AS DILIGNCIAS PR- OU EXTRA-PROCESSUAIS

A polmica sobre a possibilidade de realizao de pr -inquritos

O CPP de 1987 foi pensado de maneira a no permitir a existncia de
fases pr- ou extra-processuais alis que bem o mostra a
experincia recente com o inqurito dito po1icial ou preliminar ,
sob a alegao de constiturem coisa privada relativamente ao
processo, ou representam um gasto intil de tempo e de esforos, ou
se tomam particularmente vulnerveis a abusos resultantes de
simples mudanas (ou burlas) de etiquetas
A preveno criminal
Mas a evoluo recente do direito penal e do direito processual penal
ditou entretanto o aparecimento de diferentes modalidades de pr inqurito.
Genericamente, a Lei de Organizao da Investigao Criminal (Lei
n. 49/2008, de 27 de Agosto atribui aos OPC competncia para
desenvolverem aces de preveno e investigao (art. 3., n. 4,
alnea b) do diploma legal citado).
No mbito do combate ao trfico de droga so admitidas aces de
preveno a realizar pela Polcia Judiciria (PJ), Guarda Nacional
Republicana (GNR), Polcia de Segurana Pblica (PSP) e DirecoGeral das Alfndegas (DGA), havendo inclusivamente brigadas
anticrime da GNR com competncia de preveno e investigao
(arts. 2 e 5. do Decreto-Lei n. 81/95, de 22 de Abril), devendo as
notcias de crime eventualmente obtidas ser comunicadas
imediatamente ao MP (art. 3. do mesmo diploma legal).
No domnio do combate ao branqueamento de capitais, as
autoridades de superviso e fiscalizao do sector financeiro tm
poderes para efectuar inspeces nas entidades supervisionadas,
devendo informar o Procurador-Geral da Repblica e a Unidade de
Informao Financeira dos factos que indiciem a prtica de crimes de
branqueamento que porventura tenham descoberto nas inspeces
por si efectuadas (art. 40. da Lei n. 25/20 08, de 5 de Junho
Em tema de aces de preveno criminal, que facilmente se
transformam na prtica em pr-inquritos, tanto assim que como
dissemos as suspeitas e os indcios recolhidos tm de ser
imediatamente transmitidos ao MP para instaurao dos devidos
inquritos, importa referir a possibilidade de utilizao de tcnicas
especiais de investigao, designadamente as aces encobertas.
Nos termos do Regime Jurdico das Aces Encobertas para Fins de
Preveno e Investigao Criminal (Lei n. 101/2001, de 25 de
Agosto), as mesmas so admissveis no mbito da preveno de um
vasto catlogo de crimes graves, tais como o homicdio voluntrio,
desde que o agente no seja conhecido, organizaes terroristas,
associaes criminosas, roubo em instituies bancrias, trfico de
droga, branqueamento de capitais e muitos outros crimes (art. 2. do
diploma legal citado).
1

As aces encobertas a realizar no mbito da preveno criminal

devem, porm, ser sempre autorizadas pelo juiz do Tribunal Central
de Instruo Criminal (TCIC), mediante proposta do magistrado do MP
junto do Departamento Central de Investigao e Aco Penal
(DCIAP), nos termos do art. 3 n. 2 e n. 3, do mesmo diploma legal.
A necessidade de facilitar a operatividade da interveno penal,
considerando as ameaas surgidas no comeo de sculo, justificou a
criao destas investigaes pr processuais.
Acerca disso h vozes muito crticas na nossa doutrina. Eis, por
exemplo, a posio de Germano Marques da Silva: A pretexto do
combate ao terrorismo e criminalidade violenta ou altamente
organizada, as derrogaes ao direito comum, assim como a adopo
de mtodos particulares de investigao, e no s de natureza
reactiva, mas tambm preventiva, de que so paradigmticas as
aces encobertas (Lei n. 101/2001, de 25 de Agosto), tantas vezes
na fronteira da provocao, como nos do conta os frequentes
incidentes nos nossos tribunais, {...] tendem a transformar-se na
norma
Na verdade, o Estado portugus at j foi condenado no Tribunal
Europeu dos Direitos do Homem por usar situaes de encobrimento
para a provocao ao crime (caso Teixeira de Castro contra Portugal,
1 998)30.
Seja como for, a prpria lei no autoriza a provocao ao crime por
parte dos agentes encobertos ou infiltrados, mas somente a prtica
de actos preparatrios ou de execuo de uma infraco em qualquer
forma de comparticipao diversa da instigao e da autoria
mediata (art. 6., n. 1, do diploma legal citado).
Desde a dcada de 80 que a instituio do agente infiltrado tem vindo
a cristalizar-se na generalidade dos ordenamentos jurdicos europeus
e latino-americanos. Depois do esforo secular da doutrina e da
jurisprudncia no sentido da consolidao do conceito e do regime
das proibies de prova, agora definitivamente perspectivadas "como
uma das construes basilares da dogmtica processual penal" num
Estado de Direito democrtico, a nova figura surge disputando um
lugar no processo penal, face , pelo menos aparente, estabilizao
da sua relao com os mtodos proibidos de prova.
A existncia de agente informador - homem de confiana
- ou de agente policial encoberto, que actua com o propsito e
finalidade de represso e desmantelamento de redes de crimes no
meio de prova proibido, quando ele em nada contribuiu para a
formao do propsito criminoso dos arguidos.
Neste contexto, admissvel no chamar a depor esse homem de
confiana, como testemunha, mesmo que tal depoimento seja
requerido pelos arguidos, tendo em conta o interesse legtimo das
2

autoridades
policiais
na
investigao
do
ilcito
em
apreo( principalmente no mbito do trafico de droga) de forma a
preservar o seu anonimato e a protege-lo de previsveis futuras
retaliaes
Existem diferenas entre o agente provocador que convence outrem
ao crime, determina a vontade para o acto ilcito enquanto o agente
infiltrado opera no sentido de ganhar a confiana do suspeito e, na
base dessa confiana, mantm-se a par do comportamento daquele,
praticando, se necessrio, actos de execuo em integrao do seu
plano, mas no assume o papel de instigador;
O agente encoberto aparece com uma posio exterior ao crime e ao
criminoso, ou seja, nem provoca nem se insere no mbito das
relaes
de
confiana
do
investigado.
Dos trs, s o primeiro, ou seja, s o agente provocador se inclui nos
"meios enganosos" a que se refere a al. a), do n. 2, do art. 126, do
C.P.P.
vlida a prova obtida atravs de "agente infiltrado", sempre que
este "homem de confiana" prossiga actividades exclusiva ou
prevalentemente preventivas, limitando-se a aproveitar-se de uma
predisposio
do
arguido
j
anteriormente
revelada.
No assim quando se trate de "agente provocador", cuja interveno
decisiva para a formao do projecto criminoso do arguido.

Aquisio da notcia do crime

O processo comea com a aquisio da notcia do crime (art. 241.
ss.).
O MP adquire a notcia do crime atravs de uma das seguintes trs
formas: por conhecimento prprio, por intermdio dos OPC ou por
denncia (art. 241.0).
A propsito da denncia, distingue-se os casos de denncia
obrigatria, que impende sobre as entidades policiais e, mais
genericamente, sobre todos os funcionrios (art. 242.) dos casos de
denncia facultativa (art. 244.). Adianta-se desde j que admissvel
a denncia contra desconhecidos, visto caber nas finalidades do
inqurito a determinao dos agentes da infraco (art. 262., n. 1).
Dantes discutia-se muito a questo de saber se a denncia era
obrigatria apenas quanto aos crimes pblicos ou tambm quanto
aos crimes semi-pblicos e particulares.
A questo surgiu sobretudo defronte do teor do art. 242.. n. 3, onde
se dizia que denncia obrigatria] no prejudica o regime dos
crimes cujo procedimento depende de queixa ou acusao
particular. Em funo disso, a maior parte da doutrina considerava
3

que s os crimes pblicos eram de denncia obrigatria Mas tambm

havia opinies contrrias. A redaco actual do art. 242., n. 3, ao
dizer que a denncia s d lugar a instaurao de inqurito se a
queixa for apresentada no prazo legalmente previsto resolveu a
questo, tornando claro que a denncia obrigatria para todos os
crimes, sem excepo. O legislador acabou, assim, dando razo
queles que invocavam a utilidade da denncia obrigatria
relativamente aos crimes semi -pblicos e particulares. Seno,
vejamos: a maioria da doutrina, que negava a denncia obrigatria
em relao aos crimes semi -pblicos e particulares, rejeitava, do
mesmo passo, que tivesse de ser levantado auto de notcia em caso
de flagrante delito nesses crimes. preciso ver que o auto de notcia
um documento lavrado por uma autoridade pblica que presenciou
um crime de denncia obrigatria (art. 243, n. 1). Quando a
autoridade pblica tenha verificado por conhecimento prprio o
cometimento do crime, seja ele semi - pblico ou particular, sempre
til o auto de notcia como meio de conservao da prova, mais ainda
se considerarmos o seu valor probatrio particular (art. 169., ex vi
art. 99., n. 4).
de notar que o ofendido poderia passar por grandes dificuldades de
prova dos factos se no existisse este meio de prova, de mais a mais
com o valor que lhe atribudo.

O auto de notcia
O art. 243, n. 1, dispe que sempre que uma autoridade judiciria,
um OPC ou outra entidade policial presenciarem qualquer crime de
denncia obrigatria, levantam ou mandam levantar auto de notcia,
descrevendo os factos que constituem o crime, entre outros aspectos.
O auto de notcia no prova o crime, mas prova os factos materiais
dele constantes, enquanto prova bastante (art. 169., ex vi art. 99.,
n. 4).

As medidas cautelares e de polcia

Os arts. 248. a 253. tratam das medidas cautelares e de polcia, que
podem ser necessrias tanto anteriormente ao processo como
durante o desenvolvimento do mesmo.
Os OPC devem praticar todos os actos cautelares necessrios e
urgentes para preservar os meios de prova, mesmo antes de
receberem ordem da autoridade judiciria competente (art. 249., n.
1).
Estes actos de polcia s sero integrados no processo mediante
validao da autoridade judiciria competente.
A delegao genrica de competncia na PJ, ou noutro OPC, para a
realizao de diligncias de investigao relativamente a certos tipos
de crime (art.
4, CP1) no pode, de maneira nenhuma, ser confundida com
autorizao para a

realizao de inquritos policiais preliminares, margem de noticia

do crime.
- As polcias tm competncia, para a realizao de
medidas
cautelares ( 248 . ss. CPP). Mas so actos fora do processo, que
depois tm de ser validados
por autoridade judiciaria (por exemplo, art. 174., n. 6, CPP);
- As polcias tm, essencialmente, a chamada dependencia funcional
da autoridade judiciria competente mas ressalvando a sua
organizao hierrquica prpria, e a sua autonomia tcnica e tctica
na realizao da investigao. Ao MP caber, portanto, um poder de
orientar a investigao e s polcias caber coadjuvar o MP nesta
misso, mas tal no significa que o MP faa a investigao material,
j que a experincia e o saber criminalisticos, bem como os
instrumentos tcnico-cientificos adequados pertencem aos OPC.
A direco funcional do inqurito pelo MP implica, isso sim, poderes
de directiva e de controlo relativamente aos OPC, o que distinto do
poder de dar ordens, j que as directivas deixam a deciso sobre a
forma e os meios de execuo a quem as recebe. Mais
concretamente, o MP tem poder para pedir informao sobre as
diligncias de investigao e exigir outras, definir a estratgia e dar
orientaes
Os OPC podem ter necessidade de proceder identificao de
pessoas (art. 250).
Os OPC podem proceder por sua iniciativa a revistas e a buscas, em
caso de urgncia (art. 251).
Tambm podem proceder a buscas domicilirias por sua iniciativa
aquando de deteno em flagrante por crime a que corresponda pena
de priso (art. 174, n. 5, alnea c).

O Ministrio Pblico
O MP o rgo de Estado encarregado de exercer a aco penal (art.
219., n. 1, CRP).
Restries ao exerccio da aco penal pelo Ministrio Pblico
A promoo da aco penal pelo MP depende da natureza processual
dos crimes. H que distinguir entre crimes pblicos, semi -pblicos e
particulares. Nos crimes pblicos o MP exerce a aco penal com total
autonomia, ainda que os ofendidos, ou os seus representantes,
possam tomar a posio de assistentes para influenciar o curso do
processo. Nos crimes semi-pblicos, a promoo do

procedimento depende queixa ou de participao do ofendido (art. n.

1, CPP), seguindo no resto o regime do procedimento nos crimes
pblicos, a menos que
haja desistncia da queixa, seguida de homologao pela entidade
competente, o que far cessar a interveno do MP no processo (art.
51 CPP).
Nos crimes particulares, o procedimento criminal tambm depende de
queixa ou de participao do ofendido, alm de que depende ainda
da constituio de assistente e da deduo de acusao particular por
parte deste (art. 50, n. 1, CPP).
Quanto ao concurso de crimes pblicos e semi-pblicos ou
particulares, rege o art. 52. CPP.
Quanto a crimes cometidos por titulares de certos cargos polticos, h
tambm restries ao exerccio da aco penal pelo MP (arts. 130. e
157. CRP).
O Ministrio Pblico como parte acusadora?
O MP, no quadro da estrutura acusatria do processo penal,
essencial ao contraditrio, mas no e parte no processo, j que no
tem um interesse jurdico prprio.
Mas seria prefervel que o MP tivesse no processo uma autntica
posio de parte, j que a imparcialidade que se lhe exige, na
prtica, muito dificil de manter? Seguramente, o empenhamento
do MP e dos OPC natural, alm de que indispensvel para a
descoberta das provas do crime. Mas ser que prefeririamos o
adversrio do sistema americano ao sistema vigente? Ser que
gostaramos realmente de ter um sistema em que o MP e os OPC
ocultassem ou at destrussem os elementos cuja incluso no
processo favoreceria a defesa do arguido, em vez de termos o actual
sistema, no qual o MP e os OPC esto obrigados a contribuir para a
descoberta da verdade material? Enfim, a moda agora fazer o
elogio da superior aderncia dura realidade do combate ao crime
que seria proporcionada por um processo de partes, mas, em ltima
anlise, no cremos que a nossa tradio garantista se possa
conformar com esse modelo de processo penal
O estatuto do Ministrio Pblico e dos seus agentes
No desempenho dessa funo, o MP apresenta as seguintes
caractersticas:
- Enquanto rgo do Estado, um rgo judicirio, na medida em que
colabora com o Tribunal na administrao da justia;
- Constitui uma magistratura autnoma (art. 219., n. 2, CRP), no
sentido em que goza de autonomia funcional, guiando-se por critrios
6

de legalidade e objectividade, a que se junta uma autonomia

orgnica, dada pela exclusiva competncia da Procuradoria-Geral da
Repblica (PGR) para nomeao, colocao, transferncia e
desenvolvimento na carreira dos representantes do MP (art. 219., n.
5, CRP);
- integrado por magistrados responsveis, que so, no entanto,
subordinados hierarquicamente (art. 219., n. 4, CRP), na medida em
que tm de observar directivas, ordens e instrues, mas devem
recus-las se forem ilegais e podem recus-las com fundamento em
grave violao da conscincia jurdica. S que o superior hierrquico
pode avocar o processo ou redistribu-lo a outro subordinado.
A posio institucional do Ministrio Pblico
Na estrutura da diviso dos poderes soberanos do Estado, o MP ocupa
uma posio institucional ambgua e, alm disso, polmica. Perguntase: integra-se no poder executivo, como rgo administrativo ou no
poder judicial como colaborador do juiz na actividade jurisdicional.
A nomeao e a exonerao do Procurador-Geral da Repblica pelo
Presidente da Repblica, sob proposta do Governo (arts. 133., alnea
e 220., n. 3, CRP), coloca o prprio MP, de certa forma, na rbita do
poder executivo.
Acresce que o Procurador-Geral da Repblica deve obedincia s
eventuais instrues genricas do Ministro da Justia, o que acentua a
referida ligao ao poder executivo.
Por outro lado, o MP participa na execuo da poltica criminal
definida pelos rgos de soberania, o que, mais uma vez, o
assemelha a um rgo administrativo. Seria prefervel, em vez disso,
a judicializao do MP, garantindo assim a sua estrita independncia
e equiparando o seu estatuto ao da magistratura judicial (veja-se os
arts 215a 218 CRP)
A judicializao do MP faria sentido, quem sabe, no quadro da
tradio clssica do principio da legalidade penal, em que o MP no
desenvolvia estratgias de politica criminal, at porque a nica
poltica criminal admissvel era rigorosamente intra- sistemtica em
relao ao direito penal e tomava, portanto, o crime como um dado
que tinha de ser sujeito ao devido processo legal, sem margem para a
definio de prioridades na represso da criminalidade. Entretanto, o
mundo mudou e, com ele, mudou a viso da poltica criminal no
Estado de Direito democrtico e liberal. A poltica criminal tem para
os complexos problemas da nova criminalidade (e.g., a criminalidade
violenta, a criminalidade de empresa, a criminalidade altamente
organizada, o terrorismo internacional, o trfico de pessoas, armas ou
estupefacientes, a corrupo, o trfico de influncias ou o
branqueamento de capitais). Tais problemas exigem respostas
articuladas, que no se compaginam com a judicializao dos agentes
agindo desgarradamente, como se a criminalidade pudesse ser, ela
controlada com cada qual gerindo e promovendo s vezes os
processos que lhe so distribudos. Definitivamente, no! Este no o
7

modelo reclamado pela realidade actual. Pelo contrrio, at se

deveria aprofundar a participao do MP na execuo da poltica
criminal definida pelos rgos de soberania, promovendo as
assessorias do Procurador-Geral da Repblica diante do Parlamento,
no contexto definido pela Lei- Quadro da Poltica Criminal (Lei n.
17/2006, de 23 de Maio).