DIREITO DE FAMLIA

observa o jurista portugus Guilherme de Oliveira que, ao longo do Sculo XX,

nas sociedades de todo mundo, o casamento paulatinamente deixou de ser o nico
rtulo legitimador da famlia. O mesmo fenmeno fora observado no Brasil em
decorrncia de diversos fatores sociais (a exemplo da ascenso da mulher), tendo a
Constituio de 1988 traduzido uma verdadeira mudana de paradigma mediante a
consagrao de um conceito de famlia aberto, inclusivo e no discriminatrio.
A CF/1988 art. 226 reconhece explicitamente 3 formas de famlia: a decorrente
do casamento; a decorrente da unio estvel; e a famlia monoparental (formada
por qualquer dos pais e sua prole). No entanto, luz do princpio da afetividade, outras
formas de famlia no estandardizadas merecem tutela jurdica, a exemplo da unio
homo-afetiva (Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Luiz Edison Fachin
etc.).
Famlia o que a sociedade pensa que ; no o que o para o juiz.
A CF no apresenta um rol exaustivo sobre o que famlia, porque o
ncleo estvel...

2. Conceito
J houve, na histria do Direito, quem entendesse a famlia como uma pessoa jurdica
(Carbonnier, Mazeaud), todavia, prevaleceu a tese contrria (Dabin), no sentido de
que a famlia base da sociedade seria um ente despersonalizado, moldado pelo
vnculo da afetividade, caracterizado por uma estabilidade potencial e reconhecido
pela ordem jurdica.
Lembremo-nos do Princpio da Interveno Mnima do Direito de Famlia,
informador do nosso sistema, e que impede a atuao invasiva do Estado na seara
privada familiar (bom exemplo disso a no obrigatoriedade do planejamento familiar).
Vale acrescentar ainda que o conceito de famlia para a Doutrina moderna (Maria
Berenice Dias, Cristiano Chaves), um conceito socioafetivo, eudemonista e
anaperental.
Caracterstica Eudemonista: nesse sentido, o conceito de famlia abarca a idia de que o
ncleo familiar deve propiciar meios e servir de ambincia para que cada membro seu
realize-se enquanto pessoa na busca de sua felicidade individual (funo social da
famlia).
Nesse sentido, anaparentalidade, a famlia pode ser integrada no apenas por
pessoas que guardam vnculo prximo de consanginidade, mas tambm por outros
indivduos que a ela se agregam por vnculo de afinidade ou afeto. A Lei Maria da
Penha, art. 5, Lei 11.340/2006, consagra este importante aspecto.

O casamento, na concepo clssica de Lafayette Pereira, seria uma unio eterna,

oficialmente formalizada, entre homem e mulher, com promessa recproca de
fidelidade. Mais modernamente, nos termos do art. 1.511 do CC, o casamento
traduz uma comunho plena de vida, oficialmente formalizada, entre homem e mulher,
com objetivo de constituio de uma famlia.
Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de
direitos e deveres dos cnjuges.
A vantagem do casamento que voc sabe quando comea, ao contrrio da unio
estvel.
3. Natureza Jurdica do Casamento
Existem 2 correntes fundamentais:
Publicista
Privatista
3.1 Corrente Publicista
Afirmava que o casamento seria um instituto de direito pblico.
No convence
3.2 Corrente Privatista
Afirmava que o casamento um instuto do direito privado.
3.2.1 No contratualistas
Maria Helena Diniz (Casamento uma instituio, um estatuto de normas, ao qual
o casal adere), Leon Duguit.
3.2.2 Contratualistas
Clvis Bevilqua, Orlando Gomes, Rosenvald, Cristiano Chaves.
Casamento um contrato, mas no qualquer contrato, um contrato especial de
direito de famlia. um contrato qualificado pelo direito de famlia.
4. Plano de Existncia do Casamento
Pressupostos Essenciais do Casamento

4.1 Diversidade de Sexos

O sistema jurdico brasileiro, por principio, para o fim de oficializar o casamento
exige a diversidade de sexos; trata-se de uma exigncia derivado do prprio
direito positivo, 1514 1517 1565 dada a natureza eminentemente formal do
casamento, o que no se exige para a unio estvel. Isso porque o casamento
um instituto forma.
Na linha do direito portugus (Lei 09/2010), no Brasil, dada a formalidade tpica
do casamento, a unio conjugal entre pessoas do mesmo sexo recomendaria a aprovao
de uma lei.
4.2 Consentimento
Art. 1.538. A celebrao do casamento ser imediatamente suspensa se
algum dos contraentes:
I - recusar a solene afirmao da sua vontade;
Consentimento em casar.
4.3 Celebrao oficial por autoridade materialmente competente.
No caso de incompetncia meramente territorial, razovel concluir-se pela mera
anulabilidade do casamento (Art. 1.550, VI).
Art. 1.550. anulvel o casamento:
VI - por incompetncia da autoridade celebrante.

A capacidade nbil para o casamento, nos termos do artigo 1.517 do CC

comea aos 16 anos de idade, tanto para o homem como para a mulher, sendo
que, entre 16 e 18, necessria uma autorizao para o casamento.
CAPTULO II
Da Capacidade PARA O CASAMENTO
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos
podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de
seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade
civil.
Pargrafo nico. Se houver divergncia entre os pais,
aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 1.631. [Se os pais
divergirem, quem decidir o juiz.]
Art. 1.518. At celebrao do casamento podem os pais,
tutores ou curadores revogar a autorizao.
Art. 1.519. A denegao do consentimento, quando
injusta, pode ser suprida pelo juiz.
At aqui, tratamos do casamento de pessoas ntre 16 e 18 anos.

O artigo 1.520 estabelece excepcionais de casamento abaixo da idade

nbil.
Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o
casamento de quem ainda no alcanou [16 anos] a idade nbil
(art. 1517), para evitar imposio ou cumprimento de pena
criminal ou em caso de gravidez.
Abaixo de 16 anos, a autorizao do juiz obrigatria e o casamento
possvel em 3 hipteses:
Em caso de gravidez
Para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal (hiptese
mais esvaziada)
OBS:: em tese, mesmo com a edio da lei 12.015/2009, que tornou o
processamento de crimes sexuais mediante ao penal pblica incondicionada,
se a vtima menor de 18 anos ou pessoa vulnervel, em situaes excepcionais
de namoro srio entre ru e vtima, com maturidade psicolgica comprovada e
suprimento judicial, teoricamente possvel a autorizao para o casamento
abaixo da idade nbil, evitando, assim, pela prpria falta de justa causa na ao
penal a imposio da pena criminal (art. 1.520).
Esponsais, Noivado ou Promessa de Pagamento
A promessa, fase prvia unio matrimonial, sob o prisma da clusula
geral de boa f objetiva, quando descumprida injustificadamente, acarretando
dano material ou moral, poder geral responsabilidade civil.
A prpria Teoria do Abuso de Direito, por quebra da boa-f objetiva,
em situaes devidamente comprovadas, a responsabilidade civil do noivo
causador do dano (REsp 251.689/RJ, AC 028.2469-5 TJPR).
OBS:: o namoro, por sua vez, no tem encontrado na jurisprudncia
guarida no campo da responsabilidade civil (Apelao Cvel 7.822.0634 TJRS).
Vale lembrar que o fim da afetividade por si s no causa justificvel
para a responsabilidade civil.
5. Espcies de casamento:
5.1 Casamento civil
5.2 Casamento religioso com efeitos civis
No Brasil, no existe religio oficial.
Julgando o pioneiro MS 34.739-8/2005, o TJ/Bahia admitiu a validade
jurdica do casamento celebrado em centro esprita, desde que observados os
requisitos legais para o ato. Ver parecer jurdico de Dalmo Dallari no material de
apoio, no site www.jus.com.br

Existem formas especiais de casamento:

Casamento por procurao (1542)
Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante
procurao, por instrumento pblico, com poderes especiais.
1
o
A revogao do mandato no necessita chegar ao
conhecimento do mandatrio; mas, celebrado o casamento sem
que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da
revogao, responder o mandante por perdas e danos.
2
o
O nubente que no estiver em iminente risco de vida
poder fazer-se representar no casamento nuncupativo.
3
o
A eficcia do mandato no ultrapassar 90 dias.
4
o
S por instrumento pblico se poder revogar o
mandato.
Temos, ainda, o casamento em caso de molstia grave (1.539)
Art. 1.539. No caso de molstia grave de um dos
nubentes, o presidente do ato ir celebr-lo onde se encontrar o
impedido, sendo urgente, ainda que noite, perante 2
testemunhas que saibam ler e escrever.
1
o
A falta ou impedimento da autoridade competente
para presidir o casamento suprir-se- por qualquer dos seus
substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc,
nomeado pelo presidente do ato.
2
o
O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, ser
registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante
duas testemunhas, ficando arquivado.
Casamento nuncupativo / in articulo mortis / in extremio (1.450)
Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em
iminente risco de vida, no obtendo a presena da autoridade
qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poder o

casamento ser celebrado na presena de 6 testemunhas, que com

os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na
colateral, at 2 grau.
6. Deveres do Casamento
Aqui j entramos no campo da eficcia do casamento.
Assunto importantssimo para concurso.
O casamento deflagra efeitos e deveres de ordem pessoal e de ordem
patrimonial.
CAPTULO IX
Da Eficcia do Casamento
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem
mutuamente a condio de consortes, companheiros e
responsveis pelos encargos da famlia.
1
o
Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer
ao seu o sobrenome do outro.
2
o
O planejamento familiar de livre deciso do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de
coero por parte de instituies privadas ou pblicas.
Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges:
I - fidelidade recproca;
II - vida em comum, no domiclio conjugal;
III - mtua assistncia;
IV - sustento, guarda e educao dos filhos;
V - respeito e considerao mtuos.
Art. 1.567. A direo da sociedade conjugal ser
exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, no
interesse do casal e dos filhos.
Pargrafo nico. Havendo divergncia, qualquer dos
cnjuges poder recorrer ao juiz, que decidir tendo em
considerao aqueles interesses.
Art. 1.568. Os cnjuges so obrigados a concorrer, na
proporo de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o
sustento da famlia e a educao dos filhos, qualquer que seja o
regime patrimonial.
Art. 1.569. O domiclio do casal ser escolhido por ambos
os cnjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domiclio
conjugal para atender a encargos pblicos, ao exerccio de sua
profisso, ou a interesses particulares relevantes.
Art. 1.570. Se qualquer dos cnjuges estiver em lugar

remoto ou no sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta

dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de
conscincia, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro
exercer com exclusividade a direo da famlia, cabendo-lhe a
administrao dos bens.
Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges:
II - vida em comum, no domiclio conjugal;
O dever de Coabitao tambm tem conexo com o debitum
conjugale, a prestao de ordem sexual.
Existe resistncia moderna expresso debitum conjugale, muito
embora, a par de no se poder considerar a prestao sexual um dever jurdico
passvel de execuo coativa, trata-se de um efeito esperado do casamento,
ressalvada deciso conjunta ou razes de ordem de sade para o seu no
cumprimento. A inobservncia de tal prestao poder resultar no prprio
divrcio.
A cautelar de separao de corpos suspende temporariamente o dever
de coabitao.
*A lealdade mais abrangente.
Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges:
I - fidelidade recproca;
Conotao Afetiva e Sexual.
O adultrio, forma grave e profunda de infidelidade, pressupe
conjuno carnal.
Quase adultrio
a situao em que os parceiros (um ou ambos casados) trocam afagos
e carcias, sem consumar o ato sexual.
Adultrio Inocente, Casto ou de Seringa
aquele em que, sem conjuno carnal, existe uma inseminao no
autorizada.
Adultrio Precoce

Existe quando o cnjuge abandona o outro de forma infamante logo

aps a celebrao do matrimnio.
OBS:: devo evitar a expresso adultrio virtual, porquanto + precisa
a expresso infidelidade virtual, que caracteriza o esprio relacionamento pela
via eletrnica com quebra do dever de lealdade, sem que haja o fsico contato
sexual.
OBS:: ver no boletim IBDFAM n 54 texto do professor Lourival Serejo
discorrendo sobre o tema Famlia virtual: programas de computador que
criam realidades paralelas que passam a interferir na estabilidade da prpria
famlia.
7. Impedimentos Matrimoniais
Traduzem pressupostos que interferem na validade jurdica do
casamento.
CC/1916 art. 183

Resultava no casamento nulo

Impedimentos Matrimoniais
I a VIII impedimentos absolutamente dirimentes (ordem
pblica)

IX a XII impedimentos relativamente dirimentes (privados)

Resultava no casamento anulvel

XIII a XVI impedimentos proibitivos (impedientes)

O casamento era considerado vlido, mas irregular. As pessoas

submetiam-se a sanes patrimoniais).

Os antigos impedimentos absolutamente dirimentes, com alguma

mudana de contedo, so tratados, no NCC, simplesmente pela denominao de
impedimentos.
CAPTULO III
Dos Impedimentos
Art. 1.521. No podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o

parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o
adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais
colaterais, at o terceiro grau inclusive;
A despeito da explcita proibio constante no inciso IV, no sentido da
impossibilidade de casamento entre tio e sobrinha, o enunciado 98 da IV Jornada
de Direito Civil, amparado em forte parcela da doutrina (Maria Berenice Dias,
Jones Figueiredo Alves), sustenta a subsistncia do decreto-lei 3.200/41 que
permitia este tipo de casamento se houvesse pronunciamento mdico favorvel.
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por
homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.
Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, at o
momento da celebrao do casamento, por qualquer pessoa capaz.
Pargrafo nico. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver
conhecimento da existncia de algum impedimento, ser obrigado
a declar-lo.

A violao dos impedimentos tambm gera a nulidade do casamento.

O que casamento putativo?
O casamento putativo Yussef Said Cahali
Putare imaginar o que Voc supe ser real, imaginrio isso tem
ntima relao com a Teoria da Aparncia.
Nos termos do art. 1.561, casamento putativo aquele portador de
invalidade, mas que, em virtude da boa-f de um ou ambos os cnjuges, tem os
efeitos jurdicos preservados em favor do consorte inocente.
Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se
contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes
como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia
da sentena anulatria.
1
o
Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o
casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro.
2
o
Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar
o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro.
Se, no casamento putativo a boa-f recproca, o juiz dissolver o

casamento como se vlido fosse, partilhando bens de acordo com o regime

adotado e, inclusive, fixando eventual penso alimentcia.
Caso a boa-f seja apenas de um dos cnjuges, os efeitos jurdicos s a
ele aproveitaro (direito aos alimentos e partilha de bens favorvel).
8. Unio estvel
Em um primeiro momento, a unio no matrimonializada entre
homem e mulher esteve condenada ao limbo jurdico no direito brasileiro, na
medida em que a tradio casamentria mantinha-se firme como instncia
mxima legitimadora da famlia.
Coube ao direito previdencirio dar os primeiros e efetivos passos na
direo do reconhecimento da relao de companheirismo, sobretudo pelo fato
de o direito civil permanecer inexoravelmente resistente.
O direito civil, por fora da presso social sofrida, primeiramente,
reconheceu companheira o mero direito de pleitear, aps o fim da relao, uma
indenizao por servios domsticos prestados .
Posteriormente, o direito civil avanaria, mas ainda no campo rido
obrigacional, para reconhecer-lhe direito partilha do patrimnio amealhado
pela sociedade de fato. A ao corria em Vara cvel, no em Vara de Famlia.
Smula 380
Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os
concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do
patrimnio adquirido pelo esforo comum.
S com o advento da CF/1988 (art. 226, 3) a relao de
companheirismo, ento consagrada como unio estvel, passaria a ter dignidade
e proteo do direito de famlia.
Pegar matria
TTULO III
DA UNIO ESTVEL
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio
estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia
pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia.
1
o
A unio estvel no se constituir se ocorrerem os
impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do
inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente.
2
o
As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a
caracterizao da unio estvel.

No confundir a unio estvel, entidade familiar, integrada por

companheiros protegida pelo direito de famlia com a relao espria de
concubinato (1.727), merecedora, apenas, de tutela obrigacional (REsp
303.064), em que, em recentes julgados do STF, tem negado o direito proteo
previdenciria (RE 590.779). Este tipo de relao de concubinato traduz o
relacionamento paralelo entre amantes, sobre o qual pesa o impedimento
derivado da condio de casado de um dos indivduos ou de ambos (ver artigo
sobre o tema no site).
REsp 303.064
CIVIL E PROCESSUAL. CONCUBINATO. RELAO EXTRACONJUGAL
MANTIDA POR
LONGOS ANOS. VIDA EM COMUM CONFIGURADA AINDA QUE NO
EXCLUSIVAMENTE.
INDENIZAO. SERVIOS DOMSTICOS. PERODO. OCUPAO DE
IMVEL PELA
CONCUBINA APS O BITO DA ESPOSA. DESCABIMENTO. PEDIDO
RESTRITO.
MATRIA DE FATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7-STJ.
I. Pacfica a orientao das Turmas da 2 Seo do STJ no sentido
de indenizar os servios domsticos prestados pela concubina ao
companheiro durante o perodo da relao, direito que no
esvaziado pela circunstncia de ser o concubino casado, se possvel,
como no caso, identificar a existncia de dupla vida em comum, com a
esposa e a companheira, por perodo superior a trinta anos.
II. Penso devida durante o perodo do concubinato, at o bito do
concubino.
III. Inviabilidade de ocupao pela concubina, aps a morte da
esposa, do imvel pertencente ao casal, seja por no expressamente
postulada, seja por importar em indevida ampliao do direito ao
pensionamento, criando espcie de usufruto sobre patrimnio dos
herdeiros, ainda que no necessrios, seja porque j contemplada a
companheira com imveis durante a relao, na concluso do Tribunal
estadual, soberano na interpretao da matria ftica.
IV. "A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso
especial" - Smula n. 7-STJ.
V. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido.
RE 590.779
COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINO. Sendo o Direito uma
verdadeira cincia, impossvel confundir institutos, expresses e vocbulos,
sob pena de prevalecer a babel. UNIO ESTVEL - PROTEO DO ESTADO.
A
proteo do Estado unio estvel alcana apenas as situaes legtimas e
nestas no est includo o concubinato. PENSO - SERVIDOR PBLICO MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da penso decorrente do
falecimento de servidor pblico pressupe vnculo agasalhado pelo
ordenamento jurdico, mostrando-se imprprio o implemento de diviso a
beneficiar, em detrimento da famlia, a concubina.

Vale observar, ainda, que a unio estvel, assim como o casamento,

determina a produo de efeitos pessoais e patrimoniais (arts. 1.724 e 1.725).
Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros
obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de
guarda, sustento e educao dos filhos.
Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito* entre
os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que
couber, o regime da comunho parcial de bens.
* Denomina-se contrato de convivncia (Francisco Cahali) o negcio
jurdico firmado entre os companheiros que disciplina aspectos patrimoniais da
unio estvel, a exemplo do regime de bens.
OBS:: existe posicionamento na doutrina (Arnoldo Wald) no sentido de
que, em havendo eventual conflito de direitos entre um dos companheiros e
terceiro de boa-f deve prevalecer o interesse deste ltimo, sem prejuzo de
eventual direito de regresso do prejudicado.
Contrato de namoro, diferentemente do contrato de convivncia, de
validade jurdica contestada por grande parte da doutrina, traduz,
simplesmente, uma declarao formal lavrada pelos interessados no tabelionato
de notas, em que declaram oficialmente manterem apenas uma relao de
namoro, pretendendo, com isso, afastar o regramento da unio estvel.
A unio estvel um contrato da vida. O contrato de namoro no pode
afastar este regramento, que de ordem pblica.
Prece rabe
Deus, no consintas que eu seja o carrasco que sangra as ovelhas...