
O acrdo rescindendo foi prolatado nos seguintes termos:
Administrativo e Constitucional. Militar. Ex-combatente.
Prescrio quinquenal. Smula n 85 do STJ. Penso Especial de ex-combatente da Segunda Guerra Mundial. Art.
53 do ADCT da CF/88. Ausncia de prova da efetiva participao em operao blica ou de misses de vigilncia,
segurana e patrulhamento do litoral brasileiro. Manuteno da sentena. Apelao improvida.
Inicialmente, as autoras defendem a tempestividade da presente ao, com base no art. 198, I, e 208 do Cdigo de Civil de
2002, segundo o qual, os prazos decadenciais no correm contra
os absolutamente incapazes, sendo a autora Deuzina Tavares dos
Santos definitivamente incapaz, consoante ao de interdio.
Alegam as autoras que o acrdo rescindendo teria violado o
art. 30 da Lei n 4.242/63, art. 7, II, e 26 da Lei 3.765/60, art.1 da
Lei 5.315/67 e art. 2 da Lei 5.698/71, bem como art. 53, II, do ADCT,
ao no considerar o instituidor da penso, LOURIVAL TAVARES
DOS SANTOS, falecido em 01.02.1985, como ex-combatente da
Segunda Guerra Mundial.
Quanto violao ao art. 1, 2, a, II, da Lei n 5.315/67
argumentam que a certido que instruiu o feito mostra-se suficiente para comprovar a condio de ex-combatente do falecido por
ter participado de operaes blicas durante o segundo Grande
Conflito.
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Defendem que o ex-combatente, instituidor da penso, faleceu em 01/02/1985, sendo-lhe aplicada para fins de concesso do
beneficio as Leis ns 4.242/63 c/c 3.765/60, e no a Lei n 5.698/
71, que seria aplicada somente aos casos de penso previdenciria da Marinha Mercante e no aos militares ou ex-militares, tambm considerados ex-combatentes.
Concluem aduzindo que o ex-combatente que participou de
misses de vigilncia e segurana do litoral e faleceu na vigncia
da Lei n 4.242/63 tem direito penso de segundo-sargento fixada na Lei n 3.765/60 e, pelo fato das autoras serem filhas do excombatente, a penso deve ser concedida s mesmas.
Pugnam pelo reconhecimento da qualidade de ex-combatente
aos ex-integrantes da Marinha que tenham participado de, no mnimo, duas viagens em zonas de possveis ataques submarinos e
defendem que os documentos acostados encontram-se dentro
das especificaes legais, pois vigentes poca da expedio da
Portaria 19 GB, de 12 de janeiro de 1968, tendo o STJ entendido
que as Organizaes Militares (OM) que detinham o registo do
Ato, ou documento objeto da Certido, gozavam de fora suficiente para comprovar a condio de ex-combatente.
Em sua pea contestatria, a UNIO argui, em preliminar, a
impossibilidade de utilizao da ao rescisria com base na Smula 343 do STJ e como sucedneo de recurso, a fim de se corrigir situao j constituda.
No mrito, sustenta, em sntese, que: a) no h comprovao
da condio de ex-combatente, nos termos da legislao aplicvel
espcie, pois no est presente nos autos assentamentos militares de participao ativa do instituidor em cenrios de guerra; b)
no preenchimento pelas recorrentes dos requisitos para recebimento de penso nos termos da legislao em vigor na data do
bito; c) a partir da Lei 5.698/71 no se aplicam as regras da penso especial do militar (Leis n 4.242/63 c/c Lei n 3.765/60; d) a
aquisio do suposto direito percepo do benefcio somente
teria ocorrido com o bito do genitor das autoras, que se deu em
1985, e, por essa razo, a legislao aplicvel ao caso seria a Lei
n 5.698/71, a qual exclui do rol de beneficirios da penso requerida a filha maior e casada, como o caso das autoras; d) impos23
sibilidade de concesso de penso com os proventos de SeguntoTenente s filhas, maiores e capazes, de ex-combatente.
Rplica contestao acostada.
Razes finais apresentadas s fls. 663/671 e 673, atravs das
quais as partes reiteraram os termos da petio inicial e da contestao, respectivamente.
Parecer do Ministrio Pblico Federal s fls. 734/745, opinando, pelo conhecimento e improcedncia da ao.
o relatrio.
Ao Revisor.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO
BARROS DIAS (Relator):
A hiptese de ao rescisria ajuizada por DEUZINA TAVARES DOS SANTOS (INCAPAZ), representada por sua curadora e
tambm autora, MARIA DAS DORES TAVARES DOS SANTOS E
IVETE PRAZERES DOS SANTOS (irms), com fulcro no art. 485,
incs. V e IX, do Cdigo de Processo Civil, com a finalidade de rescindir acrdo prolatado pela Quarta Turma deste e. Tribunal que
negou provimento apelao ao fundamento de ausncia de prova da condio de ex-combatente.
O acrdo rescindendo foi prolatado nos seguintes termos:
Administrativo e Constitucional. Militar. Ex-combatente.
Prescrio quinquenal. Smula n 85 do STJ. Penso especial de ex-combatente da Segunda Guerra Mundial. Art.
53 do ADCT da CF/88. Ausncia de prova da efetiva participao em operao blica ou de misses de vigilncia,
segurana e patrulhamento do litoral brasileiro. Manuteno da sentena. Apelao improvida.
1. PRELIMINAR. TEMPESTIVIDADE DA AO
Inicialmente, necessrio adentrar no cerne da tempestividade
da presente ao. Consoante se observa dos autos, a Ao Ordinria n 0017523-97.2008.4.05.8300 transitou em julgado em
30.03.2011 (fl. 80) e a presente ao rescisria foi ajuizada em
26.08.2013 (fl. 13).
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Contudo, verifica-se que a autora Deuzina Tavares dos Santos absolutamente incapaz, conforme sentena de interdio juntada s fls. 98/99. Desta forma, com base no teor dos arts. 198, I,
e 208 do CPC, o prazo decadencial do art. 495 do mesmo Estatuto legal no a atinge, razo pela qual a ao intempestiva somente para as demais autoras, Maria das Dores Tavares dos Santos e Ivete Prazeres dos Santos.
2. PRELIMINARES. SMULA 343 DO STJ E IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAO DA AO RESCISRIA COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO
As preliminares arguidas pela Unio na contestao, confunde-se com o prprio mrito da ao rescisria, razo pela qual
ser analisada conjuntamente.
Analisando a petio inicial, observa-se que a autora deixou
claro que a ao rescisria se fundamenta no inciso V e XI do art.
485 do CPC, cabvel sempre que a deciso transitada em julgado
violar literal disposio de lei, hiptese essa demonstrada ao longo
da petio, uma vez que o acrdo rescindendo teria violado o art.
1, 2, a, II, da Lei n 5.315/67, arts. 26 e 28 da Lei n 3.765/60, art.
30 da Lei n 4.242/63, e art 53, II, do ADCT, ao no considerar o
instituidor da penso, ex-combatente, como beneficirio do Regime Geral da Previdncia Social.
Registre-se que houve demonstrao dos dispositivos legais
que entendia violados, com exposio detalhada, o que afasta a
ausncia dos pressupostos para ajuizamento da ao rescisria.
Ademais, as referidas alegaes se confundem com o prprio
mrito da demanda, analisadas a seguir.
3. MRITO. DA VIOLAO DE LITERAL DISPOSIO DE LEI
E ERRO DE FATO RESULTANTE DE DOCUMENTOS DA CAUSA
Nos termos da inicial, alegam as autoras que o acrdo rescindendo teria violado o art. 30 da Lei n 4.242/63, art. 7, II, e 26 da
Lei 3.765/60, art. 1 da Lei 5.315/67 e art. 2 da Lei 5.698/71, bem
como art. 53, II, do ADCT, ao no considerar o instituidor da penso, LOURIVAL TAVARES DOS SANTOS, falecido em 01.02.1985,
como ex-combatente da Segunda Guerra Mundial. Requerem o
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reconhecimento da condio, com base nos documentos acostados s fls. 136/137, que informam a participao em mais de duas
viagens em zonas de possveis ataques submarinos durante a
Segunda Grande Guerra.
Inicialmente convm ressaltar que, de acordo com o Colendo
Supremo Tribunal Federal, o direito penso nasce j por ocasio
do falecimento do ex-combatente, na forma da legislao vigente
poca:
PENSO. EX-COMBATENTE. REGNCIA. O DIREITO
PENSO DE EX-COMBATENTE REGIDO PELAS NORMAS LEGAIS EM VIGOR DATA DO EVENTO MORTE.
TRATANDO-SE DE REVERSO DO BENEFCIO FILHA
MULHER, EM RAZO DO FALECIMENTO DA PRPRIA
ME QUE A VINHA RECEBENDO, CONSIDERAM-SE
NO OS PRECEITOS EM VIGOR QUANDO DO BITO
DESTA LTIMA, MAS DO PRIMEIRO, OU SEJA, EX-COMBATENTE.
(MS 21707-3, Rel. Min. Carlos Velloso, in DJU de 22.09.95,
p. 30.590.)
Tambm pacfico na jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia, bem como dos Tribunais Regionais Federais,
que o direito penso de ex-combatente regido pela lei vigente
poca do falecimento do ex-combatente.
Pois bem.
No tocante condio de ex-combatente, corroborando com
o opinatrio ministerial, verifico que os documentos acostados s
fls. 136/137 oferecem respaldo caracterizao da condio de
ex-combatente, tendo em vista o entendimento do STJ desde a
poca do julgamento originrio da ao ordinria. Assim se pronunciou o Ministrio Pblico Federal:
Contudo, o Superior Tribunal de Justia consolidou entendimento no sentido de a penso especial , sim, devida aos
integrantes da Marinha Mercante que comprovem a participao em, no mnimo, duas viagens em zonas de ataques de
submarinos durante as operaes da Segunda Guerra Mundial.
Nesse sentido, eis os seguintes precedentes:
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A Corte a quo entendeu que a certido de folha 49, expedida pela Diretoria de Portos e Costas da Marinha, expressamente comprova a qualidade de ex-combatente de JOS
BAIXO na condio de tripulante de embarcao da marinha mercante brasileira. Segundo essa certido, o titular
originrio do benefcio era martimo ao tempo da Segunda
Guerra Mundial, ou seja, tripulante da Marinha Mercante.
Nesse contexto, verifico ser invivel no mbito desta Corte
a reforma do julgado, por implicar revolvimento de aspectos de fato e prova decisivos para a concluso adotada
pelo Tribunal a quo, conforme o enunciado 7 desta Corte.
2. Os rgos julgadores no esto obrigados a examinar
todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um
processo judicial, bastando que as decises proferidas
estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obedincia ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituio
da Repblica vigente. Isto no caracteriza ofensa ao art.
535 do CPC. Neste sentido, existem diversos precedentes desta Corte.
3. Nos termos de jurisprudncia j firmada, inclusive pelo
eg. STF, o regramento do direito penso por morte h de
ser feito com base na lei vigente poca do bito do militar. Na espcie, a Lei n 3.765/60 a que deve ser aplicada recorrida. Precedentes.
4. Recurso especial interposto pelo Unio, parcialmente
conhecido e, nessa extenso, no provido. Recurso especial interposto pelo particular, parcialmente provido.
(RESP 201102149250, MAURO CAMPBELL MARQUES,
STJ - SEGUNDA TURMA, DJe DATA: 03/10/2011. DTPB:.)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. EXCOMBATENTE. PENSO ESPECIAL.
1. O Superior Tribunal de Justia firmou o entendimento de
que a penso especial de ex-combatente, prevista no art.
53, II, do ADCT, devida tambm aos integrantes da Marinha Mercante que tenham participado de, no mnimo, duas
viagens em zonas de ataques submarinos.
2. Recurso Especial provido.
(RESP 201100772655, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJe DATA: 12/09/2011. DTPB:.)
Nem se diga que se trata de posicionamento posterior,
firmado aps o trnsito em julgado da deciso rescindenda (o
que poderia gerar grave insegurana jurdica e, ainda, a poss29
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A Lei n 3.765/60 admitia que filhas maiores, independentemente do estado civil e da maioridade civil, fossem consideradas
pensionistas do ex-combatente, sendo tal direito adquirido no momento da morte de seu genitor.
J a Lei n 4.242/63 estabelecia os requisitos a serem preenchidos para a concesso de penso de ex-combatente, dentre os
quais no se vislumbra limitao da percepo do benefcio s
filhas maiores nem ao estado civil destas ltimas, conforme se
depreende do seu art. 30, in verbis:
ART 30. CONCEDIDA AOS EX-COMBATENTES DA
SEGUNDA GUERRA MUNDIAL, DA FEB, DA FAB E DA
MARINHA, QUE PARTICIPARAM ATIVAMENTE DAS OPERAES DE GUERRA E SE ENCONTRAM INCAPACITADOS, SEM PODER PROVER OS PRPRIOS MEIOS
DE SUBSISTNCIA E NO PERCEBEM QUALQUER
IMPORTNCIA DOS COFRES PBLICOS, BEM COMO
A SEUS HERDEIROS, PENSO IGUAL ESTIPULADA
NO ART. 26 DA LEI N 3.765, DE 4 DE MAIO DE 1960.
(Grifos nossos).
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Portanto, a Lei 5.698/71, vigente poca do bito do instituidor, no autoriza a concesso de penso filha casada de excombatente, mesmo que invlida.
Com essas consideraes, extingo a presente ao com resoluo do mrito, por decadncia, quanto s autoras MARIA DAS
DORES TAVARES DOS SANTOS e IVETE PRAZERES DOS SANTOS e, relativamente autora DEUZINA TAVARES DOS SANTOS, julgo improcedente o pedido.
Sem condenao em honorrios advocatcios, por serem as
autoras beneficirias da assistncia judiciria gratuita.
como voto.
LAO DE JULGAMENTO ANTERIOR MINGUA DE INTIMAO PESSOAL DA UNIO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. PREJUDICIALIDADE.
- Cuida-se de novo julgamento de agravo de instrumento contra deciso, proferida nos autos da
ao civil pblica proposta pelo MPF em face
da Unio Engenharia e Construes Ltda. e a
ADEMA - Administrao Estadual do Meio Ambiente - SE, que denegou o pedido de antecipao de tutela, consistente na determinao de
adoo de alguns procedimentos por parte das
demandadas, ora agravadas, com vistas regularizao do funcionamento do sistema de tratamento de esgoto implantado no Condomnio
Villas da Barra, construdo pela primeira demandada.
- O acrdo anteriormente lavrado nestes autos
foi anulado, em sede de embargos de declarao, uma vez que a UNIO, que uma das partes agravadas, no fora intimada pessoalmente
para contrarrazoar este recurso.
- Na deciso agravada, entendeu o julgador de
origem que, no atual estgio da demanda, no
haveria como determinar medidas que causassem custo, dispndio de recursos humanos, dentre outros, com base em relatrios preliminares
e que dependem de uma confirmao segura
somente aps a instruo do feito. Ademais, no
estaria evidenciado o periculum in mora, de
modo a causar dano irreparvel ao microssistema ambiental da localidade.
- Inicialmente, de ser afastada a preliminar de
ilegitimidade passiva suscitada pela UNIO, uma
vez que tal questo no foi objeto de apreciao
pela deciso guerreada. Em verdade, o julgador
de origem entendeu tratar-se de matria que se
relaciona com o prprio mrito e, somente no
momento processual adequado, que dever ser
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tos suficientes para demonstrar que existem irregularidades naquele sistema de drenagem de
efluentes despejados nas guas do Rio MangabaSE, que devem ser reparadas pela empresa construtora e fiscalizadas pelo rgo ambiental competente, antes mesmo da instruo processual,
sob pena de dano irreparvel ou de difcil reparao ao meio ambiente.
- Deferimento da medida de urgncia requerida,
que, ao contrrio do que entendeu o julgador a
quo, no representa a total antecipao da tutela, haja vista que, na ao originria, o MPF tambm busca a reparao de outras irregularidades ambientais que foram encontradas no questionado empreendimento.
- Determinao UNIO ENGENHARIA E CONSTRUES LTDA. que comprove, no prazo de 10
(dez) dias, a realizao de inspeo no sistema
de tratamento de esgoto implantado no Condomnio Villas da Barra, e adote, no prazo de 30
(trinta) dias a soluo adequada a corrigir as irregularidades existentes no mencionado sistema de tratamento de esgoto.
- Determinao ao rgo Ambiental Estadual ADEMA, que realize, durante o curso da ao civil pblica, avaliaes semestrais do mesmo sistema de tratamento de esgoto implantado pela
primeira r/agravada, atravs de anlises da gua
proveniente da respectiva tubulao oriunda do
condomnio e que despejada no Rio Mangaba.
- Fixao de multa diria de R$ 1.000,00 (um mil
reais) por eventual descumprimento da deciso
proferida neste recurso.
- Agravo de instrumento provido.
ACRDO
Vistos etc., decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, por unanimidade, dar provimento ao agravo de
instrumento, nos termos do voto do Relator, na forma do relatrio e
39
notas taquigrficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife, 3 junho de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO ABREU - Relator
Convocado
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO
ABREU (Convocado):
Cuida-se de novo julgamento de agravo de instrumento contra
deciso, proferida nos autos da ao civil pblica proposta pelo
MPF em face da Unio Engenharia e Construes Ltda. e a ADEMA - Administrao Estadual do Meio Ambiente - SE, que denegou
o pedido de antecipao de tutela, consistente na determinao
de adoo de alguns procedimentos por parte das demandadas,
ora agravadas, com vistas regularizao do funcionamento do
sistema de tratamento de esgoto implantado no Condomnio Villas da Barra, construdo pela primeira demandada.
Em sua deciso, entendeu o julgador monocrtico que, no atual
estgio da demanda, no haveria como determinar medidas que
causassem custo, dispndio de recursos humanos, dentre outros,
com base em relatrios preliminares e que dependem de uma
confirmao segura somente aps a instruo do feito. Ademais,
no estaria evidenciado o periculum in mora, de modo a causar
dano irreparvel ao microssistema ambiental da localidade. (fls.
124/129)
fl. 243, deneguei o pedido de antecipao da tutela recursal,
sob o fundamento de que o ato judicial impugnado baseia-se nas
informaes tcnicas fornecidas pelo IBAMA, dando conta de que
os despejos no manguezal do Rio Sergipe, oriundos da obra questionada encontram-se em conformidade com os limites estabelecidos no art. 34 da Resoluo CONAMA 357/2005. Assim, somente a instruo, aps devida percia, poder sobrepor-se a tal
contestao.
A ADEMA apresentou as suas contrarrazes de agravo, s fls.
245/250.
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Como se depreende do relatrio, no pedido de antecipao de tutela, busca o Ministrio Pblico Federal, ora
agravante, o seguinte: a) que seja determinado empresa
UNIO ENGENHARIA E CONSTRUO LTDA. a realizao, no prazo de dez dias, de inspeo no sistema de
tratamento de esgoto implantado no Condomnio Villas
da Barra; b) que seja adotada pela mesma empresa, no
prazo de vinte dias, a soluo apta a corrigir irregularidades em seu funcionamento, garantindo a sua eficincia; e
c) que seja determinado ADEMA a realizao de avaliaes semestrais do sistema de tratamento de efluentes
do mencionado condomnio, atravs de anlises da gua
despejada no Rio Mangaba atravs da tubulao oriunda
do empreendimento em referncia, enquanto perdurar a
ao.
Entendeu, todavia, o julgador monocrtico no se encontrar devidamente comprovado que os dejetos lanados
no Rio Mangaba derivavam, exclusivamente, do empreendimento em discusso ou, se dele provinham, no havia
prova de que eles eram resultantes da m instalao dos
tubos de drenagem colocados pela construtora-r, o que
s poderia ser afirmado, com segurana, aps a instruo
do feito. Por outro lado, concluiu o MM. Juiz a quo, que
no estaria configurada qualquer situao de dano irreparvel ou de difcil reparao ao microssistema ambiental
da localidade, de modo a justificar a concesso da medida
de urgncia.
Examinando-se, detidamente, os documentos colacionados ao presente recurso, em especial, o PARECER TCNICO n 3034/2010-3020 (GEFIS), emitido pela prpria
ADEMA - Administrao Estadual do Meio Ambiente-SE
(fls. 207/211), datado de 17.07.2011 e destinado vistoria
tcnica para emisso de Renovao da Licena de Instalao do Condomnio Residencial Villas da Barra da empresa Unio Engenharia e Construes LTDA., verifica-se
que, no mencionado documento, foram detectadas vrias
irregularidades quanto instalao/construo do mencionado empreendimento, o qual, alis, naquela data, j se
encontrava totalmente construdo, faltando apenas o acabamento de algumas de suas unidades habitacionais, conforme afirmado, fl. 209.
42
fl. 237
43
02/2012, ou seja, realizado quase dois anos aps Renovao da Licena de Instalao e Construo do referido
empreendimento, verifica-se que o respectivo laudo tcnico, embora tenha concludo que os parmetros analisados se encontravam em conformidade com os limites estabelecidos no art. 34 da Resoluo n 357/2005, informou, em sua parte final, a existncia de elevada carga bacteriana coliformes termotolerantes (456.000
ufc/100ml) e grande concentrao de fsforo total no
material analisado, tendo ainda afirmado que este ltimo elemento (o fsforo total) no constava do citado artigo
34 como um dos elementos a ser parametrizado na anlise dos efluentes de esgotos sanitrios. Vale dizer, no foi
levado em considerao para a concluso daquele laudo.
Ocorre que o artigo 34 da Resoluo CONAMA n 357/
2005, invocado pela segunda agravada naquele laudo tcnico, j havia sido revogado desde 13 de maio de 2011,
data em que passou a viger a Resoluo 430/2011 - CONAMA, que dispe sobre as condies e padres de lanamento de efluentes.
Nos termos da novel Resoluo do CONAMA3, os efluentes de sistemas de tratamento de esgotos sanitrios
podero ser objeto de teste de ecotoxicidade no caso de
interferncia de efluentes com caractersticas potencialmente txicas ao corpo receptor, a critrio do rgo ambiental competente.
Diante, portanto, do novo comando legal e em face da
constatao da elevada carga bacteriana e de grande concentrao de fsforo total, caberia ADEMA, como rgo
estadual fiscalizador do meio ambiente, ter realizado e apresentado o referido teste de ecotoxicidade do material colhido para anlise, de modo a verificar se a gua proveniente da Estao de Tratamento de Efluentes Domsticos do
Residencial Villas da Barra estaria provocando possvel
dano ambiental, o que, alis, se apresentava evidente, pois
no preciso ter maiores conhecimentos especficos sobre a matria para saber que a presena do alto nvel de
fsforo total em guas naturais se deve s descargas de
Art. 23.
44
45
de DEFERIR a medida liminar, determinando s agravadas, sob pena de multa diria de R$ 1.000,00 (um mil
reais) por eventual descumprimento, que: 1. a empresa
UNIO ENGENHARIA E CONSTRUES LTDA. comprove, no prazo de 10 (dez) dias, a realizao de inspeo no
sistema de tratamento de esgoto implantado no Condomnio Villas da Barra, e adote, no prazo de 30 (trinta) dias
a soluo adequada a corrigir as irregularidades existentes no mencionado sistema de tratamento de esgoto; 2. a
ADEMA realize, durante o curso da ao civil pblica, da
qual este incidental, avaliaes semestrais do mesmo
sistema de tratamento de esgoto implantado pela primeira
r/agravada, atravs de anlises da gua proveniente da
respectiva tubulao oriunda do condomnio e que despejada no Rio Mangaba.
Oficie-se ao MM. Juiz de origem, para que faa cumprir, de imediato, a liminar deferida neste recurso.
50
52
velando-se impertinente cogitar-se da norma que versa o desempate, que s aplicvel para a deliberao que exige apenas a
maioria de votos dos presentes.
Impe-se, pois, considerar aplausvel o direito material deduzido na impetrao.
Quanto ao perigo da demora da prestao jurisdicional, sobressai das evidentes consequncias, no funcionamento da empresa, que decorrem da destituio de administrador, afinal o arquivamento da deliberao, que desbordou do quorum exigido no
contrato social e na lei, permitiu que o scio Ronaldo Fernandes
Otoch figurasse doravante nesse papel, em possvel prejuzo da
impetrante.
Por derradeiro, vale ressaltar que os embargos de declarao
interpostos contra a deciso de recebimento do agravo de instrumento restam prejudicados, afinal, o prprio agravo de instrumento agora est sendo julgado e provido. Registre-se, por oportuno,
que definida a impertinncia da destituio do administrador, resta
prejudicado o argumento sobre a existncia de temas outros, porquanto prejudicados.
Demais disso, no colhe o pedido de chamamento do feito
ordem, feito pela agravante, para que se reconsidere o despacho
de fl. 377, de modo a determinar a imediata reincluso do recurso
na pauta de julgamento, sem a resposta recursal por parte dos
litisconsortes passivos. Em verdade, mngua de prejuzo, no h
razo para emprestar guarida ao pleito.
Merc do exposto, reputo ponderosas as razes da agravante, e dou provimento ao agravo de instrumento, para deferir a tutela
de urgncia mandamental, suspendendo os efeitos do ato de arquivamento da ata da reunio dos scios da empresa Esprito Santo
Participaes Ltda., realizada em 16.09.2013, e julgo prejudicados
os embargos de declarao (opostos contra a deciso de recebimento do agravo).
como voto.
53
ao de improbidade, muito menos a decretao de indisponibilidade dos bens a que se refere o artigo 7, caput, e pargrafo nico, da Lei n
8.429/92.
- Mesmo em face do preceito de que a transmisso da propriedade somente se opera com o registro imobilirio dos atos translativos (no caso
ocorrido em 09/12/2010), e de que a partilha oponvel a terceiros tambm depende de registro,
no restou demonstrada na presente lide a apontada ocorrncia de fraude execuo a ensejar a
constrio dos referidos bens apontados como
de famlia.
- Agravo de instrumento provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento, em que so partes as acima mencionadas, acordam os
Desembargadores Federais da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, unanimidade, em dar provimento ao
agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator e das notas
taquigrficas que esto nos autos e que fazem parte deste julgado.
Recife, 13 de maio de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO Relator Convocado
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE
CARVALHO (Convocado):
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso
que, em cumprimento de sentena condenatria por improbidade
administrativa, reconheceu a ocorrncia de fraude execuo,
realizada pelo executado MAIARD DE ANDRADE, declarando a
ineficcia, perante o exequente MINISTRIO PBLICO FEDERAL,
da transferncia de propriedade de imvel registrado sob a matrcula n 103 no Cartrio de Registro de Imveis da Comarca de
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Tabuleiro do Norte/CE, a suas filhas (LANASSA FREIRE DE ANDRADE, LARISSA FREIRE DE ANDRADE e LAMARA FREIRE DE
ANDRADE), com usufruto e administrao de sua ex-esposa MARIA DO SOCORRO GUERREIRO FREIRE DE ANDRADE. Foi
determinada, ainda, a penhora e indisponibilidade de outro imvel
(matrcula n 21.514 do 2 Ofcio da Comarca de Fortaleza/CE).
Liminar indeferida.
O Ministrio Pblico Federal, atravs da Procuradoria Regional da Repblica - 5 Regio, requereu a remessa dos autos
Procuradoria da Repblica no Municpio de Limoeiro do Norte/CE
para contrarrazoar o presente recurso. Reportando-se aos fundamentos de precedente desta Quarta Turma, foi indeferido o pedido
de remessa dos autos Procuradoria da Repblica em Limoeiro
do Norte/CE, assegurando, todavia, nova vista dos autos Procuradoria Regional da Repblica.
Contrarrazes s fls. 112/117.
Aps regularmente processados, vieram-me conclusos os
autos.
o relatrio.
Peo a incluso do feito em pauta para julgamento.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE
CARVALHO (Relator Convocado):
Como j destacado liminarmente, em suas razes recursais,
o agravante defende a reforma da deciso, alegando que a transferncia do bem se deu em razo de sentena de separao judicial transitada em julgado, sustentando que a separao de fato
do casal teria se dado desde 2003. Alm disso, afirma ser absolutamente impenhorvel o imvel, por se tratar de bem de famlia
(CC, arts. 1711 a 1722, e art. 1 da Lei 8.009/90).
Como visto, a ao principal trata-se de ao de improbidade
administrativa manejada pelo Ministrio Pblico Federal em face
do ora agravante, ex-prefeito do Municpio de Tabuleiro do Norte/
CE, por aplicao irregular dos recursos repassados ao municpio
57
quando ainda no intentada a ao de improbidade, nem tampouco sido lavrado o acrdo do Tribunal de Contas dos Municpios
(no caso, o Acrdo 3527/06) que ensejou a instaurao da referida ao.
O fato de no existirem bens penhorveis (CPC, art. 659, 3,
e art. 652, 3) suficientes para a satisfao do credor (mesmo
aliada alegao de que o executado dilapidou seu patrimnio),
por si s, na hiptese em tela, no afasta a legitimidade da disposio dos bens procedida pelo casal anteriormente demanda de
improbidade, nem enseja a caracterizao da m-f de um dos
doadores, no caso o ora agravante, em relao aos imveis sob
enfoque, no sendo o caso, portanto, de reconhec-la objetivamente como fraude execuo, apenas porque o mesmo se desfez da sua meao de forma graciosa em favor de suas filhas.
Outrossim, ressalto que no incide o disposto no artigo 8 da
Lei n 8.429/09 (O sucessor daquele que causar leso ao patrimnio pblico ou se enriquecer ilicitamente est sujeito s cominaes desta lei at o limite do valor da herana), posto que, no caso
em tela, o recebimento do imvel no ocorreu por sucesso causa mortis.
Como bem ressaltou o MM. Juiz de Primeiro Grau, no se pode
presumir a m-f das adquirentes do imvel. Tambm no se trata
de simplesmente permitir o enriquecimento sem causa daqueles
que receberam gratuitamente o imvel em detrimento do interesse do credor, tampouco de aceitar incondicionalmente a conduta
do executado, mas de respeito ao princpio da Segurana Jurdica,
posto que se trata de doao efetivada pelos cnjuges quando da
partilha efetivada em separao consensual homologada por sentena transitada em julgado no ano de 2003, como visto, com
mandado de Registro de Imvel expedido ainda em 22/08/2003
(embora s registrada posteriormente).
Sobre a inaplicabilidade ao caso do disposto na Smula n
375 do STJ, cito o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. RECURSO ESPECIAL.
AO DE IMPROBIDADE. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO ALIENANTE DE BEM
IMVEL. EMBARGOS DE TERCEIROS AJUIZADOS POR
59
61
nhora em sede de execuo provisria de sentena proferida nos autos de ao civil pblica por ato de improbidade
ter ocorrido em data posterior deciso judicial declarando a indisponibilidade dos bens do demandado , ao passo
que o recorrente limitou-se a arguir que os bens ofertados
penhora foram alienados em data anterior sentena
proferida naqueles autos que ora objeto de execuo
provisria, nada mencionando acerca do decisum que tornou indisponveis os bens de sua propriedade.
3. A ttulo de argumento obiter dictum, mister assentar
que o demandado teve cincia da deciso que decretou a
indisponibilidade de seus bens em 17.04.2001 (fl. 124, verso), motivo pelo qual, ainda que reconhecidas como verdadeiras as datas em que o recorrente afirmou que os bens
foram alienados (30.05.2001 e 05.09.2001) e registrados
(12.06.2001 e 09.09.2001), no h como afastar a ocorrncia de fraude, sendo, portanto, nulas as alienaes promovidas pelo ora recorrente.
4. As questes que levam nova incurso aos elementos
probatrios da causa so inapreciveis em sede de recurso especial ante o bice da Smula n 07/STJ. (precedentes: REsp 775.335 - PE, deciso monocrtica deste Relator, DJ de 21 de setembro de 2005; AgRg no REsp 728.859
- SC, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Turma, DJ de 05 de outubro de 2006; AgRg no Ag 782.538 RS, Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS,
Terceira turma, DJ de 09 de outubro de 2006).
5. Recurso especial no conhecido.
(STJ, RESP 965254, DJe 05/11/2009, Relator Ministro Luiz
Fux)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISO QUE DETERMINOU O
REGISTRO DA CITAO DO RECORRENTE NA AO
DE IMPROBIDADE. POSSIBILIDADE. MEDIDA QUE NO
SE CONFUNDE COM DECRETAO DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
I - A decretao de indisponibilidade dos bens no se confunde com o registro da citao no Cartrio de Imveis,
uma vez que a mera averbao da citao em ao de
improbidade no Registro Imobilirio no restringe a disposio do recorrente sobre os seus bens, e tem como es-
62
64
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que figuram como partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma
do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator
e das notas taquigrficas, que passam a integrar o presente julgado.
Recife, 13 de maio de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA:
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Freitas e
Chaves Ltda. - ME em face de deciso que, em sede de mandado
de segurana, indeferiu a liminar requerida que pretendia suspenso dos efeitos do embargo imposto agravante, decorrente do
Auto de Infrao n 739442/D, bem como a cobrana de multa
pecuniria.
A lavratura do auto de infrao decorreu do funcionamento da
empresa agravante sem a devida licena ambiental de extrao
de minrio, vencida em 28 de dezembro de 2012. Houve a autuao em 26 de julho de 2013, quando fiscais do IBAMA realizaram
vistoria na empresa.
Sustenta a agravante, em suas razes, que em 30 de outubro
de 2012 foi protocolado pedido de renovao de licena junto ao
IDEMA, rgo estadual competente, e que o empreendimento no
poderia sofrer qualquer sano administrativa em virtude das licenas ambientais no terem sido expedidas por morosidade do
rgo julgador competente. Aduz, ainda, que o IBAMA, ao invs de
promover o apoio tcnico e cientfico quando flagrante o atraso
justificado por parte do IDEMA, j imps para a sano de que se
cuida.
Por derradeiro, assevera que a competncia subsidiria para
o IBAMA tomar medidas urgentes s possvel quando verificado
65
o eminente dano ao meio ambiente. In casu, no ficou demonstrado qualquer dano ou eminncia de dano ambiental no referido
empreendimento.
Foram apresentadas as contrarrazes pelo IBAMA agravado
dentro do prazo legal.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA (Relator):
No presente caso, a empresa agravante desenvolve a atividade de minerao, tendo sido autuada pelo IBAMA em 26 de julho de
2013 porque flagrada sem a devida licena ambiental. que a licena anteriormente deferida pelo rgo estadual competente, o
Instituto de Desenvolvimento Econmico e do Meio Ambiente do
Rio Grande do Norte (IDEMA/RN), vencera em 28 de dezembro de
2012.
verdade que a Lei Complementar 140/2011 estipula que a
renovao da licena dever ser solicitada pelo empreendedor com
antecedncia mnima de 120 (cento e vinte) dias antes do seu vencimento. In casu, a agravante no observou, de fato, o prazo previsto em lei, porque teria, em tese, at 28/08/2012, mas s requerera a renovao em 30/10/2012.
Entretanto, no razovel o embargo imposto empresa pelo
IBAMA em 26/07/2013, dado que, mesmo tendo requerido a prorrogao da licena a menos de 120 (cento e vinte) dias do seu
vencimento, houve inrcia administrativa do prprio IDEMA/RN que,
em tese, tambm teria 120 dias para apreciar o pedido protocolado em 30/10/2012, dizer, at o final de fevereiro de 2013.
De resto, como se trata de uma irregularidade apenas formal
(quanto intempestividade do pedido de prorrogao) e, de outra
banda, dada a inrcia da Administrao em apreciar o pedido e,
ainda, mngua de qualquer notcia de efetivo dano ambiental, impe-se a reforma da deciso agravada.
Merc do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento.
como voto.
66
71
Afirmou ser necessria a participao da CPRH como litisconsorte passivo, por ser a responsvel pelo licenciamento ambiental e por ter participado na execuo do acordo firmado em 2007
pelo Estado de Pernambuco e o setor sucroalcooleiro.
Disse, ainda, que, em relao aos demais pedidos julgados
improcedentes pelo MM. Juiz sentenciante, somente com a realizao de percia que se poderia comprovar, ou no, as alegaes acerca dos desmatamentos irregulares e a existncia de
reas de uso consolidado anteriores ao Cdigo Florestal. Fls.
1085/1105.
Agravo regimental interposto pelo IBAMA fls. 1190/1191 ,
em face da deciso de fls. 1186/1187, que determinou que o IBAMA se abstenha de adotar qualquer medida administrativa tendente cobrana da multa imposta r, sua incluso no CADIN ou
sua inscrio em dvida ativa, at o julgamento do apelo.
Contrarrazes do IBAMA e da r s fls. 1018/1019v e 1056/
1080, e 1110/1130, pela ordem.
Em seu parecer, a Douta Procuradora da Repblica opinou,
em preliminar, pela converso do julgamento em diligncia, para a
realizao de percia tcnica, objetivando a identificao das reas protegidas que eventualmente foram degradadas, bem assim a
sua extenso e o grau de dano e, ainda, intimar a CPRH para compor a lide no polo passivo; no mrito, pelo improvimento da remessa necessria e da apelao do IBAMA, e provimento, em parte, das apelaes do MPF e da Usina Trapiche S.A. fls. 1221/
1257.
Dispensada a reviso.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO (Relator):
Destaco, inicialmente, que bem andou o ilustre magistrado a
quo ao afastar as preliminares de ausncia de interesse processual e de necessidade de citao da CPRH, na qualidade de litisconsorte passivo necessrio, arguidas pela r.
72
Ditos fundamentos ficam fazendo parte deste voto, independentemente de aqui estarem reproduzidos. As preliminares, portanto, ficam de logo rejeitadas.
Feito o registro, passo ao mrito.
Ao civil pblica proposta pelo Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis - IBAMA contra a
Usina Trapiche S.A., com o objetivo de condenar a usina r a: I)
apresentar requerimento de licena ambiental CPRH; II) recuperar a rea de Reserva Legal e rea de Preservao Permanente APP, degradada em face do cultivo, sem licenciamento ambiental
de cana-de-acar nas reas mencionadas; III) se abster de utilizar fogo para a limpeza do solo, preparo do plantio e colheita da
cana-de-acar e de reparar economicamente os danos ambientais decorrentes do plantio e das queimadas; IV) indenizao dos
danos morais coletivos.
A suspenso da atividade danosa ao meio ambiente e a reparao dos danos ambientais por ela causados so sanes administrativas, previstas no art. 14, I, e IV, 1, primeira parte, e 5,
da Lei n 6.938/98, e no art. 72, inc. VII e IX, da Lei n 9.605/98, que
podem ser aplicadas pela autarquia, no exerccio do poder de polcia que lhe conferido pela referida Lei.
Compulsando os autos, verifico que no merece reparo a v.
sentena, pelos mesmos argumentos expendidos pelo douto Magistrado a quo, os quais adoto como razes de decidir, in verbis:
(...)
Quanto inpcia da petio inicial, entendo que deve
ser acolhida, com relao aos pleitos elencados nos itens
I, IV, V e VII, daquela pea (fls. 52/53). A meno genrica
recuperao da rea supostamente degradada e condenao ao pagamento de uma indenizao e compensao ambiental se revela inconsistente e imprecisa, no
se podendo identificar, razoavelmente, a causa de pedir e
o respaldo jurdico da splica.
Noto que, como bem ponderou a r, no se esclareceu, em nenhum momento, em que aspecto foi praticado
qualquer ato tido como lesivo ao meio ambiente, a justificar a referida recuperao. Deve ser destacado o fato de
73
mas infralegais no ultrapassem os parmetros ali delineados. Se, hipoteticamente, a usina planta cana-de-acar, em determinada rea, sem a observncia das restries elencadas nas citadas alneas, mas o faz, por exemplo, desde 1887, no existe vulnerao ao Cdigo Florestal.
No reputo vivel querer imputar r, de modo genrico, sem a indicao de fatos precisos, a prtica de degradao ambiental, quando, como salientado fl. 359 e comprovado atravs da juntada de declaraes da UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE e de uma
organizao no governamental e de publicaes sobre
trabalhos cientficos produzidos com base em material
colhido em seus imveis, tem se destacado entre as empresas do segmento, justamente, pelo respeito ao meio
ambiente, em Pernambuco e em Alagoas. Esta postura j
foi amplamente divulgada pela mdia, como tambm demonstrado nos autos.
A conduta proativa da empresa, na questo da responsabilidade ambiental, foi atestada, ainda, pela sua presena no Comit da Reserva da Biosfera da Mata Atlntica
em Pernambuco e no Conselho Gestor da Reserva Biolgica de Saltinho/PE.
Quanto queima da cana-de-acar, inexiste a vedao absoluta de tal prtica. O caput do artigo 27 do Cdigo
Florestal probe o uso de fogo nas florestas e demais formas de vegetao, todavia, o seu pargrafo nico ressalva
que, se peculiaridades locais ou regionais justificarem o
emprego do fogo em prticas agropastoris ou florestais, a
permisso ser estabelecida em ato do Poder Pblico,
circunscrevendo as reas e estabelecendo normas de precauo.
Este, exatamente, o caso da r. Saliento, ainda, que
a aludida regra foi regulamentada atravs do Decreto n
2.661/99, que contemplou, em seu artigo 16, a eliminao
gradativa do emprego do fogo, no corte de cana-de-acar,
em reas passveis de mecanizao da colheita, contudo,
classificou, no seu 1, como mecanizveis, aquelas em
que a declividade for inferior a 12% (doze por cento).
Ora, como pblico e notrio, a Zona da Mata Sul de
Pernambuco se caracteriza pela elevada declividade, ao
contrrio do que prevalece na Zona da Mata Norte, razo
75
Ademais, a Segunda Turma deste Tribunal j decidiu a respeito da matria tratada nos autos, no julgamento da APELREEX N
200883000124745, Desembargador Federal Francisco Barros Dias,
Publ.: 31/01/2013, no sentido de que ...a questo da liquidez suscitada efeito da sentena. No entanto, o que se quer que tenha
havido a configurao da causa, ou seja, vem antes da ocorrncia
do fato (dano) que ensejou a pretenso. Isso o que no foi demonstrado pelo IBAMA; no se podendo confundir a suposta liquidez da sentena como efeito do pronunciamento judicial, com
a causa de pedir deduzida, nus do qual no se desincumbiu a
parte autora, o que fez se concluir que os elementos constantes
dos autos se apresentam contrrios sua pretenso; ...em qualquer momento se especificou o embasamento ftico que pudesse
amparar os pedidos. Ou seja, formularam-se pedidos, diz-se que
houve agresso ao meio ambiente e a determinados direitos, porm no se apontam os fatos que possam levar concluso quanto
ao direito agredido.; o prprio reconhecimento do dano ambiental
fica prejudicado, j que se trata de empreendimento cujo incio de
atividade se iniciou h bastante tempo, restando prejudicada a ocorrncia de mcula ao ambiente natural, tendo o ordenamento
oriundo de 1965 tido vigncia posterior ao incio das atividades perpetradas na localidade.; no particular, subscrevo, sem ressalvas,
as bem-lanadas razes de decidir postas no referido aresto, tambm adotando-as como razes de decidir, verbis:
1. Preliminar de nulidade da sentena.
Primeiro, insta ressaltar que inexiste a nulidade suscitada em relao sentena recorrida que reconheceu a
inpcia da petio inicial em relao a alguns dos pedidos
formulados.
Observa-se, na verdade, que o entendimento do julgador se embasou no fundamento de que a meno genrica
recuperao da rea supostamente degradada e compensao ambiental se revelou inconsistente e imprecisa,
no se podendo identificar razoavelmente a causa de pedir
e o respaldo jurdico da splica.
Muito embora discorde das consequncias processuais
aplicadas na sentena recorrida que no caso foi a extino do processo sem resoluo do mrito por inpcia da
77
78
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80
81
PROGRAMA DE PREVENO DE RISCOS AMBIENTAIS (fls. 103/130), que o autor efetivamente exerceu suas funes de aprendiz de tecelagem, ajudante de cilindrista, serrador, ajudante
de eletricista e eletricista, sujeito a condies
especiais de modo habitual e permanente, expondo-se aos agentes nocivos sade e integridade fsica, fazendo jus, portanto, ao cmputo de servio especial de forma majorada.
- O uso eficaz de EPI (equipamento de proteo
individual), por parte do segurado, embora reduza os efeitos do agente agressor sade e integridade fsica, no descaracteriza a periculosidade e/ou insalubridade da atividade desenvolvida. Precedentes desta Corte.
- A profisso de Cobrador de nibus urbano era
tida como insalubre no Decreto n 53.831/64; dessa forma, impe-se reconhecer como insalubre
por presuno legal, o tempo de servio prestado pelo autor no perodo de 15.06.1973 a 25.09.
1973 (CTPS fl. 33), na condio de Cobrador, no
se cogitando de necessidade de efetiva demonstrao dos agentes nocivos, por se cuidar de
interstcio anterior Lei 9.032/95.
- Aplicando-se o fator de converso ao perodo
trabalhado em condies especiais e somando-o
ao tempo de servio em atividade comum, o apelado, at a data da entrada do requerimento administrativo, j somava mais de 35 anos de contribuio, sendo, portanto, manifestamente legtima a percepo do benefcio de Aposentadoria
por Tempo de Contribuio, a partir de 25.08.2010.
- Apelao do INSS e remessa oficial improvidas e apelao do autor parcialmente provida,
reconhecendo o direito ao enquadramento especial do seu labor tambm nos perodos de
15.06.1973 a 25.09.1973; 08.01.1974 a 21.01.1975
e 28.11.1977 a 11.10.1978, bem como concesso de aposentadoria por tempo de contribuio
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na Sala de Misturas e ficou exposto a rudo de 88,5 decibis e a temperatura elevada a 30C. O referido documento informa tambm que o autor se exps aos agentes qumicos Enxofre, xido de Zinco, Slica, Negro de Fumo,
Aceleradores e Partculas em Suspenso. O Relatrio Tcnico de fls. 65-86, subscrito por Engenheiro de Segurana
do Trabalho, ratifica tais informaes. Nesse passo, referido tempo laboral deve ser enquadrado como especial.
08.01.1979 a 08.01.1986: conforme as anotaes da
CTPS fl. 41, o autor laborou na empresa Contonifcio
Jos Rufino S.A. e exerceu a funo de servente. No DSS8030 de fl. 63, o empregador informa que o empregado
exerceu a funo de ajudante de eletricista, no Setor Industrial, em que desempenha seu labor ajudando em servios de instalao de motores, manuteno, troca de lmpadas fluorescentes, contatos com linhas eltricas; sujeito a queimaduras eltricas, etc., de modo habitual e permanente.
De acordo com o item 1.1.8 do Anexo III do Decreto n
53.831/64, as atividades desenvolvidas por trabalhadores
que operam em locais com eletricidade em condies de
perigo de vida (trabalhos permanentes em instalaes ou
equipamentos eltricos, com risco de acidentes eletricistas, cabistas, montadores e outros) enquadrada como
especial. Assim, o labor exercido pelo autor como ajudante de eletricista antes da edio da Lei n 9.032/95 deve
ser considerado de natureza especial, por simples exerccio da atividade profissional. Destarte, a atividade desempenhada pelo autor neste perodo se enquadra como especial.
01.06.1989 a 18.11.1990: consoante o formulrio de
informaes de fl. 91 (DSS-8030), nesse perodo, o autor
trabalhou na empresa Simus Industrial S.A., na qual exerceu a funo de eletricista industrial, fazendo manuteno de mquinas alimentadas com 220 a 380 volts.
26.02.91 a 31.03.91: conforme o formulrio de informaes acostado fl. 92, o promovido laborou na Sert Industrial de Instalaes Ltda. e exerceu o cargo de eletricista.
01.04.91 a 09.11.92 e 03.05.1993 a 08.08.1994: de
acordo com os formulrios de informaes juntados s fls.
91
92
19. Quanto ao uso de EPI - Equipamento de Proteo Individual, por parte do segurado, segundo a multiplicidade de precedentes desta Corte, sua eficcia no descaracteriza a natureza
insalubre ou perigosa da atividade exercida, servindo apenas para
resguardar a sade do trabalhador e evitar que venha a sofrer possveis leses:
APOSENTADORIA ESPECIAL. ELETROTCNICO. COMPROVAO DAS CONDIES ESPECIAIS DAS ATIVIDADES. ART. 57 DA LEI N 8213/91. PERODO SUPERIOR A 25 ANOS. PROCEDNCIA DO PEDIDO. JUROS
DE MORA. HONORRIOS ADVOCATCIOS.
(...)
O uso de equipamento de proteo individual de trabalho
(EPI), no retira o carter nocivo ou agressivo sade ou
integridade fsica do segurado, no podendo ser considerado como bice concesso da aposentadoria.
(REOMS 92447, Des. Federal Relator Marcelo Navarro,
DJ 27.08.2007, p. 608). (APELREEX 14924, Rel. Des.
Federal NILCA MARIA BARBOSA MAGGI, Quarta Turma, DJe - 24.03.11 - p. 648)
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIO/
SERVIO. TEMPO DE SERVIO ESPECIAL. COMPROVAO. PPP E LAUDO TCNICO PERICIAL. ART. 57 DA
LEI N 8.213/91. CONVERSO EM TEMPO DE SERVIO COMUM. POSSIBILIDADE. EQUIPAMENTO DE PROTEO INDIVIDUAL DE TRABALHO (EPI). APELAO
DO INSS IMPROVIDA.
(...)
Esta Turma vem entendendo que o uso do EPI (Equipamento de Proteo Individual de Trabalho) serve para garantir a integridade fsica do segurado, todavia no afasta o
carter nocivo ou agressivo sade da atividade insalubre
exercida, no podendo ser considerado como bice ao
reconhecimento do tempo de servio especial.
(AC 515625, Rel. Des. Federal FRANCISCO WILDO, Segunda Turma, DJe 02.03.11, p.132)
PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIO ESPECIAL. DECRETOS NS 53.831/64 E 83.080/79. SUJEIO A RUDO.
POSSIBILIDADE. USO DE EPI. LAUDO EXTEMPOR-
94
20. Desse modo, conclui-se pela especialidade das atividades exercidas pelo autor nos perodos acima elencados, fazendo
jus, portanto, ao cmputo de servio especial de forma majorada
(1,4), razo pela qual modifico em parte a sentena.
21. No que se refere aos perodos de 08.01.02 a 30.07.03 e
01.08.2003 a 02.11.2005, nos quais o apelante laborou na empresa RUBIVAL BARBOSA DE LIMA - ME, o que se observa que a
documentao apresentada (fls. 98/99) no se revelou idnea para
comprovar a efetiva exposio a agentes nocivos sade e integridade fsica, uma vez que no foi juntado o laudo tcnico pericial
para corroborar as informaes contidas nos referidos documentos, conforme exigido pela legislao previdenciria. Nesse passo, o labor exercido nos aludidos perodos no pode ser enquadrado como especial, conforme bem ressaltou o Juzo a quo.
95
22. Assim, aplicando-se o fator de converso ao perodo trabalhado em condies especiais e somando-o ao tempo de servio em atividade comum, o apelado, at a data da entrada do requerimento administrativo, j somava mais de 35 anos de contribuio, sendo, portanto, manifestamente legtima a percepo do
benefcio de Aposentadoria por Tempo de Contribuio, a partir
daquela data.
23. Honorrios advocatcios fixados em 10% (dez por cento)
sobre o valor da condenao imposta ao INSS, observados os limites da Smula 111 do STJ.
24. Diante do expendido, nego provimento apelao do INSS
e remessa oficial e dou parcial provimento apelao do autor,
reconhecendo-lhe direito ao enquadramento especial do seu labor tambm nos perodos de 15.06.1973 a 25.09.1973; 08.01.1974
a 21.01.1975 e 28.11.1977 a 11.10.1978, bem como a concesso
de aposentadoria por tempo de contribuio integral, a partir do
requerimento administrativo.
25. como voto.
Isso porque, tratando-se de matria previdenciria, deve-se proceder, de forma menos rgida, anlise do pedido. Assim, nesse
contexto, a deciso proferida no pode ser considerada como extra petita ou ultra petita.
No caso concreto, a percia mdica judicial realizada s fls.83/
85, indica que o recorrido portador de Discopatia Degenerativa
C5 e T1-CID M51, na qual consta a incapacidade total e permanente. Sendo assim, o autor no s faz jus ao benefcio de auxliodoena e sim sua converso em aposentadoria por invalidez
nos termos da concluso do laudo pericial, que atesta que h tratamento para o mal que acomete o autor, no entanto, no h no
municpio e ser necessrio um centro especializado de difcil acesso ao paciente.
Neste mesmo sentido, voto do STJ assim ementado:
AgRg no RECURSO ESPECIAL N 1.367.825 - RS (2013/
0036415-1)
RELATOR MINISTRO HUMBERTO MARTINS
AGRAVANTE INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO EDELVINO DALSASSO
AGRAVADO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF
ADVOGADO DALTRO PEDRO DAGOSTINI
PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSNCIA DE
OMISSO NO ACRDO. CONCESSO DE BENEFCIO
DIVERSO. DECISAO EXTRA PETITA. NAO CONFIGURAO. PRECEDENTES. INCIDNCIA DA SMULA 83/STJ.
1. Em matria previdenciria, deve-se flexibilizar a anlise
do pedido contido na petio inicial, no entendendo como
julgamento extra ou ultra petita a concesso de benefcio
diverso do requerido na inicial, desde que o autor preencha
os requisitos legais do benefcio deferido. Precedentes.
2. Na hiptese dos autos, o Tribunal a quo reformou a sentena (fls. 156/163, e-STJ) que concedeu ao autor o restabelecimento de sua aposentadoria rural, na condio de
segurado especial. Considerando a implementao de todos os requisitos, foi concedido ao autor o beneficio de
aposentadoria por idade, nos termos da Lei n 11.718/2008,
a contar do ajuizamento da ao. Incidncia da Smula
83/STJ.
3. Agravo regimental improvido.
100
Em relao nulidade da percia judicial, o procedimento pericial foi solicitado pelo Juiz a quo s fls., e o pagamento foi feito
pessoalmente ao perito em razo da percia realizada em juzo,
no tendo sido de maneira nenhuma prejudicada a concluso do
laudo pericial. No obstante devidamente intimado a se manifestar
sobre o laudo pericial, o INSS no arguiu a nulidade oportunamente, mostrando-se silente, assim como no momento de especificao de outras provas.
Quanto ao termo inicial do benefcio, no entendimento deste
Tribunal, os efeitos da sentena devem retroagir data do primeiro requerimento administrativo, de acordo com a regra do art. 49,
II, da Lei 8.213/91, posto que seria este o momento no qual o requerente ficaria vinculado Previdncia Social, passando a ter direito ao
recebimento do benefcio previdencirio se no fosse a recusa indevida da autarquia previdenciria (TRF 5 Regio, AC - 299244/
CE, 3 Turma, Rel. Desembargador Federal Paulo Gadelha).
Conforme se colhe dos autos, h informao fl.109, que o
benefcio foi concedido administrativamente. Assim, este o perodo da incapacidade que deve ser considerado para o termo final
do beneficio, ou seja, como termo inicial a data do requerimento
administrativo 12/02/2010 e como termo final, a sua concesso
em 2013, com sua converso em aposentadoria por invalidez.
Em relao aos honorrios advocatcios, a jurisprudncia deste
Tribunal os tem fixado neste caso em 10% sobre o valor da condenao seguindo a sistemtica prevista no 3 do art. 20 do CPC.
Razo pela qual no modifico o valor estipulado na sentena.
Nas aes previdencirias, os honorrios devem ser fixados
considerando apenas as parcelas vencidas at o momento da prolao da sentena, nos termos da Smula 111 do STJ.
Quanto aos juros de mora, em razo do julgamento no STF
das ADIs ns 4537/DF e 4425/DF, deixo de aplicar aos juros de
mora o ndice da caderneta de poupana e volto a aplicar o ndice
de 1% ao ms em face de sua natureza alimentar, a partir da citao, conforme o disposto no art. 3 do Decreto-Lei n 2.322/87.
Por essas razes, dou provimento, em parte, apelao e
remessa oficial, apenas, para estipular os honorrios advocatcios
101
102
1.000.000,000 um milho de reais), vencido, apenas nesta parte, o relator, que diminua a indenizao para R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais)
em face dos precedentes do Superior Tribunal
de Justia, inclusive em casos onde os atos de
tortura culminaram com a morte do perseguido
(REsp 797.989/SC, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 15/05/2008;
AGRESP 200901918869, BENEDITO GONALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJe DATA: 26/11/
2010).
- Mantido o critrio adotado na sentena quanto
partilha do valor da indenizao, nos seguintes termos: 50% (cinquenta por cento) para o
autor Jurandir Bezerra e a outra metade para os
cinco netos, filhos de Jandira Bezerra, a ser rateada entre eles em partes iguais.
- Apelao e remessa necessria parcialmente
providas para, reformando parcialmente a sentena recorrida, julgar improcedente apenas o
pedido de condenao da Unio ao pagamento,
em favor dos autores, da reparao econmica
prevista na Lei n 10.559/2002.
ACRDO
Vistos etc., decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, unanimidade, dar parcial provimento apelao
e remessa necessria, para excluir da condenao a reparao
econmica prevista na Lei n 10.559/2002 e, por maioria, vencido
parcialmente o Relator, manter o valor da indenizao por danos
morais em R$ 1.000.000,00 (um milho de reais), nos termos do
voto do relator, na forma do relatrio e notas taquigrficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife, 3 de junho de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO FIALHO MOREIRA - Relator
108
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO FIALHO MOREIRA:
Trata-se de apelao e remessa necessria em face da sentena que julgou procedentes os pedidos para condenar a Unio
Federal a pagar aos autores indenizao por danos morais e materiais decorrentes de priso, tortura e perseguio de GREGRIO LOURENO BEZERRA, militante histrico do Partido Comunista Brasileiro, j anistiado.
A inicial funda-se nos argumentos de que Gregrio Bezerra: a)
foi preso pela primeira vez, em 1917, no governo Venceslau Brs;
b) durante o Estado Novo, em 1937, foi condenado a 27 (vinte e
sete) anos e meio de priso, sendo anistiado em 1945; c) eleito
Deputado Federal pelo PCB de Pernambuco, foi preso logo aps o
incio do seu mandato, em 1946, sendo absolvido pela Justia
Militar em 1948; d) foi preso em setembro de 1957, acusado de
atividades comunistas; e) no dia seguinte deflagrao do movimento militar de 1964, foi preso, torturado e arrastado por um carro pelas ruas do Recife; f) condenado, em 1964, a 19 anos de
recluso; g) em 13.04.1964 (Ato Institucional n 4) teve seus direitos polticos cassados por 10 anos; h) trocado pelo embaixador
Charles B. Elbrick, em 1969, sendo banido do Territrio Nacional
pelo Ato Complementar n 64, morando, sucessivamente no Mxico, em Havana e em Moscou; i) conseguindo retornar ao Brasil em
1979, veio a falecer, logo em seguida, em 20.11.1983, em So Paulo.
A indenizao por danos morais foi fixada em R$ 1.000.000,00
(um milho de reais), quantia a ser atualizada e dividida entre os
postulantes, sendo R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para o
filho JURANDIR BEZERRA (atualmente com 84 anos de idade) e
R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) rateado entre os cinco irmos,
filhos de JANDIRA BEZERRA, falecida em 2004, enquanto que a
reparao econmica foi fixada em cota nica, prevista no 1 do
art. 3 da Lei n 10.559/2002, no valor mximo de R$ 100.000,00
(cem mil reais), estabelecido no 2 de seu art. 4.
Em suas razes de recurso, suscita a Unio preliminar de ilegitimidade ativa dos autores e prejudicial de prescrio do fundo
de direito, sustentando, quanto ao mrito, a inexistncia de direito
109
110
sistema constitucional desde 1988, contemplando expressamente a possibilidade de reparao de danos no patrimoniais.
Embora a pretenso relativa reparao econmica, prevista
no art. 4, 2, da Lei n 10.559/2002, no esteja prescrita, tendo
em vista que o direito somente foi negado pela Administrao em
2007 (actio nata), no tenho dvidas de que a pretenso de reparao pelo dano moral est fulminada pela prescrio.
A tese de que a reparao por danos psicolgicos decorrentes de tortura so imprescritveis, porque haveria violao de direitos fundamentais, com todas as vnias, no deveria prevalecer.
Isso porque toda pretenso de indenizao por danos morais (e
no s aquela decorrente de tortura) advinda de uma violao a
direito personalssimo ou fundamental (vida, nome, liberdade, imagem, privacidade, integridade fsica). A exemplo, a pretenso de
indenizao por morte, que decorre do direito mais fundamental
de todos (a prpria vida), fenece no exguo prazo de 3 (trs) anos
(ou cinco, se o dano for cometido por agente do Poder Pblico).
Entretanto, no tenho como me afastar do entendimento assente do STJ e deste Tribunal no sentido de considerar que as
pretenses indenizatrias decorrentes de atos de tortura ocorridos durante perodo de exceo so imprescritveis, conforme se
depreende das ementas de julgados a seguir transcritas:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAO POR DANOS
MATERIAIS E MORAIS. REGIME MILITAR. TORTURA.
IMPRESCRITIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 1
DO DECRETO N 20.910/1932. SMULA 168/STJ.
1. A Primeira Seo do STJ pacificou o entendimento de
que as aes indenizatrias por danos morais e materiais
decorrentes de atos de tortura, ocorridos durante o Regime Militar de exceo, so imprescritveis. Inaplicabilidade do prazo prescricional do art. 1 do Decreto n 20.910/
1932. Precedente: EREsp 816.209/RJ, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJe 10.11.2009.
2. A Constituio Federal no estipulou lapso prescricional faculdade de agir, correspondente ao direito inalienvel dignidade; assim, eventual violao dos direitos humanos ou direitos fundamentais da pessoa humana, enseja ao de reparao ex delicto imprescritvel, com fun111
4. No se verifica ofensa ao princpio da isonomia. Reparao concedida em observncia aos ditames da lei.
5. No houve inverso de autoridade no julgamento dos
requerimentos de anistia, visto que tudo correu de acordo
com o procedimento previsto na lei de regncia.
6. Hiptese em que se postula indenizao por danos
materiais e morais com base no mesmo fato ensejador da
reparao pecuniria na via administrativa. Impossibilidade de cumulao (art. 16 da Lei 10.559/02). Precedente
desta Turma.
7. Apelao improvida.
(AC 200983000133337, Desembargadora Federal Cntia
Menezes Brunetta, TRF5 - Terceira Turma, DJe - Data: 02/
08/2012 - Pgina: 471.)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ANISTIA. PERSEGUIO POLTICA. PRISO. PRESCRIO. NO OCORRNCIA. IMPRESCRITIBILIDADE. INTERESSE DE AGIR.
EXISTNCIA. CONDIO DE ANISTIADO POLTICO RECONHECIDA NA ESFERA ADMINISTRATIVA (COMISSO
DE ANISTIA). REPARAO ECONMICA. PAGAMENTO EFETUADO. LEI N 10.559/2002. INDENIZAO POR
DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. HONORRIOS ADVOCATCIOS.
MAJORAO. ART. 20, PARGRAFO 4, DO CPC.
1. Nas aes propostas com objetivo de reconhecimento
de danos morais, em face do Estado, pela prtica de atos
ilegtimos decorrentes de perseguies polticas, no deve
ser aplicado o lustro prescricional do Decreto 20.910/1932.
vista da natureza da causa, envolvendo violao a direitos fundamentais, notadamente o direito integridade fsica, deve ser reconhecida a imprescritibilidade da pretenso ou, pelo menos, deve ser aplicada a prescrio mais
ampla possvel. Precedentes. Prejudicial de prescrio
quinquenal rejeitada.
2. (...)
7. Prejudiciais de mrito rejeitadas. Remessa oficial e apelao da Unio improvidas. Apelao da parte autora parcialmente provida, apenas para majorar os honorrios advocatcios.
(APELREEX 00148722420104058300, Desembargador
Federal Marco Bruno Miranda Clementino, TRF5 - Quarta
Turma, DJe - Data: 19/01/2012 - Pgina: 483.)
113
114
vida e este vem a falecer antes da percepo de parcela retroativa, devida, por exemplo, entre a data do julgamento da anistia e a
data do efetivo pagamento. Neste caso, com a morte do anistiado,
os valores devidos a ttulo de reparao econmica, a que fazem
jus apenas o titular do direito ou seus dependentes nos termos da
Lei n 10.559/2002, passam a integrar o patrimnio jurdico do de
cujus, este sim transmissvel aos seus sucessores, independentemente de ostentarem a condio de dependente econmico.
No caso, em que pese tenham demonstrado serem filhos e
netos de anistiado poltico perseguido durante o Regime Militar, mas
j falecido quando da declarao desta condio pela Administrao Pblica, os autores no lograram comprovar a dependncia
econmica em relao ao mesmo, pelo que no h como ser acolhida a pretenso, ao menos quanto ao pedido de concesso da
reparao econmica, em parcela nica, prevista na Lei n 10.559/
2002.
Sendo assim, no que se refere quele aspecto da demanda,
h de ser provida a apelao da Unio.
2.2 DOS DANOS MORAIS
Passando-se anlise do pleito de indenizao por danos
morais, convm observar que, nos termos do art. 16 da Lei de
Anistia, os direitos nela expressos no excluem os conferidos por
outras normas legais ou constitucionais, restando vedada apenas
a cumulao da reparao econmica por ela instituda com outros pagamentos, benefcios ou indenizao com o mesmo fundamento, qual seja a perseguio poltica durante o Regime Militar.
Sendo assim, em face da ausncia de direito dos autores
reparao econmica instituda pela Lei de Anistia, inexiste, em
princpio, qualquer bice busca, por meio da presente ao, na
condio de herdeiros de perseguido poltico, da devida reparao
pelos danos morais sofridos, com fundamento nas regras do Cdigo Civil (arts. 186 e 927) e da Constituio/88 (art. 37, 6)2.
115
especfica contemplasse tal possibilidade, a exemplo da reparao por acidentes causados nas linhas frreas (Decreto n 2.681/1912). Como, no caso
em julgamento, os fatos ocorreram antes de 1988, em tese, os danos morais
sofridos poca no seriam indenizveis. Entretanto, conforme precedentes
do STJ j transcritos, aquela Corte vem admitindo a indenizao por danos
extrapatrimoniais decorrentes de tortura durante o Regime Militar.
116
Nos danos extrapatrimoniais, portanto, no h se falar em indenizao (ressarcimento), e sim numa compensao (ou reparao satisfativa), fornecendo-se uma certa quantidade de dinheiro, suficiente para proporcionar na vtima um certo sentimento de
satisfao, amenizando o sofrimento experimentado.
Ora, se a vtima falecida, no h como ser compensada pelo
sofrimento que padeceu em vida. bom ressalvar que nas hipteses de indenizao por ofensa imagem dos mortos, a vtima do
dano so os seus sucessores, e no o defunto.
A meu ver, a transmisso do prprio direito indenizao
incompatvel com a natureza da reparao compensatria ou satisfativa.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justia, instncia ltima para
interpretar a matria, firmou entendimento no sentido de reconhecer a legitimidade ativa ad causam dos herdeiros para ajuizar ao
indenizatria por danos morais sofridos pelo de cujus, sob o argumento de que embora a ofensa moral atinja apenas o plexo de
direitos subjetivos da vtima, o direito respectiva indenizao, de
cunho eminentemente patrimonial, transmite-se com o falecimento do titular do direito:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. FALECIMENTO DO TITULAR. AJUIZAMENTO DE AO INDENIZATRIA. TRANSMISSIBILIDADE DO DIREITO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO. SMULA N 168/STJ.
A posio atual e dominante que vigora nesta c. Corte no
sentido de embora a violao moral atinja apenas o plexo
de direitos subjetivos da vtima, o direito respectiva indenizao transmite-se com o falecimento do titular do direito, possuindo o esplio ou os herdeiros legitimidade ativa
ad causam para ajuizar ao indenizatria por danos morais, em virtude da ofensa moral suportada pelo de cujus.
falta de previso, no ordenamento jurdico brasileiro, dos punitive damages, o contedo de punio ao lesante deve ser avaliado por ocasio da quantificao dos danos morais, no integrando a natureza em si da reparao.
117
Diante disso, ressalvado o entendimento contrrio deste relator, no tenho como deixar de acompanhar a jurisprudncia consolidada do STJ, reconhecendo a legitimidade dos postulantes para
pleitear indenizao por danos morais tanto na condio de vtimas, como na de sucessores do anistiado falecido.
2.2.2 Dos danos morais sofridos
So incontestveis os danos morais sofridos por Gregrio
Loureno Bezerra em decorrncia da perseguio poltica e atos
de tortura a que foi submetido durante a vigncia de vrios regimes de exceo, sendo seus filhos Jurandir Bezerra (ainda vivo) e
Jandira Bezerra (falecida em 2004 e me dos cinco outros postulantes) igualmente submetidos a violento abalo psicolgico e moral.
Com o fim de melhor caracterizar o martrio de Gregrio Loureno poca, passo a transcrever trechos do parecer do Ministrio Pblico Federal:
(...) fato notrio a perseguio poltica sofrida por Gregrio
Loureno Bezerra, reconhecidamente um smbolo na luta
contra a represso poltico-social que assolou o pas no sculo passado, com atuao marcante na defesa dos direitos
trabalhistas. Sobre ele, importante colacionar as consideraes formuladas no voto do Conselheiro Rodrigo Gonalves
dos Santos, da 1 Cmara da Comisso de Anistia (fl. 6):
incontestvel a perseguio poltica sofrida pelo militante comunista Gregrio Bezerra ao longo das dcadas, mais precisamente desde 1917, quando tinha apenas 17 anos. As provas, nos autos, demonstram uma
histria de vida memorvel, dedicada luta incansvel
por melhorias de ordem social, econmica e poltica do
povo brasileiro, de luta pela construo de um pas justo e igualitrio.
Tambm de conhecimento popular a humilhante situao
em que foi colocado quando preso pelo regime de exceo
que se instaurou em 1964, ocasio na qual foi arrastado,
118
119
O sangue corria pelo corpo do prisioneiro, quase tapando-lhe a viso, enquanto um grupo de soldados o espancavam a coice de fuzil e pontaps.5
E nessa obra narra esse autor pernambucano que o tenentecoronel Darcy Villocq Viana tirou da priso o mdico Fernando Luiz Coimbra de Castro, que era filho de um General, mas
estava preso porque fora Secretrio de Sade do Governo de
Pelpidas Silveira6, e com improprios e a esbofetear esse
mdico o obrigou a limpar o sangue do rosto de Gregrio
Bezerra; sem material, o Dr. Fernando Luiz tirou sua prpria
camisa e limpou o corpo ensanguentado de Gregrio e, enquanto isso,
o major tentou introduzir no nus de Gregrio um cano
de ferro. Despido, somente de cueca, Gregrio foi novamente atacado por coices de fuzil e pontaps dos soldados, a mando do Comandante da Companhia. Trocada a cueca por um calo, conduziram-no para o lado
de fora do quartel, com as plantas dos ps queimadas
de soluo de bateria de automvel.
(...)
J na rua, Villocq mandou amarrar umas cordas no pescoo de Gregrio.
Quando o fazia gritou para o preso, diante do numeroso
grupo de curiosos que se aglomeravam no local:
- Grite, seu sacana: Eu sou um traidor da Ptria. E ele
prprio, Villocq, fez reboar a expresso: - Eu sou um
traidor da Ptria!!
(...)
Amarraram Gregrio e, quase em passeata, uma multido atrs, levaram-no em direo Praa da Casa Forte, um pouco adiante do quartel. Aos nibus e automveis que passavam, Villocq anunciava:
6
Famoso prefeito do Recife, que revolucionou a infraestrutura da cidade,
igualmente afastado do poder.
120
perseguies, as ameaas, as humilhaes, que se prolongaram anos a fio, passando por seu exlio, tudo isso causando danos morais no s a Gregrio, mas tambm aos seus
filhos e netos, ora autores, quer porque tinham conhecimento, atravs de terceiros, desses sofrimentos do ente querido,
quer pela ausncia deste, que lhes causava no s a privao do contato familiar, como tambm todo tipo de privao
material.
122
123
124
125
orientao de que a reviso do valor da indenizao somente possvel quando exorbitante ou insignificante a
importncia arbitrada, em flagrante violao dos princpios
da razoabilidade e da proporcionalidade.
4. O Tribunal de origem, ao considerar as circunstncias
do caso concreto, as condies econmicas das partes e
a finalidade da reparao, entendeu por bem fixar o montante de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) a ttulo de
danos morais e materiais.
5. Desse modo, considerando que a quantia fixada pelo
Tribunal a quo a ttulo de indenizao por dano moral e
material no escapa razoabilidade, nem se distancia do
bom senso e dos critrios recomendados pela doutrina e
pela jurisprudncia, foroso concluir que a pretenso esbarra na vedao contida na Smula 7 do STJ, por demandar a anlise do conjunto ftico-probatrio dos autos.
6. Agravo regimental no provido.
(AGRESP 200901918869, BENEDITO GONALVES, STJ
- PRIMEIRA TURMA, DJe DATA: 26/11/2010. DTPB:.)
Sendo assim, considerando as especificidades do caso apresentado, h de ser reduzida a indenizao por danos morais para
o montante de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), valor proporcional repercusso do evento danoso e em harmonia com o que
vem sendo concedido pelo STJ em casos semelhantes.
Por outro lado, h de ser mantido o critrio adotado na sentena quanto partilha do valor da indenizao, nos seguintes termos: 50% (cinquenta por cento) para o autor Jurandir Bezerra e a
outra metade para os cinco netos, filhos de Jandira Bezerra, sucessores legtimos desta e arrolados como autores na petio inicial, a ser rateada entre eles em partes iguais.
Ante o exposto, dou parcial provimento remessa necessria
e apelao da parte r, para, reformando a sentena recorrida:
a) julgar improcedente o pedido de condenao da Unio ao pagamento, em favor dos autores, da reparao econmica prevista na
Lei n 10.559/2002; b) reduzir a indenizao por danos morais,
fixando-a no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).
como voto.
126
131
Com efeito, o Contrato de Permuta, objeto da lide, encontrase devidamente representado, com participao dos rgos competentes, inclusive representando a Unio no ato o Chefe Substituto da Fazenda Nacional no Rio Grande do Norte, o que se coaduna
com a norma legal traslada, lastreado, ainda, em expressa autorizao legislativa (clusula stima), em conformidade com art. 17
da Lei n 8.666/93.
No h, portanto, qualquer ilegalidade/irregularidade no Contrato em tela, registrando-se que j foram devidamente concludas
a obra j citada.
Ademais, o distrato e o novo contrato de permuta, os quais
no so objetos da demanda, no esto eivados de qualquer vcio,
eis que, como no contrato anterior, encontram-se devidamente
representados, com participao dos rgos competentes.
II - Da competncia para o licenciamento da obra - Ponte
Forte-Redinha.
De incio, para analisar a competncia para concesso do licenciamento da obra em debate Ponte Forte-Redinha , vejamos o que estabelece o pargrafo nico do art. 3 da Resoluo
CONAMA n 237/97:
Art. 3 A licena ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradao do meio depender de prvio estudo de impacto ambiental e respectivo relatrio de
impacto sobre o meio ambiente (EIA/RIMA), ao qual darse- publicidade, garantida a realizao de audincias pblicas, quando couber, de acordo com a regulamentao.
Pargrafo nico. O rgo ambiental competente,
verificando que a atividade ou empreendimento no
potencialmente causador de significativa degradao do meio ambiente, definir os estudos ambientais pertinentes ao respectivo processo de licenciamento. (Negrito acrescido)
O critrio para a repartio de competncias para o licenciamento ambiental o da preponderncia do interesse, cabendo ao
IBAMA realizar o licenciamento quando o impacto ambiental for de
relevncia nacional ou regional.
132
de suas formas e aplicaes, mediante parecer da Comisso Nacional de Energia Nuclear - CNEN;
V- bases ou empreendimentos militares, quando couber,
observada a legislao especfica.
Assim, considerando as questes acima expostas, no vislumbro interesse nacional ou regional no empreendimento em co135
mento apto a justificar a competncia do IBAMA para o licenciamento ambiental. Frise-se, ainda, que no restou configurada a
presena de qualquer das hipteses previstas no art. 4 da referida resoluo.
Com efeito, a obra em tela est totalmente em rea do Municpio de Natal, no havendo demonstrao de que suas instalaes
comprometem qualquer rea de mangue ou de outros Municpios
da regio do esturio do Rio Potengi, conforme demonstrado nas
respostas aos quesitos I e IV, do Parecer Tcnico n 235/2005-AT,
expedido pela Assessoria Tcnica do Instituto de Desenvolvimento Econmico e Meio Ambiente (IDEMA) (fls. 296/297). Vejamos:
(...) Portanto, no local da ponte no se constata ecossistema de vegetao de mangue, conforme pode ser observado nas fotografias e nos mapas de cobertura vegetal e
nos mapas de uso e ocupao, alm dos mapas de geomorfologia que no integrantes dos dois estudos de Impactos Ambientais e respectivos relatrios ambientais, elaborados para o mesmo objeto referente ao Projeto Bsico
da Ponte, assim como para a mesma rea relativa ao Esturio Potengi.
QUESITO IV A construo da Ponte Forte-Redinha afeta o
meio ambiente dos Municpios circunvizinhos ao Municpio de Natal? (...)
No. Os impactos negativos so locais de pouca expresso, conforme podem ser constatados no local de
construo, ou no EIA/RIMA, no item de Avaliao e Identificao dos Impactos.
(...) Diante dos fatos, a resposta negativa, tendo em vista que os impactos adversos so locais e insignificantes,
alm dos procedimentos do Processo Administrativo do
licenciamento pela Secretaria Especial de Meio Ambiente
e Urbanismo - SEMURB, terem sido discutidos e acatados pelo IDEMA. (G.n.)
Destaque-se, por oportuno, que o prprio IBAMA, em sua contestao, sustenta que a competncia dos integrantes do SISNAMA para realizar o licenciamento ambiental tem como fundamento
a extenso do impacto ambiental e a dominialidade do bem afetado. (...) O licenciamento ambiental d-se em razo da abrangn-
136
CONSTITUCIONAL E DEMAIS NORMAS DO SISTEMA JURDICO. EXTRAPOLAO DOS PODERES DO MINISTRIO PBLICO. RECURSO DESPROVIDO.
- O MINISTRIO PBLICO FEDERAL ajuizou a
Ao Civil Pblica n 0000590-93.2010.4.05.8101
com o intuito de impor ao Banco do Brasil S.A. a
obrigao de fornecer dados e documentos relativos movimentao de contas por entidades
integrantes da Administrao Pblica federal,
estadual e municipal, em todo o pas, afastandose as Leis ns 9.494/97 e 4.347/85, quando requisitadas pelo Ministrio Pblico Federal, independentemente de prvia autorizao do Poder Judicirio.
- Argumenta-se que a interpretao sistmica do
ordenamento positivo, especialmente os arts. 37
e 129 da Constituio Federal de 1988 e a Lei
Complementar n 75/93, art. 8, inc. IV, inspirada
pelo princpio da publicidade e a teoria dos poderes implcitos, sobrepor-se-ia garantia do
sigilo bancrio das contas pblicas de modo a
lhe permitir cumprir fielmente a misso institucional de promover investigaes quanto a eventuais desvios ilcitos de conduta e ajuizar as respectivas aes de responsabilidade.
- A garantia do sigilo, nos termos postos pela LC
n 105/2001, aplica-se a todas as contas pblicas
geridas pelo Banco do Brasil S.A.. Essa exegese
decorre da anlise conjunta dos seguintes dispositivos: a) segundo o art. 1, 1, inciso I, os
bancos de qualquer espcie so considerados
instituies financeiras e conservaro sigilo em
suas operaes ativas e passivas e servios prestados. Por outro lado, o art. 5, 1, elenca 15
tipos de operaes financeiras, tanto realizveis
por entidades privadas, como pblicas, em sentido amplo; b) as excees ao sigilo esto expressamente estabelecidas nos 3 e 4 do art.
138
de contas por entidades integrantes da Administrao Pblica federal, estadual e municipal, em todo o pas, afastando-se as Leis
ns 9.494/97 e 4.347/85, quando requisitadas pelo Ministrio Pblico Federal, independentemente de prvia autorizao do Poder
Judicirio.
Irresignado, o Parquet argumenta que a interpretao sistmica do ordenamento positivo, especialmente os arts. 37 e 129 da
Constituio Federal de 1988 e a Lei Complementar n 75/93, art.
8, inc. IV, inspirada pelo princpio da publicidade e a teoria dos
poderes implcitos, sobrepor-se-ia garantia do sigilo bancrio das
contas pblicas de modo a lhe permitir cumprir fielmente a misso
institucional de promover investigaes quanto a eventuais desvios ilcitos de conduta e ajuizar as respectivas aes de responsabilidade.
Em sede de contrarrazes, fls. 123/136, o Banco do Brasil
S.A. defende inexistir amparo legal a permitir ao Ministrio Pblico
requisitar-lhe diretamente dados protegidos pelo sigilo. Ao seu sentir,
o MPF deve requerer ao ente pblico titular da conta bancria a
expedio de ofcio a autorizar expressamente o banco a forneclos ou, ento, apresentar uma autorizao judicial, conforme o art.
3 da Lei Complementar n 105/2001.
O Ministrio Pblico Federal de segundo grau opinou pelo provimento da apelao, fls. 140/149. Sustenta o representante do
Parquet, em apertada sntese, inicialmente, que as contas pblicas no gozam efetivamente da proteo de sigilo. Alternativamente,
ainda que se entenda o contrrio, haveria uma antinomia entre a
LC n 105/2001, de um lado, e o disposto no art. 8, inciso VIII, c/c
pargrafo 2 da LC 75/93, a ampliar os poderes investigatrios do
MP. Essa coliso de normas deveria ser solucionada, hermeneuticamente, pelo princpio da especialidade e o de que toda interpretao deve buscar o mximo de eficcia das leis. Arremata: Repise-se, no mbito da Administrao Pblica, a publicidade a regra, e o sigilo, a exceo. Por fim, salienta que o Banco do Brasil
S.A. uma instituio de mbito nacional e as informaes valiosas que detm para instruir possveis inquritos e aes civis autorizariam uma tutela jurisdicional sem os limites territoriais estabelecidos pelas Leis ns 9.494/97 e 4.347/85.
Relatei.
143
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOS MARIA
LUCENA (Relator):
Como premissa maior do meu entendimento na matria, tenho que a garantia do sigilo, nos termos postos pela LC n 105/
2001, aplica-se a todas as contas pblicas geridas pelo Banco do
Brasil S.A. Essa exegese decorre da anlise conjunta dos seguintes dispositivos: a) segundo o art. 1, 1, inciso I, os bancos de
qualquer espcie so considerados instituies financeiras e conservaro sigilo em suas operaes ativas e passivas e servios
prestados. Por outro lado, o art. 5, 1, elenca 15 tipos de operaes financeiras, tanto realizveis por entidades privadas, como
pblicas, em sentido amplo; b) as excees ao sigilo esto expressamente estabelecidas nos 3 e 4 do art. 1, alm do art.
5, 3, e objetivam, precipuamente, a proteo do sistema financeiro nacional e combate prtica de ilcitos penais e administrativos, sem qualquer discrmen quanto qualificao do crdito/dbito ou titular do montante.
Realmente, examinando-se pormenorizadamente toda a Lei
Complementar n 105/2001, conclui-se inexistir exceo de sigilo
em razo da natureza jurdica do titular da conta ou mesmo da
origem/destinao de seus valores. A garantia do sigilo, portanto,
alcana todas as contas, inclusive as pblicas. Afinal, aqui se impe a interpretao restritiva das excees, reverenciando-se a
estatura desse direito fundamental inserido no art. 5 da CF/88.
De outro giro, no vislumbro antinomia entre essa norma e a
LC n 75/93.
Este Colegiado, recentemente, se pronunciou, em duas oportunidades, pela legalidade de o MPF requerer diretamente informaes para a instruo de aes civis pblicas de improbidade administrativa, sem a autorizao prvia do Poder Judicirio. Refirome Apelao Cvel n 541.785/RN, da relatoria do Desembargador Federal Manoel de Oliveira Erhardt, julgada em 14 de novembro de 2013, e ao Agravo de Instrumento n 136.527/PE, do Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, apreciado em 27 de
maro de 2014. Tais precedentes no autorizam a acolhida desta
apelao, no entanto.
144
Do julgado mais recente, relevante destacar uma de suas premissas fundamentais e lio irretocvel para o deslinde do tema
sob anlise. O ilustre relator sintetizou-a, brilhantemente, neste item
da ementa: 7. O pedido ministerial [quebra de sigilo] no genrico, foi formulado em ateno a procedimento investigativo em curso, atravs da via judicial e foi deduzido de modo circunstanciado,
fundamentado e consentneo com os princpios da necessidade,
razoabilidade e proporcionalidade, atendendo s exigncias constitucionais e s inscritas na Lei Complementar n 105/2001 (ex vi,
especialmente, pargrafo 4 do art. 1, e do art. 3). Ademais, o
requerente justificou a urgncia de sua postulao, pela proximidade do termo final do prazo prescricional para o ajuizamento da
ao civil pblica por ato de improbidade administrativa.
Pois bem, o caso concreto destoa frontalmente com essa exegese, pois a pretenso aduzida nesta ao civil pblica induvidosamente genrica, sem qualquer liame com indcios de irregularidades na realidade ftica, e, consequentemente, sem uma fundamentao especfica. Com efeito, o MPF no ventilou um nico
fato concreto na exordial, verbi gratia, um inqurito ou ao civil
em andamento. Isso est refletido nos pedidos da ACP. Transcrevo-os para espancar quaisquer dvidas, fls. 09/10: a) ..., seja determinada parte requerida [Banco do Brasil S.A.] o cumprimento
de obrigao de fazer consistente no fornecimento dos dados (cadastrais e de movimentao), incluindo-se os documentos (extratos, cheques, ordens bancrias, docs., teds etc.) relativos a contas movimentadas por entidades integrantes da Administrao
Pblica Federal, Estadual e Municipal, sempre que requisitados
pelo Ministrio Pblico Federal, sob pena de multa diria no valor
de R$ 10.000,00, por cada requisio); b) a extenso do decisum
a todo o territrio nacional, sem limitao circunscrio territorial
ou subseo judiciria (art. 16 da Lei 7.347/85), pelas razes
expostas;.
Ora, tais pedidos, sim, colidem com inmeras normas do ordenamento jurdico, inclusive aquelas que regem a seara discricionria da atuao do Parquet, todas elas a exigir que a quebra de
sigilo tenha por pr-requisito uma investigao ou procedimento
administrativo especfico. Pontuarei as mais importantes numa
gradao descendente de fora cogente das leis.
145
tir, porquanto o art. 9 da Lei Complementar 105/2001 atribui a estes dois ltimos rgos estatais especializados a obrigao de,
se verificarem a ocorrncia de crime definido em lei como de ao
pblica, ou indcios da prtica de tais crimes, provocarem o Ministrio Pblico.
Sem mais delongas, sirvo-me deste precedente jurisprudencial do Tribunal Regional Federal da 1 Regio como fecho deste
voto:
PROCESSUAL CIVIL. INQURITO CIVIL PBLICO. REQUERIMENTO DE QUEBRA DE SIGILO BANCRIO.
PEDIDO GENRICO.
1. Para a quebra do sigilo bancrio pretendido, deve o Ministrio Pblico Federal indicar os fatos, a razo do pedido, e, ainda, os destinatrios da investigao.
2. Agravo improvido.
(AG 200301000393757, DESEMBARGADOR FEDERAL
CARLOS OLAVO, TRF1 - QUARTA TURMA, DJ DATA: 25/
02/2005. PGINA: 19.)
- Assim, seja como for, quer se entendendo insumo como o gasto relacionado diretamente ao
processo produtivo, quer como aquele essencial a este, o frete intercompany no pode ser compreendido como tanto. que ele corresponde a
dispndio elegvel a ttulo de mera convenincia
da pessoa jurdica (no alcanando perante o
fator de produo o nvel de uma utilidade ou
necessidade), visando melhor distribuio
dos bens fabricados ao adquirente final.
- Apelao a que se nega provimento.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima
indicadas, decide a Primeira Turma do egrgio Tribunal Regional
Federal da 5 Regio, por unanimidade, negar provimento apelao, nos termos do relatrio e voto constantes dos autos que integram o presente julgado.
Recife, 15 de maio de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL JOS MARIA LUCENA - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOS MARIA
LUCENA:
Trata-se de apelao cvel interposta pela parte autora contra
a sentena de fls. 257-262, que, com base no art. 269, I, do CPC,
denegou o mandado de segurana, cuja pretenso consistia em
ser assegurado o direito ao aproveitamento de PIS e COFINS decorrentes de aquisies/despesas com fretes realizados entre diversos estabelecimentos do impetrante.
Entendeu o Juzo sentenciante que o frete entre os estabelecimentos de uma empresa no caracteriza operao de venda e,
assim, no enseja o aproveitamento do crdito respectivo. Tampouco, consoante decidido, o frete intercompany insere-se no conceito de insumo, por no integrar o ciclo de produo.
150
151
Nesse sentido, em que pese, em uma perspectiva econmica, a distribuio dos produtos das fbricas para as filiais ser etapa do iter percorrido pela mercadoria at chegar sua destinao
final, a operao de venda, enquanto negcio jurdico, relao
estabelecida estritamente entre os sujeitos fornecedor e adquirente. Deste modo, as etapas anteriores destinao do produto ao
consumidor final, ainda mbito da empresa (fornecedora), no so
consideradas operaes de venda.
Confiram-se os seguintes precedentes desta Turma:
MEDIDA CAUTELAR. TRIBUTRIO. FRETE INTERCOMPANY. TRANSFERNCIA DE PRODUTOS ACABADOS DA
FBRICA PARA OS CENTROS DE DISTRIBUIO. OPERAO DE VENDA NO CARACTERIZADA. DIREITO DE
CRDITO APENAS LEGTIMO NO CASO DE TRANSPORTE DE INSUMOS E MERCADORIAS DIRETAMENTE AOS
CONSUMIDORES FINAIS. IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO. IMPROCEDNCIA DA CAUTELAR.
1. Trata-se de Medida Cautelar objetivando a suspenso
da exigibilidade do crdito tributrio, nos termos do art.
151, inciso V, do CTN.
2. No est caracterizada a eventual possibilidade jurdica
de aproveitamento dos crditos de PIS e COFINS sobre o
152
153
Nesse sentido, Marco Aurlio Greco: No caso, estamos perante contribuies cujo pressuposto de fato a receita ou o faturamento, portanto, sua no
cumulatividade deve ser vista como tcnica voltada a viabilizar a determinao
do montante a recolher em funo deles (receita/faturamento). Enquanto o
154
Este, alis, vem sendo o entendimento atual adotado pelo CARF. Veja-se:
Destarte, entendo que o termo insumo utilizado pelo legislador na apurao
de crditos a serem descontados da Contribuio para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangncia maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por
outro lado, tal abrangncia no to elstica como no caso do IRPJ, a ponto de
abarcar todos os custos de produo e as despesas necessrias atividade
da empresa. Sua justa medida caracteriza-se como elemento diretamente
responsvel pela produo dos bens ou produtos destinados venda, ainda
que este elemento no entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigncias legais. (Acrdo n 3301-00.654)
155
156
Por seu turno, Marco Aurlio Greco preconiza o critrio da essencialidade ou relevncia para anlise do conceito de insumo, a
ser entendido sob uma perspectiva dinmica. Nessa linha, devem
ser rechaados como tal os gastos realizados por mera convenincia do contribuinte. Confira-se o seguinte excerto:
De fato, sero as circunstncias de cada atividade, de cada
empreendimento e, mais, at mesmo de cada produto a
ser vendido que determinaro a dimenso temporal dentro
da qual reconhecer os bens e servios utilizados como
respectivos insumos. (...)
Cumpre, pois, afastar a ideia preconcebida de que s
insumo aquilo direta e imediatamente utilizado no momen-
157
Ora, na hiptese dos autos, a apelante empresa que se dedica s atividades de industrializao e comercializao de farinha de trigo, massas, biscoitos, margarinas e cremes vegetais
(fls. 49-52). A ser assim, no entendo o frete entre estabelecimentos, para distribuio dos produtos acabados s filiais, como inerente ou essencial atividade econmica ou ao processo produtivo desenvolvido pelo contribuinte. Tal custo posterior ao processo de fabricao dos bens destinados venda, no consistindo,
pois, em insumo direto.
Assim, seja como for, quer se entendendo insumo como o gasto relacionado diretamente ao processo produtivo, quer como aquele essencial a este, o frete intercompany no pode ser compreendido como tanto. que ele corresponde a dispndio elegvel a ttulo
de mera convenincia da pessoa jurdica (no alcanando perante o fator de produo o nvel de uma utilidade ou necessidade 6),
visando melhor distribuio dos bens fabricados ao adquirente
final.
158
Por fim, correta, ainda, a concluso do Juzo a quo, ao sentenciar que a sistemtica de produo, armazenagem e distribuio
das mercadorias produzidas pela requerente de sua prpria responsabilidade, no havendo que se cogitar de ofensa aos princpios da isonomia, razoabilidade ou livre concorrncia se aquela
diferente da metodologia adotada pelas demais empresas do ramo
e gera mais nus tributrios impetrante. (Fl. 262)
Com base nos fundamentos acima, nego provimento apelao.
Assim voto.
162
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO:
Apelaes interpostas por Severino Ramos Fagundes da Silva, representado pela Defensoria Pblica da Unio, pela Unio,
pelo Estado de Pernambuco, e pelo Municpio de Camaragibe, em
sede de ao ordinria, contra sentena que julgou procedente o
pedido formulado na inicial, para condenar os demandados, solidariamente, ao pagamento de vinte e cinco mil reais, a ttulo de
indenizao pelos danos morais sofridos pelo autor.
Dos autos, se extrai, fls. 313-314: (...) Em sua petio inicial
de fls. 03/11, acompanhada dos documentos de fls. 12/98, o autor
aduziu, em sntese: a) ser filho de Isaas Fagundes da Silva, que
foi acometido de cncer no sistema nervoso central, com diagnstico feito em setembro de 2010; b) ter procurado atendimento
mdico na rede pblica, quando foi submetido a tratamento cirrgico em outubro de 2010, indicando-se para a continuidade do seu
tratamento o medicamento Temozolamida, autorizada pelo Ministrio da Sade, capaz de gerar melhora e sobrevida; c) ser tal
medicao de custo elevado, razo pela qual a requereu na rede
pblica (Estado de Pernambuco), ante a inexistncia de condies
econmicas para a sua aquisio, tendo sido recusada sob o fundamento de competir aos Centros de Alta Complexidade em Oncologia - CACON e Unidades de Assistncia de Alta Complexidade em Oncologia - UNACON sendo de valor muito elevado para
ser adquirida pela rede pblica; d) ter o seu genitor ingressado
com ao judicial visando obteno da referida medicao (Processo n 0001037-32.2011.4.05.8300) que teve a tutela antecipada indeferida, deciso essa reformada em grau de agravo; e) antes que a medicao tenha sido efetivamente fornecida, seu genitor veio a falecer; f) terem incorrido os rus em conduta ilcita, decorrente da negativa em fornecer a medicao necessria, razo
pela qual faz jus indenizao por danos morais.
A sentena recorrida entendeu ocorrente a responsabilidade
subjetiva por ato omissivo, que, reclama, alm dos requisitos previstos para a responsabilidade objetiva, a comprovao do dolo ou
culpa do agente pblico na conduta omissiva que deu causa ao
resultado danoso.
163
164
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO (Relator):
Apelaes interpostas por Severino Ramos Fagundes da Silva, pela Unio, pelo Estado de Pernambuco, e pelo Municpio de
Camaragibe, em sede de ao ordinria, contra sentena que julgou procedente o pedido formulado na inicial, para condenar os
demandados ao pagamento de vinte e cinco mil reais, a ttulo de
indenizao pelos danos morais sofridos pelo autor.
Da prpria inicial colho a seguinte descrio dos fatos: O Sr.
Isaas Fagundes da Silva, genitor do ora autor, foi acometido com
cncer no sistema nervoso central, tendo sido tal enfermidade diagnosticada. Aps tal diagnstico, ele foi submetido a tratamento cirrgico em outubro de 2010 e, em continuidade ao seu tratamento,
foi-lhe indicado o uso do medicamento quimioterpico Temozolamida; droga esta recomendada para os casos como o do Sr. Isaas,
pois tem a capacidade de gerar uma melhora em tempo de sobrevida e progresso da doena dos pacientes que a utilizam, fl. 3v.
Mais adiante, afirma que, em dezembro de 2010, a Secretaria
de Sade do Estado de Pernambuco informou que no poderia
fornecer o medicamento requerido, porque o tratamento de pessoas com cncer seria de responsabilidade dos Centros de Alta
Complexidade em Oncologia (CACON) e das Unidades de Assistncia de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON).
Diante da negativa de fornecimento, o Sr. Isaas Fagundes da
Silva ingressou com ao ordinria de fornecimento de medicamento com pedido de tutela antecipada, em 20 de janeiro de 2011,
fls. 28-39. Em vista do indeferimento do pedido, obteve liminar substitutiva com a interposio do AGTR 113778, deferida por esta relatoria, em 14 fevereiro de 2011, fls. 87-88, em que foi determinado
que fosse estabelecido prazo de dez dias para o cumprimento da
medida.
A medida liminar foi publicada no dia 04 de maro de 2011,
culminando com intimao dos entes pblicos demandados em
24 de fevereiro de 2011 (termos de juntada dos mandados, fls. 9093), sendo que o termo final do prazo de cumprimento veio a ocor165
166
167
168
apoia em trs fundamentos. O primeiro deles diz respeito suposta aplicao errnea da Lei 9.770/99. Isso porque o art. 3, IV,
do referido diploma legal, ao enumerar os objetivos das organizaes da sociedade civil de interesse pblico, elencou o da promoo gratuita da sade, enquanto o termo de parceria, que se encontra no Apenso I (fl. 28), descreve o seu objeto como o Operacionalizar o Programa Farmcia Popular, a ser desenvolvido por
vnculo cooperativo entre as partes.
Tal objeto, a meu sentir, no destoa do mbito do que se pode
visualizar como ao estatal de sade, mas, antes, como atuao
indispensvel concretizao de uma poltica de sade. Para o
xito desta, muitas vezes o fornecimento de medicamentos uma
pea chave.
Igualmente, a alegao de que os profissionais que prestam
servios em nome da litisconsorte passiva estariam percebendo
remunerao quitada pelo errio municipal e, simultaneamente,
do ente de direito privado, poder, em tese, consistir-se em irregularidade, a ser apurada na forma devida. Em nenhum momento,
essa circunstncia pelo menos da forma como deduzida no
capaz de invalidar, por completo, o termo de parceria.
Outro argumento sustentado consiste na circunstncia de que
a Administrao Pblica no poderia transferir a gesto dos servios de sade iniciativa privada, uma vez esta somente atuar em
dita rea em carter complementar.
Mais uma vez divirjo e, para tanto, invoco o cenrio que permeou a Administrao Pblica Federal a partir do Plano Diretor da
Reforma de Estado. Elaborado durante o governo do Presidente
Fernando Henrique Cardoso, define os setores do Estado, dentro
dos quais se insere o dos servios no exclusivos. Neste esto os
servios de educao e de sade.
E assim o porque o art. 197 da Lei Maior, em sua segunda
parte, enfatiza que a execuo das aes e servios de sade
deve ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por
pessoa fsica ou jurdica de direito privado.
Analisando esse aspecto, Maria Sylvia Zanella di Pietro (Privatizao e o novo exerccio de funes pblicas por particulares).
In: Uma avaliao das tendncias contemporneas do direito
171
administrativo obra em homenagem a Eduardo Garca de Entera. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 434-435. FIGUEIREDO
NETO, Diogo de (Coord.) afirma que, no que diz respeito especialmente s aes de educao e de sade, estas podem ser prestadas sob variadas formas, quais sejam como atividade privada,
como servio pblico e ainda como atividade privada de interesse
pblico.
No que concerne ltima das modalidades, expe:
c) como atividade privada de interesse pblico, prestada
por particulares, porm com variadas formas de fomento
pelo poder pblico; aqui que entra o chamado terceiro
setor, expresso que, na linguagem da reforma do Estado,
abrange entidades da sociedade civil que prestam atividades de interesse pblico sem fins lucrativos; elas no se
enquadram no Estado, que o primeiro setor, nem se identificam como mercado, que o segundo setor. Elas ficam
a meio caminho entre o pblico e o privado.
restou a cargo do parceiro pblico o dever de acompanhar, supervisionar e fiscalizar a execuo do ajuste (apenso 1, ver fl. 38).
Isso sem esquecer previso no sentido de competir ao parceiro de direito privado a observncia, no transcurso de suas atividades, das orientaes emanadas do parceiro pblico (apenso 1, fl.
37).
patente, pois, que a Administrao no renunciou sua tarefa de controle.
Por ltimo, questionada a ausncia de prvio procedimento
licitatrio para a eleio do parceiro pblico.
Ora, se o Pretrio Excelso, quando do exame cautelar da ADI
1.923- 5-DF, compreendeu pela possibilidade, com base na previso de qualificao constante da Lei 9.637/98 (arts. 1 e 5), como
pressuposto para a celebrao de contrato de gesto, da mesma
forma possvel, num primeiro sbito de olhos, aportar-se no remate da constitucionalidade da Lei 9.790/99 (arts. 1 e 9), ao prever a qualificao de entidade como Organizao da Sociedade
Civil de Interesse Pblico como pressuposto para a celebrao de
termo de parceria.
razovel essa concluso, pois, no particular, os diplomas
adotam sistemtica semelhante.
De outro lado, a doutrina parece no acolher a verso do recorrido. Dentre os autores, Maria Sylvia Zanella di Pietro (Parcerias
na Administrao Pblica, 4 ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 219)
acentua que o termo de parceria, ao contrrio do contrato de gesto, no possui natureza contratual, assemelhando-se muito mais
com os convnios tradicionalmente celebrados entre o Poder Pblico e entidades privadas para fins de fomento, de modo que, nessa
condio, conforme mencionou a autora em momento anterior (loc.
cit., p. 195), no h que incidir o art. 2 da Lei 8.666/93. Nem, por
igual, a norma-marco do art. 37, XXI, da Constituio.
O entendimento vem confirmado por Maral Justen Filho (Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 15 ed.
So Paulo: Dialtica, 2012, p. 39), igualmente ao argumento de se
cuidar de convnio.
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lisar a preliminar em foco, decidiu: Agravo provido para determinar que a Seguradora e a CEF
arquem, solidariamente, com os custos de aluguel no valor expresso nos contratos de locao apresentados pelos agravantes at a quantia de R$ 210,00 (duzentos e dez reais), consoante requerido na petio inicial da Ao de Indenizao Securitria fls. 93/136, at o julgamento final da referida ao.
- No tocante ao prazo prescricional para as aes
de indenizao por danos de vcios de construo, nos contratos envolvendo muturios do Sistema Financeiro da Habitao, de 20 anos, na
vigncia do Cdigo Civil de 1916, e de 10 anos,
na vigncia do Cdigo Civil atual, respeitada a
regra de transio prevista no art. 2028 do Cdigo Civil de 2002.
- No presente caso, aplica-se o prazo de 20 anos
previsto no Cdigo Civil de 1916, tendo em vista
que os autores tomaram cincia dos vcios do
imvel em 2002, ainda na vigncia do antigo Cdigo Civil (o novo s entrou em vigor em 11-12003), quando foi deflagrado o incio do prazo
prescricional (actio nata), por ocasio da expedio do Termo de Interdio Administrativa do
prdio pelo Poder Pblico Municipal, em 24-52002, e a ao foi ajuizada em 12-7-2002, de modo
que no h que se falar em consumao do lapso prescricional.
- Alegao de competncia absoluta do Juizado
Especial Federal para processar e julgar o feito,
em razo do valor atribudo causa ser inferior
a 60 (sessenta) salrios mnimos, que no prospera.
- No caso em tela, o valor atribudo causa R$
10.000,00 (dez mil reais) no guarda qualquer
relao com o contedo econmico da demanda que gira em torno de valores expressivos,
certamente muito superiores ao limite de 60 (ses177
pelo FCVS, o que caracteriza, no mnimo, a afinidade de questes por um ponto comum de fato
(art. 46, IV, do CPC). Por outro lado, os autores
so todos proprietrios de unidades habitacionais no mesmo bloco do edifcio caixo, da
ser patente a comunho de direitos a legitimar o
litisconsrcio ativo facultativo, nos termos do art.
46 do CPC.
- E, ao contrrio do alegado pela CEF, no h litisconsrcio passivo necessrio com a Construtora responsvel pela obra, mas sim litisconsrcio facultativo, uma vez que, demonstrada a existncia de vcio de construo, suficiente para a
responsabilizao tambm da Construtora pelos
danos materiais causados aos substitudos, legtimo se revela o direito dos ora rus ao ajuizamento de ao regressiva autnoma contra a
referida empresa.
- No tocante ocorrncia de vcios de construo no imvel sob foco, ficou plenamente caracterizada nos autos, mediante a realizao de Percia Tcnica Judicial, alm de Termo de Interdio Administrativa.
- Concluiu o Experto Judicial, fl. 1898, que o
Bloco 34 do Conjunto Habitacional Marcos Freire
foi edificado de forma equivocada, em desacordo com as normas em vigor, com paredes com
espessura menor que a recomendada, os tijolos
cermicos fora dos padres recomendados, a
disposio dos tijolos em posio no recomendada, falta de revestimento de proteo da base
em alvenaria dobrada, as cintas de amarrao
em desacordo com falhas de execuo na concretagem, de modo que fez-se presente, desde
o incio, a ocorrncia de vcios de construo.
- Quanto qualidade dos materiais utilizados na
composio do embasamento do bloco, destacou o Experto que o material empregado na construo de m qualidade e a concepo de exe179
182
183
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que so
partes as acima identificadas, decide a Terceira Turma do Tribunal
Regional Federal da 5 Regio, por unanimidade, dar provimento,
em parte, s apelaes dos autores e da Caixa Seguradora S/A e
negar provimento apelao da CEF, nos termos do relatrio, voto
do Desembargador Relator e notas taquigrficas constantes nos
autos, que passam a integrar o presente julgado.
Recife, 8 de maio de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO:
Apelaes desafiadas pelos autores, pela CEF - Caixa Econmica Federal e pela Caixa Seguradora S/A em face da sentena
de fls. 3392/3417, que rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam da Caixa e da Caixa Seguradora S/A e, no mrito, julgou procedentes, em parte, os pedidos inaugurais.
Foram acolhidos embargos de declarao para sanar, em parte,
omisses presentes na sentena (fls. 3678/3687).
Os autores apelaram, requerendo: a) a reforma da sentena,
para declarar que os devedores solidrios respondam, cada um,
pela integralidade do dbito; b) a nulidade da sentena, no tocante
determinao relativa ao conserto do edifcio, eis que proferida
extra petita, sendo determinada a indenizao em espcie, com
base no projeto de recuperao apresentado nos autos pelos autores; c) acaso mantida a obrigao de fazer determinada na sentena, que a recuperao estrutural do Bloco 34 do Conjunto Habitacional Marcos Freire siga o projeto escolhido pelo Perito Judicial
(Projeto RKS), bem como seja estabelecido o prazo de incio e fim
da obra, e ainda, multa pelo no cumprimento no prazo; d) a reforma da sentena, para a aplicao da multa decendial; e) a majorao dos honorrios advocatcios para 20% (vinte por cento) do proveito econmico obtido pelos apelantes.
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186
O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 1.061.396-PE, decidiu pela
responsabilidade solidria entre a seguradora e a Caixa, como
agente financeiro, pelos vcios de construo do imvel, razo pela
qual determinou a remessa dos presentes autos para a Justia
Federal, tendo em vista que a ao tinha sido inicialmente ajuizada
na Justia Estadual.
Este Tribunal, por sua vez, no julgamento do AGTR n 119873PE, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal Frederico
Wildson da Silva Dantas (convocado), em 19-4-2012, ao analisar
a preliminar em foco, decidiu: Agravo provido para determinar que
a Seguradora e a CEF arquem, solidariamente, com os custos de aluguel no valor expresso nos contratos de locao
apresentados pelos agravantes at a quantia de R$ 210,00 (duzentos e dez reais), consoante requerido na petio inicial da
ao de indenizao securitria fls. 93/136, at o julgamento
final da referida ao.
No tocante ao prazo prescricional para as aes de indenizao por danos de vcios de construo, nos contratos envolvendo
muturios do Sistema Financeiro da Habitao, de 20 anos, na
vigncia do Cdigo Civil de 1916, e de 10 anos, na vigncia do
Cdigo Civil atual, respeitada a regra de transio prevista no art.
2028 do Cdigo Civil de 2002.
No presente caso, aplica-se o prazo de 20 anos previsto no
Cdigo Civil de 1916, tendo em vista que os autores tomaram cincia dos vcios do imvel em 2002, ainda na vigncia do antigo
Cdigo Civil (o novo s entrou em vigor em 11-1-2003), quando foi
deflagrado o incio do prazo prescricional (actio nata), tendo sido
expedido Termo de Interdio Administrativa do prdio pelo Poder
Pblico Municipal, em 24/5/2002, e a ao foi ajuizada em 12-72002, de modo que no h que se falar em consumao do lapso
prescricional.
Em relao alegao de competncia absoluta do Juizado
Especial Federal para julgar o feito, em razo do valor atribudo
causa ser inferior a 60 (sessenta) salrios mnimos, penso no
merecer prosperar.
188
191
os seus furos dispostos na direo horizontal (alvenaria de vedao peso prprio e pequenas cargas
de ocupao), em desacordo com norma NBR - 7171,
da Associao Brasileira de Normas Tcnicas;
8.4 - Ausncias de contravergas e cinta de amarrao interna e externa no respaldo das paredes lajes
e contravergas;
8.5 - Ineficincia na fiscalizao da obra por parte do
agente financeiro;
8.6 - Estas falhas acima citadas vm a comprometer
a estabilidade do Bloco 34 do Conjunto Residencial
Marcos Freire, considerado no momento, por fora de
Lei, imprprio para se habitar; (fl. 1896).
193
136.0 - omissis
R. Faz-se necessria a mudana da concepo estrutural do prdio, passando de ser apoiado sobre alvenaria, para ser apoiado em pilares de concreto armado, estruturado com sapatas isoladas, pilares, vigas e lajes.
10.0 - Existe alguma razo tcnica que impossibilite
a recuperao da edificao?
R. No.
142.0 - Acaso seja tecnicamente aconselhvel e economicamente vivel a reabilitao estrutural dos prdios, queira
convocar as partes para confeccionarem os projetos necessrios e orar os custos e as despesas envolvidas.
R. A recuperao do prdio em questo ir demandar um custo financeiro considervel e exigir a utilizao de tcnica especializada. Os projetos apresentados pelas partes so viveis para o reforo da fundao do prdio; o projeto apresentado pelos autores
FEESC/RKS vivel tambm para reforo das alvenarias de elevao (superestruturas), reforando-as
com pilares e vigas.
196
las relativas aos financiamentos, ainda ativos, tm que ser honradas pela parte r, enquanto durar o perodo de afastamento compulsrio dos autores de seus imveis, mantido tambm o dever de
guarda e vigilncia do prdio, por parte das rs. Sobre os valores
devidos a ttulo de aluguis, dever haver a incidncia de correo
monetria.
Pelo exposto, dou provimento, em parte, apelao dos autores e apelao da Caixa Seguradora S/A e nego provimento ao
apelo da Caixa.
como voto.
202
Acrescentou que, a despeito de ter requerido o cancelamento de transferncia de inscrio, a r encaminhou boleto de cobrana da anuidade de 2013. Afirmou que ao
consultar o stio eletrnico da OAB/RS em 29/01/2013 ficou surpresa com o fato de sua inscrio originria ter
sido cancelada, tendo obtido a informao de que o cancelamento havia sido motivado por solicitao enviada pela
OAB/PE na data de 05/11/2012. Na mesma oportunidade,
ficou sabendo que sua inscrio em Pernambuco havia
sido efetivada sob o n 1230-B.
Assegurou que em nenhum momento a OAB/PE lhe informou acerca de sua situao cadastral e, em razo disso,
assumiu o patrocnio de diversos processos aps 05/11/
2012 perante a Justia Estadual e Federal de Pernambuco com a inscrio da seccional do Rio Grande do Sul, o
que lhe causou situao de constrangimento por se ver
advogando sem a respectiva carteira profissional e com
receio de ser impedida de atuar em defesa de seus constituintes diante da injustificvel omisso da Seccional de
Pernambuco. Em sede de antecipao dos efeitos da tutela, requereu que fossem declarados vlidos todos os atos
praticados com sua inscrio na OAB/RS, bem como que
a OAB/PE procedesse entrega de sua carteira profissional, sob pena de imposio de multa diria nos termos do
art. 461, 4, do Cdigo de Processo Civil.
Insurge-se a OAB/PE (fls. 237-245), alegando que a parte autora no narrou os fatos de forma verdica, tendo, durante o processo de transferncia de inscrio para a Seccional de Pernambuco, portado-se dentro das normas legais e provimentos que regem a matria, devendo a apelada ser condenada em litigncia de
m-f.
Prossegue, alegando ser incabvel a condenao em danos
morais, pois, alm da no comprovao dos fatos alegados, no
h demonstrao de que a apelada tenha sofrido constrangimentos ou humilhao, sendo os fatos meros aborrecimentos que no
induzem condenao em dano moral.
Alternativamente, requer a diminuio do valor da condenao.
203
Por seu turno, Liara da Cruz Santos, apresenta razes de apelao (fls. 254-265), pugnando pela majorao do valor arbitrado,
a ttulo de danos morais, pelo pagamento da multa cominatria
diria no valor de quinhentos reais, imposta pelo juzo, por atraso
no cumprimento de ordem judicial, no perodo compreendido entre
07/02/2013 a 08/04/2013, pela condenao ao ressarcimento das
custas e em multa por litigncia de m-f.
A OAB/PE apresentou contrarrazes (fls. 273-281).
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO (Relator):
Apelaes interpostas pela Ordem dos Advogados do BrasilSeo de Pernambuco, e por Liara da Cruz Santos, a desafiar
sentena da lavra do Juzo da 23 Vara Federal, sediado em Garanhuns, que, antecipando os efeitos da tutela requerida, julgou parcialmente procedente a ao ordinria de obrigao de fazer, cumulada com indenizao de danos patrimoniais e morais, condenando-a a fornecer os documentos de identificao profissional de
advogada, a pagar, a ttulo de danos morais sofridos pela autora, o
valor de oito mil reais, e, por fim, a restituir o valor da diferena
entre a anuidade efetivamente paga no ano de 2012 e o valor proporcional a partir de 05 de novembro de 2012, sendo todos os valores corrigidos nos termos do Manual de Clculos da Justia Federal.
Compulsando os autos, verifico assistir razo parte autora,
no cuidando, como na escusa da OAB/PE, de mero aborrecimento, eis que presentes no fato, a ocorrncia dos trs requisitos
a ensejar a condenao por dano moral e, em consequncia, ensejar a indenizao da parte lesada.
Com efeito, logrou a parte autora demonstrar, atravs da farta
documentao acostada, a ocorrncia do ato ilcito, do dano indenizvel e do nexo de causalidade, nos srios dissabores e contratempos experimentados pela advogada, por culpa da falta de comunicao e da situao administrativa daquela entidade, pelo que
204
205
206
Entretanto, a despeito do reconhecimento do dever de indenizar o evento danoso provocado pela autarquia, enxergo exasperao no valor atribudo. Ainda que o valor fixado, com escopo de se
indenizar o pretium doloris, tenha a funo de sancionar o agressor, provocador da dor, entretanto, no pode ocasionar o enriquecimento sem causa da parte ofendida, questo repelida pelo Direito.
No mesmo sentido, o seguinte aresto deste rgo Fracionrio:
(...).
7. patente que o registro do nome em rgos de proteo ao crdito gerou, no caso, direito indenizao por
dano moral, por causar mcula para o crdito e a imagem
da parte autora. O valor da indenizao por danos morais
deve servir como compensao para diminuir o impacto da
ofensa causada, no sendo admissvel que o montante
fixado possa caracterizar o enriquecimento ilcito, devendo ser levado em considerao no apenas o carter sancionatrio da reparao para o agente do dano, mas principalmente a natureza ressarcitria da indenizao.
8. Fixao da indenizao por dano moral no valor de cinco mil reais, quantia condizente com a ausncia de culpa
da parte autora, seu nvel scio-econmico e a capacidade econmica da instituio financeira. Apelao da Caixa
Econmica Federal provida, nessa parte.
9. Provimento da apelao da parte autora e provimento,
em parte, da apelao da Caixa Econmica Federal.
(Acrdo unnime na AC553942/PE, desta relatoria, Segunda Turma, julg. 06/08/2013, publ. DJe 15/08/2013, p.
228) (grifos)
208
questo, num total de R$ 2.591.464,00; a suspenso dos direitos polticos pelo prazo de cinco (5)
anos; e a proibio de contratar com o poder
pblico pelo prazo de cinco (5) anos.
- De acordo com o relatrio elaborado pelo TCU,
os projetos adquiridos pelo Ministrio do Meio
Ambiente/Secretaria de Recursos Hdricos eram
modelos estereotipados, nos quais se introduziam pequenas alteraes, tais como a data e o
nome do municpio, e se apresentavam como
projeto novo, para justificar o pagamento por
cada um individualmente. Ressalta ainda, que os
municpios no chegaram a receber o referido
material, de sorte que no se obteve nenhum
retorno para os entes federados dos recursos
despendidos pelo errio.
- O fato de os documentos compilados pela Fundao serem praticamente idnticos, alterando-se apenas o nome do municpio com pequenos ajustes, indica que o Ministrio do Meio Ambiente poderia bem haver contratado apenas cinco formulrios-modelo, remetendo s prefeituras os arquivos digitais para que estas providenciassem os ajustes realidade local.
- flagrante a presena do elemento subjetivo,
da m-f direcionada obteno de vantagem
em detrimento do patrimnio pblico, por parte
de RUI MELO DE CARVALHO, consultor do MMA,
que recebeu a documentao, acompanhou e
atestou a idoneidade e o cumprimento das metas
do convnio, quando teria o dever, como tcnico, de rejeit-las pelos diversos vcios apontados, configurando os atos de improbidade descritos no art. 10, caput, e inciso XI, e art. 11, caput,
todos da Lei n 8.429/92.
- Inexiste prova nos autos de que FRANCISCO
PESSOA FURTADO tenha enriquecido ilicitamente
ou obtido proveito pessoal dos convnios realizados com o MMA/SRH, nem que tenha partici209
210
tcnico-administrativos elaborados pela Fundao para as Prefeituras nos Estados da Bahia, Cear, Rio Grande do Norte, Pernambuco, Paraba e Piau. Explicita que no era de sua alada a
realizao das licitaes, nem a realizao de pagamentos referentes aos convnios. Assim, aduz no haver colaborado para a
prtica de qualquer ato de improbidade. Por fim, aps o julgamento dos embargos, reitera as razes encetadas e requer que seja
afastada a condenao em honorrios sucumbenciais, ao argumento de que o art. 11, 2, da Lei 1.060/50 no foi recepcionado
pela constituio (fls. 2937/2943).
FUNDAO PROFESSOR JOO RAMOS PEREIRA DA COSTA, e seu representante, FRANCISCO PESSOA FURTADO, ora
tambm apelante, recorrem (fls. 2862/2883). Afirmam no haver
cometido fraude ou leso ao errio, nem enriquecido ilicitamente
com os convnios firmados com a Secretaria de Recursos Hdricos do Ministrio do Meio Ambiente, que apenas atendeu s instrues do Sr. Rui Melo de Carvalho na qualidade de representante
do convenente.
O Ministrio Pblico Federal opinou, em sede de preliminar,
pelo no conhecimento das apelaes em virtude da ausncia de
ratificao do recurso aps o julgamento dos embargos declaratrios e, no mrito, pelo desprovimento dos apelos (fls. 2966/2984).
Aps, subiram os autos, sendo-me conclusos por fora de
distribuio.
o relatrio.
Inclua-se o feito em pauta para julgamento.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE
CARVALHO (Relator Convocado):
De incio, entendo por bem rejeitar a preliminar de extemporaneidade das apelaes, posto que a inexistncia de reiterao do
apelo interposto antes do julgamento dos aclaratrios opostos contra a sentena proferida no prejudica o conhecimento do recurso,
quando as razes nele expendidas no foram objeto de apreciao dos embargos. Ademais, verifico que o ru RUI MELO CAR-
212
213
214
s prefeituras os arquivos digitais para que estas providenciassem o ajuste realidade local.
No h como desconsiderar que os fatos narrados resultaram
sim em prejuzo ao errio, afrontando os princpios constitucionais
que informam a Administrao Pblica, notadamente os da eficincia, impessoalidade e moralidade.
No caso, flagrante a presena do elemento subjetivo, da mf direcionada obteno de vantagem em detrimento do patrimnio pblico por parte de RUI MELO CARVALHO, que recebeu a
documentao, acompanhou e atestou a idoneidade e o cumprimento das metas do convnio, quando teria o dever, na qualidade
de consultor, de rejeit-las pelos diversos vcios apontados, configurando os atos de improbidade descritos no art. 10, caput, e inciso XI, e art. 11, caput, todos da Lei n 8.429/92.
Por sua vez, no que atine FUNDAO PROFESSOR JOO
RAMOS PEREIRA DA COSTA e seu representante JOO RAMOS
PEREIRA DA COSTA, penso que o Ministrio Pblico Federal no
se desincumbiu do nus probatrio que lhe atribudo.
Inexiste prova nos autos de que JOO RAMOS PEREIRA DA
COSTA tenha enriquecido ilicitamente ou obtido proveito pessoal
dos convnios realizados com o MMA/SRH, nem de que tenha
participado de fraude com o fim especfico de lesar o errio.
Ao contrrio, consta do processo que era RUI MELO DE CARVALHO e seus assessores que compareciam periodicamente na
sede da Fundao Joo Ramos para pessoalmente preparar os
procedimentos licitatrios e a documentao relativa aos citados
projetos. Tambm era o prprio representante do MMA que negociava a liberao dos recursos em Braslia e mantinha contato com
as prefeituras.
Neste particular, note-se que o acusado FRANCISCO PESSOA FURTADO ao prestar esclarecimentos ao Ministrio Pblico
Federal (Termo de Declarao n 377/04 no Processo Administrativo n 0.15.000.000113/2004-14, fls. 471/472), autorizou a quebra
de seu sigilo bancrio e fiscal, demonstrando boa-f e o intuito de
colaborar com a investigao.
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217
218
das ou ilegalidade no procedimento de cobrana adotado pelo Fisco, tendo, ao revs, esse rgo aplicado de forma escorreita o entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justia quanto legalidade da incluso do ICMS na
base de clculo do PIS e da COFINS. Inteleco
dos verbetes sumulares ns 68 e 94 do STJ.
- Versando a hiptese dos autos de Embargos
Execuo Fiscal de dvida de natureza tributria
e contendo as Certides de Dvida Ativa que lastreiam o feito executivo previso de incidncia
dos encargos legais h de se aplicar a orientao contida na Smula 168 do extinto Tribunal
Federal de Recursos: O encargo de 20%, do
Decreto-Lei 1.025, de 1969, sempre devido nas
execues fiscais da Unio e substitui, nos embargos, a condenao do devedor em honorrios advocatcios, devendo, portanto, ser refutada a alegada inconstitucionalidade dessa verba.
- Apelao desprovida.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que figuram
como partes as acima identificadas, decide a Terceira Turma do
Tribunal Regional Federal da 5 Regio, por unanimidade, negar
provimento apelao, nos termos do relatrio, do voto do Relator
e das notas taquigrficas constantes dos autos, que passam a
integrar o presente julgado.
Recife, 29 de maio de 2014. (Data de julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO GURGEL DE
FARIA - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO
GURGEL DE FARIA:
Trata-se de apelao de sentena que julgou improcedentes
os embargos execuo manejados por RETFICA ATALAIA IN220
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO
GURGEL DE FARIA (Relator):
Aps compulsar os autos, tenho que no assiste direito parte apelante.
A controvrsia presente na espcie reside em aferir se a compensao tida por no declarada, a teor da definio traada pelo
art. 74, 12, da Lei 9.430/96, pode ou no ser reputada como confisso de dvida.
Convm observar que, alm das formas de constituio do
crdito tributrio contempladas no Cdigo Tributrio Nacional,
possvel que aquela ocorra mediante o procedimento de compensao encetado pelo contribuinte, consoante estabelecido no art.
74 da Lei n 9.430/96.
de se ver que a autorizao constante na sobredita lei, no
sentido de possibilitar ao contribuinte possuidor de dbito tributrio e com crdito a receber a devida compensao com o Fisco,
em um verdadeiro ajuste de contas, no tem o condo de extinguir em definitivo o crdito tributrio, consoante se infere do 2 do
art. 74 da Lei n 9.430/96
Em outros termos: a declarao de compensao ficar sujeita devida conferncia por parte do rgo de Administrao Tributria, estando a extino definitiva do crdito tributrio, desse
modo, condicionada ulterior condio resolutiva, qual seja, a efetiva homologao, nos moldes do 2 do art. 74 da citada norma1.
Dito isso, cumpre asseverar que o crdito lanado pelo contribuinte para o fim de t-lo compensado, ainda que no ultimada tal
providncia por incidir qualquer das hipteses constantes do art.
74, 12, da Lei n 9.430/96 , e estando presentes todas as infor-
222
2
Imperioso destacar que as decises administrativas das compensaes
tidas por no declaradas, com base no 12 do art. 74 da Lei n 9.430/96,
decorreram do no acolhimento da existncia em favor do contribuinte do pretendido crdito-prmio IPI.
223
PIS.
224
- Tendo o ru afirmado que h 8 (oito) anos trabalha com a extrao de areia, e uma vez constatado que o caminho apreendido no local da
extrao irregular estava carregado de areia retirada do assentamento, conforme apurado em
laudo pericial, e que tal veculo era conduzido por
seu filho, no h como acolher a alegao de falta de provas para a condenao pela prtica do
crime descrito no art. 2 da Lei n 8.176/91.
- Se o prprio ru afirmou em Juzo que sua renda era formada pelo cultivo de verduras e frutas
e complementada com recursos oriundos de
bicos, e que preferia explorar areia do que trabalhar para os outros, fazendo bicos, no se
encontrava presente o perigo atual e inevitvel
exigido para a caracterizao do estado de necessidade.
- A fixao do dia-multa em 1/2 (meio) salrio
mnimo levou em considerao a condio econmica do ru, por ser este detentor de renda
mensal de aproximadamente R$ 12.000,00 (doze
mil reais), no havendo assim violao proporcionalidade, uma vez que para os demais, o diamulta foi fixado em 1/30 e 1/10 do salrio mnimo vigente na data do fato, tendo em vista que
suas rendas variam entre 1 (um) e 2 (dois) salrios mnimos.
- Extinta a punibilidade dos crimes praticados em
concurso formal, deve ser excludo da dosimetria
o aumento de 1/6 (um sexto) incidente sobre a
pena provisria definida para os crimes do art.
2 da Lei n 8.176/91.
- A extino da punibilidade do crime do art. 2
da Lei n 8.176/91 praticado pelo primeiro apelante no dia 23/02/2007, deve repercutir proporcionalmente sobre o clculo de sua pena, devendo ainda ser revista a pena de prestao de servios comunidade aplicada a ambos os apelantes, ante a prescrio do crime ambiental, do
229
que resulta inadequada a obrigatoriedade de recuperao da rea degradada, nos termos do art.
8, I, c/c o art. 9, ambos da Lei n 9.605/98.
- Pena privativa de liberdade definitiva pela prtica, pelo primeiro apelante, do delito tipificado
no art. 2 da Lei n 8.176/91, em pelo menos trs
oportunidades (23/07/2007, 29/12/2007 e 22/09/
2008) reduzida de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses
de deteno para 1 (um) ano de deteno, em
regime aberto, fruto da reduo proporcional da
causa de aumento da continuidade no patamar
de 1/3 para 1/5 (AgRg no REsp 1419242/PR, Rel.
Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 30/04/2014) e da excluso da causa de aumento de 1/6 em razo do
concurso formal.
- Pena de multa pela prtica, pelo primeiro apelante, do delito tipificado no art. 2 da Lei n 8.176/
91 reduzida de 46,6 (quarenta e seis vrgula seis)
dias-multa para 34 (trinta e quatro) dias-multa,
fruto da reduo proporcional da pena privativa
de liberdade, ficando em 1 (um) salrio mnimo.
- Pena privativa de liberdade definitiva pela prtica, pelo segundo apelante, do delito tipificado
no art. 2 da Lei n 8.176/91, praticado em 22/09/
2008, reduzida de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20
(vinte) dias de deteno para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de deteno, em regime aberto, fruto
da excluso da causa de aumento de 1/6 em razo do concurso formal.
- Pena de multa pela prtica, pelo segundo apelante, do delito tipificado no art. 2 da Lei n 8.176/
91 reduzida de 52,6 (cinquenta e dois vrgula seis)
dias-multa para 46 (quarenta e seis) dias-multa,
fruto da reduo proporcional da pena privativa
de liberdade, ficando em 23 (vinte e trs) salrios mnimos.
- Pena privativa de liberdade definitiva pela prtica, pelo terceiro ru no recorrente, do delito
230
232
concurso formal e continuidade delitiva, pena privativa de liberdade de 1 (um) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de deteno,
a ser cumprida em regime aberto, para ambos os apelantes, e
pena de multa equivalente a 1,55 (um vrgula cinquenta e cinco)
salrios mnimos, para o primeiro apelante, e correspondente a
26,3 (vinte e seis vrgula trs) salrios mnimos para o segundo
apelante.
As penas privativas de liberdade impostas a cada ru foram
substitudas por duas restritivas de direito, a primeira de prestao
de servios comunidade e a segunda de prestao pecuniria.
As penas de prestao de servios comunidade para ambos os
rus consiste na recuperao da rea degradada, mediante apresentao de projeto aprovado pelo IBAMA, com o objetivo de recomposio das reas impactadas, a ser executado pelo ru dentro do prazo da condenao, na forma do art. 8, I, c/c o art. 9,
ambos da Lei n 9.605/98. As penas de prestao pecuniria foram fixadas em periodicidade mensal, pelo prazo da pena privativa
de liberdade, nas quantias de R$ 50,00 (cinquenta reais) para ADELDO JOS DA SILVA e de R$ 100,00 (cem reais) para HERMENEGILDO DE MELO SANTANA, a serem revertidas em favor de
entidade a ser definida na audincia admonitria.
Em suas razes recursais, os apelantes defendem, em sntese, a) erro de tipo por ausncia de dolo; b) derrogao do crime do
art. 2 da Lei n 8.176/91 pelo delito do art. 55 da Lei n 9.605/98; c)
ausncia de prova da autoria em relao ao ru HERMENEGILDO
DE MELO SANTANA; d) estado de necessidade em relao ao
acusado ADEILDO JOS DA SILVA; e e) excesso na aplicao da
pena de multa em relao ao ru HERMENEGILDO DE MELO
SANTANA.
A acusao ofereceu contrarrazes ao recurso de apelao,
pugnando pelo seu total improvimento (fls. 256/261).
A Procuradoria Regional da Repblica, por sua vez, ofereceu
parecer opinando pelo reconhecimento da prescrio retroativa em
relao ao delito do art. 55 da Lei n 9.605/98, em favor dos trs
rus, e pelo no provimento da apelao (fls. 263/268).
No sendo hiptese de recurso que necessite de reviso, porquanto a pena privativa de liberdade cominada foi deteno, nos
233
234
235
importante ressaltar que o equvoco cometido pela magistrada ao considerar que a hiptese seria de concurso formal perfeito (exasperao da pena do crime mais grave), no afasta a
prtica dolosa de ambos os crimes. Explico: o concurso de crimes formal porque o agente pratica apenas uma conduta, mas
no poderia ser perfeito porque os tipos do art. 55 da Lei n 9.605/
98 e do art. 2 da Lei n 8.176/91 no admitem a conduta culposa.
Estando, pois, o magistrado diante de concurso de crimes de
tipos exclusivamente dolosos, no haveria como, pelo menos em
princpio, deixar de aplicar as regras do concurso formal imprprio. Significa dizer que, no admitir a existncia de desgnios autnomos, seria o mesmo que afastar o dolo de uma das condutas,
o que levaria atipicidade de uma das condutas.
Chega-se a essas concluses a partir do magistrio de Cezar
Roberto Bitencourt em seu Tratado de Direito Penal, Vol. 1, 14
edio, pg. 644:
3.2 Concurso Formal
Ocorre o concurso formal quando o agente, mediante uma
s conduta (ao ou omisso), pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no. Nessa espcie de concurso h
unidade de ao e pluralidade de crimes. Assim, para que
haja concurso formal necessrio que exista uma s conduta, embora possa desdobrar-se em vrios atos, que so
os segmentos em que esta se divide. O concurso formal
pode ser prprio (perfeito), quando a unidade de comportamento corresponder unidade interna de vontade do agen-
236
A regra do concurso formal prprio foi mais benfica aos apelantes, e no tendo havido recurso da acusao, deve ser mantida, no servindo o equvoco de fundamento suficiente para afastar
o dolo de uma das condutas.
No que tange especificamente suposta derrogao do delito
de usurpao (art. 2 da Lei n 8.176/91) pelo crime ambiental (art.
55 da Lei n 9.605/98), entendo que a extrao de areia no se
enquadra no tipo do art. 2 da Lei n 8.176/91. Alm disso, considero que o art. 55 da Lei n 6.805/98 derrogou implicitamente o art. 2
da Lei n 8.176/91. Diversamente, vem entendendo o eg. Superior
Tribunal de Justia, conforme se observa a partir do seguinte julgado:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES
AMBIENTAL E CONTRA A ORDEM ECONMICA. APARENTE CONFLITO DE NORMAS. INOCORRNCIA. BENS
JURDICOS DISTINTOS. LEIS 8.176/91 E 9.605/98. ENTENDIMENTO DESTE STJ. SMULA 83/STJ. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. SMULAS 282 E 356 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAO. AGRAVO NO PROVIDO.
1. As Turmas componentes da 3 Seo tm entendimento firme no sentido de que os arts. 55 da Lei 9.605/
98, e 2, caput, da Lei 8.176/91 protegem bens jurdicos distintos: o meio ambiente e a ordem econmica, de forma que no h falar em derrogao da segunda pela primeira, restando ausente o conflito aparente de normas.
237
2. O artigo 2 da Lei 8.176/91 tipifica o crime de usurpao, como modalidade de delito contra o patrimnio pblico, consistente em produzir bens ou explorar matria-prima pertencente Unio, sem autorizao legal ou em
desacordo com as obrigaes impostas pelo ttulo autorizativo, enquanto que o artigo 55 da Lei 9.605/98 tipifica o
delito contra o meio-ambiente, consubstanciado na extrao de recursos minerais sem a competente autorizao,
permisso, concesso ou licena, ou em desacordo com
a obtida, sendo induvidosamente distintas as situaes
jurdico-penais (HC 35.559/SP, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ 05/02/2007).
3. Por outro vrtice, a ausncia de pronunciamento em
torno da questo contida nos dispositivos da legislao
federal invocada impede o conhecimento do recurso especial, pela falta de prequestionamento. Incidncia das Smulas 282 e 356 do STF. Ademais, a aceitao, pela jurisprudncia deste STJ, do chamado prequestionamento
implcito no socorre aos recorrentes.
4. Agravo regimental no provido.
(AgRg no AREsp 137.498/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 27/11/
2013)
239
Lei n 9.605/98:
Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extrao de recursos
minerais sem a competente autorizao, permisso, concesso ou licena, ou em desacordo com a obtida:
Pena - deteno, de seis meses a um ano, e multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem deixa
de recuperar a rea pesquisada ou explorada, nos termos
da autorizao, permisso, licena, concesso ou determinao do rgo competente.
Lei n 8.176/91:
Art. 2 Constitui crime contra o patrimnio, na modalidade
de usurpao, produzir bens ou explorar matria-prima
pertencentes Unio, sem autorizao legal ou em desacordo com as obrigaes impostas pelo ttulo autorizativo.
Pena: deteno, de um a cinco anos e multa.
1 Incorre na mesma pena aquele que, sem autorizao
legal, adquirir, transportar, industrializar, tiver consigo, consumir ou comercializar produtos ou matria-prima, obtidos
na forma prevista no caput deste artigo.
2 No crime definido neste artigo, a pena de multa ser
fixada entre dez e trezentos e sessenta dias-multa, conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e a
preveno do crime.
3 O dia-multa ser fixado pelo juiz em valor no inferior
a quatorze nem superior a duzentos Bnus do Tesouro
Nacional (BTN).
D ata
D ata do fato
23/02/2007
Perodo transcorrido
D ata do recebimento da
30/03/2011 4 anos, 1 ms e 7 di as
denncia
D ata da publicao da
sentena condenatria
241
Tambm na segunda fase da aplicao da pena, o ru HERMENEGILDO MELO DE SANTANA foi condenado pena de 8 (oito)
meses de deteno pelo crime do art. 55 da Lei n 9.605/98 e de 1
(um) ano e 4 (quatro) meses de deteno pelo crime do art. 2 da
Lei n 8.176/91.
Assim, nos termos do art. 109 do Cdigo Penal, o prazo prescricional da pretenso punitiva pela pena em concreto, para ambos os rus, de 3 (trs) anos para o crime do art. 55 da Lei n
9.605/98 e de 4 (quatro) anos para o crime do art. 2 da Lei n
8.176/91.
Cumpre, no entanto, observar que os fatos narrados na inicial
foram todos praticados antes de 6/5/2010, data em que entrou em
vigor a Lei n 12.334/2010, que alterou o prazo prescricional do
inciso VI do art. 109 do Cdigo Penal de 2 (dois) para 3 (trs) anos
e extinguiu a possibilidade do reconhecimento da prescrio retroativa entre a data do fato e a data do recebimento da denncia.
Desse modo, em se tratando de norma penal que atinge o
status libertatis, cabe considerar o prazo prescricional pela pena
em concreto como sendo de 2 (dois) anos para o crime ambiental.
Nesse passo, concluo que todas as condutas tipificadas no
art. 55 da Lei n 9.605/98, praticadas pelo ru ADELDO JOS DA
SILVA, foram alcanadas pela prescrio da pretenso punitiva
retroativa. Seno, vejamos:
Art. 55 da Lei n 9.605/98
Marco interruptiv o
D ata
D ata do fato
23/02/2007
Perodo transcorrido
D ata do recebimento da
30/03/2011 4 anos, 1 ms e 7 di as
denncia
D ata da publicao da
sentena condenatria
242
D ata
D ata do fato
27/07/2007
Perodo transcorrido
D ata do recebimento da
30/03/2011 3 anos, 8 meses e 7 di as
denncia
D ata da publicao da
sentena condenatria
D ata
D ata do fato
29/12/2007
Perodo transcorrido
D ata do recebimento da
30/03/2011 3 anos, 3 meses e 1 di a
denncia
D ata da publicao da
sentena condenatria
D ata
D ata do fato
22/09/2008
Perodo transcorrido
D ata do recebimento da
30/03/2011 2 anos, 6 meses e 8 di as
denncia
D ata da publicao da
sentena condenatria
Encontra-se ainda fulminado pela prescrio retroativa, o crime de usurpao (art. 2 da Lei n 8.176/91) praticado no dia 23/
02/2007, conforme demonstrado na tabela a seguir:
243
D ata
D ata do fato
23/02/2007
Perodo transcorrido
D ata do recebimento da
30/03/2011 4 anos, 1 ms e 7 di as
denncia
D ata da publicao da
sentena condenatria
D ata
D ata do fato
22/09/2008
Perodo transcorrido
D ata do recebimento da
30/03/2011 2 anos, 6 meses e 8 di as
denncia
D ata da publicao da
sentena condenatria
245
EMENTA: Pedido de extenso em habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Trfico de entorpecentes. Liberdade provisria. Vedao ex lege (art. 44 da Lei n
11.343/06). Inadmissibilidade. Necessidade de comprovao da presena dos requisitos previstos no art. 312 do
CPP. Condenao. Fundamentao inexistente no caso
concreto quanto ao paciente. Ordem parcialmente concedida. Pedido de extenso formulado por corru. Alegada
identidade de situaes. No ocorrncia. Aplicabilidade do
art. 580 do Cdigo de Processo Penal. Impossibilidade.
Trnsito em julgado da condenao. Requerente em cumprimento definitivo da pena. Extenso no deferida.
1. Sob o argumento de que se encontra em situao idntica do paciente, em favor de quem foi concedida parcialmente a ordem para que o juzo de origem substitusse a
sua segregao cautelar por medidas cautelares previstas nos incisos I e II do art. 319 do Cdigo de Processo
Penal , busca o requerente, nos moldes do preceituado
no art. 580 do mesmo Codex, a extenso dos efeitos daquela deciso em seu favor.
2. Em relao ao requerente, o processo crime transitou em julgado, contando, inclusive, com guia de
execuo definitiva da pena, no havendo, portanto, que se falar em extenso dos efeitos da deciso
proferida no mrito da impetrao.
3. Pedido indeferido.
(HC 108345 Extn, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 09/04/2013, PROCESSO ELETRNICO DJe-085 DIVULG. 07-05-2013 PUBLIC. 08-05-2013)
EMENTA: Habeas corpus. 1. Condenao por crime eleitoral. 2. A impetrao sustenta em sntese existncia de
constrangimento ilegal em virtude i) da no extenso dos
efeitos da extino da punibilidade, com relao ao paciente; e ii) da irregularidade da certido de trnsito em julgado. 3. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal
entende que, em havendo trnsito em julgado de sentena
condenatria, razovel o aumento da pena em um tero.
4. A orientao jurisprudencial distinta, porm, quando
ao trnsito no se tenha efetivado. 5. Somente nessa segunda hiptese, a pendncia de sentena penal condenatria deve ser interpretada no sentido de que no possvel computar o referido aumento. Precedentes: HC no
247
Parece-me, contudo, que a razo est com a corrente jurisprudencial que entende possvel, em determinadas situaes especficas, a extenso aos rus dos efeitos da deciso favorvel
aos rus que no apelaram e tiveram contra si os efeitos do trnsito em julgado da sentena condenatria. Adotando essa linha de
raciocnio, vale conferir os seguintes acrdos do Supremo Tribunal Federal:
248
249
rios corrus foram beneficiados com extino da punibilidade, de que determinados corrus foram absolvidos e de
que outros sequer foram processados, o presente pedido
de extenso deve abranger to-somente os corrus que
foram efetivamente condenados, com trnsito em julgado,
nas penas do art. 12, 2, inc. III, da Lei n 6.368/76.
6. Pedido de extenso parcialmente deferido.
(RHC 97458 extenso, Relator(a): Min. CRMEN LCIA,
Primeira Turma, julgado em 26/10/2010, DJe-230 DIVULG
29-11-2010 PUBLIC 30-11-2010 EMENT VOL-02441-01 PP00042)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES PREVISTOS NOS
ARTS. 12, 14 E 16, C/C O ART. 18, INCISO I, DA LEI N
6.368/76. PRETENDIDA EXTENSO DOS EFEITOS DA
ABSOLVIO OBTIDA PELO CORRU EM GRAU DE
RECURSO. INAPLICABILIDADE DO ART. 580 DO CPP.
PEDIDO INDEFERIDO.
- So bastante estritos os pressupostos de aplicabilidade da norma inscrita no art. 580 do Cdigo de Processo Penal, que somente se estende ao ru que
no recorreu em quatro situaes especficas: (a)
ausncia de materialidade do fato; (b) atipicidade do
comportamento do agente; (c) descaracterizao da
natureza infracional do ato objeto da imputao penal; e (d) configurao de causa extintiva de punibilidade.
(HC 69570, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira
Turma, julgado em 29/09/1992, DJ 27-10-2006 PP-00050
EMENT VOL-02253-02 PP-00269 RTJ VOL-00201-03 PP00989)
250
JOS DA SILVA servem de reforo para afastar a alegao de desconhecimento da ilegalidade de permitir a extrao de areia com
intuito econmico.
Ora, se o ru sabia que a extrao de areia para fins de comercializao era uma atividade ilcita, certamente tinha conscincia de que a areia no lhe pertencia, tambm no podendo esse
bem pertencer a qualquer outro particular, j que ele prprio detinha a posse sobre a parcela n 37. No se exige, assim, o pleno
conhecimento de que a matria-prima pertence a um ente pblico
denominado Unio, mas to somente que a areia um bem pblico, sendo tal conhecimento fruto da conscincia de que o referido bem no pertence a qualquer particular.
Tambm no merece prosperar o argumento do erro de tipo
em relao ao ru HERMENEGILDO DE MELO SANTANA, tendo
em vista que este, conforme depoimento prestado em Juzo, atuava no comrcio de areia h 8 (oito) anos, no sendo crvel que no
soubesse da necessidade de obteno das licenas ambiental e
mineral para a extrao da areia, resultando da o conhecimento
de que a areia constitui bem de domnio pblico, mais precisamente da Unio.
Com base nessas consideraes, no merece ser acolhida a
alegao de erro sobre elemento constitutivo do tipo penal.
DA ALEGAO DE AUSNCIA DE PROVA DA AUTORIA EM
RELAO A HERMENEGILDO DE MELO SANTANA
A defesa de HERMENEGILDO DE MELO SANTANA alega no
haver nos autos provas de que o referido ru seja autor do crime
previsto no art. 2 da Lei n 8.176/91, sob os argumentos de que
este jamais esteve no Assentamento Ubu e no negocia com a
chamada areia lavada, que se distingue da areia branca, objeto
da ao penal.
Como bem observado pelo Ministrio Pblico Federal, no procede a alegao do referido ru de que nunca esteve no Assentamento Ubu, uma vez que em seu depoimento prestado em Juzo
admitiu que h oito anos trabalha carregando areia, por vezes areia
lavada que retira em Primavera-PE ou Ipojuca-PE, por vezes areia
de frigir que retira no Assentamento Ubu, em Itapissuma/PE.
252
Por outro lado, o fato de ter sido apreendido, no local da extrao irregular, caminho de sua propriedade, carregado com a areia
extrada do assentamento, conforme apurado em laudo pericial,
caminho esse que era conduzido por seu filho, robustece a compreenso de que o aludido ru praticou, ainda que por interposta
pessoa, a conduta descrita no art. 2 da Lei n 8.176/91.
DA ALEGAO DE ESTADO DE NECESSIDADE EM RELAO A ADELDO JOS DA SILVA
No merece qualquer reparo a sentena na parte em que afasta
a existncia de excludente de ilicitude do estado de necessidade.
Com efeito, no demonstrado o preenchimento dos requisitos do
art. 24 do Cdigo Penal, no h como reconhecer a ocorrncia do
estado de necessidade. Ora, se o prprio ru afirmou em Juzo
que sua renda era formada pelo cultivo de verduras e frutas e complementada com recursos oriundos de bicos, e que preferia explorar areia do que trabalhar para os outros, fazendo bicos, no
se encontrava presente o perigo atual e inevitvel exigido para a
caracterizao do estado de necessidade.
DA ALEGAO DE EXCESSO NA APLICAO DA MULTA
EM RELAO A HERMENEGILDO DE MELO SANTANA
Por fim, pretende o ru HERMENEGILDO DE MELO SANTANA reduo da pena de multa que lhe foi aplicada no equivalente a
26,3 salrios mnimos vigentes poca do fato delituoso, invocando excesso na aplicao da pena pecuniria.
Assevera que a fixao do valor do dia-multa em montante
muito elevado no observa o dever de proporcionalidade entre as
penas, no havendo razo para esse excesso, uma vez que as
circunstncias judiciais foram sopesadas em seu favor, sem ocorrncia de agravantes e apenas de uma causa de aumento de
pena. Argumenta que no se levou em considerao sua condio
econmica de hipossuficiente.
Analisando os motivos apontados na sentena para a quantificao do dia-multa em 1/2 (meio) salrio mnimo, vejo ter sido
levado em conta justamente a condio econmica do ru, por ser
este detentor de renda mensal de aproximadamente R$ 12.000,00
(doze mil reais). Para os demais, o dia multa foi fixado em 1/30 e 1/10
253
255
257
260
a outra teve sua participao no certame negada por sua representante legal, negativa comprovada por diversos elementos probatrios adiante explicitados.
Ademais, segundo o relatrio da CGU, alm dos problemas
citados, que convergem para a tentativa de favorecer a empresa
CNPJ n 03.453.650/001/80 [Jeane Festas] para ganhar todas as
cotaes de que participou, esta equipe verificou, ainda, que os
trs processos de pagamentos a esta empresa foram formalizados sem a incluso de Certido Negativa de Dbitos Municipais
em vigor na data dos respectivos pagamentos.
Esses dados reforam a concluso de inobservncia das formalidades atinentes contratao pelo Municpio de Aracaju, no
ano de 2005, consoante dispe a Lei n 8.666/93, bem como demonstram a ocorrncia de fraude relativa destinao da verba
federal do Programa Agente Jovem, conduta que se subsume ao
tipo penal previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, como indica a inicial
acusatria.
Tal conduta, segundo o Ministrio Pblico, teria sido executada por Jeane Arajo Brito Oliveira, Rosria de Souza Rabelo e Maria
Ozana Mendona de Souza. A primeira fora denunciada por ser a
pessoa representante da empresa favorecida pelas contrataes
e ser tambm a responsvel por fraudar e apresentar SEMASC
os oramentos das demais empresas, de forma que sua empresa
sempre apresentasse os menores preos.
Por sua vez, a participao de Maria Ozana Mendona de
Souza e de Rosria de Souza Rabelo decorreria da atuao funcional delas na Secretaria Municipal de Assistncia Social de Aracaju: ex-diretora administrativa e ex-secretria municipal, respectivamente. Em razo da ocupao desses cargos, o procedimento de
escolha da empresa vencedora passava pelas denunciadas.
Acrescente-se, ainda, que, especificamente em relao a Maria
Ozana, pesa em seu desfavor o depoimento da funcionria da secretaria, Jamile Maria Pereira Veiga, segundo a qual a ex-secretria seria a pessoa da prefeitura diretamente envolvida na fraude.
A materialidade delitiva foi reconhecida pela douta magistrada
a quo diante dos diversos documentos constantes nos autos e
262
das declaraes das testemunhas. Entretanto, ao analisar a autoria delitiva, a sentenciante concluiu pela insuficincia de provas
para a condenao.
Data venia, entendo assistir razo ao Ministrio Pblico no
sentido de que as provas demonstram a participao das acusadas Maria Ozana e Jeane Arajo na execuo da fraude, com o fito
de beneficiar a empresa dessa ltima. Entretanto, deve ser provido parcialmente o recurso, pois as provas realmente no apontam
a participao direta, nem a cincia do esquema fraudulento pela
denunciada Rosria de Souza. Vejamos.
A frustrao ao carter competitivo do procedimento de contratao da empresa fornecedora de servios de buffet restou caracterizada ao ser comprovada a falsificao dos oramentos das
empresas supostamente concorrentes nos certames em que se
consagrou vencedora a empresa de Jeane Arajo.
Primeiramente, na percia s fls. 273/282, constatou-se que
os lanamentos manuscritos constantes nos documentos questionados descritos no item I.1.1 (Oramento da empresa Jeanne
Festas Buffet fl. 161) e I.1.2. (Oramento da empresa Salut Buffet fl. 162) da Seo I.1.1 Material Questionado, foram confeccionados pelo mesmo punho escritor.
Desta informao possvel concluir que quem elaborou o
oramento da empresa Jeane Festas e Eventos Ltda. tambm elaborou o oramento supostamente apresentado por uma empresa
concorrente, a Salut Festas. Essa informao torna-se ainda mais
grave diante da inexistncia dessa pessoa jurdica, cuja criao
deu-se apenas para forjar o carter competitivo do procedimento.
Segundo o relatrio da CGU, esta equipe constatou, por meio
de verificao in loco e tentativa de localizao em lista telefnica
da empresa de telefonia que atende regio, que o endereo e
nmero de telefone consignados no existem. Fato semelhante
ocorre com o nmero de CNPJ, tendo em vista que o mesmo no
se encontrava cadastrado no Sistema CNPJ mantido pela Secretaria da Receita Federal. Registrando-se ainda que o ato constitutivo da referida empresa no se encontrava arquivado na Junta
Comercial do estado de Sergipe (JECESE), conforme consta em
263
265
Refora a veracidade das declaraes de Jamile o depoimento de Antnio Jos dos Santos, funcionrio do setor de compras da
SESMAC; que tambm narrou que que no conhece o Buffet San
Rafael, que de alimentao s ia em Jeane; Jamile mandava ir em
Jeane e pegar os oramentos l; que no ia em outros buffets
pegar oramentos; que no sabe se esses outros buffets entregavam a Jeane os oramentos, pois pegava o envelope e passava
para Jamile (...) que Jeane entregava ao depoente um envelope
com os trs oramentos; que no sabe se outras empresas entregavam a Jeane para esta lhe entregar; que o envelope sempre
tinha 3 oramentos; que pegava sempre na mo de Jeane e entregava a Jamile.
Registre-se que a r Maria Ozana procura aniquilar a veracidade das declaraes de Jamile, afirmando que foram decorrentes do receio que a funcionria tinha de ser responsabilizada pelos
erros por ela cometidos, j que era dela a incumbncia de selecionar as empresas candidatas contratao. No entanto, as informaes de Jamile encontram-se em harmonia com a concluso
da percia, com os depoimentos de outras testemunhas, como o
de Antnio Jos dos Santos, supra transcrito, e o de Amanda Lacerda, cujo trecho agora extraio: que s vezes Jamile ia l e a
depoente assinava uns oramentos, mas sem ter cincia que isso
ia ter problema (fl. 332).
Diferentemente das informaes prestadas pela depoente Jamile, no h como extrair elementos convincentes do interrogatrio da r Jeane diante das contradies por ela narradas, como a
de que no conhece ningum da secretaria, nem a prpria Jamile; que Jamile nunca foi na empresa da depoente, pois os contatos
eram por telefone.
Por sua vez, o fato de a empresa Jeane Festas ter sido contratada pela secretaria municipal em perodo anterior ocupao
dos cargos gerenciais pelas acusadas Maria Ozana e Rosria de
Souza no afasta a autoria delitiva das acusadas, como pretende
a defesa. Primeiro porque, como a ao penal refere-se a trs
contrataes realizadas no ano de 2005, no h como analisar a
maneira como os procedimentos das contrataes anteriores foram conduzidos. Ademais, partindo da ideia de que foram lcitas,
266
nada impede que, em momento posterior, quando havia uma pessoa de mbito familiar na gesto da secretaria, a r tenha se aproveitado dessa oportunidade para conseguir contrataes seguras
com o poder pblico, por meio da eliminao da concorrncia.
Tendo em vista que a presente ao penal refere-se especificamente s contrataes de 2005, verifico, sim, a ocorrncia de
fraude na participao e escolha da empresa Jeane Festas, da
qual estavam diretamente envolvidas a beneficiada direta, Jeane,
e a r Maria Ozana, por meio da orientao da funcionria da secretaria encarregada de obter os oramentos das empresas interessadas em participar do certame.
A participao de Maria Ozana est diretamente vinculada a
seu cargo, mas a responsabilizao penal no decorre do exerccio do cargo pblico, afinal, a responsabilizao criminal subjetiva.
Justamente quanto ao elemento volitivo, a testemunha Jamile
narra que ia buscar os oramentos apenas na empresa Jeane
Festas a pedido de Maria Ozana, que, alis, tinha interesse pessoal em beneficiar a representante da empresa, tendo em vista o
vnculo familiar entre elas.
Ademais, no possvel afastar o conhecimento de Maria
Ozana quanto escolha da empresa prestadora de servios de
buffet, como ela tenta convencer, ao dizer que no acompanhou
que Jeane ganhava todas as dispensas, j que era ela prpria
quem levava os documentos para Rosria assinar.
Agora, quanto s provas em desfavor de Rosria realmente
so insuficientes para ensejar a condenao criminal, pois se limitam a imputar-se a conduta por ser ela a pessoa que autorizava a
contratao, em funo do cargo. Esse dado isolado no demonstra a cincia da r quanto ao esquema fraudulento, muito menos
que ela agia com o intuito de beneficiar a empresa de Jeane. Conden-la com fulcro no cargo por ela ocupado corresponderia, isto
sim, em responsabilizao penal objetiva, rechaada no processo
penal.
Com tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso
do Ministrio Pblico para condenar Jeane Arajo Brito Vieira e Maria
267
269
EMBARGOS DE DECLARAO
NA APELAO / REEXAME NECESSRIO N 29.083-AL
Relator:
277
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO (Relator):
Ambas as partes - Cooperativa e Fazenda Nacional - ofereceram embargos de declarao, com as alegaes j referidas no
Relatrio. Pois bem.
Examino os embargos declaratrios da COOPALAG:
a) quanto suposta omisso em analisar clusulas contratuais, ela no existe.
O acrdo partiu do princpio, admitido j na prpria sentena,
de que o contrato internacional de emprstimo prev, sim, a capitalizao trimestral de juros vencidos (o que foi, alis, reconhecido, implcita ou at explicitamente pela prpria embargante em vrias
de suas peas, como se v s fls. 2.567/2.568; 2.574; 2.579/2.580).
O acrdo analisou tal contrato e disse, expressamente, fl. 2.660
que o pacto originrio (o contrato internacional) previa a aplicao
do encargo de capitalizao de juros. De modo algum o acrdo
estaria obrigado a entrar na anlise minudente de clusulas desse
contrato, e muito menos de contratos nacionais de contragarantia,
cuja previso a respeito, como diz a embargante mesma, nenhuma (ou seja, eles simplesmente no tratam do tema, nem interessa que o tratassem diversamente do contrato internacional, que
a fonte da obrigao executada). Ainda assim, incorporou, transcreveu e ratificou trechos da sentena (e respectiva deciso de
embargos de declarao, que a integra) em que tudo isso foi analisado (fls. 2.638/2.658);
b) no que tange alegada omisso em no explicitar como
se faria a capitalizao de juros admitida no acrdo, mais
uma vez isso no ocorre.
Basta ler o texto do acrdo quando diz claramente: devendo-se, nesse ponto, aplicar-se as regras e ndices originalmente
pactuados (fl. 2.665). Por conseguinte, o acrdo mandou fazer
tal capitalizao de conformidade com o que consta do contrato
internacional de emprstimo, gerador do crdito ora titularizado pela
Unio;
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- a transformao da dvida civil em dvida ativa tem previso legal ( 2 do art. 39 da Lei n 4.320/64), que expressamente permite o enquadramento como dvida ativa no
tributria de quaisquer crditos decorrentes de obrigaes
de contratos em geral;
- no obstante ter havido, em um primeiro momento, uma
dvida privada entre muturio e o Banco do Brasil S/A, o
crdito dela oriundo foi cedido Unio, que, por sua vez,
intenta execuo fiscal relativa obrigao no tributria,
nos termos da Lei n 4.320/64. O crdito em execuo
no mais privado, mas pblico (STJ, CC 200901894629,
Rel. Min. Fernando Gonalves, Corte Especial, 04/03/2010);
- ao realizar a inscrio em Dvida Ativa, compete Fazenda
Pblica, por imperativo legal (art. 1 da LEF), buscar a satisfao do seu crdito por meio da ao de execuo fiscal;
- preliminar de ilegitimidade passiva na execuo fiscal
afastada. Conforme consta do Contrato de Emprstimo,
a embargante, e no as usinas cooperadas, figura como
tomadora do emprstimo externo junto aos bancos estrangeiros. Nessa qualidade, a embargante estava diretamente vinculada e obrigada sua satisfao frente aos credores internacionais. Pretender isentar-se da responsabilidade assumida contratualmente perante os credores originrios e, por conseguinte, diante dos credores subsequentes (Banco do Brasil S/A e Unio) o mesmo que se valer
da prpria torpeza, conduta esta totalmente condenvel
(princpio da eticidade) e no aceita judicialmente;
- alegao de nulidade da inscrio em dvida ativa por
ofensa ao devido processo legal no mbito administrativo
rejeitada;
- o fato de o PA n 17944.001284/95-93 posteriormente ter
sido desdobrado e gerado o PA n 17944.000465/98-45,
do qual decorreu a inscrio em dvida ativa, por si s, no
suficiente para mitigar os efeitos da notificao realizada. Atravs deste ato foram fornecidos embargante todos os subsdios necessrios para que efetuasse o pagamento ou exercesse seu direito de defesa na seara administrativa, embora tenha preferido demandar judicialmente
contra o procedimento de cesso do crdito e de inscrio
em dvida ativa;
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284
- no incidncia, in casu, da Smula n 121/STF. O contrato foi firmado validamente segundo as regras vigentes
nos Estados Unidos da Amrica, o mesmo se podendo
dizer da sub-rogao do Banco do Brasil S/A nos crditos
e sua posterior cesso Unio. A simples mudana de
titularidade creditria no afasta a aplicao de encargo
expressamente prevista no pacto originrio, isto , a capitalizao dos juros;
- a invocao da jurisprudncia do Supremo, ainda que
sumulada, no se amolda na espcie, at porque ela prpria admite estar regulando a generalidade das situaes,
e no casos especiais, como este;
- trata-se de contrato internacional a ser cumprido no Pas,
regendo-se, portanto, por normas internacionais concretamente, as vigentes no lugar da celebrao que seguem vlidas, no Brasil, havendo ou no sucesso, por
fora de normas especficas, como:
- o 1 do art. 9 da Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro (Decreto-Lei n 4.657, de 04/09/1942),
que estipula: Art. 9 Para qualificar e reger as obrigaes,
aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem. 1
Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e
dependendo de forma essencial, ser esta observada,
admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato.
- o 2 do art. 585 do CPC, o qual reza:
Art. 585 ... 2 No dependem de homologao pelo
Supremo Tribunal Federal, para serem executados, os ttulos executivos extrajudiciais, oriundos de pas estrangeiro. O ttulo, para ter eficcia executiva, h de satisfazer aos requisitos de formao exigidos pela lei do
lugar de sua celebrao e indicar o Brasil como o lugar
de cumprimento da obrigao.
- inexiste afronta Smula n 121/STF, porque essa admite excees, que, na hiptese, evidentemente se caracterizam. No seria justo, e ofenderia os princpios obrigacionais e contratuais hoje consagrados at mesmo no Cdigo Civil, tomando em conta a operao como um todo,
que o Banco do Brasil tenha pago os crditos com capitalizao, a Unio idem, e s os devedores internos, sem
285
unanimidade, em conceder parcialmente a ordem de habeas corpus, nos termos do relatrio, voto e notas taquigrficas constantes
dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado.
Recife, 24 de abril de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE OLIVEIRA
ERHARDT - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE
OLIVEIRA ERHARDT:
1. O presente Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado
em favor de WYCLEFFE JOS PADILHA DE LIRA, objetiva o trancamento da Ao Penal 0017243-92.2009.4.05.8300, instaurada
para apurar o suposto cometimento do crime do art. 1, inciso I, da
Lei 8.137/90 (crimes contra a ordem tributria).
2. Sustenta o impetrante a ausncia de justa causa para ao
penal em foco, j que a denncia teria se amparado em informaes ilicitamente obtidas pelo fisco, que acessou dados bancrios
do paciente sem prvia autorizao judicial.
3. Registra que impetrou habeas corpus anteriormente, HC de
nmero 3943/PE, junto a esta Primeira Turma, cuja Relatoria foi
do eminente Desembargador Federal Rogrio Fialho, em que terminou por denegada a ordem perseguida.
4. Diz que posteriormente ao julgamento do habeas corpus
mencionado, sobreveio deciso do Plenrio do STF acerca da inconstitucionalidade do art. 6 da Lei Complementar 105/01, cuja
norma amparou a quebra de sigilo bancrio procedida pela Receita Federal (RE 389.808/PR).
5. A liminar requestada foi indeferida fl. 116.
6. Informaes da autoridade tida por coatora s fls. 134/146.
7. No Parecer 4983/2014 (fls. 149/153), a PRR5 se manifesta
pela denegao da ordem de habeas corpus pleiteada.
8. Eis o que havia a relatar.
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VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE
OLIVEIRA ERHARDT (Relator):
1. A impetrao sustenta a ilicitude da prova na qual se amparou a denncia, j que o prprio fisco teria solicitado diretamente
s instituies bancrias a quebra de sigilo das movimentaes
do paciente WYCLEFFE JOS PADILHA DE LIRA, sem autorizao judicial, para fins de procedimento administrativo no mbito da
Receita Federal.
2. Sobre o tema, o que se tem que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercusso geral, entendeu pela incompatibilidade do art. 6 da LC 105/2001 com a Constituio Federal, afirmando que o acesso direto, pela Receita Federal, aos dados relacionados com a movimentao bancria dos contribuintes, sem a
devida quebra do sigilo de forma judicial, fere o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e o direito intimidade da
vida privada; esse tem sido o entendimento adotado por esta Relatoria.
3. Confira-se fragmento da deciso prolatada no Supremo Tribunal Federal:
SIGILO DE DADOS - AFASTAMENTO. Conforme disposto
no inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal, a regra
a privacidade quanto correspondncia, s comunicaes
telegrficas, aos dados e s comunicaes, ficando a exceo a quebra do sigilo submetida ao crivo de rgo
equidistante o Judicirio e, mesmo assim, para efeito
de investigao criminal ou instruo processual penal.
SIGILO DE DADOS BANCRIOS - RECEITA FEDERAL.
Conflita com a Carta da Repblica norma legal atribuindo
Receita Federal parte na relao jurdico-tributria o
afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.
(RE 389.808, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal
Pleno, julgado em 15/12/2010, DJe-086 DIVULG. 09-052011 PUBLIC. 10-05-2011 EMENT. VOL-02518-01 PP00218)
4. Tambm este Tribunal passou a adotar o mesmo posicionamento, como demonstram os seguintes precedentes:
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291
informaes bancrias obtidas diretamente pela Administrao Tributria, sem a prvia autorizao judicial, e no
o trancamento da ao penal, que pode estar amparada
por outras provas, no relativas ou decorrentes da quebra
indevida do sigilo bancrio do paciente.
(...)
20. Apelao Criminal provida em parte, para reconhecer a
preliminar de prova ilcita pelo uso das informaes bancrias do apelante pela Receita Federal, mantendo, no entanto, a sentena condenatria, em face da existncia de
provas autnomas que atestam a autoria e a materialidade
delitivas e excluir o aumento de pena referente ao concurso formal.
(ACR 200583000051571, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, TRF5 - Terceira Turma, DJe - Data: 31/05/
2013 - Pgina: 234.)
APELAO CVEL. TRIBUTRIO. QUEBRA DE SIGILO
BANCRIO. PROVIMENTO.
I - O Supremo Tribunal Federal, por seu Plenrio, por ocasio do julgamento do RE 389808-PR, submetido ao regime de repercusso geral, assentou entendimento consoante o qual o art. 6 da LC n 105/2001, que autoriza o
acesso direto de dados bancrios pela Administrao Tributria, inconstitucional, porquanto, para esse fim, enfrenta o princpio constitucional da dignidade humana, bem
como o direito intimidade da vida privada, prvia autorizao judicial. Entendimento inteiramente aplicvel quanto
ao art. 11, 3, da Lei n 9.311/96, com a redao da Lei
10.174/2001.
II - Apelo provido. Concesso da segurana.
(TRF 5 Regio, Quarta Turma, AC n 44700/CE, Relator:
Desembargador Federal Edlson Nobre, j. 22/11/2011, DJU
25/11/2011)
HABEAS CORPUS. QUEBRANTAMENTO DO SIGILO
BANCRIO. NECESSIDADE DE AUTORIZAO JUDICIAL. EXISTNCIA DE ELEMENTOS DE CONVICO AUTNOMOS. CONCESSO PARCIAL.
I - A despeito de convico diversa deste relator, o Supremo Tribunal Federal, por seu Plenrio, por ocasio do julgamento do RE 389.808 - PR, submetido ao regime de
repercusso geral, assentou entendimento consoante o
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293
e, dos 19 jurados convocados, um no se fez presente e sete foram dispensados (por motivo de
sade ou de iseno legal), no tendo ocorrido o
julgamento, mngua do nmero mnimo legal
(15).
- H indcios claros de que o medo que ronda o
distrito da culpa, sendo digno de destaque que
vrias pessoas envolvidas com a apurao do
crime ainda esto sob forte esquema de proteo.
- Para o acolhimento do desaforamento, no se
faz necessria a comprovao da parcialidade
dos integrantes do Conselho de Sentena, como
querem fazer crer os requerentes, bastando que
haja fundado receio de que a iseno dos jurados esteja comprometida. (v. STF, 2 T., HC 96785/
ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 21/05/09)
- Possibilidade de os jurados estarem temerosos, tambm considerando o fato de que o julgamento na SJPB aconteceria a, aproximadamente, 50 km do local em que se desenvolveu a
empreitada criminosa.
- Escolha do deslocamento de competncia para
a Capital da Seo Judiciria de Pernambuco,
que, localizada a cerca de 90 km de distncia do
Municpio de Pitimbu/PB, dispe de melhores
condies para a realizao do julgamento (considerando as reas de pessoal, segurana e infraestrutura), capazes de garantir a iseno do
veredicto a ser proferido.
- Pedido de desaforamento procedente.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que figuram
como partes as acima identificadas, decide a Terceira Turma do
Tribunal Regional Federal da 5 Regio, por unanimidade, julgar
procedente o pedido de desaforamento, nos termos do relatrio,
do voto da Relatora e das notas taquigrficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado.
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298
1
Art. 427. Se o interesse da ordem pblica o reclamar ou houver dvida
sobre a imparcialidade do jri ou a segurana pessoal do acusado, o Tribunal,
a requerimento do Ministrio Pblico, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representao do juiz competente, poder determinar o
desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma regio, onde
no existam aqueles motivos, preferindo-se as mais prximas.
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303
principalmente no que tange ao abalo ordem pblica e parcialidade do corpo dos jurados.
Registre-se, por fim, que a maior proximidade da cidade de
Joo Pessoa com a regio em que ocorreu a morte, aliada ao fato
de que as pessoas investigadas na aludida Operao Squadre
atuam supostamente na Paraba, tambm concorrem para a concluso de que o julgamento naquela Capital tende a comprometer
a imparcialidade e serenidade do Conselho de Sentena, militando tambm em favor do acolhimento do pedido de desaforamento.
Nesse particular, cumpre destacar que o desaforamento do
julgamento da ao penal em lia para a Seo Judiciria de Pernambuco poderia gerar alguma dvida sobre a competncia territorial, eis que a Subseo Judiciria de Goiana possui jurisdio
sobre a regio que, limitando-se com o Estado da Paraba, a que
maior proximidade guarda com o local do crime.
No entanto, pelos mesmos motivos j declinados para fundamentar o acolhimento do pedido de desaforamento, e ainda com
maior razo em virtude da grande proximidade entre Goiana e o
local onde ocorreu a morte investigada, dvidas no h de que a
Capital do Estado a que rene as melhores condies de assegurar um julgamento transparente, isento e ldimo.
A jurisprudncia admite o desaforamento de julgamento no caso
de dvida sobre a imparcialidade do jri. Ilustrativamente:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JRI. DESAFORAMENTO. DVIDA SOBRE A IMPARCIALIDADE DO CONSELHO DE
SENTENA. RELEVNCIA DA OPINIO DO JUZO DE
PRIMEIRO GRAU. DESLOCAMENTO DIRETO PARA A
COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO. POSSIBILIDADE.
PRESENA DE ELEMENTOS CONCRETOS SUFICIENTES PARA JUSTIFICAR A MEDIDA EXCEPCIONAL. REEXAME DE MATRIA FTICO-PROBATRIA EM SEDE DE
RECURSO ESPECIAL. BICE DA SMULA 7, DESTA
CORTE.
I - Conforme precedentes desta Corte, a opinio do magistrado de primeiro grau, devido proximidade com os fatos
da causa, tem enorme relevncia quando da verificao da
306
necessidade do desaforamento.
II - Consoante prev o art. 427 do Cdigo de Processo
Penal, ao determinar o desaforamento, como regra, o Tribunal dever dar preferncia s comarcas mais prximas
daquela onde o feito tramita inicialmente, onde no existam os motivos que ensejaram a medida excepcional.
III - No caso, restou concretamente demonstrada a existncia de dvida acerca da imparcialidade do Conselho de
Sentena, tanto na Comarca de Montes Claros, quanto
nas Comarcas vizinhas, visto que estariam sujeitas a interferncias, seja das famlias dos rus ou do falecido, seja
de organizaes criadas em memria da vtima, ou mesmo em decorrncia de investidas por parte da impressa
local.
IV - Impossibilidade de reexame de matria ftico-probatria em sede de recurso especial, a teor da Smula 7, desta Corte.
V - Agravo regimental improvido.
(STJ, 5 T., AgRg no AREsp 335533/MG, rel. Min. Regina
Helena Costa, DJ 11/11/13)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICDIO
QUALIFICADO. ART. 121, 2, INCISO IV, DO CDIGO
PENAL. DESAFORAMENTO. NECESSIDADE. DVIDA
QUANTO IMPARCIALIDADE DOS JURADOS CONFIGURADA. DESLOCAMENTO DA COMPETNCIA. COMARCA DISTANTE. PRETERIO DAS MAIS PRXIMAS.
POSSIBILIDADE.
1. Consoante o disposto pelo art. 427 do CPP, autorizado o desaforamento do Tribunal do Jri quando o interesse
da ordem pblica o reclamar ou houver dvida sobre a imparcialidade do jri ou a segurana pessoal do acusado.
2. A competncia, a partir do desaforamento, ser deslocada para o local mais prximo daquele no qual originariamente tramitava o feito, caso ali no persistam os mesmos motivos que ensejaram a medida. Na hiptese de
persistncia de tais motivos tambm nas comarcas circunvizinhas, possvel o desaforamento para localidades
mais afastadas.
3. In casu, restando concretamente demonstrada a existncia, in casu, de fundada dvida acerca da imparcialidade dos jurados, pela forte influncia poltica, social e econmica do paciente (tanto na Comarca de Pires do Rio,
307
Destaque-se que, para que seja deferido o pedido de desaforamento, no se faz necessria a comprovao da parcialidade
dos integrantes do Conselho de Sentena, como querem fazer
crer os requerentes, bastando que haja fundado receio de que a
iseno dos jurados esteja comprometida. Nesse sentido, posiciona-se o col. STF:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. JRI. DESAFORAMENTO. PREFEITO MUNICIPAL. INFLUNCIA
SOBRE OS JURADOS.
1. Pedido de desaforamento fundado na possibilidade de o
paciente, ex-prefeito municipal, influenciar jurados admitidos em carter efetivo na gesto de um dos acusados.
Influncia no restrita aos jurados, alcanando, tambm,
toda a sociedade da Comarca de Serra/ES.
2. No necessria, ao desaforamento, a afirmao da
certeza da imparcialidade dos jurados, bastando o fundado receio de que reste comprometida. Precedente. Ordem
denegada.
(STF, 2 T., HC 96785/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 21/05/
09)
Para garantir um julgamento isento, importante que ele ocorra em local onde no persistam as presses aos jurados e s
testemunhas, devendo o critrio da proximidade nortear a deciso, a teor do art. 427 do Cdigo de Processo Penal. Ao meu ver,
a Seo Judiciria de Pernambuco, nesta capital, localizada a aproximadamente 90 quilmetros de distncia do Municpio de Pitimbu/
PB, dispe de melhores condies para a ocorrncia do julgamento
(considerando as reas de pessoal, segurana e infraestrutura),
capazes de garantir a lisura do veredicto a ser proferido.
Nesse contexto, diante da existncia de dvida fundada sobre
a imparcialidade do jri, tenho por justificado o desaforamento para
a Seo Judiciria de Pernambuco, na Capital do Estado.
308
Ante tais consideraes, julgo procedente o pedido para deferir o pedido de desaforamento do julgamento para a Seo Judiciria de Pernambuco, nesta Capital.
Anote-se, por fim, que o Ministrio Pblico Federal ajuizou a
PETTR 4487-PB, com pedido similar ao presente, julgada tambm nesta data.
como voto.
310
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON PEREIRA NOBRE JNIOR:
Cuida-se de denncia ofertada pelo Ministrio Pblico Federal
em face de ALEXCIANA VIEIRA BRAGA, JOS VIEIRA DA SILVA,
JOHNSON KENNEDY ROCHA SARMENTO, SANDRA MARIA JUVENAL, ELISANDRA BRAGA DOS SANTOS, RODRIGO RODOLFO DE MELO e JOS JERNIMO FILHO.
Narra a denncia que os denunciados, voluntariamente e com
unidade de desgnios, no perodo de 30/06/2006 a 30/06/2007, associaram-se em quadrilha para cometer crimes, em especial para
a) frustrar e fraudar o carter competitivo da licitao Concorrncia 001/2007, que visava construo de esgotamento sanitrio
com verba federal oriunda do Convnio n 2086/2006 (SIAFI
570409), com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicao; e b) desviar em proveito prprio ou alheio pelo menos R$
29.713,55 oriundos do sobrepreo apurado na referida obra pela
FUNASA.
O convnio foi celebrado entre o Municpio de Marizpolis/PB
e a FUNASA, em 30 de junho de 2006, e estipulava a transferncia
voluntria de R$ 900.000,00 (novecentos mil reais) oriundos do
Governo Federal, e uma contrapartida de R$ 27.000,00 (vinte e
sete mil reais), a cargo do convenente, para construo da primeira etapa do sistema de esgotamento sanitrio naquela edilidade.
Segundo historia, para dar execuo ao convnio, houve a instaurao da Concorrncia n 01/2007, sendo licitado, porm, todo
o sistema de esgotamento sanitrio ao invs da sua primeira etapa, ao custo total de quase cinco milhes de reais, sem que, no
entanto, houvesse autorizao do rgo concedente, justificativa
plausvel ou mesmo recursos financeiros suficientes no momento
de sua abertura, pois o municpio dispunha poca de apenas R$
927.000 (novecentos e vinte e sete mil reais), nada obstante posterior edio das Leis Municipais n 70/2007 e 71/2007, autorizando a abertura de crdito especial suficiente satisfao das obrigaes decorrentes da Concorrncia n 01/2007, sem indicarem,
contudo, a origem dos recursos necessrios ao seu cumprimento.
311
Isso possibilitou a exigncia, a ttulo de qualificao econmico-financeira, de uma garantia de R$ 49.000,00 (quarenta e nove
mil reais) e um capital mnimo integralizando a quantia de R$
499.000,00, com o objetivo, segundo o MPF, de cercear o carter
competitivo da licitao e assegurar a vitria da empresa pertencente ao mesmo grupo poltico e familiar integrado pela ento prefeita Alexciana Vieira Braga e por seu tio e atual Prefeito Jos Vieira
da Silva.
Aponta, ainda, as seguintes medidas e indcios que tiveram
por objetivo frustrar o carter competitivo da licitao:
a) a publicao do aviso da licitao no DOU foi realizada no
dia 14.05.2007, exatamente 31 dias antes da data designada para
a sesso de abertura das propostas, nos termos do art. 21, I, da
Lei das Licitaes, no sendo divulgados de forma satisfatria o
objeto do certame, o tipo de licitao, a forma de execuo e o
valor estimado da contratao, dados que poderiam provocar interesse das empresas do ramo;
b) no ato convocatrio foi indicado que o Municpio de Marizpolis era situado no Paran, confundindo os destinatrios e dificultando o conhecimento do certame pelas empresas interessadas,
sendo divulgada a sua retificao apenas dez dias antes da data
designada para abertura das propostas, informando-se, como telefone para contato, um nmero que no funcionava normalmente,
segundo declaraes prestadas pelo Procurador da Repblica no
Municpio de Sousa/PB, Francisco das Chagas da Silva.
c) para ser adquirido o edital, foi cobrada a quantia de R$ 400,00
(quatrocentos reais), cerca de 4.000% superior aos custos com
sua reproduo, ofendendo o disposto no art. 32, 5, da Lei 8.666/
93, obstaculizando ao mximo sua aquisio pelos potenciais licitantes;
d) apenas duas construtoras demonstraram interesse em participar da licitao: Conserv Construes e Servios Ltda. e Construforte Construtora Ltda. Porm, no travaram entre si um real
embate comercial no curso da concorrncia;
e) a ento prefeita j integrara o quadro societrio da empresa
vencedora e que praticamente todos os outros scios e ex-scios
312
313
A Defensoria Publica da Unio apresentou resposta pelos denunciados JOS VIEIRA DA SILVA e RODRIGO RODOLFO DE
MELO (cf. fls. 546-550).
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON PEREIRA NOBRE JNIOR (Relator):
Com relao ao crime de frustrao do carter competitivo do
certame, previsto no art. 90 da Lei das Licitaes, a denncia atende
aos requisitos do art. 41 do CPP, no restando configurada nenhuma das hipteses de sua rejeio previstas no art. 395 do mesmo
diploma legal.
Com efeito, a acusao trouxe elementos suficientes configurao, em tese, do crime em comento.
primeira vista, no houve justificativa tcnica para a abertura
da concorrncia e adjudicao de todo o sistema de esgotamento
sanitrio, com custo total de aproximadamente cinco milhes (R$
4.990.736,81), quando o convnio celebrado entre o municpio e a
FUNASA previa apenas a construo da primeira etapa do projeto,
no valor de R$ 927.000,00, sem contar que, na poca da abertura
do certame, inexistia previso oramentria para a totalidade da
obra.
Foi exigida dos licitantes, a ttulo de qualificao econmicofinanceira, a prestao de garantia provisria de R$ 49.000,00 e o
capital mnimo integralizado de R$ 499.000,00, correspondentes a
1% e 10%, respectivamente, sobre o valor estimado de todo o objeto licitado (R$ 4.990.736,81).
Entendo que tal procedimento contribuiu para afastar os potenciais licitantes, que embora no dispondo de capacidade para
execuo de todo o sistema de esgotamento, poderiam executar
o servio relativo primeira etapa que foi objeto do convnio,
cumprindo as exigncias de habilitao e qualificao econmico-financeira correspondente ao que iria ser efetivamente executado.
314
1
obrigatria a admisso da adjudicao por item e no por preo global,
nos editais das licitaes para a contratao de obras, servios, compras e
alienaes, cujo objeto seja divisvel, desde que no haja prejuzo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo
de propiciar a ampla participao de licitantes que, embora no dispondo de
capacidade para a execuo, fornecimento ou aquisio da totalidade do objeto, possam faz-lo com relao a itens ou unidades autnomas, devendo as
exigncias de habilitao adequar-se a essa divisibilidade.
315
oramentrias constantes do projeto, ou seja, sem ter levado em conta qualquer anlise qualitativa dos materiais
utilizados nas obras medida que fatalmente demonstra
outras impropriedades de execuo. No mesmo passo h
registros fotogrficos que demonstram o descaso com o
qual os servios foram conduzidos, acarretando prejuzos
financeiros ao errio (fls. 370/371 do ICP n 37/2007-13).
Com efeito, os acusados tambm concorreram para o desvio de recursos pblicos federais em proveito do acusado
Jos Vieira da Silva.
vada e o total dos servios efetivamente licitados pela municipalidade naquela poca, ao meu sentir, no caracteriza, de forma suficiente, a materialidade delitiva, ante a ausncia de indcios e informaes que apontem em sentido diverso.
A robustecer tal assertiva de que a diferena encontrada no
denota sobrepreo ou superfaturamento destaco o Parecer Tcnico n 666/2012 da FUNASA (fls. 167-168, vol. 1), elaborado posteriormente, em 07/12/2012, o qual no fez qualquer aluso ou ressalva a titulo de sobrepreo, como fora verificado no parecer anterior elaborado quatro anos atrs.
O Parecer Tcnico 666/2012 objetivou apreciar pedido de readequao de servios requerida pela municipalidade (planilha de
supresses de itens no executados e planilha de acrscimos de
servios executados), no qual a FUNASA concluiu que o total da
obra atendeu execuo fsica e o objeto pactuado do convnio
em 100%, destacando como valor total dos servios executados a
quantia de R$ 971.006,94 (novecentos e setenta e um mil, seis
reais e noventa e quatro centavos), sendo R$ 900.000,00 (novecentos mil reais) da FUNASA e a contrapartida do municpio R$
71.006,94 (setenta e um mil, seis reais e noventa e quatro centavos).
Veja-se. No se est aqui a afirmar que no houve o desvio ou
a apropriao apontados, mas que, se tal prtica foi levada a efeito
pelos denunciados, a pea acusatria no se desincumbiu do seu
mister de demonstrar, no mbito do juridicamente admissvel, a
sua suposta ocorrncia (materialidade delitiva), quais as circunstncias de seu cometimento e quem teria praticado, inobservando
o comando do art. 41 do CPP, elementos indispensveis ao pleno
exerccio da ampla defesa pelos acusados quanto referida imputao.
Portanto, RECEBO a denncia apenas quanto suposta prtica do crime do art. 90 da Lei n 8.666/93, citando-se os rus para
que apresentem a sua defesa, e REJEITO a denncia: a) por inpcia (art. 395, I, CPP), no tocante ao crime do art. 288 do Cdigo
Penal (crime de quadrilha ou bando); b) e por ausncia de justa
causa (idem, inc. III) quanto ao crime do art. 1, I, do Decreto-Lei n
201/67.
319
320
qualificadoras de emboscada e meio que dificulte a defesa da vtima nos termos sugeridos pelo
assistente de acusao , ao argumento de que,
nos autos, no existiriam elementos que as afastassem de pronto, devendo a apreciao de
ambas, portanto, ser submetida aos jurados.
- Cumpre rememorar, nesse diapaso, princpio
muito importante que norteia o Direito Processual Penal ptrio, inclusive em sede de Tribunal
do Jri, qual seja, o princpio da correlao. O
princpio da correlao, tambm conhecido
como princpio da relatividade ou da congruncia, impe que haja perfeita correspondncia
entre a condenao proferida pelo Juzo e a imputao, de modo que o fato descrito na pea inaugural de um processo queixa ou denncia
deva sempre guardar estrita relao com o fato
constante na sentena pelo qual o ru condenado. Em outras palavras, tal postulado impe a
correspondncia entre o objeto da ao e o
objeto da sentena, representando assim uma
das mais relevantes garantias do direito de defesa, pois assegura ao ru a certeza de que no
poder ser condenado sem que tenha tido oportunidade de, prvia e pormenorizadamente, ter
cincia dos fatos criminosos que lhe so imputados, podendo, assim, defender-se amplamente da acusao.
- Apesar de o juiz estar, de certo modo, adstrito
ao requisitrio da acusao, no podendo sua
sentena afastar-se dos fatos constantes na pea
acusatria inicial, cumpre observar a vigncia,
no Processo Penal, do tambm princpio da livre dico do direito (jura novit curia), onde resta consubstanciado que cabe ao juiz conhecer e
cuidar do direito (narra mihi factum dabo tibi jus).
- Assim, o ru no deve defender-se da capitulao dada ao crime pelo Ministrio Pblico ou pelo
ofendido ou seu representante legal na denn322
cia ou na queixa, respectivamente, mas da descrio ftica nela constante, ou seja, dos fatos
nela narrados.
- Partindo desses pressupostos, torna-se evidente que, para ser possvel, legal e legtimo ao magistrado considerar, em sede de sentena de
pronncia, qualquer qualificadora, estas deveriam estar descritas na denncia, permitindo ao
ru, assim defender-se plenamente das imputaes.
- Ao observar a denncia, especificamente ao trecho em que o MPF descreve a conduta do acusado SEVERINO que, em tese, teria resultado no
homicdio, imperioso chegar a uma concluso.
O rgo ministerial limitou-se a afirmar que o
acusado atirou na vtima, sem descrever, nem
mesmo minimamente, eventos ou circunstncias subjetivas ou objetivas que permitissem
antever a configurao de quaisquer qualificadoras, qui as consideradas na sentena de pronncia.
- Em momento algum a acusao descreveu em
que circunstncias SEVERINO desferiu os tiros
na vtima; se estava escondido; se atirou pelas
costas; se inviabilizou, de alguma forma, sua
defesa; se estava no aguardo, em verdadeira
tocaia, para atingi-lo. Nada disso foi dito, nem
mesmo minimamente.
- O Juzo de primeiro grau, ao considerar na sentena de pronncia as qualificadoras requeridas
em sede de alegaes finais apresentadas pelo
assistente de acusao emboscada e meio que
dificultou a defesa da vtima, previstas no inciso
IV , terminou por afastar-se do princpio da correlao j tratado, maculando assim outros primados, entre eles o do contraditrio e o da ampla defesa.
- que, como dito, ao acusado tem que ser dado
o direito de defender-se de todos os fatos e,
323
324
ACRDO
Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5
Regio, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso em
sentido estrito, nos termos do voto do Relator, na forma do relatrio e notas taquigrficas que passam a integrar o presente julgado.
Recife, 10 de junho de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL CESAR CARVALHO - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CESAR CARVALHO:
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto por SEVERINO GOMES MARINHO, s fls. 415/423, em face de sentena proferida pelo Juzo da 2 Vara Federal do Rio Grande do Norte, que
cuidou de pronunci-lo pelo cometimento do crime previsto no art.
121, 2, IV, do CPB, e art. 14 da Lei n 10.826/2003.
O MPF ofereceu denncia em desfavor de SEVERINO GOMES MARINHO e JOO BATISTA DE ALMEIDA PEREIRA, imputando-lhes, respectivamente, os crimes previstos no art. 121, caput, do CPB (homicdio) e art. 14 da Lei n 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo) e art. 14 da Lei n 10.826/2003 (porte ilegal de
arma de fogo).
Para tanto, sustentou que, no dia 22.05.2009, os dois denunciados, de modo consciente e voluntrio, quando realizavam fiscalizao na condio de funcionrios pblicos do IBAMA, teriam
portado, sem autorizao, armas de fogo com a finalidade de coibirem caa de arribas.
Ainda segundo a acusao, SEVERINO, durante a fiscalizao e diante da presena de caadores de arribas que tambm
se encontravam na mata, desferiu tiro em um deles, quem seja,
EMANOEL GESIAN BARBOSA, que faleceu em razo do disparo
de arma de fogo efetuado pelo aludido denunciado.
A pea acusatria foi recebida mediante deciso de fls. 115116.
326
Os rus apresentaram defesas, acostaram documentos, foram ouvidas as testemunhas indicadas pelas partes, apresentadas alegaes finais e, enfim, s fls. 398-401, o Juzo exarou sentena de pronncia em desfavor de SEVERINO, objeto do presente recurso em sentido estrito.
Na ocasio, o magistrado pronunciou SEVERINO pelo cometimento dos crimes previstos no art. 121, 2, IV, do CPB (homicdio qualificado por ter sido praticado mediante emboscada ou recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa da vtima) e no art.
14 da Lei n 10.826/03. Quanto ao outro ru JOO BATISTA DE
ALMEIDA , determinou o desmembramento e envio dos autos ao
juzo singular, por entender inexistente conexo que justificasse o
julgamento conjunto pelo Tribunal do Jri.
Inconformado, SEVERINO interps recurso em sentido estrito, s fls. 415/423, aduzindo, resumidamente, que: 1) no deveria
ser aplicada a qualificadora da emboscada que, no caso em apreo, no teria se configurado, pois o apelante no estava de tocaia
aguardando a vtima; 2) no deveria ser aplicada a qualificadora de
utilizao de recurso que dificultasse ou tornasse impossvel a
defesa da vtima, o que tambm no teria se observado; 3) no
haveria provas de que o apelante teria atirado com o dolo de atingir
vtima determinada, causando-lhe a morte, devendo responder, no
mximo, por homicdio culposo.
Contrarrazes apresentadas pelo MPF s fls. 426-439.
Parecer oferecido pela PRR, s fls. 452-456, opinando pelo
provimento parcial do recurso para modificar a deciso de pronncia, imputando ao acusado o delito de homicdio simples.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CESAR CARVALHO (Relator):
Para o deslinde da presente contenda, cumpre historiar, ainda
que brevemente, os fatos em apurao.
O MPF ofereceu denncia em desfavor de SEVERINO GOMES MARINHO e JOO BATISTA DE ALMEIDA PEREIRA, impu327
tando-lhes, respectivamente, os crimes previstos no art. 121, caput, do CPB (homicdio) e art. 14 da Lei n 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo), e art. 14 da Lei n 10.826/2003 (porte ilegal
de arma de fogo).
Para tanto, sustentou que, no dia 22.05.2009, os dois denunciados, de modo consciente e voluntrio, quando realizavam fiscalizao na condio de funcionrios pblicos do IBAMA, teriam portado, sem autorizao, armas de fogo com a finalidade de coibirem caa de arribas.
E mais, SEVERINO, durante a fiscalizao e diante da presena de caadores de arribas que tambm se encontravam
na mata, desferiu tiro em um deles, quem seja, EMANOEL GESIAN BARBOSA, que faleceu em razo do disparo de arma de fogo
efetuado pelo aludido denunciado.
A pea acusatria foi recebida mediante deciso de fls. 115116.
Os rus apresentaram defesas, acostaram documentos, foram ouvidas as testemunhas indicadas pelas partes, apresentadas alegaes finais e, enfim, s fls. 398-401, o Juzo exarou sentena de pronncia em desfavor de SEVERINO.
Na ocasio, o magistrado pronunciou SEVERINO pelo cometimento dos crimes previstos no art. 121, 2, IV, do CPB (homicdio qualificado por ter sido praticado mediante emboscada ou recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa da vtima) e no art.
14 da Lei n 10.826/03. Quanto ao outro ru JOO BATISTA DE
ALMEIDA , determinou o desmembramento e envio dos autos ao
Juzo singular, por entender inexistente conexo que justificasse o
julgamento conjunto pelo Tribunal do Jri.
Inconformado, SEVERINO interps recurso em sentido estrito, aduzindo, resumidamente, que: 1) no deveria ser aplicada a
qualificadora da emboscada que, no caso em apreo, no teria se
configurado, pois o recorrente no estava de tocaia aguardando a
vtima; 2) no deveria ser aplicada a qualificadora de utilizao de
recurso que dificultasse ou tornasse impossvel a defesa da vtima, o que tambm no teria se observado; 3) no haveria provas
de que o ru teria atirado com o dolo de atingir vtima determinada,
328
330
Nesse diapaso e resumindo todos os argumentos acima expostos, cumpre transcrever entendimento Jurisprudencial:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. SENTENA DE PRONNCIA. EXCESSOS. INEXISTNCIA. AUSNCIA DE VIOLAO DO ART. 384 DO CPP. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justia, a sentena de pronncia, nos termos do art. 408 do
CPP, deve, sob pena de nulidade, cingir-se, motivadamente, materialidade e aos indcios de autoria, visto se tratar
de mero juzo de admissibilidade da acusao. Uma incurso mais aprofundada no mrito da causa pode influenciar
a deciso do Conselho de Sentena, de modo a caracterizar usurpao da competncia constitucionalmente conferida ao Tribunal do Jri (excesso de linguagem).
2. A incluso, na sentena de pronncia, de qualificadora
descrita na denncia no causa prejuzo defesa, uma
vez que o ru se defende dos fatos ali narrados e no da
capitulao contida na pea acusatria.
3. Recurso especial conhecido e improvido.
(STJ, REsp 738316/CE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe
03/08/2009.)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRPRIO. NO CONHECIMENTO. TRIPLO HOMICDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PRONNCIA. EXCESSO DE
LINGUAGEM NO ACRDO QUE JULGOU O RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. OCORRNCIA. USURPAO DE COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI. INADMISSIBILIDADE. PRINCPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL.DESENTRANHAMENTO DO ACRDO. ARQUIVAMENTO EM PASTA PRPRIA. CERTIFICAO DO RESULTADO DO JULGAMENTO. AUSNCIA DE PREJUZO.
INTELIGNCIA DO ART. 563 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA EX OFFICIO.
I - Acompanhando o entendimento firmado pela 1 Turma
do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n 109.956, de relatoria do Excelentssimo Ministro
Marco Aurlio, a 5 Turma deste Superior Tribunal de Justia passou a adotar orientao no sentido de no mais
335
admitir o uso do writ como substitutivo de recurso ordinrio, previsto nos arts. 105, II, a, da Constituio da Repblica e 30 da Lei n 8.038/1990, sob pena de frustrar a
celeridade e desvirtuar a essncia desse instrumento constitucional.
II - O entendimento desta Corte evoluiu para no mais se
admitir o manejo do habeas corpus em substituio ao
recurso prprio, bem assim como sucedneo de reviso
criminal. Precedentes.
III - Paciente pronunciado pela suposta prtica do crime
tipificado no art. 121, 2, I e IV, combinado com o art. 29,
por 3 (trs) vezes, na forma do art. 69, todos do Cdigo
Penal.
IV - Alegao de nulidade do acrdo que negou provimento ao recurso em sentido estrito.
V - Integrando o procedimento relativo aos processos da competncia do Tribunal do Jri, a pronncia
corresponde deciso interlocutria mista, que julga admissvel a acusao, remetendo o caso apreciao do Conselho de Sentena. Referida deciso
encerra, portanto, simples juzo de admissibilidade
da acusao, no se exigindo a certeza da autoria do
crime, mas apenas a existncia de indcios suficientes da autoria e prova da materialidade, imperando,
nessa fase final da formao da culpa, o brocardo in
dubio pro societate.
VI - O magistrado deve expor os motivos que o levaram a, por exemplo, manter eventuais circunstncias qualificadoras descritas na denncia, fazendo-o,
contudo, de forma comedida, sob pena de caracterizao de excesso de linguagem capaz de influir no
posterior convencimento dos jurados. O mesmo raciocnio estende-se 2 instncia.
VII - In casu, o Tribunal a quo, ao julgar o recurso em
sentido estrito interposto pela defesa, durante a anlise dos indcios de autoria, usurpou competncia
exclusiva do Tribunal do Jri, valendo-se de expresses peremptrias, reveladoras de convico acerca
da autoria do delito, que excedem os limites legais,
incorrendo em evidente eloquncia acusatria.
VIII - O fato do art. 478, I, do Cdigo de Processo Penal
vedar, sob pena de nulidade, que as partes faam refern-
336
337
NDICE SISTEMTICO
JURISPRUDNCIA
AO RESCISRIA
7232-PB
7299-PE
445654-RN
527994-CE
544709-PE
554446-PE
564921-PB
564995-PE
565644-PE
566216-CE
341
APELAO CRIMINAL
10695-PE
11008-SE
29083-AL
5427-PE
4486-PB
1705-RN
342
NDICE ANALTICO
A
Ct e Adm
Amb e PrCv
Adm
Adm
Ao Civil Pblica. Termo de parceria firmado entre municpio e OSCIP. Atuao na rea
de sade. Possibilidade. Licitao. Ausncia de obrigatoriedade. AC 564921-PB ...... 167
Ct e Adm
PrCv
Prev
Ct e Adm
Convnio com o Ministrio do Meio Ambiente. Improbidade. Prejuzo ao Errio. Ressarcimento. Cabimento. AC 566216-CE ........ 208
Trbt e PrCv
Crdito tributrio. Constituio. Compensao no declarada. Confisso de dvida. Decadncia. No ocorrncia. Incluso do ICMS
na base de clculo do PIS e da COFINS.
Legalidade reconhecida. Encargo legal.
346
Pen e PrPen
PrCv
Embargos de declarao. Embargos execuo fiscal. Contrato de emprstimo tomado junto a consrcio de bancos estrangeiros, por intermdio do Banco do Brasil. Autorizao do Conselho Monetrio Nacional.
Laudo pericial esclarecedor do real valor
devido no executivo: momento da converso da moeda estrangeira em moeda nacional (28/12/1997). Inexistncia de vcios no
acrdo. Rediscusso da matria. Descabimento. ED na APELREEX 29083-AL ...... 270
Pen e PrPen
Falsificao de oramentos em procedimentos de contratao de servio de buffet, a ser pago com verba da Unio, amparados por dispensa de licitao. Fraude ao
carter competitivo. Materialidade comprovada. Dolo da proprietria da empresa vencedora e da ex-diretora da secretaria municipal comprovado. Insuficincia de provas
contra a ex-secretria municipal. Absolvio
mantida. Reconhecimento da continuidade
delitiva entre os crimes. ACr 11008-SE ..... 258
H
PrPen
Amb e Adm
Mandado de segurana. Pedido de renovao de licena ambiental. Inrcia da administrao na anlise do requerimento. Ausncia de efetivo dano ambiental. Agtr
0803000-42.2013.4.05.0000 (PJe) ............ 63
PrCv e Emp
nio de scios de sociedade limitada. Cdigo Civil. Quorum para deliberao para
destituio de administrador. AgTr 135962CE ............................................................. 46
O
Adm
Cv e PrCv
Pedido de Indenizao por danos morais decorrente de demora no fornecimento de medicamentos pela rede pblica. Paciente que
veio a bito no curso do cumprimento da
deciso judicial. Inexistncia de descumprimento de ordem judicial pelos entes pblicos. Ausncia de direito indenizao. AC
554446-PE ................................................ 159
Adm
PIS/COFINS no cumulativos. Frete intercompany. Operao de venda no caracterizada. Enquadramento como insumo.
Impossibilidade. AC 544709-PE ................ 147
R
Cv e PrCv
Prev e PrCv
Cv e PrCv
350
T
Pen e PrPen
351