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Robo agravado por el uso de armas. Concepto de arma impropia. Elemento punzo cortante
precario. Imputados situados en asentamiento precario de un predio pblico. Impertinencia de
orden de allanamiento. Teora del dato. Validez de las actas labradas en el procedimiento de
detencin de los imputados. Condena por delito mas gravoso que el requerido por el fiscal.
Principio de iura novit curia.
El derecho de exclusin que asiste a cualquier ciudadano, sea cual fuere su concrecin
en trminos de habitacin o establecimiento, alcanza el mbito que constituye su intimidad.
No es ese el caso cuando de lo que se trata es de un espacio pblico, ocupado precariamente
y donde el sujeto no se encuentra en el interior de una casilla, cao o cualquier
construccin por precaria que sea que delimite ese espacio local de intimidad.
Por otra parte, la mera comunicacin de datos en la medida que no sea producto de
coaccin, no es un indicio que deba desecharse de la investigacin criminal. En tal sentido,
las expresiones que de manera espontnea refiere quien est detenido o demorado pueden ser
tomados como pista o informacin a los efectos de la actividad preventora.
Respecto de las actas labradas en un procedimiento, estas no son sino un medio de
prueba documental, en la medida en que se hayan realizado con arreglo a las normas que las
rigen, pero ni siquiera son un medio privilegiado o preeminente. Esto es as, por cuanto una
vez presentes en el debate los funcionarios de la prevencin, la ley establece una regla de
preferencia donde la declaracin testimonial trasciende a la prueba documental, respecto del
hecho que se debe acreditar. Por eso las actas slo pueden ser utilizadas -salvo acuerdo de
partes- para demostrar contradicciones o variaciones, ayudar a la memoria de los testigos,
suplir la presencia del testigo citado que hubiere fallecido o estuviere ausente, o cuya
residencia se ignorare, o si se hallase inhabilitado por cualquier causa para declarar.
Respecto de la calificacin legal, debe entenderse por arma tanto aquel instrumento
especficamente destinado a herir o daar a la persona -arma propia- como cualquier otro
objeto que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como medio
contundente, ofensivo e intimidatorio -arma impropia-. El ilcito apoderamiento queda
agravado entonces por el uso de un arma en tanto sta se emplee con fines intimidatorios y
posea capacidad ofensiva al menos en algn momento del desarrollo total del mismo, ya que
hace a la conformacin de la violencia del comportamiento.
Luego, ejercida la acusacin fijando los hechos, la competencia del tribunal ha
quedado abierta para resolver el derecho, es decir, sobre la imputacin y no tiene ya otros
lmites que no sean los que dan la ley y el derecho. En ese contexto, la jurisdiccin define y
cierra el conflicto como lo propio de su competencia y por eso tiene la atribucin de dar
significacin normativa a los hechos que las partes han planteado y que han quedado fijados
en la imputacin de responsabilidad por el o los rganos de acusacin, incluso con
independencia de la referencia jurdica expresada por stas. No hay disponibilidad posible de
parte de los jueces sobre los hechos, pero si en cuanto al derecho, pues los tribunales deben
resolver con fundamento en el derecho vigente a travs de una aplicacin razonable,
imparcial y objetiva, a esos sucesos. El principio iura novit curia, ha sido asumido
expresamente por nuestro cdigo procesal y es una expresin de la legalidad que regula ese
procedimiento.
//la Ciudad de Buenos Aires, a los 7 das del mes de diciembre del ao dos mil
diez, se rene la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por el
doctor W. Gustavo Mitchell como Presidente y los doctores Guillermo J.
Yacobucci y Luis M. Garca como Vocales, asistidos por el Prosecretario Letrado
de Corte, doctor Gustavo J. Alterini, a los efectos de resolver los recursos
interpuestos contra la resolucin de fs. 490/491 -fundamentada a fs. 496/524 vta.de la causa n 11.598 del registro de esta Sala, caratulada: Roln Aquino,
Gustavo Antonio y Castillo, Daniel Fidel s/ recurso de casacin, representado el
Ministerio Pblico Fiscal por el seor Fiscal General doctor Ral Omar Ple, la
Defensa Oficial de Gustavo Antonio Roln Aquino por el doctor Juan Carlos
Sambuceti (h) y la Defensa Oficial de Daniel Fidel Castillo (o Jos Damin
Gonzlez) por la doctora Laura Beatriz Pollastri.
Habindose efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su
voto, result designado para hacerlo en primer trmino el doctor Guillermo J.
Yacobucci y en segundo y tercer lugar los doctores Luis M. Garca y W. Gustavo
Mitchell, respectivamente.
-IIIEn primer lugar habr de abordar las nulidades planteadas por los
recurrentes, adelantando desde ahora que no tendrn favorable acogida, por
cuanto los agravios de las defensas carecen de eficacia para modificar su rechazo
por parte del tribunal de juicio.
A) Respecto a la presunta violacin al domicilio referida por las
defensas, tanto el a quo, como ya lo hiciera en su oportunidad la Sala IV de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, han dado
respuestas consistentes a los efectos de no considerar al lugar donde se llev a
cabo el procedimiento policial como equiparable al concepto de domicilio en el
ordenamiento jurdico aplicable.
Los planteos defensistas fallan en demostrar que el predio
descampado ubicado en la Autopista 9 de Julio Sur, tuviera la naturaleza que
pretenden, en tanto se trata conforme lo releva la prueba atendida por el a quo, de
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damnificado.
Los recurrentes fundaron su queja ante el tribunal oral y ante esta
Sala sosteniendo que los dichos de Castillo durante el procedimiento de su
detencin no fueron una manifestacin espontnea sino producto de un
interrogatorio indebido por parte de los funcionarios policiales que se encuentra
vedado expresamente por el art. 184, inc. 10, del cdigo de rito, fundando tal
pretensin en que el damnificado Csujko habra indicado que los policas le
dijeron que el detenido haba aflojado.
Con fundamento suficiente, el tribunal oral descart la nulidad
pretendida.
En efecto, el a quo subray que la mencionada frase no fue
escuchada por el Tribunal, que ella carece de toda relevancia para afirmar la
irregularidad sostenida y que an cuando hubiera sido pronunciada, tanto la
declaracin del damnificado, como la del propio imputado, despejan cualquier
presuncin al respecto -fs. 507 vta./508-.
As, expres el tribunal de juicio que Csujko sostuvo que cuando
ingres al predio, pese a que la polica le haba dicho que no descendiera del
patrullero, reconoci de manera inmediata a Castillo y lo seal a los
preventores. Dijo que ante su actitud, el imputado neg primeramente su
intervencin en el hecho, pero al ver que el dicente, sumamente ofuscado lo
enfrentaba -fuiste vos hijo de puta, devolveme lo que me robaste, fueron los
trminos empleados-, le contest est bien, pero no las tengo, las cosas se las
llev el otro para venderlas -fs. 508-.
Por su parte, el a quo expuso que el imputado declar ante el juez de
instruccin -declaracin ... que ratific y a la que se remiti durante la
audiencia- que ...me llevaron detenido al patrullero y cuando estaba por entrar
vi que por Herrera e Iriarte iba pasando Roln con un carro y le dije a la polica
que l era quien le haba robado al pibe y que lo revisen a l... -fs. 508-.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que la mera
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trabajaba, ubicada a poca distancia del lugar y luego a la Comisara 30a., desde
donde fue trasladado en un mvil policial, nuevamente al lugar del hecho, con el
objeto de colaborar con los preventores en su esclarecimiento.
Una vez all, ingresaron al predio a travs de una abertura
existente en el alambrado perimetral, a la altura de la calle Herrera. En ese
momento, Czujko reconoci y seal a Castillo -que se identific como Jos
Damin Gonzlez-, como uno de los autores del desapoderamiento, por lo que el
personal policial procedi a detenerlo y revisarlo, sin que hallaran ninguno de
los elementos sustrados en su poder.
Seguidamente y cuando el imputado estaba ingresando al
patrullero, seal a una persona que estaba saliendo del predio con un carro de
supermercado, tapado con una bolsa gris de grandes dimensiones, como el autor
de la sustraccin. En razn de ello, se dio el alerta a otros mviles, uno de los
cuales procedi a detener, en la esquina de Herrera e Iriarte, la marcha del
sospechoso, que result ser Gustavo Antonio Roln Aquino.
En esta ocasin, el nombrado fue tambin individualizado por la
vctima -en la audiencia precis el rol que le cupo- por lo que se procedi a su
detencin y al secuestro de los efectos descriptos en el acta de fs. 17, entre los que
se encontraba una punta de metal, de aproximadamente 15 centmetros de largo
y los elementos pertenecientes al damnificado, parte de los cuales, junto con el
elemento punzante, llevaba en el interior del carro -fs. 512 y vta.-.
La defensa de Roln Aquino sostiene que en la sentencia impugnada
se ha efectuado una valoracin de la prueba en vulneracin de las reglas de la
sana crtica, porque su defendido manifest que cuando el damnificado ingres
a la vivienda con los policas, l mantuvo una conversacin -cara a cara- con
aqul, preguntndole por lo que estaba sucediendo y las razones de su presencia,
preocupado porque en el lugar haba familias y menores, y los preventores se
encontraban armados. Por ello consider que si Roln Aquino fue uno de los
autores, la vctima lo hubiese reconocido en ese momento y no cuando el
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en que la vctima dijo que le pareci que el imputado estaba volado y que el
nombrado relat al ser detenido que mi mam me daba de comer pila, pila
caliente.
En efecto, el tribunal oral apreci el informe mdico legal de fs. 23
en el que se determina que los imputados se encuentran en condiciones psquicas
normales y el de fs. 35 por el que se constata que Roln Aquino estaba lcido,
orientado en tiempo y espacio, sin rasgos de neuro toxicidad ni produccin
psictica. Asimismo, valor que los especialistas del Cuerpo Mdico Forense
informaron a fs. 297/299 que el nombrado al momento del examen presentaba
sntomas de alteraciones psicopatolgicas de tipo sndrome depresivo disfrico
con transtorno en el control impulsivo sobreviniente, a fs. 311 indicaron la
existencia de metabolitos de cocana en su orina, y por ltimo, a fs. 314/317
sealaron, en base a distintas pruebas realizadas, que al momento de los hechos,
Roln Aquino no presentaba signos de alteracin psicopatolgica de tipo psictico
o alteracin grave de conciencia o desarrollo psquico y por consiguiente no
estaba incluido dentro de las consideraciones del art. 34 del Cdigo Penal -cfr. fs.
517-.
Pero adems, el tribunal oral sostuvo que, salvo la apreciacin del
damnificado que le pareci que los imputados estaban volados, las dems
probanzas incorporadas a la causa desmienten tal valoracin. As el Subinspector
Gonzlez que escuch la frase de Roln Aquino dijo que estaba muy nervioso y el
Sargento Carmona no advirti signos de intoxicacin indicando que las
incoherencias eran propias de la desesperacin por estar detenido -fs. 519-.
A fin de descartar el pretenso estado de inimputabilidad de Roln
Aquino durante el hecho, el tribunal oral valor la declaracin del testigo de
actuacin David Gutirrez, quien dijo que si bien aqul estaba exaltado, no not
que estuviera drogado o alcoholizado y mencion la frase que el imputado le
dirigi: vos no sabes nada, no viste nada, tomtelas, concluyendo
criteriosamente el tribunal oral entendi que ello no parece comparecerse con la
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en el hecho pueda ser considerado como arma impropia, porque carece de poder
intimidante y el modo en que fue empleado no aumentaba su poder vulnerante.
En atencin a lo ya expresado en los apartados precedente y a las
razones que a continuacin expondr, el planteo defensista no tendr favorable
acogida.
En efecto, en torno a la adecuada interpretacin de la figura penal
escogida en el fallo debo recordar que el disvalor de un hecho aparece expresado
en la ley penal a travs de conceptos que se integran en un tipo. As, la finalidad
de los conceptos es dar determinacin a los tipos y estos, por su parte, permiten
una comprensin general del significado jurdico -disvalioso- de los
comportamientos descriptos. Por eso seala Arthur Kaufmann que no hay tipos
sin conceptos pero tampoco los conceptos pueden ser interpretados sin referencia
al tipo.
La actual sistemtica de agravantes del inc. 2 del art. 166 del Cdigo
Penal califica en general el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble cuando se
cometiere con armas y, en especial, cuando el arma utilizada fuera de fuego.
Sin embargo, tambin agrava la imputacin cuando se trate de un arma de fuego
sin aptitud para el disparo o fuera en realidad un arma de utilera.
Por eso, ha de tenerse en cuenta que este artculo contempla la
aplicacin de una escala penal diferenciada entre los hechos donde se utiliza un
arma de fuego con aptitud real, los hechos donde se usa otro tipo de arma y,
finalmente, aqullos donde a pesar de faltar la idoneidad lesiva del primero de
esos instrumentos -de fuego-, se logra una coaccin especfica gracias a su
apariencia, distinta de la que asume el tipo penal bsico.
En el caso bajo examen entonces es necesario precisar si en el robo
se ha verificado el uso intimidatorio y con aptitud lesiva de la integridad fsica de
un instrumento de las caractersticas apuntadas -arma-.
En lo que aqu interesa, el concepto de arma al que remite el
agravante previsto en el art. 166, inc. 2 del Cdigo Penal, encuentra su
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resulta prstino que esa violencia ha sido conformada con la utilizacin del arma
por parte de los sujetos activos, elemento punzante -cuya fotografa obra a fs. 56
pudindose constatar su longitud y su poder vulnerante- del que aqullos se
valieron en el momento de cometerse el hecho con un claro fin intimidatorio hacia
la vctima y creando un riesgo jurdicamente desaprobado para la integridad fsica
de sta que excede la que integra el tipo bsico.
En tal sentido, el a quo sostuvo de que indudablemente los
acusados, con el fin de consumar su designio criminal, utilizaron una firme y
rgida varilla metlica (eje metlico de impresora), de 15 centmetros de largo,
con un tope de goma en uno de sus extremos y una punta provocada ex profeso en
el otro, que tal como qued demostrado ... result apto para aumentar el poder
ofensivo y llevar peligro a la integridad fsica de la vctima. Adems, as lo
entendi tambin el damnificado, que slo atin a defenderse, cuando Roln
Aquino, distrado por el reloj dorado, se apart unos pasos para atrs y le quit
la pa de las costillas -debajo de la tetilla izquierda- -fs. 520-.
Por lo expuesto, entiendo que el tribunal de juicio ha calificado
correctamente el hecho acaecido como constitutivo del delito de robo agravado
por el uso de armas.
B) Estipulado que el hecho enrostrado a los acusados es congruente
con el ttulo de imputacin escogido en la sentencia recurrida, habr de abordarse
el agravio de las defensas relativo a si el tribunal de juicio se encontraba
habilitado para encuadrar el hecho en el delito de robo con armas, cuando el fiscal
general requiri la condena de los acusados por el delito de robo simple, e
imponiendo -como consecuencia de ello- penas ms gravosas que las solicitadas
por el representante del Ministerio Pblico Fiscal.
En primer lugar habr de destacarse que no ha habido infraccin al
principio de congruencia, toda vez que el hecho acreditado en la sentencia se
corresponde en un todo con el expuesto en el requerimiento de elevacin a juicio fs. 159/161 vta.- y el alegato del fiscal de juicio, quien slo disiente con el poder
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325:2019, entre otros). En tal sentido, carecen de fundamento las criticas de los
recurrentes sobre la supuesta violacin constitucional de esos imperativos, cuando
el relevamiento de este caso muestra a las claras el impulso fiscal.
Si bien no hay juicio penal sin que exista una acusacin, sta no est
legitimada constitucionalmente si no se desenvuelve antes los estrados judiciales
competentes -arts.1 y 18 del C.P.P.N.-, pues la jurisdiccin es la que, dentro de la
divisin de poderes del Estado de Derecho, tiene la atribucin de resolver en
definitiva acerca del derecho aplicable que siempre remite a la valoracin jurdica
de los hechos trados a su consideracin y las consecuencias de igual naturaleza
que le son aplicables -arts. 180, 193, 195, segundo prrafo, 349, 350, 351,
361,398, 399, 400, 401, 402, 403, 404-. Dice Rigaux que la mejor manera de
definir el poder jurisdiccional es tambin la ms simple y por eso remite a Dabin:
dire le droit dan un cas dtermin. Ese decir el derecho en un caso expresa la
caracterizacin tradicional de Carbonnier cest lacte de volont par lequel un
functionnaire, investi de cette function par lERtat, dit le droit pour un cas
particulier (Cfr. Francois Riagux, La nature du controle de la Cour de
cassation, Bruxelles, 1966).
Por cierto el ejercicio de la jurisdiccin viene enmarcado por sus
propios poderes procesales o competencias, que lo limitan pero al mismo tiempo
lo hacen posible en su ejercicio. Salvada la axiologa constitucional, las reglas
procesales, comunes u ordinarias, son las que dan el mbito de ejercicio de la
jurisdiccin. Dentro de ese campo, la jurisdiccin queda vinculada a los hechos
que la determinan en virtud de lo reclamado en la accin -en el caso penal, los
hechos de la acusacin- y al derecho aplicable, no a la voluntad o intereses de las
partes que ya han sido expresados en sus diversas presentaciones y, en particular,
dentro del debate, merced al contradictorio, cuyas conclusiones cada una de ellas
expone en los alegatos respectivos ante el tribunal.
Esto ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte, al entender
que Dada la particular naturaleza del proceso criminal, la jurisdiccin de los
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