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Roln Aquino, Gustavo A.

y otro s/ Recurso de Casacin


Causa Nro. 11.598
Cmara Nacional de Casacin Penal Sala II
7/12/2010
Derecho Penal

Robo agravado por el uso de armas. Concepto de arma impropia. Elemento punzo cortante
precario. Imputados situados en asentamiento precario de un predio pblico. Impertinencia de
orden de allanamiento. Teora del dato. Validez de las actas labradas en el procedimiento de
detencin de los imputados. Condena por delito mas gravoso que el requerido por el fiscal.
Principio de iura novit curia.

El derecho de exclusin que asiste a cualquier ciudadano, sea cual fuere su concrecin
en trminos de habitacin o establecimiento, alcanza el mbito que constituye su intimidad.
No es ese el caso cuando de lo que se trata es de un espacio pblico, ocupado precariamente
y donde el sujeto no se encuentra en el interior de una casilla, cao o cualquier
construccin por precaria que sea que delimite ese espacio local de intimidad.
Por otra parte, la mera comunicacin de datos en la medida que no sea producto de
coaccin, no es un indicio que deba desecharse de la investigacin criminal. En tal sentido,
las expresiones que de manera espontnea refiere quien est detenido o demorado pueden ser
tomados como pista o informacin a los efectos de la actividad preventora.
Respecto de las actas labradas en un procedimiento, estas no son sino un medio de
prueba documental, en la medida en que se hayan realizado con arreglo a las normas que las
rigen, pero ni siquiera son un medio privilegiado o preeminente. Esto es as, por cuanto una
vez presentes en el debate los funcionarios de la prevencin, la ley establece una regla de
preferencia donde la declaracin testimonial trasciende a la prueba documental, respecto del
hecho que se debe acreditar. Por eso las actas slo pueden ser utilizadas -salvo acuerdo de
partes- para demostrar contradicciones o variaciones, ayudar a la memoria de los testigos,
suplir la presencia del testigo citado que hubiere fallecido o estuviere ausente, o cuya
residencia se ignorare, o si se hallase inhabilitado por cualquier causa para declarar.
Respecto de la calificacin legal, debe entenderse por arma tanto aquel instrumento
especficamente destinado a herir o daar a la persona -arma propia- como cualquier otro
objeto que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como medio
contundente, ofensivo e intimidatorio -arma impropia-. El ilcito apoderamiento queda
agravado entonces por el uso de un arma en tanto sta se emplee con fines intimidatorios y
posea capacidad ofensiva al menos en algn momento del desarrollo total del mismo, ya que
hace a la conformacin de la violencia del comportamiento.
Luego, ejercida la acusacin fijando los hechos, la competencia del tribunal ha
quedado abierta para resolver el derecho, es decir, sobre la imputacin y no tiene ya otros
lmites que no sean los que dan la ley y el derecho. En ese contexto, la jurisdiccin define y
cierra el conflicto como lo propio de su competencia y por eso tiene la atribucin de dar

significacin normativa a los hechos que las partes han planteado y que han quedado fijados
en la imputacin de responsabilidad por el o los rganos de acusacin, incluso con
independencia de la referencia jurdica expresada por stas. No hay disponibilidad posible de
parte de los jueces sobre los hechos, pero si en cuanto al derecho, pues los tribunales deben
resolver con fundamento en el derecho vigente a travs de una aplicacin razonable,
imparcial y objetiva, a esos sucesos. El principio iura novit curia, ha sido asumido
expresamente por nuestro cdigo procesal y es una expresin de la legalidad que regula ese
procedimiento.

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REGISTRO Nro.: 17.693

//la Ciudad de Buenos Aires, a los 7 das del mes de diciembre del ao dos mil
diez, se rene la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por el
doctor W. Gustavo Mitchell como Presidente y los doctores Guillermo J.
Yacobucci y Luis M. Garca como Vocales, asistidos por el Prosecretario Letrado
de Corte, doctor Gustavo J. Alterini, a los efectos de resolver los recursos
interpuestos contra la resolucin de fs. 490/491 -fundamentada a fs. 496/524 vta.de la causa n 11.598 del registro de esta Sala, caratulada: Roln Aquino,
Gustavo Antonio y Castillo, Daniel Fidel s/ recurso de casacin, representado el
Ministerio Pblico Fiscal por el seor Fiscal General doctor Ral Omar Ple, la
Defensa Oficial de Gustavo Antonio Roln Aquino por el doctor Juan Carlos
Sambuceti (h) y la Defensa Oficial de Daniel Fidel Castillo (o Jos Damin
Gonzlez) por la doctora Laura Beatriz Pollastri.
Habindose efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su
voto, result designado para hacerlo en primer trmino el doctor Guillermo J.
Yacobucci y en segundo y tercer lugar los doctores Luis M. Garca y W. Gustavo
Mitchell, respectivamente.

El seor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

-I1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N 6 de esta ciudad resolvi


rechazar los planteos de nulidad introducidos por las defensas, no hacer lugar al
planteo de inconstitucionalidad del art. 50 del Cdigo Penal, condenar a Daniel

Fidel Castillo (o Jos Damin Gonzlez) por considerarlo coautor penalmente


responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido con arma a la
pena de 5 aos y 6 meses de prisin, accesorias legales y costas (arts. 12, 29 inc.
3, 45 y 166 inc. 2-primer prrafo- del Cdigo Penal y 403, 530 y 531 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin), unificar dicha pena con la de 4 aos de prisin
dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal N 5 de esta ciudad en la causa n
1959/2012 condenando en definitiva al nombrado a la pena nica de 8 aos y 6
meses de prisin, accesorias legales y costas (art. 58 del Cdigo Penal), revocando
la libertad condicional oportunamente concedida y declarndolo reincidente (arts.
15 y 50 del Cdigo Penal) y condenar a Gustavo Antonio Roln Aquino por
considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por
haber sido cometido con arma a la pena de 5 aos y 6 meses de prisin, accesorias
legales y costas (arts. 12, 29 inc. 3, 45 y 166 inc. 2-primer prrafo- del Cdigo
Penal y 403, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), declarndolo
reincidente (arts. 50 del Cdigo Penal).
Contra dicha decisin, interpusieron sendos recursos de casacin el
defensor oficial de Castillo, doctor Santiago Mara Bardi -fs. 528/557-, y el
defensor oficial de Roln Aquino, doctor Javier Aldo Marino -fs. 558/594 vta.-,
los que concedidos a fs. 595 y vta., fueron mantenidos en esta instancia a fs. 601 y
605, respectivamente.
2) Que la Defensa Oficial de Castillo solicit la nulidad del
allanamiento y de todo lo actuado en consecuencia, puesto que se ha vulnerado
el art. 18 de la Constitucin Nacional cuando establece que el domicilio es
inviolable. Expres que la diligencia del allanamiento se llev a cabo en las
cercanas de la Avda. Herrera y Ro Cuarto a pedido del Sr. Mario Alberto
Czujko, tratndose de un predio ubicado junto a la Autopista 9 de Julio Sur, mano
a Provincia, existiendo en el lugar varias casillas precarias, aclarando que en
ningn momento fue consentida por esta parte la legitimidad del ingreso. Seal
que en el caso de autos, cabe resaltar que resulta de aplicacin, como se dijo, lo
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dispuesto por el art. 224 del C.P.P.N., ya que era necesario contar con una orden
judicial a los fines de proceder al allanamiento realizado que permiti la
detencin de mi asistido. Asever que no caben dudas que el predio ubicado en
la calle Ro IV y Herrera de esta ciudad (casilla n 2), donde se llev a cabo el
allanamiento, era el domicilio de mi asistido. Ello surge de fs. 1, fs. 4, fs. 6/7, fs.
27/28 del principal.
Asimismo, reclam la nulidad del acta de secuestro glosada a fs.
17, toda vez que slo refleja y detalla el secuestro de los elementos pero nada
dice respecto del lugar de donde fueron secuestrados. Adems, indic que
siendo que el acta de secuestro no da cuenta de lo realmente acaecido, dicha
circunstancia decide su nulidad y habr de tener incidencia en torno a la
calificacin legal por cuanto al suprimirse el secuestro de la punta de metal incorrectamente conceptuada como arma impropia por el a quo- la solucin que
se impone es que el hecho atribuido a mi asistido deba ser calificado como robo
simple (art. 164 del C.P.).
La defensa se agravi de que en la resolucin recurrida se produjo
una vulneracin del principio acusatorio y del derecho de defensa en juicio al
seleccionar una calificacin legal ms gravosa que el Ministerio Pblico Fiscal y
aplicar una pena superior a la requerida. Expres que tras el alegato fiscal que
conceptu que el hecho deba ser calificado como robo simple, se efectu una
atribucin sorpresiva al mutar el encuadre jurdico por uno ms gravoso, razn
por la cual no medi una posibilidad concreta de articular la efectiva defensa de
Castillo. Ello se advierte tambin en que mi labor fue defender los intereses de mi
asistido en torno a un pedido fiscal de dos aos de prisin y, de modo sorpresivo,
el tribunal sancion a mi representado con una pena de cinco aos y seis meses
de prisin en orden a un desapoderamiento agravado, haciendo referencia a

distintos pronunciamientos del Alto Tribunal y de esta Cmara.


Por otro lado, seal que el a quo ha aplicado errneamente el art.
166 inc. 2 del Cdigo Penal, desde que la defensa considera que el hecho
investigado debe ser calificado como robo simple. Ello as, toda vez que de
acuerdo a las circunstancias fcticas, la forma en que se utiliz el elemento, no
lleg a trasuntar la violencia fsica genrica sobre las personas que exige el tipo
bsico del art. 164 del cdigo de fondo, es decir, que el poder intimidante del
objeto utilizado y el peligro que constituye para el damnificado su empleo no se
dieron en el caso de autos, como lo entendi el seor fiscal de juicio al momento
de alegar.
Tambin postul la nulidad del pronunciamiento con relacin a la
individualizacin de la pena discernida. En tal sentido dijo que de acuerdo a la
valoracin efectuada por el a quo no se alcanza a comprender por qu la sancin
aplicada excedi el mnimo legal previsto en el art. 166, inc. 2, del C.P., a la
vez de que seal que no se encuentra razn acerca de por qu a Castillo se le
impuso la misma sancin que a Roln Aquino, cuando las circunstancias
personales de ste y que fueron valoradas por el tribunal de grado como
agravantes se desprende que revisten una mayor gravedad.
Finalmente, solicit -con cita de doctrina- la declaracin de
inconstitucionalidad del art. 50 del Cdigo Penal por afectar los principios
constitucionales de culpabilidad y ne bis in idem.
3) Que la Defensa Oficial de Roln Aquino solicit la nulidad del
registro domiciliario practicado sin orden de autoridad competente. Dijo que el
personal policial no observ la normativa que surge del art. 224 del C.P.P.N.,
cuya observancia era inexcusable al no darse ninguno de los supuestos de
excepcin del art. 227 del C.P.P.N.. Cuestion el rechazo de la nulidad por parte
del a quo sealando que est claro que el lugar en el cual una persona vive, debe
tomarse como domicilio, y por tanto, alcanzado por la garanta constitucional,
por ms precariedad advertida en el asentamiento, insistiendo en que en nada
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empece que las casillas no tuvieran todas las paredes.
Expres que resulta igualmente nulo el interrogatorio ilegtimo al
detenido Castillo, que deriv en la detencin de Roln Aquino. Sostuvo que
resulta contradictoria la postura sustentada en el fallo al utilizarse los dichos
del damnificado para incriminar a los causantes, pero cuando de la declaracin de
la vctima surgen extremos cuestionables al accionar policial se pone en duda lo
que dice. Expres que el testimonio del damnificado acerca de que los policas le
dijeron que el detenido haba aflojado revela que obedeci a un ilegtimo
interrogatorio vedado por el art. 184 inc. 10 del C.P.P.N. que, encima, fue
coactivo, ya que aflojar significa ceder, debilitarse, cesar, nada ms lejos de
una accin voluntaria y espontnea. Manifest la defensa que a partir del
allanamiento ilegal practicado se detuvo a Castillo, a quien la polica realiz un
interrogatorio ilegal del cual se obtuvieron datos para la investigacin del
suceso, resultando ser consecuencia del mismo la detencin de mi pupilo, como la
entrega de las cosas sustradas por parte de un desconocido, el secuestro de
diversos objetos ...elementos todos ellos que no pueden fundar el juicio de
reproche en contra de mi asistido cuando ello, por la entidad de las normas
vulneradas, deben excluirse del proceso sancionndolos con nulidad, lo que as
expresamente se requiere.
El recurrente plante la nulidad del acta de secuestro obrante a fs.
17 practicado a resultas del irregular procedimiento realizado por la polica, al
verificarse una violacin de garantas aseguradas por la Constitucin Nacional,
haciendo mencin a los arts. 138, 139, 140, 200 y 201 del cdigo de forma. En tal
sentido, adujo que la versin del damnificado -quien relat que la mochila le fue
entregada por una persona desconocida que all viva- se contrapone no slo a lo
que el acta sugiere sino tambin a lo declarado por los policas con relacin al

mismo, sealando que es evidente que el acta de secuestro, an cuando tenga


las firmas de los intervinientes, no refleja la realidad del procedimiento policial
llevado a cabo. Manifest que al tratarse de un acto definitivo e irreproducible
y tener incidencia en la detencin del justiciable, debe disponerse su nulidad de
fs. 17, la absolucin del causante. Subsidiariamente, debe considerarse
jurdicamente inexistente la supuesta punta, modificarse la calificacin legal
por la de robo simple y disminuirse sensiblemente la pena impuesta a otra que no
se aleje del mnimo legal de esta ltima figura.
Tambin el impugnante requiri la nulidad del auto de fs. 89 -por el
que se deneg la convocatoria como testigos a Tati y Natalia- y de todos los
actos posteriores. De este modo -continu- se impidi que las nombradas fueran
halladas pues el predio fue desalojado y no pudieron declarar en juicio y
confirmar la versin invocada por su pupilo, lo que resulta violatorio del art. 304
del C.P.P.N., infringindose el derecho de defensa, y resultando -por ende- una
nulidad absoluta. Relat que cuando el tribunal oral orden la localizacin y
comparecencia de dichos testigos, stos ya haban sido desalojados, por lo que al
denegar el juez de instruccin la prueba ofrecida por Roln Aquino a poco de ser
detenido se ocasion un perjuicio irreparable al ejercicio de su defensa pues no
pudo obtener la produccin de pruebas que demostraban su ajenidad al hecho.
El recurrente tambin se agravi de que en la sentencia impugnada se
ha efectuado una valoracin de la prueba en vulneracin de las reglas de la sana
crtica, que los argumentos centrales de la defensa no fueron contestados y que
aqulla tiene slo una fundamentacin aparente. Explic que su defendido
manifest que cuando el damnificado ingres a la vivienda con los policas, l
mantuvo una conversacin -cara a cara- con aqul, preguntndole por lo que
estaba sucediendo y las razones de su presencia, preocupado porque en el lugar
haba familias y menores, y los preventores se encontraban armados, lo que fue
admitido por Czujko en la audiencia. Por ello consider que si Roln Aquino fue
uno de los autores, la vctima lo hubiese reconocido en ese momento y no cuando
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el nombrado ya se hallaba detenido al lado de sus pertenencias. A ello agreg que
lo sustrado no fue secuestrado en poder de Roln Aquino, que el reconocimiento
impropio es de ningn valor y que la vestimenta de su defendido as como su
contextura fsica no coinciden con las sealadas oportunamente por la vctima. En
todo caso, indic que, de las consideraciones plasmadas, en el peor de los
supuestos podra admitirse que hay duda respecto de la adjudicada intervencin
en los hechos y no obstante ello se ha condenado, en clara violacin al principio
constitucional del in dubio pro reo.
Tambin la defensa seal que subsidiariamente ha solicitado la
absolucin de Roln Aquino puesto que qued acreditado que al momento del
hecho y al de su detencin estaba en una situacin de inimputablidad -art. 24,
inciso 1 del Cdigo Penal en funcin del art. 3 del C.P.P.N.. Indic que la
vctima dijo que su defendido estaba volado y que al momento de su detencin
deca incoherencias como que su mam le daba de comer pila caliente.
Expuso que en la sentencia atacada se ha efectuado una errnea
aplicacin de la ley sustantiva en la calificacin legal del hecho, ya que por las
caractersticas del objeto secuestrado, y el modo en que fue empleado, conforme
lo seala la vctima, de ningn modo puede aceptarse que nos encontramos frente
a un arma impropia y que para ello lo que resulta de fundamental importancia es
la forma en que se utiliza el elemento que slo serva para intimidar pero no para
aumentar el poder vulnerante. Queda abarcada por tanto por la violencia tpica
de la figura del art. 164 del Cdigo Penal.
La defensa sostuvo que en autos se produjo una violacin a la
garanta del juez imparcial porque el tribunal oral prescinde de la prueba que
ha sido directamente obtenida ... en la audiencia de debate, en el transcurso de la
cual los testigos no pudieron aseverar que la mochila haya sido encontrada en

poder de Roln Aquino y el propio damnificado expuso que la mochila se la dio


un familiar del primer detenido, Castillo, y no obstante el a quo resuelve
condenar al justiciable, tal situacin afecta la garanta de imparcialidad,
reconocida en los tratados con jerarqua constitucional.
Asever que se ha infringido el sistema acusatorio desde que el
tribunal oral se apart de la acusacin del fiscal y conden a su asistido en orden
al delito de robo agravado por su comisin con armas. Tras hacer mencin de
distintos precedentes de la Corte, manifest que el encuadre jurdico de los
hechos distinto del propiciado por la fiscala y la imposicin por ende de una
pena que exceda el monto de pena peticionado por la fiscala, quebranta y
vulnera el principio acusatorio, el contradictorio, lo cual implica una lisa y llana
afectacin del derecho constitucional de defensa en juicio as como de la garanta
del debido proceso legal (art. 18 C.N.), al resolver el rgano jurisdiccional -ultra
petita- sobre un aspecto que no integr los trminos de la litis, ni de la acusacin
ni de la defensa.
Se agravi la defensa de la pena impuesta a su asistido al considerarla
excesiva, porque no puede perderse de vista que todo lo supuestamente
sustrado se haba recuperado, como as tambin las condiciones de precariedad
y marginalidad en la que viva el justiciable al momento de su detencin. A ello
corresponde aadir que las condiciones psicofsicas de Roln Aquino, descartada
la inimputabilidad, al menos deban considerarse al momento de determinarse la
pena. Conforme se acreditan con las constancias obrantes en el incidente de
salud, mi asistido es enfermo de HIV y soporta otras dolencias derivadas de tal
enfermedad. Agreg que los antecedentes del imputado en lugar de jugar como
agravantes, deben ser considerados en sentido inverso y que considerar que
Roln detentaba el arma como agravante de la pena cuando ya est
contemplada en el tipo, ms la valoracin de antecedentes, vulnera el principio
ne bis in idem, ya que por estos ya recibi reproche y pena. Por tales razones,
arguy que, para el caso, debe imponerse una pena que no se aparte del mnimo
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legal.
Estim que se ha aplicado errneamente el art. 50 del Cdigo Penal
respecto al cumplimiento parcial de la pena que requiere dicha norma, pues, a
su entender, dicho plazo es el que estipula el art. 13 del cdigo de fondo, y ello no
se da en autos respecto de Roln Aquino.
Asimismo, plante la inconstitucionalidad del art. 50 del Cdigo
Penal, puesto que -asever- la declaracin de reincidencia vulnera el principio ne
bis in idem, el de culpabilidad y el derecho penal de acto que surge de los
arts. 18 y 19 de la Ley Fundamental.
4) Que, durante el plazo del art. 465 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin y en la oportunidad del art. 466 ibdem, el seor Fiscal General ante esta
Cmara, Dr. Ral O. Ple, se present a fs. 608/614 vta., propiciando el rechazo
de los recursos de las defensas oficiales.
En tal sentido, seal que las nulidades solicitadas en los remedios
casatorios haban recibido adecuada respuesta por parte del tribunal oral y de la
Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sin
que los recurrentes aportaran nuevos argumentos, al tiempo que efectu
consideraciones relativas a la validez del procedimiento llevado a cabo. Por otro
lado, expuso que en la resolucin impugnada se ha valorado acertadamente el
plexo probatorio, que el elemento utilizado resulta ser un arma impropia, la
mensuracin de la pena no es arbitraria y descart la inconstitucionalidad del
instituto de la reincidencia, con cita de fallos de la Corte Suprema y de esta
Cmara.
En la misma oportunidad, la Defensa Oficial de Roln Aquino se
present a fs. 616/623 vta., donde seal que comparta los argumentos del
recurso de casacin deducido por la Defensa Oficial del nombrado en la anterior

instancia, reiterando los agravios all oportunamente vertidos y solicitando que se


haga lugar al remedio casatorio interpuesto.
5) Que a fs. 635 se dej debida constancia de haberse superado la
etapa prevista en el art. 468 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, presentando
la Defensa Oficial de Castillo las breves notas glosadas a fs. 632/634.

-IILlegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de


casacin interpuesto con invocacin de lo normado en el art. 456, incs. 1 y 2, del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, es formalmente admisible toda vez que del
estudio de la cuestin sometida a inspeccin jurisdiccional surge que el
impugnante invoc la errnea aplicacin de la ley sustantiva y procesal; adems el
pronunciamiento cuestionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457
del mencionado digesto procesal.

-IIIEn primer lugar habr de abordar las nulidades planteadas por los
recurrentes, adelantando desde ahora que no tendrn favorable acogida, por
cuanto los agravios de las defensas carecen de eficacia para modificar su rechazo
por parte del tribunal de juicio.
A) Respecto a la presunta violacin al domicilio referida por las
defensas, tanto el a quo, como ya lo hiciera en su oportunidad la Sala IV de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, han dado
respuestas consistentes a los efectos de no considerar al lugar donde se llev a
cabo el procedimiento policial como equiparable al concepto de domicilio en el
ordenamiento jurdico aplicable.
Los planteos defensistas fallan en demostrar que el predio
descampado ubicado en la Autopista 9 de Julio Sur, tuviera la naturaleza que
pretenden, en tanto se trata conforme lo releva la prueba atendida por el a quo, de
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un terreno pblico, imposible de apropiarse por parte de particulares que se
asientan en este de manera irregular. La delimitacin perimetral con alambrado
tampoco tiene en esas condiciones, la aptitud para discernir un domicilio, an si se
considera la ruptura de una parte de su extensin como si fuera un ingreso al
lugar.
Ni siquiera atendiendo a las declaraciones de los imputados puede
inferirse tal conclusin pues, en todo caso, sus expresiones podran ser aplicables
al mbito determinado de su ocupacin particular, pero no al contorno que lo
rodea y que esta constituido en el supuesto bajo examen por la extensin del
descampado pblico ya aludido. Las consideraciones de las defensas no logran
demostrar que esa extensin abierta que rodea el lugar en que se han establecido
irregularmente los imputados pudiera constituir un domicilio que, a su vez,
habilite la exclusin no autorizada legalmente de terceros. Los recurrentes no han
podido indicar las razones por las cuales la actuacin policial concretada en un
espacio abierto y no apropiable por particulares puede implicar una afectacin a la
inviolabilidad domiciliaria. En hiptesis, las reflexiones de los recurrentes
podran entrar en consideracin si se tratara de un lugar delimitado o cerrado, que
implique un mbito de ocupacin.
Tanto la reconstruccin del hecho realizada por el a quo cuanto las
referencias de los funcionarios policiales en oportunidad de declarar o a travs de
la elaboracin de las actas levantadas durante las diligencias de investigacin,
muestran que la actividad policial se desarroll por el contrario, en un espacio
abierto, ajeno a una relacin de privacidad o intimidad que pueda ser opuesta por
los imputados para excluir esas funciones. Observo que en ningn momento se
alega que los policas hubieran ingresado en una casilla, por precaria que sea, para
establecer la existencia de algn elemento de prueba o concretar la detencin de

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alguno de los imputados.


El derecho de exclusin que asiste a cualquier ciudadano, sea cual
fuere su concrecin en trminos de habitacin o establecimiento, alcanza el mbito
que constituye su intimidad. No es ese el caso cuando de lo que se trata es de un
espacio pblico, ocupado precariamente y donde el sujeto no se encuentra en el
interior de una casilla, cao o cualquier construccin por precaria que sea que
delimite ese espacio local de intimidad. Los imputados fueron detenidos en un
lugar abierto, de trnsito no restringido, ni apropiable por quienes se encontraban
circunstancialmente y de facto all caminando, movindose, consumiendo
bebidas o conversando. Segn las constancias del fallo, Roln Aquino fue
sorprendido saliendo por la fractura del alambrado con un carrito y en el de
Castillo cuando se encontraba fuera de cualquier delimitacin fsica asimilable a
un domicilio, sea de cartones o chapas.
Al respecto, el tribunal de mrito sostuvo que ha quedado claro, a
lo largo de la audiencia, la inexistencia de viviendas, en el sentido propio del
trmino, en el interior del descampado. Los testimonios de la vctima y de los
preventores dan cuenta que en el predio usurpado por los moradores no haba
casillas y que all haba gente durmiendo en colchones, cubiertos con algn
cartn o una o dos chapas. Agreg el a quo que el propio relato del imputado
Castillo, cuando se refiere a su casa, denota la inexistencia de paredes de
exclusin, pues tal como all se explicita, tanto en su interior, como afuera de ella,
estaba siempre a la vista. Por ello el tribunal oral asever que resulta imposible
que se pueda hablar de habitacin o domicilio; se podr decir que existe un
derecho de propiedad sobre las cosas, pero no que exista un derecho de exclusin
o de intimidad, porque precisamente, dadas las circunstancias de sta, es
inexistente. Asimismo, vale destacar que ninguno de los testigos convocados a
pedido de las partes, pese a que fueron interrogados al respecto, coincidi con lo
aseverado por los encartados y sus defensas -fs. 506/507-.
Tambin cabe traer a colacin lo sostenido por la Sala IV de la
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Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional -a cuyo
fundament se adhiri el tribunal oral- respecto a que debe descartarse el
cuestionamiento que efectan las defensas respecto del ingreso de efectivos
policiales al predio ubicado en la Autopista 9 de Julio Sur, sin contar con orden
judicial. Ello pues, de manera alguna se puede extender la garanta que protege
la inviolabilidad del domicilio a un terreno pblico que, incluso, tal como refieren
los agentes, presentaba un agujero en el alambrado perimetral que permita el
ingreso de cualquier transente. No es posible olvidar al respecto que el
asentamiento irregular que se verifica en el sitio de mencin no lo transforma en
un lugar privado o de acceso vedado a toda persona que no integre el grupo de
los all instalados. Sin dudas, la injerencia estatal slo puede verse limitada a las
casillas levantadas en el predio y a las cuales se circunscribe el mbito de
intimidad de quienes carecen de todo derecho real sobre el lote, sin que se
desprenda de ninguna de las constancias del sumario, el supuesto registro de
las precarias viviendas de referencia -fs. 147 y vta.-.
Descartado as que la actuacin policial se llevara a cabo en un
domicilio o que hubiera alguna afectacin a la garanta constitucional que protege
la intimidad o privacidad de las personas la nulidad pretendida carece de
fundamento. Ello es as por cuanto no se ha demostrado razn alguna para que
fuera necesaria en las circunstancias aludidas una orden de allanamiento ya que se
ha descartado fundadamente que el predio pblico donde estaban asentados
irregularmente los imputados fuera asimilable en su espacio abierto al concepto de
domicilio en los trminos del art. 18 de la Constitucin Nacional.
B) Por otra parte, tampoco resulta procedente el planteo nulificatorio
de las defensas relacionado con las expresiones de Castillo que derivaron en la
detencin de Roln Aquino y el secuestro de los efectos que le fueran sustrados al

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damnificado.
Los recurrentes fundaron su queja ante el tribunal oral y ante esta
Sala sosteniendo que los dichos de Castillo durante el procedimiento de su
detencin no fueron una manifestacin espontnea sino producto de un
interrogatorio indebido por parte de los funcionarios policiales que se encuentra
vedado expresamente por el art. 184, inc. 10, del cdigo de rito, fundando tal
pretensin en que el damnificado Csujko habra indicado que los policas le
dijeron que el detenido haba aflojado.
Con fundamento suficiente, el tribunal oral descart la nulidad
pretendida.
En efecto, el a quo subray que la mencionada frase no fue
escuchada por el Tribunal, que ella carece de toda relevancia para afirmar la
irregularidad sostenida y que an cuando hubiera sido pronunciada, tanto la
declaracin del damnificado, como la del propio imputado, despejan cualquier
presuncin al respecto -fs. 507 vta./508-.
As, expres el tribunal de juicio que Csujko sostuvo que cuando
ingres al predio, pese a que la polica le haba dicho que no descendiera del
patrullero, reconoci de manera inmediata a Castillo y lo seal a los
preventores. Dijo que ante su actitud, el imputado neg primeramente su
intervencin en el hecho, pero al ver que el dicente, sumamente ofuscado lo
enfrentaba -fuiste vos hijo de puta, devolveme lo que me robaste, fueron los
trminos empleados-, le contest est bien, pero no las tengo, las cosas se las
llev el otro para venderlas -fs. 508-.
Por su parte, el a quo expuso que el imputado declar ante el juez de
instruccin -declaracin ... que ratific y a la que se remiti durante la
audiencia- que ...me llevaron detenido al patrullero y cuando estaba por entrar
vi que por Herrera e Iriarte iba pasando Roln con un carro y le dije a la polica
que l era quien le haba robado al pibe y que lo revisen a l... -fs. 508-.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que la mera
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comunicacin de datos en la medida que no sea producto de coaccin, no es un
indicio que deba desecharse de la investigacin criminal. En tal sentido, las
expresiones que de manera espontnea refiere quien est detenido o demorado
pueden ser tomados como pista o informacin a los efectos de la actividad
preventora (Fallos: 315:2502, 317:241, 317:956 entre otros). No habiendo prueba
oponible en la presente causa respecto de la existencia de coacciones o apremios
que determinaran esas manifestaciones, no se advierte violacin alguna de las
garantas constitucionales.
En efecto, del relevamiento de las constancias atendidas en el fallo no
surge la existencia de un interrogatorio prohibido por parte del personal policial ni siquiera de la declaracin del propio imputado prestada ante las autoridades
judiciales-, debiendo rechazarse el planteo nulificante intentado por las defensas,
como fundadamente lo hizo el tribunal a quo en la sentencia recurrida.
C) Las defensas propusieron la nulidad del acta de fs. 17 y de todo lo
obrado en consecuencia porque -desde su perspectiva- all no se da cuenta de lo
realmente ocurrido en el procedimiento policial puesto en crisis. Ello as porque el
damnificado declar en la audiencia que mientras la polica, en presencia de los
testigos de actuacin, le haca saber sus derechos a Castillo, se presentaron unas
personas que habitaban el descampado y le entregaron parte de los elementos que
le fueron sustrados (el buzo y la mochila); luego, cuando se trasladaban al lugar
donde se haba detenido a Roln Aquino, el funcionario policial al enterarse de lo
sucedido le requiri que le entregara dichos objetos porque deba exhibirlos y
secuestrarlos en presencia de los testigos, lo que as hizo. Por su parte, en el acta
secuestrada a dichas pertenencias de la vctima se las haca aparecer como
encontradas junto con los dems elementos que llevaba Roln Aquino en el carrito
de supermercado.

15

Ms all de que, como bien seala el a quo, las defensas no precisan


en qu los perjudica las diferencias apuntadas o cul garanta constitucional se ha
infringido a fin de que proceda la nulidad intentada, careciendo por ende de
entidad suficiente el planteo de los recurrentes, lo cierto es que en el acta de fs. 17
aparecen como cumplidos los requisitos exigidos para su validez formal por el
C.P.P.N.
Al respecto, vale considerar que los arts. 138 y 139 del C.P.P.N.
hacen mencin al contenido y formalidades que deben revestir las actas labradas
por los funcionarios pblicos, y su nulidad -en principio de carcter relativo- es
declarable slo si en el caso se hubiesen omitido los requisitos que taxativamente
enuncia el art. 140 ibdem. Nada de eso se ha verificado en el supuesto bajo
examen de manera que la pretendida nulidad carece de fundamento legal.
Por lo dems, si lo que pretenden los recurrentes es discutir el modo
en que se concret la diligencia policial resulta evidente que el contradictorio en la
audiencia de debate ha permitido tal objeto sin que las referencias al acta
cuestionada puedan determinar su nulidad. Represe que en virtud de la regla
prevista en el art. 206 C.P.P.N., se establece que no regirn en la instruccin las
limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, con excepcin
de las relativas al estado civil de las personas, lo que determina una amplia
libertad para demostrar los hechos. En lo que aqu interesa, la forma en que fueron
hallados los objetos del delito depende en primer lugar de las conclusiones
emergentes de la prueba pasada en la audiencia antes que en las meras constancias
literales del acta.
Esta Sala ya tiene dicho que las actas no son sino un medio de prueba
documental, en la medida en que se hayan realizado con arreglo a las normas que
las rigen, pero ni siquiera son un medio privilegiado o preeminente. Esto es as,
por cuanto una vez presentes en el debate los funcionarios de la prevencin, la ley
establece una regla de preferencia donde la declaracin testimonial trasciende a la
prueba documental, respecto del hecho que se debe acreditar. Por eso las actas
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slo pueden ser utilizadas -salvo acuerdo de partes- para demostrar
contradicciones o variaciones, ayudar a la memoria de los testigos, suplir la
presencia del testigo citado que hubiere fallecido o estuviere ausente, o cuya
residencia se ignorare, o si se hallase inhabilitado por cualquier causa para
declarar.
No se advierte en el caso que el imputado o su defensa no hayan
podido discutir los trminos del hallazgo de los bienes pertenecientes a la vctima,
ni que las inferencias alcanzadas en la sentencia sobre el particular carezcan de
razonabilidad. Esa valoracin del tribunal respecto de la fuerza de conviccin de
los hechos afirmados y de las declaraciones receptadas, como se observa en el
presente caso, ms all de las circunstanciales diferencias que surgen del relato del
damnificado, no poseen virtualidad para la nulidad reclamada.
En definitiva, en el caso bajo examen, el acta de fs. 17 cumple con
todas las exigencias establecidas por el cdigo de forma, y no se advierte
afectacin alguna a la garanta de la defensa en juicio, por lo que no habr de
progresar el agravio de los recurrentes.
D) La defensa de Roln Aquino tambin dedujo la nulidad del
decreto del juez de instruccin de fs. 89 (dictado cuatro das despus de la
indagatoria del nombrado) y de todo lo actuado en consecuencia. Ello as debido a
que all se deniega la convocatoria a prestar declaracin testimonial a Tati y
Natalia y de esa forma se impidi que esos testigos fueran hallados -el predio fue
desalojado tiempo despus- y pudieran declarar en juicio, confirmando as la
versin invocada por Roln Aquino.
La decisin del tribunal de juicio de rechazar el planteo de nulidad
mencionado, ms all de la actitud del instructor, ser confirmada.
En efecto, la defensa de Roln Aquino no llega a rebatir las fundadas

17

razones expuestas por el a quo para rechazar el planteo. El tribunal de mrito


seal que an cuando se demostrara que Tati y Natalia verdaderamente
existieron, su testimonio slo hubiera servido, de acuerdo a la intervencin que
les otorg el acusado durante el juicio, para poner en duda que haya estado
tomando vino con Castillo a las 7:00 de la maana, pero no para demostrar su
ajenidad con el hecho. Adems, lo expuesto se hace evidente si se tiene en
cuenta que la versin de Roln Aquino durante el sumario difiere de la prestada
ante el Tribunal, por lo que an cuando Tati y Natalia hubieran declarado en
sede instructoria, lo cierto es que el valor probatorio de su testimonio,
cualquiera que fuere el relato al que adhirieran, hubiera estado siempre en
crisis -fs. 510 vta./511-. De esa forma se ha puesto en evidencia la falta de
relacin directa de la prueba pretendida y las pretensiones de la defensa en punto a
su eficacia desincriminante.
Asimismo, vale destacar que el tribunal oral bas su duda sobre la
existencia de Tati y Natalia en la mendacidad con la que se ha pronunciado
Roln Aquino a lo largo de todo el proceso (respecto al lugar donde habitaba, a
la conformacin de su familia, a su adiccin a los estupefacientes, a sus
antecedentes penales). Asimismo, el a quo puso de manifiesto que en la audiencia
Roln Aquino aport un nmero telefnico que le pertenecera al padre de Tati
pero cuando se intent establecer una comunicacin, como respuesta se obtuvo
que la caracterstica era inexistente -cfr. fs. 511 y vta-.
Esto permite advertir por un lado, que la queja del recurrente carece
de entidad para provocar la nulidad de las actuaciones pues como se vio, el
impugnante no ha logrado demostrar el real alcance del agravio sustentado en la
garanta constitucional de la defensa en juicio. Esta garanta, por ser de naturaleza
sustancial, requiere para su procedencia la demostracin del perjuicio, es decir,
que efectivamente se haya ocasionado una lesin a ese derecho constitucional
invocado, lo que no sucede en el presente.
Por otro lado, tampoco ha intentado rebatir el argumento del tribunal
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de juicio enderezado a cuestionar la existencia de Tati y Natalia por causa de la
mendacidad de Roln Aquino expuesta a lo largo del proceso.
Resueltos estos planteos cabe ingresar ahora a los cuestionamientos
relativos a la comprobacin del injusto y a la imputacin personal.

-IVA) El tribunal oral ha tenido por debidamente acreditado que ...el 4


de abril de 2008, siendo aproximadamente las 7:30, en la esquina de la Avenida
Herrera y Ro IV de esta ciudad, Jos Damin Gonzlez o Damin Castillo y
Gustavo Antonio Roln Aquino se apoderaron ilegtimamente, mediante la
utilizacin de una pa, de aproximadamente 15 centmetros de largo y punta
filosa, de un buzo, un reloj pulsera de metal dorado, con la inscripcin TEC
NET y una mochila, que contena un reproductor de MP3 con la inscripcin
CREATIVE, sus respectivos auriculares y papeles varios, pertenecientes a
Mario Alberto Czujko.
Para lograr su objetivo, lo sorprendieron cuando caminaba por el
lugar. En dicha oportunidad, Castillo lo tom del brazo derecho y lo amenaz
dicindole quedate quieto porque te clavamos, a la vez que Roln Aquino, con
una punta metlica, lo presionaba en el pecho y le sustraa el reloj pulsera.
Fue as, que la vctima, al advertir que el ltimo de los nombrados
se apartaba y distraa mirando el reloj, comenz a resistirse con quien lo
sujetaba, hasta que por fin y como resultado del forcejeo, ste se qued con el
buzo y la mochila, en la que llevaba los elementos descriptos al inicio y junto con
su compaero, se dieron a la fuga en direccin a la subida de la Autopista 9 de
Julio e ingresaron a un descampado existente en el lugar.
Luego de ello, el damnificado se dirigi hasta la empresa en que

19

trabajaba, ubicada a poca distancia del lugar y luego a la Comisara 30a., desde
donde fue trasladado en un mvil policial, nuevamente al lugar del hecho, con el
objeto de colaborar con los preventores en su esclarecimiento.
Una vez all, ingresaron al predio a travs de una abertura
existente en el alambrado perimetral, a la altura de la calle Herrera. En ese
momento, Czujko reconoci y seal a Castillo -que se identific como Jos
Damin Gonzlez-, como uno de los autores del desapoderamiento, por lo que el
personal policial procedi a detenerlo y revisarlo, sin que hallaran ninguno de
los elementos sustrados en su poder.
Seguidamente y cuando el imputado estaba ingresando al
patrullero, seal a una persona que estaba saliendo del predio con un carro de
supermercado, tapado con una bolsa gris de grandes dimensiones, como el autor
de la sustraccin. En razn de ello, se dio el alerta a otros mviles, uno de los
cuales procedi a detener, en la esquina de Herrera e Iriarte, la marcha del
sospechoso, que result ser Gustavo Antonio Roln Aquino.
En esta ocasin, el nombrado fue tambin individualizado por la
vctima -en la audiencia precis el rol que le cupo- por lo que se procedi a su
detencin y al secuestro de los efectos descriptos en el acta de fs. 17, entre los que
se encontraba una punta de metal, de aproximadamente 15 centmetros de largo
y los elementos pertenecientes al damnificado, parte de los cuales, junto con el
elemento punzante, llevaba en el interior del carro -fs. 512 y vta.-.
La defensa de Roln Aquino sostiene que en la sentencia impugnada
se ha efectuado una valoracin de la prueba en vulneracin de las reglas de la
sana crtica, porque su defendido manifest que cuando el damnificado ingres
a la vivienda con los policas, l mantuvo una conversacin -cara a cara- con
aqul, preguntndole por lo que estaba sucediendo y las razones de su presencia,
preocupado porque en el lugar haba familias y menores, y los preventores se
encontraban armados. Por ello consider que si Roln Aquino fue uno de los
autores, la vctima lo hubiese reconocido en ese momento y no cuando el
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nombrado ya se hallaba detenido al lado de sus pertenencias, afirmando de manera
retrica que en el peor de los supuestos podra admitirse que hay duda respecto
de la adjudicada intervencin en los hechos y no obstante ello se ha condenado,
en clara violacin al principio constitucional del in dubio pro reo.
El cuestionamiento de la defensa dentro de un contexto de
superposicin argumental de reducida consistencia, no habr de prosperar, toda
vez que el tribunal a quo ha establecido la materialidad del injusto y las
responsabilidades de los imputados de manera fundada y de acuerdo al mtodo de
la sana crtica racional.
En efecto, el tribunal de mrito ha valorado, a fin de tener por
fehacientemente acreditado el hecho reprochado, el testimonio brindado por Mario
Alberto Czujko. Este declar que aproximadamente a las 7:30 del da 4 de abril de
2008 despus de haber descendido del colectivo en una parada distinta a la que lo
haca habitualmente -el trasporte se desvi de su normal recorrido- y mientras
caminaba hacia su trabajo, vio a dos personas paradas en la esquina de Herrera y
Ro IV a los que no les dio importancia. Sin embargo agreg que al pasar por el
lugar, lo tomaron de la ropa y mientras uno lo sostena dicindole que se quedara
quieto porque sino lo clavaban, el otro le puso una pa en las costillas debajo de la tetilla izquierda-. Expres que el sujeto que tena la pa le sac el
reloj de pulsera, dio unos pasos para atrs y se qued observando el objeto, por lo
que aprovech la situacin y forceje con el otro para escaparse, hasta que por fin,
como consecuencia de su resistencia, se le sali el buzo con la mochila y logr
liberarse.
Este relato permite reconstruir lo que hace a uno de los agravios
trados por los recurrentes pues pone de manera clara el modo en que se us el
instrumento tenido como arma en la sentencia. De esa versin surge que se utiliz

21

durante la ejecucin del apoderamiento un objeto punzante que no slo se blandi


de manera genrica con fines intimidatorios sino que adems se ejerci a travs de
ste una coaccin con riesgo concreto para la integridad fsica de la vctima.
En el tramo siguiente de la declaracin a la que atiende el tribunal,
Czujka mencion que en ese momento, el sujeto que tena el reloj le quiso pegar,
por lo que se desplaz unos metros, agarr un cascote y como unas personas que
estaban en las proximidades comenzaron a gritar, los imputados salieron corriendo
perseguidos por el dicente, hasta que se metieron por una rotura en el tejido de
alambre en un terreno baldo. Seal que se dirigi a su trabajo, cont lo sucedido
y se encamin a la comisara, en donde le ofrecieron ir hasta el descampado para
tratar de localizar a los sujetos y recuperar sus cosas.
En esa instancia, de la que el tribunal se vale junto con los dichos de
los funcionarios para discernir la imputacin personal de los procesados, el
declarante indic que entraron en el baldo por el mismo lugar en que lo hicieron
los asaltantes, reconoci al que le haba sacado el buzo y la mochila y le pidi que
le devolviera los papeles, el que primero neg su intervencin, pero ante su
insistencia -le espet: si, fuiste vos hijo de puta, devolveme lo que me robaste- le
respondi est bien, pero no las tengo, las cosas se las llev el otro para
venderlas. Esta referencia posee pues un naturaleza coherente con el resto de la
argumentacin de ndole incriminatoria que desenvuelve el fallo y que no aparece
alterada por los agravios de los recurrentes conforme lo dicho ms arriba.
A partir de esa circunstancia, la vctima refiri que el sujeto fue
esposado y lo llevaron afuera del predio en donde convocaron dos testigos y le
leyeron sus derechos, y mientras el dicente estaba en el patrullero vinieron unas
personas que aparentemente vivan en el predio y le devolvieron la mochila, el
buzo, los papeles, pero no el MP3, los audfonos y el reloj. Relat que despus
personal policial le pregunt qu era lo que le faltaba y al enterarse le dijeron que
las haban encontrado, que las tena otra persona que haba sido aprehendida a una
cuadra de all. Expres que cuando lleg al lugar vio que tenan detenida a la
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persona que lo haba amenazado con la pa y reconoci entre los efectos que
all estaban el MP3, los auriculares y el reloj, adems del objeto con el que fuera
amenazado, al que describi, sin que le fuera exhibido, como un elemento finito,
con punta y de fierro, expresando que no tena ninguna duda de que la persona
aprehendida era el sujeto que lo haba intimidado con la pa -cfr. fs. 512
vta./513 vta.-.
El testimonio precedentemente expuesto, que describe los hechos en
forma diferente a la expuesta por el imputado Roln Aquino, result corroborado
por los dichos de los funcionarios policiales intervinientes y por los testigos de
actuacin. No se observa en esa ponderacin a travs de la cual el a quo privilegi
la reconstruccin del hecho realizada a partir de esas pruebas respecto de la
expresada por el imputado, la existencia de apreciaciones infundadas o arbitrarias.
De hecho, desde la perspectiva heurstica que exige la doctrina del fallo Casal
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la evaluacin hecha en el fallo
atiende a criterios de confronte y verosimilitud.
En tal sentido, se valoraron los dichos del Subinspector Guillermo
Daniel Gonzlez, quien record que en aquella oportunidad fue desplazado a
constituirse en el predio municipal para asistir a un damnificado de robo. Esta
persona le coment que momentos antes dos individuos, a los que describi, lo
haban amenazado con un objeto metlico punzante y desapoderado de
pertenencias personales. Por ello, ingresaron por una abertura al predio y
encontraron a uno de los sujetos que fue reconocido por la vctima. El sospechoso,
que ya haba detenido, le seal a una persona que llevaba un carro de
supermercado como el otro participante en el hecho y que era quien tena los
elementos sustrados. Dijo que en virtud de ello, avis por frecuencia interna a
otros mviles para que se hicieran cargo de su aprehensin. Respecto al

23

procedimiento de la detencin de Castillo, prestaron declaracin los testigos de


actuacin Carlos Galvn y Martn Salguero, ratificando el acta de fs. 4.
Asimismo, se justipreci la declaracin del Sargento Vctor
Carmona, quien expres que mientras se desplazaba a cargo del mvil policial,
escuch la modulacin del Subinspector Gonzlez, informando que una persona
acusada de robo con arma se desplazaba por calle Herrera hacia Iriarte, llevando
un carrito de supermercado, dirigindose a tal lugar a fin de prestar colaboracin.
Indic que al llegar a esa esquina, intercept al sospechoso y dio aviso, arribando
al lugar Gonzlez con el damnificado. Expuso que la vctima lo reconoci de
inmediato al igual que los objetos sustrados. Los testigos de actuacin David
Gutirrez y Federico Traversa ratificaron las actas de fs. 17 y 18 y declararon en
forma coincidente a lo expuesto.
No habiendo en la seleccin de las fuentes probatorias irregularidad
alguna, la crtica interna y externa de esos elementos de juicio tampoco deja
margen para atender a las consideraciones de los recurrentes. De hecho, esas
probanzas fueron integradas al marco ms extenso de elementos demostrativos de
naturaleza objetiva. El tribunal oral manifest en esa lnea que se suman a los
elementos de conviccin mencionados precedentemente, las actas de detencin y
secuestro de fs. 4, 16 y 17, las fotografas de fs. 54/62 en la que se puede observar
los elementos secuestrados y a los imputados, el instrumento punzante
fotografiado a fs. 56 y los informes mdicos legales de 23 y 35 dando cuenta de la
normalidad psquica y la lucidez de los encartados.
Por eso, el momento de la denominada sntesis a la que alude el fallo
Casal, el cmulo probatorio expuesto permite sostener al tribunal de mrito, en
forma fundada y fuera de toda duda, la materialidad del hecho ilcito y las
participaciones penales de los acusados, sin que se pueda observar vulneracin
alguna a la sana crtica racional -como lo sostiene la defensa de Roln Aquino- en
la reconstruccin del suceso ni en la atribucin de las responsabilidades penales a
los acusados. Conforme lo adelantado, tampoco advierto parcialidad del juzgador
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en la seleccin y valoracin del material probatorio como lo deslizara el doctor
Marino, defensor oficial de Roln Aquino ante la instancia anterior. Se trata por el
contrario de una integracin fundada en comprobaciones directas, premisas
verosmiles, signos cuya univocidad concreta no ha podido ser desmentida e
indicios que integrados a esos presupuestos demostrativos concluyen en sentido
igualmente incriminatorio.
Por lo tanto, habiendo sujetado el fallo al escrutinio que demandan
las crticas de la defensa de acuerdo a los criterios establecidos por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente Casal, Matas Eugenio
(Fallos: 328:3399) que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible
de revisar, o sea de agotar la revisin de lo revisable (confr. considerando 5 del
voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11
del voto del juez Fayt, y considerando 12 del voto de la jueza Argibay), concluyo
que se han respetado las reglas de racionalidad formal, material y contextual en
torno a la acreditacin de los hechos y las participaciones de los imputados.
Es decir, agotando el esfuerzo de revisin que impone la doctrina del
fallo Casal, cabe sealar que el tribunal oral al momento de valorar las pruebas
producidas en juicio se ha atenido a las reglas de la sana crtica racional,
valorando acertadamente el plexo probatorio pasado en el debate e integrndolo
de manera armnica con indicios que fueron tomados a partir de la totalidad de las
circunstancias de acuerdo con los criterios establecidos por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (Fallos 308:640), culminando entonces fundadamente en la
responsabilidad penal de Castillo y Roln Aquino en el injusto enrostrado.
B) Considero que tampoco resulta de recibo el agravio de la defensa
de Roln Aquino acerca de su supuesta inimputabilidad, puesto que en la
sentencia se dieron razones suficientes para descartar tal cuestionamiento basado
25

en que la vctima dijo que le pareci que el imputado estaba volado y que el
nombrado relat al ser detenido que mi mam me daba de comer pila, pila
caliente.
En efecto, el tribunal oral apreci el informe mdico legal de fs. 23
en el que se determina que los imputados se encuentran en condiciones psquicas
normales y el de fs. 35 por el que se constata que Roln Aquino estaba lcido,
orientado en tiempo y espacio, sin rasgos de neuro toxicidad ni produccin
psictica. Asimismo, valor que los especialistas del Cuerpo Mdico Forense
informaron a fs. 297/299 que el nombrado al momento del examen presentaba
sntomas de alteraciones psicopatolgicas de tipo sndrome depresivo disfrico
con transtorno en el control impulsivo sobreviniente, a fs. 311 indicaron la
existencia de metabolitos de cocana en su orina, y por ltimo, a fs. 314/317
sealaron, en base a distintas pruebas realizadas, que al momento de los hechos,
Roln Aquino no presentaba signos de alteracin psicopatolgica de tipo psictico
o alteracin grave de conciencia o desarrollo psquico y por consiguiente no
estaba incluido dentro de las consideraciones del art. 34 del Cdigo Penal -cfr. fs.
517-.
Pero adems, el tribunal oral sostuvo que, salvo la apreciacin del
damnificado que le pareci que los imputados estaban volados, las dems
probanzas incorporadas a la causa desmienten tal valoracin. As el Subinspector
Gonzlez que escuch la frase de Roln Aquino dijo que estaba muy nervioso y el
Sargento Carmona no advirti signos de intoxicacin indicando que las
incoherencias eran propias de la desesperacin por estar detenido -fs. 519-.
A fin de descartar el pretenso estado de inimputabilidad de Roln
Aquino durante el hecho, el tribunal oral valor la declaracin del testigo de
actuacin David Gutirrez, quien dijo que si bien aqul estaba exaltado, no not
que estuviera drogado o alcoholizado y mencion la frase que el imputado le
dirigi: vos no sabes nada, no viste nada, tomtelas, concluyendo
criteriosamente el tribunal oral entendi que ello no parece comparecerse con la
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situacin propuesta. El otro testigo de actuacin, Federico Traversa, tambin
sostuvo que Roln Aquino pareca exaltado pero que no poda precisar que
estuviere bajo los efectos de alguna sustancia txica -fs. 519-. Estos signos han
sido vlidamente conextualizados y de ellos se han inferido conclusiones que la
parte no ha podido poner en crisis.
El tribunal de juicio sopes razonadamente la actitud que asumi
Roln Aquino durante y despus del suceso enrostrado, lo que demuestra que en
el momento de los hechos comprendi la ilegitimidad de su proceder y pudo
realizar una sucesin de actos relativamente complejos y coordinados, que
descartan la incapacidad de inhibir sus impulsos. De esta manera, el tribunal
oral expuso que slo as se entiende la mecnica coordinada con que fue llevado
a cabo el despojo; su actitud ante el reloj dorado; la velocidad con la que
huyeron para no ser alcanzados por la vctima, cuando sta, movida por la furia y
envalentonada por la actitud de otras personas, comenz a correrlos con una
piedra; su recuerdo preciso sobre el corte de pelo e indumentaria de Castillo; y
su actitud frente al testigo Gutirrez, cuando lo increp vos no sabes nada, no
viste nada, tomtelas -fs. 519 y vta.-.
En definitiva, se encuentra suficientemente motivada la decisin del
tribunal de mrito en orden a descartar la inimputabilidad de Roln Aquino en el
momento del hecho, en base a los informes periciales, a los dichos de los testigos
y a una adecuada valoracin de las circunstancias que rodearon el suceso ilcito
bajo estudio.

-VA) Respecto a la calificacin legal del hecho acreditado dada por el


tribunal de juicio -robo con armas-, las defensas negaron que el elemento utilizado

27

en el hecho pueda ser considerado como arma impropia, porque carece de poder
intimidante y el modo en que fue empleado no aumentaba su poder vulnerante.
En atencin a lo ya expresado en los apartados precedente y a las
razones que a continuacin expondr, el planteo defensista no tendr favorable
acogida.
En efecto, en torno a la adecuada interpretacin de la figura penal
escogida en el fallo debo recordar que el disvalor de un hecho aparece expresado
en la ley penal a travs de conceptos que se integran en un tipo. As, la finalidad
de los conceptos es dar determinacin a los tipos y estos, por su parte, permiten
una comprensin general del significado jurdico -disvalioso- de los
comportamientos descriptos. Por eso seala Arthur Kaufmann que no hay tipos
sin conceptos pero tampoco los conceptos pueden ser interpretados sin referencia
al tipo.
La actual sistemtica de agravantes del inc. 2 del art. 166 del Cdigo
Penal califica en general el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble cuando se
cometiere con armas y, en especial, cuando el arma utilizada fuera de fuego.
Sin embargo, tambin agrava la imputacin cuando se trate de un arma de fuego
sin aptitud para el disparo o fuera en realidad un arma de utilera.
Por eso, ha de tenerse en cuenta que este artculo contempla la
aplicacin de una escala penal diferenciada entre los hechos donde se utiliza un
arma de fuego con aptitud real, los hechos donde se usa otro tipo de arma y,
finalmente, aqullos donde a pesar de faltar la idoneidad lesiva del primero de
esos instrumentos -de fuego-, se logra una coaccin especfica gracias a su
apariencia, distinta de la que asume el tipo penal bsico.
En el caso bajo examen entonces es necesario precisar si en el robo
se ha verificado el uso intimidatorio y con aptitud lesiva de la integridad fsica de
un instrumento de las caractersticas apuntadas -arma-.
En lo que aqu interesa, el concepto de arma al que remite el
agravante previsto en el art. 166, inc. 2 del Cdigo Penal, encuentra su
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comprensin a travs de una perspectiva de naturaleza funcional, como sucede en
todos los casos donde se quiere discernir la definicin de un instrumento. As, en
el Proyecto Tejedor, se consideraba que el trmino arma remita en la realidad a
todo instrumento con el cual se puede inferir una herida corporal capaz de
poner en peligro la vida (art. 2, pargrafo 1, ttulo VIII, lib. I, part. II). En la nota
correspondiente, se hace referencia a los textos clsicos, que permitan
caracterizar el arma no tanto por la materia que la forma, como del uso a que se
destina; todo lo que puede daar, omne quod nocendi causa habetur; todos los
objetos con los cuales se puede matar o herir, pueden convertirse en armas (cfr.
Nez, Ricardo - Derecho Penal Argentino - Parte Especial - Tomo IV, pg.
240).
As, arma puede ser un revlver o un pual fabricados para la
defensa o la ofensa, pero tambin un palo, un cuchillo, una piedra, un formn, en
una palabra, objetos o herramientas que si bien se han elaborado con propsitos
distintos a los del uso defensivo, son capaces de daar (cfr. Rodolfo Moreno - El
Cdigo Penal y sus Antecedentes, pg. 144).
Precisamente, por arma debe entenderse tanto aquel instrumento
especficamente destinado a herir o daar a la persona -arma propia- como
cualquier otro objeto que sea transformado en arma por su destino, al ser
empleado como medio contundente, ofensivo e intimidatorio -arma impropia- (cfr.
Soler, Sebastin - Derecho Penal Argentino - Tomo IV, pg. 300, en sentido
similar, Nez, Ricardo - Delitos contra la Propiedad, pg. 238).
El ilcito apoderamiento queda agravado entonces por el uso de un
arma en tanto sta se emplee con fines intimidatorios y posea capacidad ofensiva
al menos en algn momento del desarrollo total del mismo, ya que hace a la
conformacin de la violencia del comportamiento. En el caso bajo estudio

29

resulta prstino que esa violencia ha sido conformada con la utilizacin del arma
por parte de los sujetos activos, elemento punzante -cuya fotografa obra a fs. 56
pudindose constatar su longitud y su poder vulnerante- del que aqullos se
valieron en el momento de cometerse el hecho con un claro fin intimidatorio hacia
la vctima y creando un riesgo jurdicamente desaprobado para la integridad fsica
de sta que excede la que integra el tipo bsico.
En tal sentido, el a quo sostuvo de que indudablemente los
acusados, con el fin de consumar su designio criminal, utilizaron una firme y
rgida varilla metlica (eje metlico de impresora), de 15 centmetros de largo,
con un tope de goma en uno de sus extremos y una punta provocada ex profeso en
el otro, que tal como qued demostrado ... result apto para aumentar el poder
ofensivo y llevar peligro a la integridad fsica de la vctima. Adems, as lo
entendi tambin el damnificado, que slo atin a defenderse, cuando Roln
Aquino, distrado por el reloj dorado, se apart unos pasos para atrs y le quit
la pa de las costillas -debajo de la tetilla izquierda- -fs. 520-.
Por lo expuesto, entiendo que el tribunal de juicio ha calificado
correctamente el hecho acaecido como constitutivo del delito de robo agravado
por el uso de armas.
B) Estipulado que el hecho enrostrado a los acusados es congruente
con el ttulo de imputacin escogido en la sentencia recurrida, habr de abordarse
el agravio de las defensas relativo a si el tribunal de juicio se encontraba
habilitado para encuadrar el hecho en el delito de robo con armas, cuando el fiscal
general requiri la condena de los acusados por el delito de robo simple, e
imponiendo -como consecuencia de ello- penas ms gravosas que las solicitadas
por el representante del Ministerio Pblico Fiscal.
En primer lugar habr de destacarse que no ha habido infraccin al
principio de congruencia, toda vez que el hecho acreditado en la sentencia se
corresponde en un todo con el expuesto en el requerimiento de elevacin a juicio fs. 159/161 vta.- y el alegato del fiscal de juicio, quien slo disiente con el poder
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vulnerante de la pa usada como arma impropia en el robo. En el apartado
anterior me he explayado acerca de que el hecho probado fue correctamente
calificado como robo agravado por el uso de armas.
El tribunal de juicio puede apartarse del encuadre efectuado en el
requerimiento de elevacin a juicio o en el auto de remisin a juicio -art. 401 del
C.P.P.N.-, siempre que se respeten los hechos contenidos en la acusacin principio de congruencia-. Pero adems, como consecuencia de ese cambio de
calificacin, el art. 401 del C.P.P.N. dispone que el tribunal de juicio se halla
habilitado a imponer una pena mayor a la peticionada por el fiscal.
En el caso de autos, el tribunal de juicio ha dictado condena de
acuerdo a la calificacin legal contenida en el requerimiento fiscal de elevacin a
juicio -por lo que tampoco pueden aseverar las defensas que les haya causado
sorpresa el encuadre efectuado en la sentencia atacada- y slo difiri con la
postura del fiscal general en que ste entendi que no corresponda la aplicacin
del agravante por uso de armas, centrando la discusin exclusivamente en la
aptitud vulnerante del instrumento utilizado en el hecho. De esa forma, se hace
evidente para las defensas donde radica la cuestin a considerar, sin que pueda
entonces alegarse sorpresa en punto a la decisin del a quo. Observo, en abono
de lo dicho, que justamente uno de los puntos tratados por los letrados defensores
en sus alegatos fue el relativo a esa capacidad lesiva.
En consecuencia, el tribunal oral se encontraba legitimado para
calificar el hecho de acuerdo a su criterio, en tanto ha respetado el principio de
congruencia y no ha habido sorpresa alguna para las defensas, justificndose as la
imposicin de una pena superior a la solicitada por el fiscal.
En esta inteligencia, he sostenido in re: Merli, Gisela Carolina s/
recurso de casacin, causa n 5238, reg. n 12.017, rta. el 26/06/08, que la

31

Constitucin Nacional ha establecido que corresponde a los tribunales el


conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por
aquella y por las leyes de la Nacin -art.116-, determinando as que la instancia
jurisdiccional es quien tiene la atribucin de resolver en definitiva los casos que se
le presentan.
Justamente, como los tribunales no pueden actuar de manera directa
sobre las leyes sino en oportunidad de un reclamo de aplicacin respecto de
hechos trados previamente a su conocimiento, la jurisdiccin resulta habilitada a
travs de la existencia de un caso que, por tratarse de una instancia jurdica,
consiste en un juicio que supone por regla, una contienda entre partes . Por eso no
compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas (Fallos 2:254
107:109, 229:460 entre muchos otros).
Si bien est claro que la Constitucin ha dejado un amplio campo de
autonoma al legislador ordinario, reafirmando incluso las competencias locales en
la materia, lo cierto es que todo procedimiento debe responder a la axiologa
fundamental que marca el orden correspondiente al objeto procedimental -arts. 5,
31 y 75 inc.12 de la C.N.-.
En materia penal, las exigencias vienen determinadas bsicamente
por el art.18 de la C.N. que, en lo que aqu interesa, determina que Ningn
habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa...Es inviolable la defensa
en juicio de la persona y de los derechos....
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha interpretado que en el
sistema penal la nocin de juicio que implica la aplicacin del art.18 de la C.N.
exige la existencia de acusacin, defensa, prueba y sentencia, dictada por los
jueces naturales (Fallos:125:20, 189:34, 308:1557, entre muchos otros), donde la
bilateralidad surge como requisito necesario. Por eso, no hay posibilidad para los
jueces penales de arribar a una condena sin que medie previamente un reclamo de
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intervencin y a la postre, una concreta acusacin frente a sus estrados.
Dados esos presupuestos, el legislador comn podr construir
distintas formas de llevar adelante el proceso, en tanto se atenga -junto con otras
circunstancias que aqu no interesan- a los requerimientos fundamentales antes
sealados. Por lo dems, el art.8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos exige frente a cualquier acusacin penal que un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, oiga con las debidas garantas y dentro de
un plazo razonable al imputado. Otro tanto ocurre con el art.14.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos en cuanto reclama que cualquier
imputado en una acusacin penal que se sustancie en su contra, debe ser odo con
las debidas garantas, por un tribunal competente, independiente e imparcial.
Ambos instrumentos recogen de todos modos, la manda del art.10 de la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre que dispone la intervencin
judicial independiente e imparcial para la determinacin de derechos y
obligaciones o el examen de cualquier acusacin penal contra una persona.
As, en el proceso penal se asegura que la intervencin de la
jurisdiccin resulte motivada por una pretensin externa a la del propio juez -ne
procedat iuedex ex officio- que, en el caso del proceso penal, supone una accin
destinada al conocimiento de los hechos y, en su oportunidad, la presentacin de
una acusacin. El C.P.P.N. asume esos criterios a travs de las disposiciones del
art.5 -...la accin penal pblica se ejercer por el ministerio fiscal, el que deber
iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada...- .
El ejercicio de la accin tiende a presentar ante los tribunales la
existencia de un caso penal. Por eso la Corte ha sostenido la exigencia de
acusacin como forma sustancial en todo proceso penal, para salvaguardar la
defensa en juicio del imputado (Fallos:125:10, 308:1557, 320:1891, 321:2021,

33

325:2019, entre otros). En tal sentido, carecen de fundamento las criticas de los
recurrentes sobre la supuesta violacin constitucional de esos imperativos, cuando
el relevamiento de este caso muestra a las claras el impulso fiscal.
Si bien no hay juicio penal sin que exista una acusacin, sta no est
legitimada constitucionalmente si no se desenvuelve antes los estrados judiciales
competentes -arts.1 y 18 del C.P.P.N.-, pues la jurisdiccin es la que, dentro de la
divisin de poderes del Estado de Derecho, tiene la atribucin de resolver en
definitiva acerca del derecho aplicable que siempre remite a la valoracin jurdica
de los hechos trados a su consideracin y las consecuencias de igual naturaleza
que le son aplicables -arts. 180, 193, 195, segundo prrafo, 349, 350, 351,
361,398, 399, 400, 401, 402, 403, 404-. Dice Rigaux que la mejor manera de
definir el poder jurisdiccional es tambin la ms simple y por eso remite a Dabin:
dire le droit dan un cas dtermin. Ese decir el derecho en un caso expresa la
caracterizacin tradicional de Carbonnier cest lacte de volont par lequel un
functionnaire, investi de cette function par lERtat, dit le droit pour un cas
particulier (Cfr. Francois Riagux, La nature du controle de la Cour de
cassation, Bruxelles, 1966).
Por cierto el ejercicio de la jurisdiccin viene enmarcado por sus
propios poderes procesales o competencias, que lo limitan pero al mismo tiempo
lo hacen posible en su ejercicio. Salvada la axiologa constitucional, las reglas
procesales, comunes u ordinarias, son las que dan el mbito de ejercicio de la
jurisdiccin. Dentro de ese campo, la jurisdiccin queda vinculada a los hechos
que la determinan en virtud de lo reclamado en la accin -en el caso penal, los
hechos de la acusacin- y al derecho aplicable, no a la voluntad o intereses de las
partes que ya han sido expresados en sus diversas presentaciones y, en particular,
dentro del debate, merced al contradictorio, cuyas conclusiones cada una de ellas
expone en los alegatos respectivos ante el tribunal.
Esto ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte, al entender
que Dada la particular naturaleza del proceso criminal, la jurisdiccin de los
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tribunales competentes no puede considerarse limitada por las respectivas
pretensiones de las partes, sin perjuicio de la prohibicin de la reformatio in
pejus, de manera que mediando recurso acusatorio, como sucede en el caso, en la
alzada puede modificarse lo resuelto en primera instancia sin afectar por ello el
principio de bilateralidad y la necesidad del juicio contradictorio (Fallos,
301:442). Es claro que la referencia de la reformatio in pejus no guarda relacin
con la problemtica de la accin o la acusacin fiscal -como actos de impulso del
proceso y determinacin del derecho- sino como un aspecto de la competencia de
revisin de la alzada.
Sobre esos fundamentos la jurisdiccin ejerce su funcin esencial que
es decir el derecho en el caso, esto es, en materia penal resolver en definitiva las
cuestiones que han quedado planteadas de manera bilateral y tras un
contradictorio, en relacin al hecho. Decir el derecho, que hace a la funcin de
la jurisprudencia, es tomar la decisin sobre el fondo, pues no hay posibilidad de
non liquit. Es decir, se absuelve o se condena. Es el tribunal oral quien formula
un juicio final de culpabilidad o inocencia con apoyo en la pretensin punitiva de
las parte... (Fallos:321:2022).
En virtud de ello, ejercida la acusacin fijando los hechos como ha
sucedido en el presente, la competencia del tribunal ha quedado abierta para
resolver el derecho, es decir, sobre la imputacin y no tiene ya otros lmites que no
sean los que dan la ley y el derecho. En ese contexto, la jurisdiccin define y
cierra el conflicto como lo propio de su competencia y por eso tiene la atribucin
de dar significacin normativa a los hechos que las partes han planteado y que han
quedado fijados en la imputacin de responsabilidad por el o los rganos de
acusacin, incluso con independencia de la referencia jurdica expresada por stas.
No hay disponibilidad posible de parte de los jueces sobre los hechos, pero si en

35

cuanto al derecho, pues los tribunales deben resolver con fundamento en el


derecho vigente a travs de una aplicacin razonable, imparcial y objetiva, a esos
sucesos -es decir, un acto jurisdiccional vlido-. El principio, iura novit curia, ha
sido asumido expresamente por nuestro cdigo procesal y es una expresin de la
legalidad que regula ese procedimiento.
El requerimiento de elevacin a juicio delimita la jurisdiccin del
tribunal en tanto determina el hecho y sus circunstancias a punto tal que si el
suceso planteado en el requerimiento fuera diverso de aqul que resultare del
debate, el tribunal se ver impedido de pronunciarse y dispondr la remisin del
proceso al juez competente (art.401, prrafo segundo del C.P.P.N.).
Sin embargo, en tanto los hechos del debate sean coincidentes con
los de la acusacin, como sucede en este caso, el tribunal ser soberano -en el
sentido de estar solo vinculado a la ley y el derecho- para dar a ese conflicto una
calificacin jurdica distinta a la de la elevacin a juicio, an imponiendo penas
ms graves -art.401, prrafo primero del C.P.P.N.-. Esta normativa recoge algo
que forma parte de la cultura jurdica de occidente e integra la autocomprensin
del Estado de Derecho, como es el iura novit curia, que representa en sentido
claro, que son los tribunales los encargado de decir el derecho en concreto -arts.
106 y 107 de la C.N.- quedando vinculados slo al caso que se trae a su
conocimiento y resolucin, conforme a los trminos de la apertura de la
jurisdiccin determinados por lo hechos imputados en la acusacin. Por eso los
tribunales de juicio estn necesariamente vinculados a los hechos de la acusacin,
pero no a su relevancia normativa que es propio de su competencia, segn la
axiologa constitucional.
De esa forma, cuando el legislador ha querido hacer excepcin a esos
principios lo ha sealado expresamente, haciendo vinculante para el tribunal la
opinin fiscal -suspensin del juicio a prueba, art. 76 bis del C.P.-, o el mximo de
la sancin a imponer -juicio abreviado, art. 431 bis del C.P.P.N.-.
An la remisin que plantean los recurrentes a un modelo particular
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de proceso, como en este caso, el de naturaleza acusatoria que se tiene por
ampliamente operativo en la instancia del debate o juicio conforme lo ha venido
desarrollando la jurisprudencia progresiva de la Suprema Corte (Fallos: 325:2019,
327:120 entre otros), carece de eficacia para modificar las conclusiones
alcanzadas. Esto ha quedado en evidencia en el precedente A. 2098. XLI,
Amodio, Hctor Luis s/causa n5530", donde por mayora, la Corte ha declarado
inadmisible la queja, entre otros agravios, por el relativo a la imposicin de una
pena mayor a la requerida por el fiscal, a pesar de que los jueces Zaffaroni y
Lorenzetti entendieran que exista cuestin federal suficiente para habilitar la
instancia extraordinaria en la medida que se habra puesto en tela de juicio el
alcance del art. 18 de la Constitucin Nacional y la decisin ha sido contraria a la
pretensin que el recurrente sustent en l.
En definitiva, entiendo que ni el bloque constitucional, ni la
legislacin comn aplicable al caso fundamentan las pretensiones de las defensas.
Cabe entonces rechazar el agravio trado por los recurrentes acerca de la condena
dispuesta en la sentencia impugnada por el delito de robo con armas cuando el
fiscal de juicio acus por el delito de robo simple, imponindose en consecuencia
penas ms gravosas que las peticionadas en el alegato por el representante del
Ministerio Pblico Fiscal.

-VIA) Las defensas tambin cuestionaron el quatum de las penas


impuestas a sus asistidos, considerndolas excesivas.
Al respecto, cabe sostener que la escala punitiva del delito enrostrado
es de 5 a 15 aos de prisin y el tribunal oral conden a los imputados a 5 aos y 6
meses de prisin.

37

Ahora bien, observo que el tribunal de mrito ha dado razones


plausibles para apartarse escasamente del mnimo legal aplicable. Si bien evalu la
existencia de atenuantes, sin embargo sopes estos con la concurrencia de
circunstancias que determinaban una mayor intensidad del injusto. A tal fin tuvo
en cuenta, para ambos imputados, la mayor indefensin provocada en el
damnificado, en razn de la pluralidad de agentes intervinientes. Respecto de
Castillo indic que registra un antecedente y su clara intencin de eludir o
entorpecer el accionar de la justicia, al identificarse con un nombre falso. Con
relacin a Roln Aquino precis que, adems del hecho de haberse probado que,
durante la produccin del suceso, fue l quien utiliz concretamente el elemento
que justifica la aplicacin de una modalidad agravada, debe considerarse su
condicin de plurireiterante en delitos contra la propiedad, toda vez que en el
transcurso de seis aos, result condenado por la comisin de siete hechos
delictivos, todos ellos en detrimento del bien jurdico propiedad, procesos en los
cuales, se identific con siete nombres distintos -fs. 521 vta./522-.
Tal como surge de la valoracin efectuada por el tribunal a quo, el
examen del fallo recurrido demuestra que ste se encuentra a cubierto del embate
casatorio; ello as, ya que la sentencia impugnada contiene los fundamentos
necesarios para apoyar su decisin relativa a la individualizacin de las penas
impuestas a Castillo y a Roln Aquino por encima del mnimo legal previsto para
el delito de robo con armas.
B) Tampoco habr de prosperar el agravio de los recurrentes relativo
a la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, ni el cuestionamiento de
que no se ha cumplido con el requisito del cumplimiento parcial de la pena
precedente, al sostener la defensa de Roln Aquino que dicho plazo es el que
estipula el art. 13 del cdigo de fondo.
En efecto, la reincidencia al menos en el modo en que ha sido
considerada en la presente causa, en tanto supone una ms intensa falta de
fidelidad al derecho y una menor receptividad preventivo especial, consulta
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adecuadamente las exigencias fundamentales del principio de culpabilidad y las
funciones de la pena. Desde esa perspectiva, no hay violacin alguna al principio
de ne bis in idem, pues el sujeto es juzgado por su actuacin concreta en el hecho,
conforme tambin a su especfico marco de motivacin normativa.
La naturaleza de la reincidencia en nuestro sistema -art. 50 del Cd.
Penal- permite la distincin en trminos de valoracin, entre quienes cometen un
nuevo delito, respecto de aqullos que no exteriorizan esa persistencia delictiva.
Los primeros muestran en principio un mayor desprecio hacia la pena en razn de
que ya la han sufrido cuando les fue impuesta. El autor que ha experimentado el
encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su
insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo
alcance ya conoce. Ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor
culpabilidad que autoriza una reaccin ms intensa frente al nuevo hecho (confr.:
Fallos: 308:1938 y 311:1451 y voto del juez Petracchi en autos G560.XL.
Recurso de hecho Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa causa N 1573- rta. 5 de septiembre de 2006).
En el marco de lo expuesto precedentemente y ms all de las crticas
que puedan dirigirse fundadamente contra el instituto en otros supuestos,
considero que en este caso la aplicacin del art. 50 del Cdigo Penal no vulnera
ninguna de las garantas que consagra nuestra Carta Magna.
Por otro lado, la reincidencia en la actual sistemtica del Cdigo
Penal encuentra legitimacin slo a partir de una interpretacin material respecto
al efectivo padecimiento de la sancin, por eso se denomina real o verdadera.
Explica Carrara que la nica razn aceptable de la reincidencia ... est...en la
insuficiencia demostrada por el mismo reo con su propio hecho, esto es...con su
desprecio por la primera pena....cuando despus de haber experimentado el

39

sufrimiento efectivo, un condenado vuelve a delinquir, nos da clara seal de


despreciar aquel mal. Se trata pues de una reincidencia verdadera pues el
culpable vuelve a delinquir ...despus de haber expiado la pena (Programa de
Derecho Criminal pargrafos 741 y 742).
Refirindose a la reincidencia real en nuestra mbito jurdico, Nez
seala que ..el que vuelve a delinquir despus de haber sufrido el encierro
demuestra desprecio por la ley, por la sentencia y por la pena. En la reincidencia
ficta, por el contrario alcanza el haber sido condenado sin haber sufrido la
pena..., siendo fundamento suficiente del instituto la demostracin del sujeto del
... desprecio por la ley y por la sentencia, pero no se levanta sobre la eficacia
real del castigo.... Por eso justifica que se denomine real a la reincidencia porque
no le basta ...el levantamiento del reo frente a la amenaza que importa la
condena definitiva, sino que exige la real inoperancia de la pena totalmente
expiada...(Tratado de Derecho Penal, Tomo II, pg.487).
En su voto en el precedente de Fallos: 329:3680 y con remisin a
otros antecedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el juez Petracchi
seala en esa lnea que el fundamento material de la reincidencia surge de que El
autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello,
reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de
esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce (caso Gmez Dvalos, en Fallos: 308:
1938). Ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad,
que autoriza una reaccin ms intensa frente al nuevo hecho (caso LEveque,
Fallos: 311: 1451).
En virtud de ello, los argumentos de los recurrentes resultan
insustanciales al no brindar motivos novedosos sobre el punto que puedan poner
en crisis las consideraciones realizadas por la Corte Suprema en los precedentes
arriba evocados.
Por lo tanto, cabe sealar que resulta condicin de procedencia del
art. 50 del Cdigo Penal, en lo que aqu interesa, que la persona condenada a una
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sancin privativa de la libertad haya cumplido antes una pena de esa misma
naturaleza, toda vez que a los fines de la reincidencia, es suficiente contar con el
antecedente objetivo de que se haya cumplido una condena anterior a pena
privativa de libertad, independientemente de su duracin, ya que el tratamiento
penitenciario es slo un aspecto del fin de prevencin especial de la pena
(Fallos: 308:1938). De esa forma, las referencias del recurrente a los plazos
establecidos en el art.13 del Cdigo Penal no guardan relacin alguna ni con la
comprensin del enunciado legal bajo examen, ni con una hermenetica
teleolgica o material del mismo. Lo que cabe verificar a efectos de la aplicacin
del instituto es la sujecin del condenado al inicio del rgimen penitenciario que
marca pues la ejecucin efectiva de la condena, esto es, su progresivo
cumplimiento.
Por tal razones, habr de rechazarse los argumentos de las defensas
acerca de la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia as como la
errnea aplicacin del art. 50 del Cdigo Penal

-VIIPor todo lo expuesto, considero que corresponde rechazar los


recursos de casacin deducidos por las defensas de Daniel Fidel Castillo (o Jos
Damin Gonzlez) -fs. 528/557- y de Gustavo Antonio Roln Aquino -fs. 558/594
vta.- y, en consecuencia, confirmar la resolucin de fs. 490/491 -fundamentada a
fs. 496/524 vta.-, con costas.
Tal es mi voto.

El seor juez doctor Luis M. Garca dijo:

41

-IConcuerdo con el juez doctor Yacobucci en que los recursos de las


defensas son formalmente admisibles, en cuanto han sido dirigidos por quienes se
consideran agraviados de la sentencia condenatoria, y que la jurisdiccin del
Tribunal comprende motivos de casacin que caen bajo los supuestos del art. 456
C.P.P.N.
Me remito tambin a ese voto en cuanto a la resea de los agravios
efectuados a fs. 528/557 y 558/594 vta., respectivamente.

-IIEn el orden lgico en que han sido presentados y abordados por el


juez del primer voto los distintos cuestionamientos casatorios, es de tratamiento
prioritario la pretensin de nulidad -promovida por ambas defensas oficiales- en
punto a que la autoridad policial ha obrado en infraccin al art. 18 C.N. en cuanto
garantiza la inviolabilidad del domicilio al ingresar en un predio, al que le asignan
carcter protegido, sin orden judicial, y fuera de los casos de excepcin del art.
227 C.P.P.N. Adelanto que concuerdo con el resultado que el juez de primer voto
propone.
En la instancia anterior se haba promovido la nulidad del
procedimiento de detencin de los imputados, que, segn se alega, habra sido
ejecutada en un lugar que cae bajo la proteccin del art. 18 C.N. En los alegatos la
defensa de la imputado Daniel Fidel Castillo, invocando las disposiciones de los
arts. 167, inc. 3, y 168 del C.P.P.N. haba argumentado que [...] no existan dudas
de que se trataba, por pauprrima o precaria que resulte, de una morada y, en
definitiva, de la vivienda de Castillo que, incluso, en su declaracin indagatoria
prestada en la instruccin, aclar que viva en la casilla 2' de aqul predio.
Haba concluido que la autoridad policial debi procurar que el Juez de turno
librara la respectiva orden de allanamiento, tal como lo prescribe el art. 224 del
citado cuerpo legal, que reglamenta la garanta de la inviolabilidad del domicilio,
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asegurada por el art. 18 de la Constitucin Nacional. En la misma oportunidad


procesal el defensor de Gustavo Roln Aquino haba adherido a ese planteo (fs.
478 in fine/478 vta. y 480 vta., respectivamente).
El juez del tribunal oral que voto en primer trmino, abord el punto
y concit la adhesin de los otros dos jueces. Se tuvo por constatado en la
sentencia que [...]ms all de lo sostenido por los imputados, ha quedado en
claro, a lo largo de la audiencia, la inexistencia de viviendas, en el sentido propio
del trmino, en el interior del descampado. As, el damnificado mencion que las
personas que habitaban en el interior del predio, al que ingresaron por una
rotura del alambre, lo haca entre chapas, colchones y maderas-haba gente
durmiendo y no los quera despertar, mientras que el Subinspector Gonzlez fue
preciso al contestar, ante una pregunta del Dr. Bardi, que en realidad no haba
casillas en el lugar sino gente durmiendo en colchones, cubiertos con algn
cartn o una o dos chapas. Y volviendo luego sobre las expresiones del imputado
Castillo se seal que [...] la morada a la que se ha referido la defensa, no es
otra cosa que aquellas que lamentablemente cada vez ms vemos con ms
asiduidad en las calles de nuestra ciudad, donde personas sin medios y sin hogar,
subsisten a la intemperie, cubrindose para amenguar su padecimiento, con lo
poco que consiguen para hacerlo, a lo que se agreg que [l]o dicho hace
imposible que se pueda hablar de habitacin o domicilio; se podr decir que
existe un derecho de propiedad sobre las cosas, pero no que exista un derecho de
exclusin o de intimidad, porque precisamente, dadas las circunstancias sta es
inexistente. Entiendo pues, que slo negando una realidad que lastima, o con
optimismo que se estrella contra esta, puede interpretarse que tan precario abrigo
sea llamado vivienda (considerandos de la sentencia, fs. 506/507).
El defensor pblico Santiago Bardi argument en lo sustancial que en

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el predio donde se llev a cabo la diligencia de allanamiento [...] ubicado junto


a la Autopista 9 de julio Sur, mano a provincia exis[ten] varias casillas
precarias y que [e]l lugar que [su] pupilo habitaba estaba delimitado por un
alambre; no resida en la calle; all vivan varias familias y aunque precarias, los
colchones y las chapas que se encontraban en ese predio delimitado permitan
sostener la existencia de moradas (cfr. presentacin casatoria, fs. 541 vta./543).
Por su parte el defensor pblico Javier Marino sostuvo que [n]o
puede compartirse el criterio sostenido en el decisorio impugnado segn el cual
no existiran viviendas en el predio descampado. Y es que errneamente se
asimila domicilio a un edificio. Y el domicilio es la morada de su titular, donde
vive y duerme con independencia de que tenga paredes de ladrillo y que
[d]esde esta perspectiva la existencia de colchones cubiertos por chapas
satisface en lo que aqu interesa los requisitos para la proteccin constitucional
del domicilio, insistiendo en punto a que [...] no puede reducirse la proteccin
constitucional a la existencia de paredes de exclusin. Inclusive una construccin
de chapas precaria merece igual proteccin constitucional que la que puede tener
una casa de un barrio residencial, so pena de verse vulnerado el derecho de
igualdad ante la ley (art.16 de la Carta Magna) (cfr. fs. 569 vta.).
En estas condiciones entiendo, en definitiva, lo que los recurrentes
que pretenden poner en crisis en esta instancia es la determinacin de hecho de la
sentencia de la no existencia en punto a las caractersticas fsicas del lugar donde
se produjo la detencin de los imputados, y en segundo orden si determinadas las
caractersticas del lugar, determinar si jurdicamente cae bajo el status de
proteccin del art. 18 C.N.
En punto a lo primero, observo que los imputados fueron
aprehendidos por la polica debajo de un viaducto de una autopista, en terreno de
propiedad pblica. Segn se alega, guarecidos por el propio viaducto, los
imputados tendran establecida all su morada.
Adelanto que el hecho de que una persona asiente su morada en
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terreno de propiedad pblica no resulta decisivo para la cuestin, porque incluso
una ocupacin irregular, o segn el caso ilegal, de un terreno pblico no impide
invocar la proteccin del art. 18 C.N. si la ocupacin se ha realizado: a) de un
modo que implique una construccin que, por sus caractersticas constructivas,
asegure un mbito de intimidad libre de la percepcin por terceros, y b) con un
claro acto de exclusin fsica de otros, en la medida en que esa exclusin conlleve
una cierta permanencia.
El a quo ha descartado la existencia de casillas u otra construccin
cerrada. Las defensas no ofrecen elemento alguno para refutar la decisin del a
quo en este punto de hecho. Por lo dems, la defensa de uno de los recurrentes
admiten que se tratara de colchones cubiertos con chapas o cartones y argumentan
que [...] no puede reducirse la proteccin constitucional a la existencia de
paredes de exclusin.
Tambin se hace referencia a una delimitacin del predio con
alambre. El a quo ha tomado en cuenta los dichos de los policas que haban
declarado en la audiencia en cuanto declararon que ingresaron por una rotura del
alambre (fundamentos, fs. 506). Sin embargo, el alambre no tena una integridad
fsica tal que operase como exclusin, y ms an, la defensa no demuestra que los
imputados lo hubiesen predispuesto con tal fn de exclusin. Ms an, la
existencia de perforacin o rotura indica ms bien una perforacin previa para
ingresar irregularmente a un predio que ha sido cercado por otro.
Destaco la paradoja que presenta el planteo defensivo, que se ve
necesitado de esfuerzos argumentativos para sostener su pretensin de que el
predio ocupado en esas condiciones deba ser tratado como un domicilio protegido
por el art. 18 C.N., y la circunstancia de que, por sus especiales caractersticas
fsicas y de ocupacin, no haba sido reconocido como un lugar jurdicamente

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protegido por la polica, que ingres al lugar sin orden judicial.


La morada cae bajo la proteccin del domicilio del art. 18, siempre
que concurran elementos jurdicos. A este respecto no basta el alcance semntico
del vocablo morada como la estancia de asiento o el lugar donde se habita
(cfr. Diccionario de la Real Academia Espaola, 22_. Edic.). La persona
desamparada que duerme en una plaza, paseo pblico, una calle el umbral de un
edificio, bajo los rboles, bajo los puentes, etc., tiene su domicilio o morada
slo en un sentido puramente descriptivo, no jurdico. Es connatural al concepto
de morada protegida, en el sentido del art. 18 C.N. bajo el concepto jurdico de
domicilio, la existencia de un derecho de exclusin de terceros.
Las presentaciones casatorias parten de una peticin de principio, al
sostener que el depsito o colocacin en tal clase de lugares de colchones,
cubiertos con cartones o chapas, donde de modo relativamente permanente se
pernocta o descansa, gozan de esa proteccin constitucional. No ofrecen sin
embargo ninguna identificacin de la regla jurdica por la cual debera entenderse
que el terreno en el que estaban situados aquellos elementos se encontraba tambin
amparado por la garanta de proteccin domiciliaria, lo que implica demostrar que
una regla jurdica autorizaba a los imputados a excluir de l a terceros. Ms an,
he destacado ms arriba que el cerco de alambre no funcionaba como proteccin
fsica, porque no tena integridad y continuidad, sino una rotura, y que ello indica
inexistencia de barreras fsicas de exclusin Tampoco se alega que los imputados,
de los que la defensa alega seran titulares de un derecho de exclusin cuya base
jurdica no identifican, hubiesen realizado actos materiales o tomado recaudos, que
constituyesen una expresin simblica de un pretendido derecho de exclusin.
En vez de ello, la defensa de Gustavo Roln Aquino, con cita del art.
16 C.N. argumenta que [...] no puede reducirse la proteccin constitucional a la
existencia de paredes de exclusin y sostiene que una construccin de chapas
precaria merece igual proteccin constitucional que la que puede tener una casa
de un barrio residencial, so pena de verse vulnerado el derecho de igualdad ante
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la ley. El argumento, aunque dramtico y desgarrador desde el punto de vista
social, es incorrecto. Quien no tiene acceso a una vivienda digna, tiene derecho a
reclamar del Estado que procure la satisfaccin de sus derechos humanos mnimos
empleando todos los medios a su alcance (arts. 14 bis, in fine, C.N. y 11.1
PIDSyC), si el Estado aplica esos esfuerzos de modo selectivo o discriminatorio
podra entrar en juego el art. 16 C.N. Quien no tiene siquiera acceso a una
vivienda de ningn tipo y se ve forzado, por falta de opciones y omisin de ayuda
estatal, a vivir en lugares pblicos en situacin de tan absoluta exposicin que ni
siquiera est en condiciones de levantar paredes y un techo que lo protejan de la
intemperie, y de terceros, tiene derecho a reclamar del Estado una ayuda
responsable y seria para superar su situacin de vulnerabilidad. Pero el hecho de
ser un expsito librado a su propia suerte no le da derecho a reclamar que
cualquier lugar en que se asiente sea tratado jurdicamente como un domicilio
protegido por el art. 18 C.N. Si no se goza o tiene acceso a una vivienda, no se
presente el presupuesto para reclamar la proteccin constitucional del domicilio.
Sentado ello, concluyo que el planteo de nulidad intentado no puede
prosperar en esta instancia, en tanto en ninguno de los recursos casatorios se ha
demostrado cules eran las circunstancias fcticas que habran habilitado a
determinar en su caso si estaban o no satisfechas en la ocasin las condiciones de
garanta frente a injerencias arbitrarias en el campo de proteccin de los arts. 18 y
19 C.N. Por ello, voto tambin, segn lo anticipara, por el rechazo del recurso en
punto a este motivo casatorio.

-IIIAsimismo concuerdo con el juez del primer voto en la solucin de


rechazo a la que arriba y comparto los argumentos y motivos que son su

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fundamento y que han quedado plasmados en el punto III, acpites B, C y D,


respectivamente de aquella intervencin, en torno a la pretensin de nulidad del
secuestro de los elementos que llevaba consigo la vctima al momento en que fue
interceptado en su camino a su trabajo; la impugnacin del acta misma acusando
defectos formales por inobservancia de los arts. 138 y 140 del C.P.P.N.; la
pretensa afectacin al derecho de defensa por no haberse hecho lugar conforme
qued documentado en el decreto de fs. 89 a la convocatoria en calidad de testigos
de las dos personas que el imputado Roln Aquino haba mencionado al dar su
versin exculpatoria de los hechos; y as tambin sobre la pretensin impugnaticia
de negar la calidad de espontneas a las manifestaciones del imputado Daniel
Castillo que derivaron en la aprehensin de Gustavo Roln Aquino, en tanto de las
consideraciones all sentadas surge que los policas no sometieron al imputado a
un interrogatorio prohibido por el art. 184, inc. 10 del C.P.P.N.
En otro orden, comparto el desarrollo que se hace en el apartado B
del punto IV del primer voto y la solucin a la que se arriba, rechazando la
pretensin del asistente tcnico de Gustavo Roln Aquino de que -por aplicacin
del art. 3 del C.P.P.N- se declare la inimputabilidad de su defendido (art. 34 inc. 1
CP) y se dicte su libre absolucin. Me remito tambin a las consideraciones que
son el fundamento al rechazo del agravio formal (art. 456, inc. 2, C.P.P.N.) en
punto a la construccin de la sentencia por alegado defecto de valoracin de los
elementos de prueba sobre cuya base se tuvo por acreditada la participacin de
Gustavo Roln Aquino en el hecho juzgado (vide punto IV, tem A).
En punto a la pretensin de la defensa de Gustavo Antonio Roln
Aquino de que se ha incurrido en errnea aplicacin del art. 50, C.P., objeta que
la agravacin que objetivamente implica la reincidencia nicamente puede tener
una insatisfactoria explicacin en la circunstancia de que el agente hubiere
desatendido el tratamiento penitenciario aplicado oportunamente y sostiene que
en el caso no puede considerarse que realmente haya existido cumplimiento
parcial de la condena [anterior], por cuanto ni siquiera est acreditado que
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hubiera sido pasado del rgimen de procesado al de condenado. La pretensin se
apoya en una mera afirmacin dogmtica que no satisface las exigencias de
fundamentacin del art. 463 C.P.P.N. Al respecto incumba al recurrente
demostrar de modo concreto el error que alega, mxime a la luz de la informacin
disponible de la que surge que Gustavo Antonio Roln Aquino cumpli como
condenado, al menos parcialmente, la pena nica de tres aos y seis meses de
prison que le haba impuesto el Tribunal Oral de Menores n 2, de esta ciudad,
por sentencia de 4 de marzo de 2004, hasta el da 3 de enero de 2005, en que el
juez de ejecucin le concedi la libertad condicional (confr. Fs. 7/9 del legajo de
personalidad formado en la causa n 3008, del Tribunal Oral en lo Criminal N 6,
anexo a la presente).
Las defensas de los dos condenados, en los respectivos recursos de
casacin, han impugnado el art. 50 C.P., por reputarlo incompatible con la C.N.
(fs. 554 vta./556 y fs. 593/594). Llevo dicho que el argumento de que la
reincidencia se traduce en un mayor rigorismo de la pena, en tanto no admite el
egreso anticipado por libertad condicional, adems de no revelar un gravamen
actual, sino un posible perjuicio futuro, en definitiva nada dice acerca de la
alegada inconstitucionalidad del instituto cuestionado en s, sino, en todo caso,
del impedimento previsto en el art. 14 del C.P. respecto de quienes son declarados
reincidentes de acuerdo a las reglas establecidas en el art. 50 del cdigo. Es que,
en todo caso, no es la declaracin de reincidencia la que acarreara el perjuicio
que la parte invoca, sino la prohibicin contenida en el mencionado art. 14, y ella
podr ser atacada en el momento procesal oportuno, cuando el aqu imputado se
encuentre en condiciones temporales de pretender incorporarse a la modalidad de
libertad condicional (cfr. causa n 8246, Montenegro, Martn Delfino y Olea,
Cristian Ariel s/recurso de casacin, reg n 15.123, rta. 16/09/09, entre otras).
49

-IVHe de disentir, en punto a la respuesta que se da a las impugnaciones


en lo que concierne a la calificacin jurdica de los hechos probados. Los
recurrentes impugnan la sentencia en cuanto se conden a los imputados por el
delito de robo agravado por haber sido cometido por el empleo de un arma (art.
166, inc. 2, C.P.), y pretenden que la conducta desplegada por sus defendidos es
calificable bajo la forma bsica de robo, a tenor del art. 164 C.P., en concordancia
con las pretensiones en le mismo sentido del Fiscal General, expresadas en el
alegato final de la audiencia del juicio.
Como cuestin de primer orden es necesario examinar la base fctica
de la acusacin fijada en el requerimiento de remisin a juicio (fs. 265/270 vta.).
All describi el representante del Ministerio Pblico el hecho por el que promova
la realizacin del juicio en los siguientes trminos: [...]el da 4 de abril de 2008,
siendo alrededor de las 7:30 horas, en la interseccin de las Avenidas Herrera y
Ro IV de esta Ciudad, Jos Damin Gonzlez o Daniel Castillo, y Gustavo
Antonio Roln Aquino mediante la exhibicin de un arma, se apoderaron en
forma ilegtima de un pullover, un reloj pulsera de metal dorado, con las
inscripcin TEC NET, y una mochila que contena en su interior un mp3 negro,
con la inscripcin CREATIVE, sus respectivos auriculares, y papeles varios,
todo propiedad de Mario Alberto Czujko.
Para ello en momentos en que Czujko caminaba por el referido
lugar, fue sorprendido por los imputados, sujetndolo uno de ellos fuertemente de
su brazo derecho, refirindole quedate quieto porque te punteo, mientras que el
otro, con una punta metlica en forma amenazante, le sustrajo su reloj pulsera.
Luego de ello, quien lo sujetaba le sustrajo su mochila [...], la cual
contena un mp3 con sus respectivos auriculares, y un pullover con cierre, color
negro y gris, dndose posteriormente ambos a la fuga [...] (el subrayado no
pertenece al original).
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En esa pieza acusatoria la fiscala haba sostenido que la conducta


atribuida a los imputados resultaba constitutiva del delito de robo con armas en
los trminos del art. 166, inc. 2, C.P.
Surge del acta de debate que el Fiscal General que actuaba ante el
Tribunal Oral, al formular su alegato en la oportunidad que seala el art. 393
C.P.P.N., expres que [...] que se encontraba legalmente probado que el da 4 de
abril del ao 2008, a las 07:00 o 07:30 horas, Mario Alberto Czujko fue
interceptado, en la interseccin de las calles Herrera y Ro IV, por los imputados
Daniel Castillo y Gustavo Antonio Roln Aquino que, al unsono, lo tomaron del
brazo. Dijo tambin que [...] se encontraba probado que el segundo utilizaba un
elemento punzante que coloc sobre las costillas del damnificados al tiempo que
lo desapoder del reloj que ste llevaba en su mueca, luego de lo cual el primero
se trenz en un forcejeo con el segundo, que concluy cuando la vctima pudo
zafarse y con el desapoderamiento de su buzo y la mochila [...]. Y acot que [...]
luego de ello y frente a la reaccin de Czujko, que haba tomado una piedra del
suelo, ambos imputados se dieron a la fuga, introducindose en un predio ubicado
en el lugar. Agreg que, con la intervencin de personal policial y a partir del
sealamiento que efectu el damnificado, se logr, ms tarde, la detencin de sus
agresores y el secuestro de aquello que le haban sustraido(el subrayado no
pertenece al original, cfr. acta de debate, fs. 476).
Consta tambin en el acta que al referirse a la significacin jurdica
de los hechos, en disidencia con la calificacin legal de la pieza acusatoria del art.
347 del C.P.P.N., seal que los hechos[...] deban ser considerados como
constitutivos del delito de robo simple. Se lee de seguido que [s]obre el punto
dijo que deba descartarse en el caso la aplicacin de la agravante por arma,
prevista en el primer prrafo del inc. 2, del art. 166 del Cdigo Penal [y] luego

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de concretar algunas reflexiones en punto a los conceptos de arma y de arma


impropia, concluy que, por las caractersticas del objeto secuestrado -capacidad
punzante, tamao, peso y morfologa- y el modo en que fue empleado -se refiri al
lugar donde le fue colocado a la vctima- no poda afirmarse que la varilla
metlica incautada representara un arma impropia. Apunt que dentro de esta
categora podran ingresar algunos cuchillos, palos o, incluso, un alfiler, pero
acot que en todos los casos lo relevante o definitorio lo representaba la forma en
que se los utiliza a efectos de aumentar ostensiblemente el poder de ataque y los
riesgos corridos [...] [a]greg que muy distinta sera su postura si, en lugar de
haber sido colocada la varilla sobre el pecho del damnificado -que dijo que vesta
un buzo y que slo sinti el contacto, sta le hubiese sido apoyada sobre el cuello
o el rostro (cfr. acta de debate, fs. 477 vta.).
En definitiva, en la sentencia se estableci que los imputados se
apoderaron ilegtimamente de las pertenencias de la vctima mediante la
utilizacin de una pa, de aproximadamente 15 centmetros de largo y punta
filosa, teniendo por demostrado que [p]ara lograr su objetivo, lo sorprendieron
cuando caminaba por el lugar. En dicha oportunidad, Castillo lo tom del brazo
derecho y lo amenaz dicindole quedate quieto porque te clavamos, a la vez
que Roln Aquino, con una punta metlica, lo presionaba en el pecho y le sustraa
el reloj pulsera (fundamentos de la sentencia, fs. 512). Al momento de calificar
el hecho que se tuvo por probado se declar que constitua robo agravado por su
comisin con arma (fs. 519 vta.).
Si bien en lo sustancial coincido con la inteligencia que en el primer
voto se hace del concepto de arma, dentro del cual deben entenderse comprendidas
no slo aqullas construidas y diseadas con la finalidad especfica de herir, daar
o aumentar el poder ofensivo de las personas, sino tambin las armas impropias,
entiendo que la agravacin del art. 166, inc. 2, primer prrafo, C.P. no radica
simplemente en que el agente se vale de un poder de intimidacin aumentado por
el empleo o la exhibicin de un objeto construido o diseado para herir, daar o
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aumentar su poder ofensivo, pues la intimidacin ya forma parte de una de las
formas alternativas del supuesto de hecho objetivo de la figura bsica del art. 164
C.P., sino que radica en el hecho de que mediante el empleo del arma se crea un
peligro concreto para la vida, la salud o la integridad corporal del sujeto pasivo del
despojo, peligro concreto que se ve aumentado porque el agente se vale del poder
ofensivo del arma, que supera el de sus propios msculos, energas o habilidades
(cfr. mi voto in re Lpez, Gabriel s/recurso de casacin, reg. n 14756, rta. el
25/6/09).
En este sentido recuerdo que en aquella oportunidad indiqu que
[e]n esta figura compleja del inciso segundo, prrafo primero, del art. 166, se
castiga ms severamente el injusto ms grave consistente en un mayor grado de
peligro para la vida, integridad fsica o salud de la vctima.
Cuando el agente emplea en la ejecucin del robo un instrumento
que no ha sido construido ni diseado con la finalidad especfica de herir, daar
o aumentar el poder ofensivo de las personas, su caracterizacin como arma debe
estar definida por el concreto empleo del elemento que permita concluir que
existi un objetivo incremento del poder ofensivo del agente, resultando
insuficiente para ello la amenaza genrica de su uso, pues la amenaza genrica de
uso no se diferencia de la intimidacin o vis compulsiva de la figura bsica.
De all que slo cuando el agente ha hecho un empleo de tal clase de
objetos que en concreto cre un peligro para la vida, integridad corporal y salud
del sujeto pasivo puede considerarse que cometi el robo con el empleo de un
arma impropia.
Desde esta base conceptual, observo que en el requerimiento de
remisin a juicio se haba atribuido la exhibicin de un arma, o la sustraccin con
con un punta metlica en forma amenazante. All no se atribua ningn empleo

53

que concretase un riesgo fsico, superando la pura vis compulsiva. Tambin


observo que, por su parte, en la audiencia del juicio el Fiscal General indic que
en la ejecucin del hecho uno de los imputados utiliz un elemento punzante que
coloc sobre las costillas del damnificados al tiempo que lo desapoder del reloj
que ste llevaba en su mueca. Sin embargo, en su alegato, el Fiscal General
haba expresado: por las caractersticas del objeto secuestrado -capacidad
punzante, tamao peso y morfologa- y el modo en que fue empleado -se refiri al
lugar donde le fue colocado a la vctima- no poda afirmarse que la varilla
metlica incautada representara un arma impropia [...] dentro de esta categora
podran ingresar algunos cuchillos, palos o, incluso, un alfiler, pero [...] en todos
los casos lo relevante o definitorio lo representaba la forma en que se los utiliza a
efectos de aumentar ostensiblemente el poder de ataque y los riesgos corridos. A
continuacin argument el Fiscal General que distinta sera su postura si, en lugr
de haber sido colocada la varilla sobre el pecho del damnificado -que dijo que
vesta un buzo y que slo sinti el contacto- sta le hubiese sido apoyada sobre el
cuello o rostro (acta del debate, fs. 477 vta.).
Entiendo que al fallar el tribunal a quo del modo en que lo hizo,
avanz ms all de los lmites fcticos establecidos en el marco de la acusacin,
agregndole al supuesto de hecho de la sentencia una circunstancia que no estaba
contenida en el requerimiento de elevacin a juicio, que no haba sido objeto de
inclusin por la va regular (art. 381 C.P.P.N.) y que, por lo dems, haba sido
expresamente descartada por el Fiscal General sobre la base de argumentaciones
fcticas, esto es, la inexistencia en las circunstancias del caso de un uso de la
varilla ofensivo o vulnerante.
Esto evidencia que el tribunal, al condenar a los imputados segn la
calificacin ms grave del art. 166, inc. 2, C.P., no se ha ceido a una mera
discrepancia de calificacin en el marco que habilita el art. 401 C.P.P.N., sino que
excediendo los lmites fcticos de la acusacin, abord sin jurisdiccin el examen
del elemento y el modo de uso. Con ello se ha sustituido a las pretensiones de la
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fiscala, en infraccin a los arts. 399, 401, a contrario sensu, 404, C.P.P.N., y al
art. 18 C.N. privando con ello a los imputados y a sus respectivas defensas de la
oportunidad til de discutir los presupuestos de hecho de la figura legal calificada.
En estas condiciones, descartada la censura del pronunciamiento
puesto en crisis en torno a la determinacin del hecho y a la intervencin de los
imputados, habida cuenta de la infraccin al principio de congruencia, concluyo
que corresponde acoger la pretensin de los recurrentes, y por ser innecesaria otra
sustanciacin en la medida en que la jurisdiccin permanece definida por la
pretensin fiscal, entiendo que corresponde reformar parcialmente los respectivos
puntos dispositivos de la sentencia, condenando en definitiva a los acusados como
coautores de robo (arts. 470 C.P.P.N., 45 y 164, C.P), y disponer que se reenve el
caso para que se fije la pena en el marco de la escala penal aplicable.
As voto.

El seor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:

Que adhiere al voto del doctor Yacobucci y emite el suyo en igual


sentido.

En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, la Sala II


de la Cmara Nacional de Casacin Penal RESUELVE: Rechazar los recursos de
casacin deducidos por las defensas de Daniel Fidel Castillo (o Jos Damin
Gonzlez) -fs. 528/557- y de Gustavo Antonio Roln Aquino -fs. 558/594 vta.- y,
en consecuencia, confirmar la resolucin de fs. 490/491 -fundamentada a fs.
496/524 vta.-, con costas (arts. 470 y 471, ambos a contrario sensu, 530 y 531 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin).

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Regstrese, notifquese en la audiencia designada a los fines del


artculo 400, primera parte, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en funcin del
artculo 469, tercer prrafo, del mismo ordenamiento legal y remtase al tribunal
de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.
Firmado: seores jueces doctores Guillermo J. Yacobucci, W. Gustavo Mitchell y
Luis M. Garca. Ante m: doctor Gustavo J. Alterini, Prosecretario Letrado
C.S.J.N..

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