1.

MARCO TERICO SOBRE LA INSTITUCIONALIDAD DE LA REGULACIN

JULI O AGUIRRE, JOS LUIS BONIFAZ Y ROBERTO URRUNAGA

1.1

JUSTIFICACI N ECONMICA DE LA REGULACIN

La regulacin econmica puede se r definida como el poder con el que cuenta un gobierno o Estado
para restringir las decisiones de los miembros de una sociedad. Por lo general, se refiere a restricciones gubernamentales sobre las decisiones que las firmas toman respecto de variables, tales como:
precios, cantidades, calidad, publicidad, inversiones, etc. (Viscusi, Vernon y Harrington 2005).
En teora, la regulacin se justifica cuando el mercado, por s solo, no asigna de manera eficiente los
recursos debido a la presencia de fallas (especficamente, externalidades, bienes pblicos, informacin
asimtrica y poder de mercado), determinando la intervencin del gobierno como opcin alternativa
al mercado cuando el libre intercambio no es capaz de conseguir el ptimo de Pareto 1 .
\

En lo concern iente a infraestructuras en las que se ofrecen servicios de uso pblico, en materia de
transporte (puertos, aeropuertos, ferrocarriles y carreteras), saneamiento (tratamiento de aguas
residuales, captacin, distribucin y tratamiento de agua), energa (transmisin y distribucin de
electricidad ) y telecomunicaciones, las caractersticas tecnolgicas y econmicas de las mismas
se constituyen en la principal razn de que el Estado intervenga, en particular por los efectos
ext ernos de red que estas generan 2 .

Por una parte, el pr imer teorem a se debi lit a debido a la presencia de informacin asimtrica (seleccin adversa y r iesgo
moral) que impide que el merca do por s solo conduzca a soluciones ptimas; y, por otro lado, el segundo teorema
del bienestar es cuestionado porqu e los problemas de efi ciencia y equidad no pueden separar se en las decisiones
econmicas.
Una red puede definirse como un sistema o "grupos de dos o ms componentes que funcionan conjuntamente con un
interface" (Katz y Shapiro 1994), y cuanto mayor sea la misma, mayor es la utilidad para los consumidores del servicio
que suministra dicha red. Por ejemplo: en el caso de la infraestr uctura aeroportuaria, la posibilidad de movil izar personas
y mercancas en todos los aeropuertos interconectados a la red, mediante los servicios de transporte areo qu e los
utilizan, reporta una utilidad que es complementar ia a la que se obtiene de cada viaje.

J ULIO AGUIRR E, JO S LUI S BO N IF A Z Y RO B ER TO U RA UNAGA

El beneficio mximo de utilizar una red se obtiene, en pri ncipio, cuando el beneficio marginal
asociado a la conexin de un nuevo usuario, incluyendo los beneficios o efectos externos que
genera en el resto de usuarios de la red, implican que el precio ptimo se debera situar siempre,
en ausencia de otras influencias sobre el precio, por debaj o del cost o marginal, por lo que los
precios ptimos no seran fijados voluntariamente por una empresa monopolista, ya que en el
corto plazo incurrira en prdidas (Lasheras 1999).
Como bien explica Economides (1996), toda industria de red puede ser considerada un monopolio
nat ural, ya que en la prestacin de los servicios de las infraestructuras mencionadas se identifica n
fuertes subaditividades de costos originadas, fu ndamentalmente, por la presencia de economas
de escala y de mbito.

El concept o de subaditividad de costos hace referencia a una situacin en la que, dentro del tramo de demanda relevante para una industria, una firma es capaz de producir la cantidad que se
demanda del bien a un costo menor o igual al que exhibiran dos o ms firmas (grfico 1.1). Ello
puede estar relacionado tanto con la existencia de economas de escala como co n las de mbito,
dentro del tramo relevante de la curva de demanda.

Grfico 1.1
SUBADITIVIDA D DE LA FUNCIN DE COSTOS

D2

D3

CM e
(2 firmas)

~------~~--~------L---------

Q'

EEscala

Q*

2Q'

DEscala

Nota: a pesar de haber deseconomas de escala (tramo entre Q' y Q*), es mejor t ener una sola empresa en el mercado produciendo
en ese tram o relevante.
Elaboracin propia.

10

MARCO TER I CO SOBRE LA INSTITUCION A LI D A D DE lA REGULACIN

La presencia de economas de escala puede implicar, por ejemplo, que una mayor cantidad de
trenes circulando por las vas frreas no incrementa de manera proporcional los costos provenientes solo de su mantenimiento, por lo que, tal como menciona Tamayo (2000), se generara
una ineficiencia productiva si existieran dos vas paralelas. Por su parte, en cuanto a las economas
de mbito, estas se originan en el hecho de que existen activos que sern utilizados para ms de
un servicio que se ofrecer sobre la misma infraestructura. En el mismo ejemplo, los costos de
prest ar un servicio adicional de transporte de carga o de pasajeros resultan menores que los que
enfrentara una empresa interesa da en especializarse en solo uno de estos mercados.
Dado lo anterior, el hecho de que la tecnologa imponga una funcin de costos segn la cual
resulta ms costoso que dos a ms empresas produzcan la cantidad de un determinado bien o
servicio a que lo haga solo una, determina la existencia de un monopolio natural. Siendo este el
caso de las infraestructuras de uso pblico, en ausencia de regulacin, un monopolista natural se
comportar como cualquier otro monopolista, produciendo por debaj o del nivel de produccin
considerado ptimo (aquel en que demanda y costo marginal se igualan) y fijando precios que
maximicen su beneficio por encima de su costo marginal. En consecuencia, es justificable regular
dichas infraestructuras, en trminos de niveles y estructuras de precios, para evitar la imposicin
de precios ineficientes o de monopolio.

1.2

El OBJETIVO D E LA REG ULACIN

La economa de la regulacin suele definir una funcin objetivo del regulador, W(p), como la suma
del excedente de los consumidores, E(p), y el beneficio de las empresas reguladas, n(p), este ltimo
afectado por un factor de ponderacin representativo del peso relativo que el regulador otorga a
los intereses de las empresas en relacin con los intereses de los consumidores (Baron y Myerson
1982; Armstrong, Cowan y Vickers 1994):
W(p) =E(p) + ap(p), donde E'(p)<O y n'(p)>O.
Es decir, existe un trade-off entre los dos componentes de la funcin objetivo: el excedente del
consumidor se redu ce y los beneficios aumentan cuando los precios suben. Al subir los precios,
las empresas generan ms renta y el excedente de los consumidores se hace menor. Segn la
teora, lo caracterstico en empresas con poder de mercado, como sera el caso de un monopolio
natural, es que la empresa tenga incentivo a incrementar la brecha entre precio y costo marginal,
situacin que no se dara en un entorno competitivo, donde precio y costo marginal se igualan,
generndose eficiencias asignativas y productivas. En ef ecto, al elevar la empresa su precio, esta

11

JULIO AGU I RRE , JOS t

LUI S BO NIFA Z V RO B ERT O URRUNA GA

obtiene un beneficio y el excedente del consumidor, E(p}, es menor. Esto representa el costo social
de elevar los precios.
Por lo tanto, la labor del regu lador no es trivial y los gobiernos, conscie ntes de ello, implementan
una serie de marcos legales e institucionales para el mejor ej ercicio regulat orio. En ese sentido, en
general, los pases tienden a emitir una legislacin sobre el proceso regulatorio, la que identifica
una entidad encargada de ejercer la actividad regulatoria, y a la que da poderes (algunos ms,
otros menos) para poder realizar su labor.
Si bien es cierto que el regulador cuenta con una serie de mecanismos de regulacin que puede
aplicar a las firmas bajo su supervisin, tales como: (i) regulacin por tasa de retorno; (ii) regulacin
por incentivos; (iii) regulacin por comparacin; la regulacin tambi n puede presentar fallas, al
punto que provoca costos sociales superiores a los de un monopolio privado (Posner 1974), lo
que genera ineficiencias en la asignacin de recursos, ta les como (Las heras 1999):
Informacin e incentivos: se genera un problema de agencia entre el regulador (principal) y la
empresa (agente), ya que la segunda dispone de mayor informacin sobre los costos del negocio;
y el incentivo de esta a disminuirlos se r nulo si el prime ro no puede observar ni contro lar el
esfuerzo de dicha disminucin.
Sostenibilidad o consistencia en las decisiones: las decisiones del regulador estn basadas en consideraciones de corto plazo, sin considera r el aspecto dinmico, y con ello no observa las implicaciones futuras de las decisiones regulatorias actuales. Por lo tanto, la inconsiste ncia dinmica surge
del conflicto que enfrenta el regulador para la implementacin de polticas ptimas en diferentes
perodos de tiempo, la actitud del pblico ante esta disyuntiva y la fo rma en que la relacin ent re
regulador y pblico puede llevar a un equilibrio no ptimo (Galvn y Schwartz 2002)
Captura ante intereses particulares: existe el riesgo de que los intereses de cie rtos grupos de
presin o de los ms influyentes en el proceso regulatorio desven hacia resu ltados ineficientes las
decisiones del sector pblico. Al respecto, la Teora de la Captura, desar ro llada por Stigler (1971},
Posne r (1974), Peltzman (1976) y Becker (1985), explica que existir un proceso de compensaciones
entre las partes que intervienen en la actividad econmica por ser regulada, donde la decisin fi nal
del regu lador, ms que estar basada en la maximizacin de una funcin de bi enest ar social, te ndr
como objetivo maximizar un cierto beneficio poltico que favorece sus intereses individuales.

12

MARCO TERICO SOBRE LA INSTITUCIONALIOAD DE LA REGULACIN

Dado lo anterior y como se ver en la siguiente seccin, es indispensable delimitar bien las funciones

que les sern asignadas a las entidades a cargo de la regulacin. En ese sentido, atributos como

independencia, autonoma, predictibilidad, entre otros, cobran importancia en la estructura del

sistema regulatorio que se quiera implementar, lo cual depender mucho de las caractersticas
institucionales bsicas de cada pas.

1.3

MODELOS INSTITUCIONALES DE REGULACIN

Se estima que cerca de doscientos reguladores de 130 pases en desarrollo estn regulando sec

tores de infraestructura tales como electricidad, agua, telecomunicaciones y transporte. Una de

las ms destacables caractersticas de la evolucin de estos pases en los recientes quince aos

es el establecimiento de nuevos marcos regulatorios, contratos, regmenes y procesos para una

reforma de la infraestructura (Eberhard 2007).

En los pases en desarrollo, el diseo de los sistemas regulatorios ha tomado como base dos tradi
ciones legales. Aquellos que fueron colonias de Gran Bretaa, establecieron organismos reguladores

independientes que operan bajo un sistema legal basado en la ley comn, de los que se espera

que acten por el inters pblico y que sus decisiones sobre tarifas y estndares de servicio tengan

una considerable razonabilidad, aun cuando estn sujetos a rendicin de cuentas (accountability).

Por otro lado, aquellos que tuvieron una historia colonial relacionada con el continente. europeo

-Francia y Espaa, en particular- se basaron en contratos regulatorios, tales como concesiones,

con regmenes tarifarios preestablecidos, administrados dentro de la tradicin de la ley civil, y

salvaguardas para la renegociacin de contratos y el arbitraje.

Segn Eberhard (2007), existe una tendencia creciente a la implementacin de reguladores

independientes con contratos regulatorios basados en tradiciones regulatorias hbridas. Ello se

ha debido, principalmente, a que, en primer lugar, los contratos regulatorios pueden ser ms
sostenibles cuando estn respaldados por reguladores independientes, limitando con ello cual

quier intento discrecional de cambios de reglas o posibles modificaciones o renegociaciones de

los mismos; en segundo lugar, los reguladores independientes pueden disfrutar de una mayor
credibilidad cuando se unen a los contratos regulatorios.

Una pregunta que surge a partir de este contexto es: cunto poder en la toma de decisiones
es apropiado para una regulacin efectiva en los pases en desarrollo? Una distincin que pue
de ayuda r a dar respuesta a esta pregunta es la que se produce entre "mandato regulatorio" Y

13

JULIO AGUIRRE , JOSt LUIS BONIFAZ Y ROBERTO URRUNAGA

"fundamento regulatorio". El mandato regulatorio se refiere al diseo legal del sistema, los arreglos institucionales y el proceso de toma de decisiones regulatorias. Ello incluye aspectos ta les
como compromiso regulatorio, claridad de roles y fu nciones entre el regulador y las autoridades
normativas (Poder Ejecutivo y Poder Legislativo), la autonoma, la estructu ra organizacional y los
recursos, y otros temas tales como transparencia, participacin, accountability, predictibilidad,
proporcionalidad y no discriminacin. Por su parte, el fundamento regulato rio se refiere al contenido y resultados de la regulacin, ta les como la fijaci n de tar ifas o la supervisin de estndares
de servicios, y su impact o sobre los usuarios (Levy y Spiller 1994).
Ciertamente, el desafo ms importante del diseo regulatorio es hallar mecanismos que restrinjan
el grado de discrecionalidad sobre aspectos fundamentales, tales como la fijacin tarifaria. Sin
embargo, se cree tamb in que cierto grado de discreciona lidad es inevit able (e incluso deseable),
por lo que el problema esencial es cmo establecer ar reglos de gobierno y procedimientos que
permitan, simultneamente, algn grado de discrecionalidad limitada y de rendicin de cuentas

(accountability).
La revisin de la exper iencia internacio nal indica que la mayora de los mode los regulatorios utilizados cae en cuatro categoras: regulacin del gobierno, regulacin independiente, regulacin
contractual y funciones regulatorias tercerizadas.
1.3.1 Regu lacin del gobierno

Tradicionalme nte, los gobiernos asumen la responsabi lidad de regular las activi dades con presencia
de fallas del mercado y buscan, en ellas, lograr objetivos especficos en mat eria social, econmica
y ambiental. Como fue mencionado, las industrias de redes poseen caracte rsticas de monopolios
naturales, por lo que los gobiernos estn dispuestos a determinar los niveles tarifarios y supervisar
el cumplim ient o de los estndares mnimos de servicio.
Una regulacin econmica efectiva no es posible simplemente estableciendo objetivos o normas
y estndares, sino que requiere conocer los costos (incluyendo los de operacin), ingresos, activos, planes de inve rsin, y la tasa de retorno requerida que al menos perm ita cubrir los costos de
ca pital. Asimismo, demanda la aplicacin de metodologas a cargo de un staff de profesionales
tcnicos altamente calificados.
Por otra parte, la regulacin de empresas pblicas (en coexistencia con empresas privada s)
demanda desafos adicionales en el momento de regularlas. Los diferentes roles, objetivos y

14

MARCO TER ICO S OBRE LA INSTIT UC IONALIOAO DE I.A REGULACIN

funciones del gobierno en relacin con estas pueden ser ambiguos y contradictorios: en primer
lugar, los polticos representan a sus votant es y desean ofrecerles bajos costos y servicios gratis;

y, en segundo, los gobiernos, como dueos de estas empresas, necesitan un retorno suficiente
sobre sus activos para mantenerlos y expandirlos.
Finalmente, en el momento de regular, los gobiernos tienen que balancear los aspectos de sostenibilidad financiera (de la infraestructura) y proteccin de los usuarios (sobre todo de aquellos
que pertenecen a un sector econmico de bajo poder adquisitivo). Separar estos dos aspectos
puede poner en riesgo el cumplimiento de las funciones regulatorias del Estado.
Dado lo anterior, la regulacin efectiva de empresas pblicas requerir aclarar y separar los
roles del gobierno (grfico 1.2). As, se tiene que: (i) la interferencia ad hoc en la gerencia y
administracin de la infraestructura, as como el lobby por parte de polticos que buscan privilegios deben ser prevenidos. El rol poltico del gobierno en relacin con las infraestructuras
debe ser explicitado a travs de polticas y flujos de financiamiento pblico transparentes; (ii) el
gobierno debe clarificar su rol como propietario de las infraestructuras, a travs de un contrato
de explotacin (shareholder contract), de manera que los objetivos financieros de la empresa
no se vean comprometidos ni afecten aquellos de carcter social, que deben ser financiados a
travs de subsidios transparentes y fondos pblicos; y (iii) el rol del gobierno como regulador
puede fortalecerse si transfiere sus funciones regulatorias a una agencia independiente o las
plasma en un contrato regulatorio.

15

JULIO AGUIRRE, JOS t LUI S BONIFAZ Y ROB E RTO URRUNAGA

Grfico 1.2
REGULACIN DE EMPRESAS DE SERVICIOS PBLICOS DE PROPIEDAD DEL ESTADO: LA IMPORTANC IA
DE LA SEPARACIN DE LOS ROLES DE GOBIERNO Y REGULATORIOS
Regulacin independiente

Pol ticas transparentes, claras

Patrocinio
poltico

------- - ~ --- - - - ---

!
---)(--+

Gerencia y
directores

Fijacin de tarifas para

recupera r costos y asegurar la
- - viabilidad financiera y la nueva
inve rsin

Equipo de
trabajo

!
Acceso privilegiado
Tarifas no
econmicas, bajas

Gobierno como
regulador

Corporativizacin
Comercializacin
Contrato accionista

Niveles de sala rio

y planilla no
econmicos

-------)(-------

!
Corrupcin?

Interferencia ad
hoc en la gestin

Gobierno
accionista

Usuarios:

Asegu rar un servicio de

- - eficiencia y bajo costo, provisto
con calidad adecuada, co n
tarifas especiales para pobres y
acceso am plio

Fuente: Eberhard (2007).

Un problema importante que Eberhard (2007) reconoce es que en la regulacin de em presas

pblicas, cuando estas muestran pobres desempeos, result a difcil sancionarlas o penalizarlas.
Cuando una infraestructura privada es ineficiente, esta puede ser sancionad a o penalizada a travs
de bajos increment os t arifarios - lo que afecta a los accionistas y genera incentivos a mejorar el
desempeo-. Por el contrario, no elevar las tarifas en una empresa pblica es co ntraproduce nte,
ya que el Estado, como propietario, tendr que cub rir dficits a travs de subvenciones fiscales
(que sern financiadas co n impuestos) e, inclu so, se afectar la provisin y ca lidad del servicio.

16

M A RCO T ERI CO S OBRE L A INS T I TUC IO NA LI DA O D E LA RE GULACI N

1.3.2 Regulacin independ iente

La regulacin independiente fue aplicada inicialmente en la tradicin legal anglosajona e implementada, posteriormente, en varios pases de Latinoamrica, estableciendo por lo general reguladores
independientes con contratos de concesin que incorporan un marco regulatorio.
La efectividad de un regulador separado depende del grado de independencia del que pueda disfrutar y de aspectos como: claridad en los roles y responsabilidades, accountability, transparencia,
participacin, predictibilidad, proporcionalidad y no discriminacin (Eberhard 2007).
La claridad en los roles y responsabilidades es fundamental para un buen diseo regulatorio. Este
principio requiere que exista una separacin entre regulacin y poltica. El rol de los reguladores
debe ser definido por ley y no debe haber t raslape entre el regulador y las obligaciones de los
minist erios. Los regu ladores deben tener objetivos pr ecisos que estn acompaados de claros
indicadores de xit o o fracaso.
El principio de accountability requiere que el regulador sea responsable de sus acciones ante el
gobierno, las empresas reguladas y el pblico usuario3 Como se sabe, la responsabilidad tiene dos
aspectos: uno de oferta y uno de demanda. Tradicionalmente, el principio de accountability sobre
los servicios pblicos ha sido visto desde el lado de la oferta (diseo de servicios y estructura de
incentivos para los ofertantes). Sin embargo, cuando existen mltiples principales con o,bjetivos
en co nflict o y cuando prevalecen el oportunismo y las imperfecciones de mercado, el problema
de la agencia permanece sin solucin (Paul1991). Por ello, el lado de la demanda permite que la
poblacin exija la rendicin de cuentas, ya sea a travs del ejercicio de la voz o del de la salida.
En t al sentido, los usuarios y las empresas reguladas debieran preferiblemente contar con un
marco legal que les permita apelar decisiones regulatorias, y debe existir la posibilidad legal de
corregir algn error que el regulador pueda cometer en el ejercicio de sus funciones a travs de
una instancia superior como el poder judicial o el arbit raje, si es que el contrato lo considera. El
gobierno puede adems, peridicamente, encargar a expertos la evaluacin del desempeo del
cuerpo regulatorio.

3
4

Si bien la responsabilidad tambin alcanza a estos ltimos agentes en su s interrelaciones, en esta oport unidad se est
analizando las caractersticas exigidas al r egulador, y por ello el nfasis en lo que le corresponde a este ltimo.
Un anlisis ms detallado del tema puede encontrarse en Urrunaga, Hiraoka y Risso (2001).

17

JUliO AGUIRRE , JOSt LUIS BONIFAZ Y ROBERTO URRUNAGA

La transparencia requiere que los reguladores muestren y publiquen con claridad sus decisiones,
las cuales a su vez deben ser adecuadamente documentadas y exp licadas.
La participacin es un proceso a travs del cua l los agentes involucrados con el mbito de la regulacin (stakeho/ders) pueden presentar sus puntos de vista e inputs respecto de decisiones y procesos
regulatorios. A los stakeholders se les puede dar la oportunidad de comentar las metodologas regulatorias propuestas, brindar inputs en audiencias pblicas, y comentarios en decisiones finales.
La predictibilidad implica que el regulador seguir los procedimientos y mtodos regulatorios
publicados de manera consistente y puntual. La credi bilidad del proceso regu latorio depende de
la predictibilidad y consistencia de las decisiones anunciadas.
La no discriminacin implica que el regulador no discrimina entre proveedo res de los servicios
o dentro de las categoras de usuarios: esto es, las decisiones regulatoria s deben ser similares
para las infraestructuras que enfrentan contextos similares y para los mismos tipos de usuarios.
La regulacin debe ser justa.
La proporcionalidad significa que la regulacin debe involucrar el mnimo nive l de control para
alcanzar los objetivos regulator ios. Esto es, la regulacin debe ser responsa ble y debe generar
incentivos donde sea posible.
Adicionalmente, la eficacia de una regulacin independiente req uiere una slida compre nsin de:
(i) los fundamentos y mecanismos regulatorios; (ii) de las operaciones del negocio (inve rsiones,
costos, etc.) por parte de persona l altamente profesional y tcnico; y (iii) del adecuado acceso a
informacin (bases de datos) sobre los mercados involucrados (estudios de demanda, condiciones
de competencia, entre otros).
Cabe mencionar que la existencia de lmites a la regu lacin independiente en pases en desarrollo,
debido al reducido compromiso regulatorio, la conveniencia poltica, la fragilidad de las instituciones, la ausencia de transparencia y las restricciones de capacidad, no significa que este tipo de
reguladores no sean deseables. Autores como Levy y Kpun deh (2004) y Trmolet y Shah (2005)
evidencian que en los pases en desarrollo se necesita de est e tipo de instituciones, ya que mientras
exista un slido compromiso regulatorio e instituciones competentes (cuadrante superior derecho
del grfico 1.3), se r factible una regulacin independiente. Por el contrario, ser menos exitoso
en ambientes donde exista dbil compromiso gubernamental y limitada capacidad institucional
(cuadrante inferior izquierdo del mismo grfico).

18

MARCO TERICO SOBRE LA INSTITUCIONALIOAO DE lA REGULACIN

Grfico 1.3
COMPROM ISO REGULATORIO Y CAPACIDAD IN STITUC IONAL

Fuerte compromiso
Capacidad limitada

Fuerte compromiso
Instituciones competentes

e:

'()

'

"'
.,~

"3

Ql)

-o

.E"'

ea.

Pas X

E
o

Dbil compromiso
Capacidad limitada

Bajo

Dbil compromiso
Instituciones competentes

Capacidad institucional y recursos humanos

Alto

Fuente: Eberhard (2007, adaptado de Brown et al. [2006]).

Por su parte, dentro de este tipo de regulacin, segn Estache y De Rus (2003), los gobiernos
pueden organizar las instituciones regulatorias de acuerdo con tres modelos diferentes:
Reguladores a nivel de mercado o industria: consiste en establecer agencias separadas para
cada industria, de ma nera que existan reguladores difere ntes para las carret eras, ferroca rriles,
electricidad, et c.
Reguladores a nivel sectorial : en este caso, las agencias reguladoras tienen competencia sobre
diferentes indust rias relacionadas, como sucede si se agrupan todos los mercados relativos a la
"'

energa (electricidad, gas, hidrocarburos) o el transporte (ferrocarriles, carreteras, puertos). En

Argentina, Per y Bolivia existen reguladores nicos para todo el sector transporte, y esta misma
idea se halla en estudio en Brasil y Mxico.

19

JUliO AGUIRRE, JOSt LUIS BONIFAZ Y ROB E RTO U RRUNAG A

Regul adores multisect oriales: una agencia nica para la regulacin de todos o casi todos los secto res
relacionados con infraestructuras, como en el caso de los reguladores a nive l estatal de Australia,
Canad y los Estados Unidos; y los reguladores nacionales de Costa Rica y Jamaica.
Cualquiera sea la modalidad implementada en los pa ses, es indispensable que la agencia regulatoria sea eficiente, lo que requiere las condiciones necesarias de independencia y auto noma
financiera, que evite cualquier ri esgo de captura por parte de otros agentes oportun ist as que
quieran influir en sus decisiones.
Por lo tanto, los aspectos por ten er en cue nta en la estructu ra de un organismo regulador so n:

Un regulador debe tener una dimensin acorde con sus t areas.

La independencia del regulador puede ser obtenida si se limita su discrecionalidad. Esto se logra
cuando las estructuras de rendiciones de cuentas (accountability) son claramente establecidas y
cuando los reglamentos limitan la discrecionalidad.

1.3.3 Regulacin por contrato o contratos regulatorios

En la regulacin por contrato, los regmenes regu latorios (que incluye n sistemas de fijacin de
tarifas multianuales) son preestablecidos en detalle en uno o ms instr umentos legales, ta les como
los contratos de concesin. Estos contratos son elaborados, gen eralmente, dentro del co ntexto
de la participacin del sect or privado; lo que, incluso, pod ra mejorar el desempeo de las infraestructuras estatales, dada la co nvivencia de estas empresas co n las del sect or privado.
Aun cuando puede haber otras varia ntes, una de ellas es que el regulador administre el rgi men
tarifara, incluso si este est insertado en el cont rato. En este caso, el co ntrato complementa pero
no elimina al regulador, aunque su discrecionalidad es limit ada. La actuacin del regulador es
importante en las revisiones tarifaras multianuales cuando se recalculan los niveles y estructuras
tarifaras, de acuerdo a las clusulas tarifaras del contrato.
Un organismo regulador puede coexistir exitosamente con un contrato que incluya el marco regulatorio sobre el cual se llevar a cabo la relacin empresa- gobierno. Asimismo, puede haber
situaciones en que la ley o el contrato (o ambos) definen explcitamente en qu aspectos interviene el regulador. Sin embargo, para evitar algn tipo de co nflicto como, por ej emplo, el que la
frm ula del rgimen ta rifario sea especificada en el contrato y el regulador sienta la obligacin

20

MARCO TERICO SOBRI: lA INSTITUCIONA LI DAO D E lA REGULACIN

de intervenir (por mandato legal) por el inters pblico, es esencia l que los mandatos y funciones
del regulador sean cl aramente precisados.
La naturaleza incompleta de los contratos, como consecuencia de la presencia de costos de
t ra nsaccin (Ti role 1999)s y el desigual grado de conocimiento de la informacin que posee cada
parte, imposibi lita la anticipacin de t odas las potenciales contingencias que puedan surgir a lo
largo de la relacin co nt ractua l. A mayor informacin ex ante que se tenga de todas las partes
involucradas, ser mej or el diseo de los contratos, y a ms informacin ex post disponible para
el regulador, ms am plio el conjunto de mecanismos de cumplimiento de los mismos que puede
implementar el regulador. En consecuencia, en la prctica, el diseo del co ntrato est totalmente
subordinado a la capacidad del gobierno de recopilar informacin econmica valiosa 6
Hay un nmero de condic iones clave que son tpicament e incluidas en los contratos regulatorios:
costos imprevistos por compras en volumen; indexacin de costos y riesgos cambiarios; metas
de eficiencia; limitada informacin inicial; compromisos de inversin; subsidios para el servicio
social; eventos de fuerza mayor; ajustes peridicos y por emergencia; reajuste de t arifa s al fi nal del
perodo de fijacin m ultianual; fiscaliza cin y supervisin; solucin de controversias; y clusulas
de te rminacin. La mayo ra de estas situaciones implica la aplicacin de clusulas de equilibrio
econmico-fi nancie ro que regula n los desbalances sistemticos en costos y/o ingresos debid o a
los event os anteriormente descritos.
1.3.4 Tercerizacin de la regulacin

El outsourcing es una forma de poner en manos de terceros algunas funciones regulatorias tales
como revisiones tarifaras, benchmarking, monitoreo de compromisos o solucin de controversias.
Es una altern ativa cua ndo hay desafos o problemas de independencia, capacidad o legitimidad
del regulador, o si los co ntrat os regulatorios requieren apoyo adicional para su administracin
efectiva.

En primer lugar, no es posible que las partes contratant es definan ex ante las contingencias que ocurrirn despus de
la firma del contrato; en segundo lugar, aun si se pudiera predecir todas las contingencias, estas sern tan numerosas
que plasmarlas en un con t rato resultara demasiado costoso; y, en tercer y ltimo lugar, resulta complicado que las
cortes o j urados comprendan perfectamente los trminos de un contrato y sean capaces de verificar todas las acciones
bajo cada contingencia para hacerlo cumplir.
Es importante mencionar tambin que los contra tos altamente detal lados, si bien pueden ofrecer segurid ad a los
i nversionistas, no se libran de ser renegociados. Una mayor discrecionalidad del regu lador puede faci litar los ajustes
ante nuevos eventos, pero ello puede exponer al inversionista a riesgos polticos y regulatori os. Encontrar un equilibrio
es un reto en este tipo de regulacin (Guasch 2004).

21

JULIO AGU I RRE , JOSt LUIS BONIFAZ Y ROBERTO URRUNA G A

Los beneficios potenciales de la tercerizacin pueden ser muchos. Se incrementa la competencia

regulatori a mediante el acceso a habilidades especializa das y co nocimient o, y pu ede obtener
experiencia internacional. Tambin puede incentivarse la independencia y la legitimidad del regulador a partir de la reputacin del tercero, dado que los estudios regulatorios pueden percibirse
como ms crebles.
La implementacin de este mecanismo de regulacin puede tomar dos formas. Primero, puede
involucrar consultoras o asistencia tcnica a los reguladores a las partes en un contrato regulatorio.
Segundo, puede suponer la contratacin de reguladores asesores o grupos de expertos. La primera
forma es una decisin regu lar entre la regul acin in house versus la t ercerizacin. La segunda,
involucra una decisin de poltica ms importante cuando se disea el marco regulatorio.
Experiencias de pases que tercerizan la regulacin son observadas en grupos de pases que
pertenecen a una misma zona y reciben apoyo externo de organismos que se co nstituyen co mo
una asociacin de entidades reguladoras que desempean la labor de reg ulacin a nivel regional
(Trmolet y Halpern 2007) . Tal es el caso del Foro Africano para la Regulacin de Facilidades (AFUR,
<http://www.afurnet.org>), conformado por la Comisin de Regu lacin Elctrica de Argelia, la
Comisin de Regu lacin de Infraest ructuras de Ghana, el Consejo de Regu lacin de Servicios de
Agua de Kenia, entre otros; la Asociacin Regional de Reguladores El ctricos de Sudfrica (RERA,
<http://www.rerasadc.com>), conforma da por el Institut o de Regulacin del Sector Elctrico de
Angola, el Consej o de Control Elct rico de Angola, la Auto ridad Elctrica de Lesoto, entre otros; o
la Autoridad de Telecomunicaciones del Caribe Oriental (Ectel, <http://www.ecte l.int>), establecida
por los Gobiernos de los cinco Estados del Caribe Oriental (Granada, San Crist bal y Nevis, Santa
Luca, San Vicente y las Granadinas y la Mancomunidad de Domin ica ). Estas entidades cumplen
un importante rol a favor de la armonizacin de la regulacin en los pases de dichas regiones.

1.4

UN PTIMO SISTEMA REGULATORIO

Se ha podido observar que los modelos regulatorios detallados pu eden coexistir, en lugar de
considerarse mutuamente excluyentes. En ese sentido, los contrat os regulatorios (o cont ratos de
concesin) podran ser administrados por el gobierno; pero, adems, supervisados por reguladores
independientes. Al mismo tiempo, los contratos regulatorios y las agencias regulato rias podra n
ser adems apoyadas o reforzadas por varias formas de t ercerizacin (la revisin de tarifas, el
desarrollo de est ndares de ca lidad de servicio, el monit oreo, etc., podran ser consultados a
expertos), como se observa en el grfico sigu ient e.

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MARCO TERICO SOBRE LA INSTITUCIONALIOAO DE LA REGULACIN

Grfico 1.4
OPCIONES INSTITUCIONALES PARA LA REGULACIN

Regulacin
independiente
Regulador
independiente fija
tarifas, regula acceso,
calidad de la oferta,
servicio al usuario,
solucin de
controversias, etc.

Regulador (o
Ministerio)
administra contrato
(concesin)

egulador
terceriza
algunas funciones
de soporte,
Poltica de
gobierno y
marco legal

Regulacin por
contrato
Rgimen regulatorio.
Incluyendo fijacin
tarifara; preespecificado
en detalle en instrumento
legal, sea lmite a la discrecin
del regulador o
sustituyndolo.

Contrato
regulatorio hace
provisin para
contratistas

Tercerizacin de
la regulacin
Consultores o paneles
de expertos llevan a
cabo o asesoran en
revisiones tarifaras, de
estndares de servicio,
monitoreo, arbitraje,
etc.

fuente: Eberhard (2007).

Sin embargo, cmo elegir entre estas opciones o decidir sobre la combinacin apropiada de
opciones? Los modelos regulatorios deben ser asegurados localmente dentro del mbito poltico,
constitucional y legal de cada pas; y se debe ajustar los nive les de compromiso regulatorio, de
desarrollo institu cional y la capac idad de los recursos humanos en estos pases.

23

JULIO AGUIRRE , JOS( LUIS 80NIFA1 Y ROBERTO URRUNAGA

Por compromiso regulatorio, se entiende la disposicin de los gobiernos a no intervenir con fines
polticos en la fijacin de tarifas y estndares de servicio, y a la transferencia del poder de decisin
regulatoria a un regulador independiente, un contrato regulatorio o a un panel de expertos. El
compromiso regulatorio est expresado en el fuerte apoyo poltico a los esquemas constitucionales
y legislativos que apuntalan un siste ma regulatorio transparente y alientan la honorabilidad de
los contratos. Los actos regulatorios y los contratos requiere n est ar sujetos a sistemas de cortes
legales con efectivos sistemas de apelaciones.

Grfico 1.5
COMPROMISO REGUlATORIO Y CAPACIDAD INSTITUCIONAl

Asesoramiento.
Panel de expertos.
Reguladores regionales.

Agencia de regulacin independiente

reforzado con tercerizacin (outsourcing)
siempre que sea rentable.

e
:

'0

"'01)
"5
~
Qj

't:l

.E"'

ec.

Pas X

Contratos de regu lacin o regulacin

contractual.

Bajo

Contratos de regulacin reforzado con

tercerizacin (outsourcing).

Capacidad institucional y humana

Alto

Fuente: Eberhard (2007, adaptado de Brown et al. (2006]).

Por lo tanto, la eleccin de una agencia regulatoria independiente se basa en la existencia de un

alto nivel de compromiso regulatorio, solidez institucional y capacidad humana (cuadrante superior
derecho del grfico 1.5). Por su parte, en context os donde exista dbil compromiso regulatorio
Y capacidad institucional, la opcin inicial debiera se r un conjunto de contratos regulatorios sin
una agencia regulatoria. En la medida en que haya un slido compromiso regulatorio, pero baj os
niveles de desarrollo in stitucional y capacidad, la f un ci n regulatoria debiera se r t ercerizada.

24

MARCO TERICO SOBRE LA INSTITUCIONALIDAD DE LA REGULACIN

La posibilidad de modelos hbridos depender del contexto institucional local en cada pas. En
efecto, los diversos modelos implican variados grados de discrecin regulatoria; y el grado de discrecin debe ser conmensurado con las capacidades polticas, legales, institucionales y de capital
humano que apoyen o legitimen las decisiones regulatorias. Una regulacin independiente sera
suplementada y reforzada mediante la tercerizacin de algunas funciones regulatorias, si esta
est disponible y es costo-efectiva . Un contrato regulatorio sera adems apoyado con funciones
y expertise provistos por terceras part es (consu ltores o panel de expertos).
Asimismo, lo anterior sugiere la posibilidad de sendas de transicin. La situacin en un pas individual podra cambiar en el tiempo. A medida que el compromiso regulat orio se incremente, paneles
de expertos sern contratados, o una agencia regulatoria separada ser implementada, quizs
inicialmente con poderes discrecionales limitados. A medida que lo institucional y la capacidad
humana se vayan implementando y reforzando, las responsabilidad y funciones de la agencia regulatoria podran ser expandidas. Y conforme estos modelos transicionales e hbridos evolucionan,
decisiones sensibles pueden realizarse tercerizando ciertas funciones regulatorias.

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