Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 1758455

OPININ N 123-2012/DTN

Entidad:

ELECTROPERU S.A.

Asunto:

Exigibilidad de la constancia de no estar inhabilitado para

contratar con el Estado en las contrataciones exoneradas
bajo la causal de situacin de emergencia.

Referencia:

G-390-2012

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de ELECTROPERU

S.A. consulta sobre la exigencia de presentar la constancia de no estar
inhabilitado para contratar con el Estado, en las contrataciones exoneradas bajo
la causal de situacin de emergencia.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas
sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos
concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del
artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran

vinculadas necesariamente a situacin particular alguna.

2.

CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

Si es un requisito para la suscripcin de contratos provenientes de un

proceso exonerado por causal de situacin de emergencia, que la
Entidad solicite la constancia vigente de no estar inhabilitado para
contratar con el Estado o si bastar con que la Entidad verifique en el
RNP si el postor ganador se encuentra incluido en el Registro de
Inhabilitados para Contratar con el Estado. (sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de

contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece
de objeto realizar un proceso de seleccin, toda vez que por
razones coyunturales, econmicas o de mercado, la Entidad
requiere contratar directamente con un solo proveedor para
satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran
establecidos en el artculo 201 de la Ley, y constituyen las
causales de exoneracin de la obligacin de realizar un proceso
de seleccin.

Es importante resaltar que la aprobacin de una exoneracin faculta a la

Entidad a omitir la realizacin del proceso de seleccin 2 que
correspondera, pero no a inaplicar las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado que regulan las fases de actos preparatorios y
1

Artculo vigente hasta el 19 de setiembre de 2012, pues el 20 de setiembre entr

en
vigencia
la
Ley
N 29873, que lo modific.

De conformidad con el segundo prrafo del artculo 135 del Reglamento.

ejecucin contractual3, debiendo observarse los requisitos, condiciones y

dems formalidades propios de estas fases.

2.2 Entre las causales de exoneracin establecidas en el artculo 20

de la Ley, se encuentra la de situacin de emergencia; la cual, de
acuerdo con el primer prrafo del artculo 23 4 de la Ley, es
definida como: () aquella en la cual la Entidad tenga que
actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos
catastrficos, de situaciones que supongan grave peligro, o que
afecten la defensa y seguridad nacional. (El subrayado es
agregado).

Al respecto, debe indicarse que Cabanellas seala que un

acontecimiento es aquel Suceso o hecho de alguna importancia o de
3

Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo proceso de contratacin se
desarrolla en tres (3) fases:

Fase de programacin y actos preparatorios, que comprende: i) definicin de

necesidades y aprobacin del Plan Anual de Contrataciones; ii) realizacin de un
estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de determinar el tipo de
proceso de seleccin a convocarse, iii) la aprobacin del expediente de
contratacin, entre otros; iv) designacin del Comit Especial; y,
v) elaboracin y aprobacin de las Bases.

Fase de seleccin, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i)

convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) formulacin y presentacin de consultas; iv)
formulacin y absolucin de observaciones; v) integracin de Bases; vi)
presentacin
de
propuestas;
vii) calificacin y evaluacin de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro,
hasta antes de la suscripcin del contrato.

Ejecucin contractual, que va desde la suscripcin del contrato hasta el pago por
las prestaciones ejecutadas.

Artculo vigente hasta el 19 de setiembre de 2012, pues el 20 de setiembre entr

en
vigencia
la
Ley
N 29873, que lo modific.

gran trascendencia. Asimismo, indica que catastrfico significa Propio

de una catstrofe; lo que participa de su carcter; cuanto la prepara o le
sigue como consecuencia natural. Finalmente, precisa que catstrofe es
aquel Suceso infausto y extraordinario; como terremoto, naufragio,
descarrilamiento,
incendio
grande,
explosin
de
polvorines,
derrumbamiento de edificios y minas, entre otras desgracias donde se
cuentan numerosas vctimas y grandes daos. Sin perjuicios materiales, o
muy superados por los de ndole abstracta, derrota cruenta o prdida de
guerra, revs poltico o social. En lo personal, sbita y considerable
adversidad; tales la ruina, el despido sin nuevas perspectivas laborales,
grave y costosa enfermedad o muerte de quien era el sostn econmico
de uno o de su familia.5

El referido autor tambin seala que la defensa nacional es aquella

Salvaguardia armada de la integridad del territorio y honor patrios, que al
Ejrcito profesional compete disponer en todo tiempo y al pueblo servir
sin regateos en la hora del peligro y la lucha. 6Adicionalmente, el Instituto
de Investigaciones Jurdicas seala que I. Aun cuando seguridad
nacional no es un trmino que tenga un significado preciso,
generalmente se refiere a todos aquellos programas, medidas e
instrumentos que cierto Estado adopta para defender a sus rganos
supremos de un eventual derrocamiento violento por un movimiento
subversivo interno o una agresin externa. 7

De acuerdo con lo anterior, en el marco de las contrataciones del Estado,

los acontecimientos catastrficos son aquellos de carcter extraordinario
ocasionados por la naturaleza o por la accin u omisin del obrar humano,
que generan daos y afectan a una determinada comunidad. Asimismo,
las situaciones que afectan la defensa y seguridad nacional estn dirigidas
a enfrentar agresiones de orden interno o externo que menoscaben la
consecucin de los fines del Estado. Finalmente, las situaciones que
supongan grave peligro son aquellas en las que exista la posibilidad
5

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual,

29 Edicin, Buenos Aires: Heliasta, 2006, v.1, pg. 120 y v.2, pg. 115.

dem, pg. 48.

Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas.

Enciclopedia Jurdica Latinoamericana, 1 Edicin, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni
Editores, 2007, v.9, pg. 533.

comprobada de que ocurra cualquiera de los

situaciones antes mencionados, de forma inminente.

acontecimientos

2.3 Por su parte, el artculo 21 8 de la Ley establece las formalidades

aplicables a las contrataciones exoneradas, precisando en su
primer prrafo que estas contrataciones se realizarn de manera
directa, previa aprobacin mediante: (i) resolucin del Titular de
la Entidad; (ii) acuerdo del Directorio, en el caso de las empresas
del Estado; o (iii) acuerdo del Consejo Regional o Concejo
Municipal, segn corresponda; en funcin a los informes tcnico
y legal que sustentan la exoneracin, previamente emitidos de
conformidad con el artculo 133 del Reglamento9.

Asimismo, el segundo prrafo del artculo 21 establece que copia de la

resolucin, o acuerdo, segn corresponda, y de los informes tcnico y legal
deben ser publicados en el Sistema Electrnico de Contrataciones del
Estado (SEACE), dentro de los diez (10) das hbiles siguientes a su
aprobacin, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

Ahora bien, el ltimo prrafo del artculo 21 precisa que Est prohibida la
aprobacin de exoneraciones en va de regularizacin, a excepcin de la
causal de situacin de emergencia. (El resaltado es agregado).

Artculo vigente hasta el 19 de setiembre de 2012, pues el 20 de setiembre entr

en vigencia la Ley N 29873, que lo modific.

Artculo 133.- Informe Tcnico-Legal previo en caso de Exoneraciones

La resolucin o acuerdo que apruebe la exoneracin del proceso de seleccin

requiere obligatoriamente de uno (1) o ms informes previos, que contengan la
justificacin tcnica y legal de la procedencia y necesidad de la exoneracin. En el
caso de las empresas pblicas, la aprobacin de las exoneraciones le corresponde
al Directorio. Vigente hasta el 19 de setiembre de 2012, pues el 20 de setiembre
entr en vigencia el Decreto Supremo N 138-2012/EF, que lo modific.

En ese sentido, el segundo prrafo del artculo 128 10 del Reglamento

seala que Toda contratacin realizada para enfrentar una situacin de
emergencia deber regularizarse dentro de los diez (10) das hbiles
siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el
caso de suministros, o del inicio de la prestacin del servicio o del inicio de
la ejecucin de la obra, incluyendo el proceso en el Plan Anual de
Contrataciones de la Entidad, publicando la resolucin o acuerdo
correspondientes y los informes tcnico y legal sustentatorios en el
SEACE, debiendo remitir dicha informacin a la Contralora General de la
Repblica, as como emitiendo los dems documentos contractuales que
correspondan segn el estado de ejecucin de las prestaciones.

Como se advierte, la causal de situacin de emergencia es el nico

supuesto en el que la normativa de contrataciones del Estado permite que
su aprobacin se realice en va de regularizacin, dentro de los diez (10)
das hbiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera
entrega en el caso de suministros, del inicio de la prestacin del servicio, o
del inicio de la ejecucin de la obra, segn corresponda.

Dicha regularizacin comprende la inclusin de la contratacin

en el Plan Anual de Contrataciones (PAC) de la Entidad; la
expedicin y publicacin en el SEACE de la resolucin o acuerdo,
segn corresponda, que aprueba la exoneracin, as como de los
informes tcnico y legal sustentatorios; y, adicionalmente, las
actuaciones de la fase de actos preparatorios y del
perfeccionamiento del contrato que resulten aplicables, segn el
estado de ejecucin de las prestaciones y la situacin o
acontecimiento que motiv la configuracin de la causal.

2.4 Estando a lo sealado anteriormente, en virtud de la causal de

exoneracin por situacin de emergencia, la Entidad est
facultada a contratar directamente la ejecucin de las
prestaciones necesarias para prevenir o atender los
requerimientos generados como consecuencia directa de la
situacin o acontecimiento producido, contando con un plazo de
diez (10) das hbiles, siguientes de efectuada la entrega del
bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio
10

Artculo vigente hasta el 19 de setiembre de 2012, pues el 20 de setiembre entr

en vigencia el Decreto Supremo N 138-2012/EF, que lo modific.

de la prestacin del servicio o del inicio de la ejecucin de la

obra, para cumplir con llevar a cabo la regularizacin.

As, el perfeccionamiento del contrato es uno de los aspectos que, en su

integridad o en parte, debe regularizar con posterioridad al inicio de la
ejecucin de las prestaciones a favor de la Entidad.
Sobre el particular, debe indicarse que el artculo 141 11 del Reglamento
dispone que, como parte de los requisitos para la celebracin del contrato,
el postor ganador de la Buena Pro debe presentar la constancia vigente de
no estar inhabilitado para contratar con el Estado, salvo en el caso de los
contratos derivados de procesos de Adjudicacin de Menor Cuanta, en los
que la Entidad debe efectuar la verificacin correspondiente en el portal
del Registro Nacional de Proveedores (RNP).

Asimismo, de acuerdo con lo sealado en los artculos 280 y 282 12 del

Reglamento, la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar
con el Estado es el documento que acredita que un proveedor no se
encuentra incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el
Estado del RNP, siendo que dicha inclusin se produce cuando el Tribunal
de Contrataciones del Estado as lo dispone, en ejercicio de la potestad
sancionadora que le confiere los artculos 51 de la Ley y 235 del
Reglamento, o en cumplimiento de un mandato judicial (sentencia judicial
firme).

Por tanto, se advierte que la finalidad de exigir la constancia vigente de no

estar inhabilitado para contratar con el Estado como requisito para la
formalizacin de un contrato es que la Entidad pueda tener certeza de
que no contratar con una persona natural o jurdica que se encuentra
legalmente impedida para ello, dado que uno de los impedimentos para
ser participante, postor o contratista en las contrataciones del Estado es
haber sido sancionado por el Tribunal de Contrataciones del Estado, con
inhabilitacin temporal o definitiva para participar en procesos de
seleccin y contratar con el Estado, de acuerdo con lo dispuesto en el
literal j) del artculo 10 de la Ley .
11

Artculo vigente hasta el 19 de setiembre de 2012, pues el 20 de setiembre entr

en vigencia el Decreto Supremo N 138-2012/EF, que lo modific.

12

dem.

Ahora bien, en el marco de una exoneracin por situacin de

emergencia, se entiende que la Entidad no est obligada a
solicitar la constancia vigente de no estar inhabilitado para
contratar con el Estado antes de la ejecucin de las prestaciones
necesarias para enfrentar la emergencia se haya formalizado o
no el contrato respectivo, pues la celeridad de la contratacin
no lo permitira.

Sin embargo, en opiniones previas13, este Organismo Supervisor ha

sealado que, en la medida que el impedimento prescrito en el literal j) del
artculo 10 de la Ley resulta aplicable incluso a las contrataciones que se
realizan a travs de una declaratoria de exoneracin, la Entidad debe
verificar en el RNP que el proveedor a quien se le solicitar la ejecucin de
las prestaciones o con quien se formalizar el contrato correspondiente,
segn sea el caso, no se encuentre incluido en el Registro de Inhabilitados
para Contratar con el Estado.

En esa medida, en virtud de los Principios de Eficiencia y Economa, una

vez iniciada la ejecucin de las prestaciones, deviene en irrelevante la
presentacin de la constancia vigente de no estar inhabilitado para
contratar con el Estado, se haya suscrito o no el contrato respectivo, pues
la finalidad de su presentacin ya se agot con la verificacin realizada por
la Entidad.14

3. CONCLUSIONES
La formalizacin del perfeccionamiento del contrato es uno de los
aspectos que, en su integridad o en parte, se regulariza con
posterioridad al inicio de la ejecucin de las prestaciones. No
obstante, en la medida que corresponde a la Entidad, antes de
ordenar la ejecucin de las prestaciones, verificar que el proveedor no
se encuentre incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar
con el Estado del RNP, carece de objeto que durante la regularizacin
se requiera la presentacin de la constancia vigente de no estar
13

14

Al respecto puede revisarse la Opinin N 049-2009/DTN.

Al respecto puede revisarse la Opinin N 049-2009/DTN, en la que se estableci
dicho criterio.

inhabilitado para contratar con el Estado.

Jess Mara, 28 de diciembre de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDEZ

Director Tcnico Normativo

WVM/.