RESUMOS

Matria:

DIREITO
CIVIL

Autor:

Junior Frana
Ttulo:

Estudo da Lei de Introduo ao Cdigo Civil

Srie

Resumos

Assunto:

Estudo da Lei de Introduo ao Cdigo Civil

Matria:

Autor:

Direito Civil

Junior Frana

CONTEDO

1. ASPECTOS GERAIS
2. FONTES DO DIREITO
3. O PROBLEMA DAS LACUNAS DA LEI
4. CARACTERSTICAS DA LEI
5. VIGNCIA DAS LEIS NO TEMPO
6. VIGNCIA DAS LEIS NO ESPAO
7. PRINCIPAIS CLASSIFICAES DAS LEIS
8. A INTERPRETAO DAS LEIS

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Estudo da Lei de Introduo ao Cdigo Civil

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Direito Civil

Junior Frana

ESTUDO DA LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL

1. ASPECTOS GERAIS
O Decreto-Lei 4.657/ 1942 institui a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC),
caracterizando-se por ser conjunto de normas que versam sobre normas, ou normas de
sobredireito (lex legum), eis que disciplinam as prprias normas jurdicas, prevendo a
maneira de sua aplicao no tempo e no espao, bem como a sua compreenso, o
entendimento de seu sentido lgico, alm de estabelecer as fontes do direito, em
complemento ao que consta na Constituio Federal.
A LICC dirige-se a todos os ramos jurdicos, salvo naquilo que for regulado de forma
diferente pela legislao especfica. Logo, ao contrrio das outras normas, que tm por
objeto regular o comportamento humano, a LICC tem como objeto a prpria norma, sendo
por esta razo denominada de norma de sobredireito.
Segundo Cristiano Chaves Faria e Nelson Rosenvald, as funes principais da LICC so:
a) determinar o incio da obrigatoriedade das leis (art.1);
b) regular a vigncia e a eficcia das normas jurdicas ( art.1 e 2);
c) impor a eficcia geral e abstrata da obrigatoriedade, inadmitindo a ignorncia da lei
vigente.

2. FONTES DO DIREITO
Expresso utilizada de maneira figurada para designar o ponto de partida para o
surgimento do direito e do estudo da cincia jurdica, bem como para demonstrar as
formas de expresso do direito.
Classificao das fontes do direito:
2.1. Fontes formais, diretas ou imediatas (art.4 da LICC): So fontes independentes
que derivam da prpria lei e bastam por si s para a existncia ou manifestao do direito.
2.1.1. Fonte formal, direta ou imediata primria: lei
2.1.2. Fontes formais, diretas ou imediatas secundrias: analogia, costumes e princpios
gerais do direito.
A lei a principal fonte do direito brasileiro, uma vez que adotamos o sistema romanogermnico da Civil Law, sendo as demais fontes diretas acessrias (fontes formais
secundrias).

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Civil Law =

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Atende ao pensamento abstrato e dedutivo, mediante o

estabelecimento de premissas (normas) e obteno de concluses
por processos lgicos. Tende a estabelecer normas gerais
organizadoras.

Common Law= Apesar de utilizado como fonte para diversos institutos no Direito
Brasileiro desde a primeira Repblica, caracterstico dos pases
anglo-saxes e obedece a um raciocnio mais concreto, preocupado
apenas em resolver o caso particular.

A smula vinculante teria transformado o Brasil em um sistema misto?

Indagaes pairam no ar quanto ao reconhecimento da smula vinculante como fonte
primria de nosso ordenamento jurdico.
Sobre o tema, segue a doutrina de Jos Marcelo Menezes Vigliar, ao afirmar que a regra
da vinculao extremamente clara e tem uma fora que, convenhamos, supera em
alguns aspectos a fora da lei, pois esta pode ser interpretada e levada aos tribunais, j a
deciso, nos limites do previsto na Constituio Federal, no. Ter eficcia erga omnes e
efeito vinculante

Ainda no que tange sumula vinculante, ensina Andr Tavares que devem existir
algumas ponderaes na sua aplicao:
a) Ao magistrado sempre restar avaliar se aplicvel ou no uma determinada
smula a um caso concreto, operando-se a verificao, o que amplamente
reconhecido nos precedentes do Direito norte-americano.
b) Passvel de interpretao, tal como as leis em geral, sendo que, nesse ponto,
reside uma das fraquezas do instituto.

Existe uma ordem de preferncia no art 4 da LICC?

De acordo com Flavio Tartuce, diante da eficcia imediata e horizontal dos direitos
fundamentais, da aplicao direta das normas protetivas da pessoa humana e dos
princpios correlatos (constitucionalizao do direito civil), nas relaes privadas, no h
como conceber que a analogia se sobreponha aos princpios gerais do direito o que
afasta a existncia de eventual ordem de preferncia.

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2.2. Fontes no-formais indiretas ou mediatas: Formadas pela doutrina, jurisprudncia

e a equidade. No geram por si s regra jurdica, embora acabem contribuindo para a sua
elaborao.
OBS: Como no h previso na LICC da doutrina e jurisprudncia como fontes,
alguns autores enquadram ambas no conceito de costumes, o que as alaria
condio de fontes formais diretas ou imediatas, desde que reconhecida a sua
utilizao pela comunidade jurdica (Maria Helena Diniz). Tal exigncia se deve em
razo da necessidade de presena dos elementos objetivo (uso) e subjetivo
(convico jurdica) para a caracterizao dos costumes. Com isso, cunhou-se a
expresso costume judicirio.
OBS.2: Considerando que o atual CC/02 apresenta um grande nmero de clusulas
gerais, por meio das quais o operador do direito chamado a preencher janelas abertas
deixadas pelo legislador, deve-se considerar a equidade (justia do caso concreto)
tambm uma fonte no-formal, indireta ou mediata do direito, no sentido de auxiliar o
operador do direito a preencher tais espaos vazios.

3. O PROBLEMA DAS LACUNAS DA LEI

Segundo Maria Helena Diniz, lei a norma imposta pelo Estado, devendo ser obedecida,
assumindo a forma imperativa. A norma jurdica um imperativo autorizante.
Subsuno a incidncia imediata ou direta de uma norma jurdica a um caso concreto.
Sempre que a lei for omissa, aplicar-se-o as denominadas formas de integrao do
direito, que so ferramentas para a correo do sistema, quando no houver lei para o
caso posto.
O Direito no lacunoso, mas h lacunas.
Frase utilizada por Maria Helena Diniz para afirmar que o ordenamento jurdico consiste
em um sistema aberto, no qual h lacunas na lei, mas no no direito, eis que o prprio
sistema prev meios de preenchimento dessas lacunas (art.4 e 5 da LICC).

3.1. Classificao das lacunas

a) Lacuna normativa: ausncia de norma prevista para um determinado caso
concreto.
b) Lacuna ontolgica: presena de norma para o caso concreto, mas que no tenha
eficcia social.

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c) Lacuna axiolgica: Presena de norma para o caso concreto, mas cuja aplicao
se revela injusta ou insatisfatria.
d) Lacuna de conflito ou antinomia: Choque de duas ou mais normas vlidas,
pendente de soluo no caso concreto.

4. CARACTERSTICAS DA LEI
a) Generalidade = a norma jurdica dirige-se a todos os cidados, sem qualquer distino
e com eficcia erga omnes.
b) Imperatividade = a norma jurdica um imperativo, impondo deveres e condutas aos
membros da coletividade.
c) Permanncia = a lei perdura at que seja revogada por outra ou perca a eficcia.
d) Competncia = a norma, para valer contra todos, deve emanar da autoridade
competente, respeitado o processo de elaborao.
e) Autorizante = o conceito contemporneo de norma jurdica traz a idia de um
autorizamento (a norma autoriza ou no autoriza uma conduta), estando superada a tese
de que no h norma sem sano.

5. VIGNCIA DAS LEIS NO TEMPO

Vacatio legis o perodo compreendido entre a publicao da lei e a sua entrada em
vigor.
O prazo de vacatio legis conta-se incluindo o dia do comeo (o dia da publicao) e
tambm o ltimo dia do prazo (dia do vencimento), entrando em vigor no dia subsequente
sua consumao integral conforme ar.8, 1 da LC 95/98.
OBS: Para a maioria da doutrina e jurisprudncia, o CC/02 entrou em vigor em 11 de
janeiro de 2003.
Princpio ou sistema da obrigatoriedade simultnea da norma ou princpio da
vigncia sincrnica
Significa que ningum pode deixar de cumprir a lei alegando no conhec-la,
considerando-se, ainda, que a lei entra em vigor simultaneamente em todo o pas. No
exterior, a obrigatoriedade se inicia 3 meses aps a publicao da lei ( art.1 1, da
LICC).
Exceo ao princpio: Art 1 2 da LICC

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Norma corretiva aquela que visa a afastar equvocos importantes cometidos pelo texto
legal, sendo certo que as correes do texto da lei j em vigor devem ser consideradas
como sendo lei nova.
Classificao do erro legislativo:
a) Erro irrelevante: Aquele que o juiz pode corrigir de ofcio, uma vez que o erro no
gera divergncia de interpretao.
b) Erro substancial: Aquele que gera problema de interpretao, havendo
necessidade de uma correo legislativa.
Segundo Maria Helena Diniz, se a correo for feita quando j vigente a lei, esta, apesar
de errada, vigorar at a data do novo diploma civil publicado para corrigi-la, pos uma lei
deve presumir-se sempre correta. Se apenas uma parte da lei for corrigida, o prazo
recomear a fluir apenas para a parte retificada, salvo se a retificao afetar
integralmente o esprito da norma. Logo, sero respeitados os direitos e deveres
decorrentes da norma publicada com incorrees, ainda que no retificada.

Crtica ao princpio da obrigatoriedade das leis

Cumpre ressaltar que, hoje, tal princpio no pode mais ser visto como absoluto, pois o
art.139, III do CC/02 (norma especial que prevalece sobre a LICC nos casos especficos
por ela tratados) admite expressamente a existncia de erro substancial quando a falsa
noo estiver relacionada a erro de direito, desde que esta seja a nica causa para a
celebrao do negcio jurdico e que no haja desobedincia lei. Vale citar que a Lei de
Contravenes penais j previa o erro de direito como justificativa para o descumprimento
da norma (art.8).
O art.2 da LICC consagra o princpio da continuidade, pelo qual a norma, a partir de
sua entrada em vigor, tem eficcia contnua, at que outra a modifique ou revogue.
A revogao, meio mais comum para se retirar a eficcia de uma norma jurdica, pode
ocorrer de duas formas:
Revogao total ou ab-rogao. Ex. Cdigo Civil de 1916
Revogao parcial ou derrogao. Ex. Cdigo comercial
Revogao expressa (ou por via direta) Situao em que a lei nova taxativamente
declara revogada a lei anterior ou aponta os dispositivos que pretende retirar (art. 9 da
LC.95/98)

Revogao tcita (ou por via oblqua) Situao em que a lei posterior incompatvel
com a anterior, no havendo previso expressa no texto quanto revogao.

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Efeito represtinatrio e represtinao

O chamado efeito repristinatrio da declarao de inconstitucionalidade no se confunde
com a repristinao prevista no art.2, 3 da LICC, sobretudo porque no primeiro caso
sequer h revogao no plano jurdico. A declarao de inconstitucionalidade, ao excluir
do ordenamento positivo a manifestao estatal invlida, conduz restaurao de
eficcia das leis e das normas afetadas pelo ato normativo inconstitucional, posto ser nulo
e desprovido de eficcia jurdica. A repristinao ocorre quando uma norma revogada
volta a valer no caso da revogao da sua revogadora, o que apenas ocorre, em nosso
ordenamento, se houver previso expressa na lei.

6. VIGNCIA DAS LEIS NO ESPAO

Princpio da Territorialidade
Toda lei ou norma jurdica, em princpio, tem seu campo de aplicao limitado no espao
pelas fronteiras do Estado que a promulgou. Logo, em regra, o Brasil somente pode
aplicar a norma jurdica nacional.
O territrio nacional em sentido amplo inclui a parte continental, solo, espao areo, bem
como uma faixa de mar territorial correspondente a 12 milhas.

Aplicao Extraterritorial do Direito

possvel, em determinadas circunstncias, a aplicao de normas estrangeiras e fontes
do Direito Internacional Pblico em um dado territrio nacional, com o intuito de facilitar as
relaes entre os pases.
A LICC traz normas de aplicao aos dois ramos do Direito Internacional (pblico e
privado). Portanto, pode-se dizer que o Brasil adotou o princpio da territorialidade
moderada ou temperada, haja vista que as leis e sentenas estrangeiras podem ser
aplicadas no Brasil, observadas algumas regras (grande parte delas previstas na LICC). A
sentena estrangeira depende de homologao do STJ para ser aplicvel no pas.
O que seria territrio nacional?
Territrio real - compreendido o solo, subsolo, espao areo, baas, golfos, ilhas
nacionais, formaes geogrficas internas, faixa de mar exterior de 12 milhas.
Territrio ficto - Aquele definido pela lei como extenso do territrio nacional.
a) Navios, embarcaes e aeronaves de guerra nacionais (no importa o local em que
estejam);
b) navios mercantes nacionais, quando estiverem navegando em mar territorial
brasileiro ou em alto mar;

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c) navios e embarcaes mercantes estrangeiras, quando navegarem em guas

brasileiras;
d) aeronaves, mesmo mercantes, quando sobrevoarem alto mar, a qualquer altura
atmosfrica.

7. PRINCIPAIS CLASSIFICAES DAS LEIS

a) Quanto imperatividade
Normas cogentes ou de ordem pblica = So aquelas normas que no podem ser
afastadas pela vontade das partes, merecendo aplicao obrigatria. So dotadas de
absoluta imperatividade. Ex.art.11 a 21 do CC/02; nulidade do negcio jurdico.
Normas dispositivas ou de ordem privada = Aquelas que interessam apenas aos
particulares, podendo ser afastadas pela vontade das partes. Ex. regime de bens no
casamento; anulao do negcio jurdico.

b) Quanto Natureza
Normas substantivas ou materiais ou adjetivas = Aquelas relacionadas com o direito
material. Obs. O CC/02 possui normas materiais e processuais (ex. art.212 a 232).
Normas formais ou processuais = So normas relacionadas com o processo e que
visam a proteger o direito material.

c) Quanto ao contedo de autorizamento

Normas mais que perfeitas = Aquelas cuja violao de seu contedo gera nulidade ou
anulabilidade do ato ou negcio jurdico, com o restabelecimento da situao anterior,
sem prejuzo da imposio de uma penalidade ao ofensor. Ex. art.187, CC/02 (veda o
abuso de direito)
Normas perfeitas = Trazem em seu contedo apenas a previso de nulidade ou
anulabilidade do ato ou negcio. EX. 167, CC/02 (nulidade do negcio jurdico simulado).
Normas menos que perfeitas = Normas que prevem a aplicao de uma sano ao
ofensor, sem anular o ato ou negcio jurdico. Ex. art.1523, CC/02 (condies
suspensivas do casamento).
Normas imperfeitas = A violao da norma no acarreta qualquer sano ou
conseqncia jurdica.

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d) Quanto especialidade
Normas gerais = Preceitos que regulam de forma geral um determinado assunto, sem
especificaes no tratamento legal. Tal classificao depende de anlise comparativa em
relao a uma outra norma.
Normas especiais = Preceitos normativos aplicveis a um determinado instituto jurdico.
Algumas normas jurdicas especiais so denominadas microssistemas ou estatutos,
visando a uma proteo especfica.

8. A INTERPRETAO DAS LEIS

Hermenutica ou exegese = Cincia da interpretao, teoria da arte de interpretar, de
descobrir o real alcance da norma jurdica.
Escola de exegese = Surgiu na Frana, por volta do sc. XIX. Para essa escola o
legislador detinha o monoplio da revelao do direito (juspositivismo). O direito seria a lei
escrita, a vontade do legislador o que importava, no cabendo ao intrprete buscar a
soluo da questo em outras formas que no a lei, privilegiando-se, assim, a anlise
meramente gramatical.
Logo, exegese ou hermenutica no se confunde com a Escola de Exegese.

Critrios metodolgicos para se buscar o sentido da norma

a) Teoria subjetiva de interpretao = Tese pela qual a meta da interpretao
estudar a vontade histria do legislador.
b) Teoria objetiva de interpretao = O interprete deve se ater real vontade da lei,
mens legis, desligando-se de seu elaborador.
Tcnicas de interpretao
Primeiramente, deve-se considerar quem realiza o trabalho de interpretao da lei.
a) Interpretao autntica = Aquela realizada pelo prprio legislador.
b) Interpretao doutrinria = Feita por estudiosos do direito.
c) Interpretao jurisprudencial = Realizada pelo Poder Judicirio.

Classificao quanto aos meios de interpretao

a) Interpretao gramatical = Consiste na busca do real sentido do texto legal, a
partir de regras de lingstica nacionais.

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b) Interpretao lgica = Utilizao de mecanismos de lgica, como silogismo.

Dedues, presunes e de relaes a outros textos legais.
c) Interpretao ontolgica = Busca a essncia da lei, a sua razo de ser ou
motivao (ratio legis).
d) Interpretao histrica = Estudo das circunstncias histricas e factuais que
envolviam a elaborao da norma.
e) Interpretao sistemtica = Comparao da lei atual, em vrios de seus
dispositivos, com outros textos.
f) Interpretao sociolgica ou teleolgica ou axiolgica = Adequao da lei ao
contexto da sociedade e aos fatos sociais. Tem como critrio o fim prtico da
norma de satisfazer as exigncias sociais e a realizao dos ideais de justia
vigentes na sociedade atual.

Classificao quanto extenso

a) Interpretao declarativa = Interpretao nos exatos termos do que consta da lei,
sem ampliar ou restringir o seu contedo.
b) Interpretao extensiva = Amplia-se o sentido do texto legal (o legislador disse
menos do que queria). Obs: normas que restringem liberdades e normas de
exceo, em regra, no admitem essa forma de interpretao.
c) Interpretao restritiva = restringe-se o texto legal (o legislador disse mais do que
queria)

Estudo sobre as fontes diretas secundrias: analogia, costumes, princpios gerais

do direito.
I. Analogia =

a aplicao de uma norma prxima ou de um conjunto de normas

prximas, quando no h uma norma prevista para um determinado
caso concreto. Dessa forma, deve o operador do direito buscar alento
no prprio ordenamento jurdico, a fim de suprir a lacuna. Pressupe
que o caso no previsto em lei tenha com o previsto, pelo menos,
uma razo de semelhana. O fundamento da analogia est na
igualdade jurdica, j que o processo analgico constitui um raciocnio
baseado em razes relevantes de similitude, fundando-se na
identidade de razo, que elemento justificador da aplicabilidade da
norma a casos no previstos, mas substancialmente semelhantes.
Nesses casos, o juiz cria uma norma especfica para o caso concreto
em que a subsuno no possvel, evitando, assim, a non liquet.

Classificao das analogias

a) analogia legis = a aplicao de somente uma norma prxima. Ex. Aplicao do
art. 499 CC/02 aos companheiros
b) analogia iuris = a aplicao de um conjunto de normas prximas, visando a
extrair elementos que possibilitem a analogias. Ex. aplicao das regras processuais da

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separao judicial consensual para a dissoluo amigvel de unio estvel.

Resp.178.262/DF, STJ.
OBS: A analogia no se confunde com interpretao extensiva, pois na analogia rompese com os limites do que est previsto na norma, havendo integrao. J na interpretao
extensiva, apenas amplia-se o sentido da norma, havendo subsuno.

II. Costumes =

indeclinvel a sua caracterizao como fonte jurdica, pois dos

costumes que surgem as leis. Podem ser conceituados como sendo
as prticas e usos reiterados com contedo lcito (os bons costumes
presente em vrios dispositivos do CC/02) e relevncia jurdica que
criem nas pessoas uma idia de obrigatoriedade. Uma das bases
dessa fonte a uniformidade de conduta (soluo idntica dos
litgios). Outro pressuposto a continuidade do mesmo agir durante
muito tempo. Por fim, a convico jurdica da obrigatoriedade daquele
comportamento (entendimento coletivo acerca das regras que regem
o grupo, representando forma de controle e preservao da
convivncia harmnica de seus membros). Atualmente, somente
quando no houver lei alguma a incidir no caso, lanar-se- costume
para dirimir os conflitos.

Classificao dos costumes

a) costume secundum legem (segundo a lei) = Incidem quando h referncia
expressa no texto legal aos costumes (Ex art.569, II e art.17 do CC/02). Obs:
Na aplicao desta espcie de costume, no h integrao, e sim subsuno.
b) Costume praeter legem (na falta da lei) = Aplicado quando a lei for omissa,
sendo denominado costume integrativo, eis que utilizado como correo do
sistema. (Ex. cheque ps-datado. No h lei proibindo a emisso de cheque
com data para o depsito).
c) Costume contra legem (contra a lei) = Quando a aplicao do costume
contraria o texto legal. Em regra no admitido em nosso ordenamento jurdico.
No h integrao nem subsuno, mas, a princpio, abuso de direito.

III. Princpios Gerais do Direito:

Princpios so cnones que no foram ditados

explicitamente pelo elaborador da norma, mas
que esto contidos de forma imanente no
ordenamento jurdico. Esto nsitos no sistema,
mas o juiz que, ao descobri-los, lhes d fora e
vida. De acordo com Francisco Amaral, os
princpios so pensamentos jurdicos diretores de
uma regulamentao jurdica. So critrios para a
ao e para a constituio de normas e modelos

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jurdicos. Fundamentam e conferem unidade ao

sistema. Contudo, os princpios no decorrem
apenas do ordenamento jurdico, mas tambm da
soma de vrios outros fatores (aspectos polticos,
econmicos, sociais). Os princpios gerais do
direito so os grandes princpios, como o da
justia, da liberdade, igualdade, dignidade da
pessoa humana. Aqueles sobre os quais a ordem
jurdica se constri. No se confundem com os
princpios gerais do ordenamento jurdico, que
so os princpios jurdicos positivados na
legislao vigente.
Pode-se conceituar os princpios como fonte do direito, o que denota o seu carter
normativo.
Cumpre ressaltar que havia entendimento de que o art. 4 da LICC representaria uma
ordem preferencial lgica a ser seguida (Washington Monteiro de Barros e Maria Helena
Diniz). Entretanto, embora essa continue sendo a regra, nem sempre o respeito a essa
ordem dever ocorrer. o caso da aplicao imediata dos princpios constitucionais que
protegem a pessoa (eficcia horizontal dos direitos fundamentais). Com o Estado
Democrtico de Direito houve a transposio dos princpios gerais de direito para os
princpios constitucionais fundamentais.
Para Paulo Bonavides a constitucionalizao dos princpios gerais do direito, bem
como o fato de que os princpios fundamentam o ordenamento jurdico, os tornam
tambm normas primrias, ou seja, com eficcia normativa imediata, quando
envolverem direitos fundamentais da pessoa humana.

IV. Doutrina =

A doutrina de renome pode ser caracterizada como parte dos

costumes. Havendo tal reconhecimento pela comunidade jurdica
nacional, denotada a presena de um argumento de autoridade,
pela respeitabilidade de seu declarante. Visa interpretao da lei,
buscando extrair da norma o contedo mais exato e adequado
espcie. Ex. pareceres, aulas ministradas, palestras, livros, artigos,
jornadas de direito civil.

V. Jurisprudncia =

Conjunto de reiteradas decises dos Tribunais, proferidas

sobre determinadas matrias. O nosso ordenamento no adota
o sistema anglo-saxo, em que os precedentes so tidos como
fontes imediatas do direito. No ordenamento ptrio, trata-se de
fonte informal, uma vez que to-somente e s vezes cria
solues no encontradas na lei ou em outras fontes. Contudo,
pode ser considerada tambm parte dos costumes ( o caso

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das sumulas do STF e STJ). Obs: As smulas vinculantes

parecem ter mudado esse panorama para conferir status de
fonte primria s decises (questo no pacificada).
VI. Equidade =

Pode ser conceituada como sendo o uso do bom senso, a justia do

caso particular, mediante a adaptao razovel da lei ao caso
concreto. Trata-se da justia do caso concreto, de acordo com a viso
aristotlica. A convico do que justo. Para Pablo Stolze, o
julgamento por equidade (e no com equidade) tido, em casos
excepcionais, como fonte do direito, quando a prpria lei atribui ao juiz
a possibilidade de julgar conforme os seus ditames. Ex. Clausulas
gerais do CC/02 (boa-f).

Classificao da Equidade:
a) Equidade legal = Aquela cuja aplicao est prevista no prprio texto legal. Ex.
1.584, CC/02.
b) Equidade judicial = Presente quando a lei determina que o magistrado deve decidir
por equidade o caso concreto. Ex. art.127, CPC
OBS: Os conceitos exposto so muito parecidos e at se confundem. Na verdade, no
caso da equidade judicial h uma ordem ao juiz, de forma expressa, acerca da utilizao
da equidade, o que no ocorre na equidade legal, em que tal ordem encontra-se apenas
de forma implcita na norma.

Antinomias ou lacunas de conflito

Com o surgimento de qualquer lei nova, ganha relevncia o estudo das antinomias,
tambm denominadas lacunas do direito.
Antinomia a presena de duas normas conflitantes, vlidas e emanadas de autoridade
competente, sem que se possa dizer qual delas merecer aplicao em determinado caso
concreto.
Os 03 (trs) critrios so:
a) critrio cronolgico = norma posterior prevalece sobre norma anterior;
b) critrio da especialidade = norma especial prevalece sobre norma geral;
c) critrio hierrquico = norma superior prevalece sobre norma inferior.
Dos 03 critrios acima, o cronolgico o mais fraco de todos, sucumbindo diante dos
demais. O critrio da especialidade o intermedirio e o da hierarquia o mais forte de
todos, tendo em vista a importncia do texto constitucional. Contudo, deve-se lembrar que

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a especialidade tambm est prevista no texto constitucional (isonomia material), o que

pode dificultar um pouco a resoluo dos conflitos.

Classificao das antinomias quanto aos metacritrios envolvidos:

- Antinomia de 1 grau: conflito que envolve apenas um dos critrios acima expostos.
- Antinomia de 2 grau: choque de normas vlidas que envolve dois dos critrios
analisados

Classificao quanto possibilidade ou no de soluo, conforme os metacritrios

em que esto presentes os conflitos:
- Antinomia aparente: situao que pode ser resolvida de acordo com os metacritrios
antes expostos;
- Antinomia real: situao que no pode ser resolvida pelos metacritrios expostos.

Casos prticos em que presentes os conflitos

Antinomias de 1 grau
- No caso de conflito entre norma posterior e norma anterior, valer a primeira (critrio
cronolgico e conflito aparente de primeiro grau).
- Norma especial prevalecer sobre norma geral (critrios da especialidade e conflito de
aparente de primeiro grau).
- Havendo conflito entre norma superior e norma inferior, prevalece a norma superior
(critrio hierrquico e conflito aparente de primeiro grau).
Obs: Os casos acima so todos de antinomia aparente de primeiro grau, eis que
presente a soluo de acordo com os metacritrios antes analisados.

Antinomias de 2 grau:
- H conflito aparente de 2 grau quando se tem um conflito entre norma especial anterior
e norma geral posterior, caso em que prevalecer o critrio da especialidade (a primeira
norma).
- Havendo conflito entre norma superior anterior e outra inferior posterior, prevalece a
primeira (critrio hierrquico).

Finalizando, quando se tem conflito entre uma norma geral superior e outra norma
especial e inferior, qual deve prevalecer?
Nesse caso, no h uma meta-regra para resolver o conflito, surgindo a denominada
antinomia real.
Segundo Maria Helena Diniz, no conflito entre o critrio hierrquico e o da especialidade,
havendo uma norma superior e geral e outra norma inferior e especial, deve-se preservar

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a adaptabilidade do direito. De acordo com Bobbio, dever-se- optar, teoricamente, pelo

critrio hierrquico, no sentido de que uma lei constitucional geral prevalea sobre uma lei
ordinria especial, uma vez que leis ordinrias no podem derrogar normas
constitucionais.
Contudo, na prtica, a exigncia de se adotarem as normas gerais da Constituio a
situaes novas, em detrimento das leis ordinrias, poder ceder espao supremacia do
critrio da especialidade, a fim de preservar a isonomia material, que est prevista,
inclusive, no prprio texto constitucional (tratar desigualmente os desiguais na medida
em que estes se desigualam).
As solues para os casos de antinomia real podem se dar pelo Poder legislativo, com a
edio de uma terceira norma dizendo qual das duas normas em conflito deve ser
aplicada; e pelo Poder Judicirio, com a anlise do caso concreto. Nesse caso, deve o
juiz buscar a funo social da norma e as exigncias do bem comum (pacificao social)
art.5 da LICC.

Proteo do ato jurdico perfeito, da coisa julgada e do direito adquirido e

relativizao da proteo
A norma jurdica criada para valer ao futuro, no para o passado. Entretanto,
eventualmente, pode uma determinada norma atingir tambm os fatos pretritos, caso em
que devero ser respeitados parmetros constantes da LICC e da CF/88. Logo, a regra
a irretroatividade, sendo a retroatividade, a exceo.
O art.5, XXXVI da CF/88 preceitua que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada. O art. 6 da LICC aduz que a lei nova ter efeito
imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
a) direito adquirido = o direito subjetivo material ou imaterial, portanto, j incorporado
no patrimnio de uma pessoa natural, jurdica ou ente despersonalizado. So direitos cujo
titular, ou algum por ele, j possa exercer, assim como aqueles cujo comeo do exerccio
tenha termo prefixado ou condio preestabelecida inaltervel ao arbtrio de outrem.
b) Ato jurdico perfeito = a manifestao de vontade lcita e aperfeioada, j emanada
por quem esteja em livre disposio. Aquele ato j consumado de acordo com a lei
vigente ao tempo em que se efetuou.
c) coisa julgada = Deciso j prolatada, da qual no caiba mais recurso.
A partir desses conceitos, comum afirmar que o direito adquirido o mais amplo de
todos, englobando os demais, j que tanto no ato jurdico perfeito quanto na coisa julgada
existiriam direitos dessa natureza, j consolidados. Em complemento, a coisa julgada
tambm deve ser considerada um ato jurdico perfeito, sendo o conceito mais restrito.

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Assunto:

Estudo da Lei de Introduo ao Cdigo Civil

Matria:

Autor:

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Relativizao da coisa julgada

H uma forte tendncia material e processual em relativizar a coisa julgada,
particularmente nos casos envolvendo aes de investigao de paternidade julgadas
improcedentes por ausncia de provas em poca quando no existia exame de DNA
(Enunciado 109 do CJF).
No entanto tambm h crticas quanto a essa tendncia, haja vista as posies
defendidas por Nelson Nery Junior, ao dizer que algo prximo da relativizao da coisa
julgada era utilizado na Alemanha nacional-socialista para que Hitler impusesse o seu
poder, de modo que configuraria um precedente perigoso precedente a estimular
pretenses totalitrias.
Sobre o tema, j entendeu o STJ que a coisa julgada, em se tratando de aes de estado,
como no caso da investigao de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus, na
busca da realizao do processo justo. A coisa julgada existe como criao necessria
segurana jurdica das relaes, de maneira que as dificuldades opostas a sua ruptura se
explicam exatamente em razo disso. Contudo, no se pode olvidar que em uma
sociedade livre, a justia deve estar acima da segurana, porque sem justia no h
liberdade.
Pelo que consta do julgado (REsp.226436/PR), possvel ajuizar uma nova ao para a
prova da paternidade, se a ao anterior foi julgada improcedente por ausncia de
provas. O que se percebe no caso a utilizao da tcnica de ponderao de interesses,
desenvolvida, dentre outros, por Alexy. H assim, um conflito entre a proteo a coisa
julgada e a dignidade do suposto filho em saber quem seu pai. Nessa coliso, o STJ
posicionou-se favorvel ao segundo.

Relativizao da proteo ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito

O pargrafo nico do art.2035 do CC/02 prev norma de direito intertemporal dispondo
que nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como
a funo social do contrato ou da propriedade. O dispositivo traz o Principio da
retroatividade motivada ou justificada, pelo qual as normas de ordem pblicas relativas
funo social da propriedade e dos contratos podem retroagir para atingir contratos
passados que ainda gerem efeitos.
Trata-se de manifestao inequvoca do legislador no sentido de privilegiar preceitos de
ordem pblica, razo pela qual inexiste inconstitucionalidade.
Logo, por conveno, entendem-se atos ou negcios jurdicos celebrados antes da
entrada em vigor do novo CC/02, cujos efeitos esto sendo sentidos na vigncia dessa
nova codificao. Portanto, por razes lgicas e nos termos do caput do art 2035 do
CC/02, no se aplica o dispositivo aos contratos j celebrados, aperfeioados, satisfeitos
e extintos, que no produzam mais qualquer efeito.

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O caput do art. 2035 do CC/02 adotou a teoria de Pontes de Miranda (escada ponteana),
isso porque aos elementos relacionados existncia e validade do negcio, devem ser
aplicadas as normas do momento de sua celebrao. J quanto aos elementos que esto
no plano da eficcia, aplicam-se as normas do momento dos efeitos. Ex. No caso de
contrato de execuo continuada em que uma prestao seja posteriormente proibida
pela lei nova, os efeitos pretritos subsistem, mas a partir da nova lei, no pode a
prestao ser exigida ao argumento de tratar-se de direito adquirido. Do mesmo modo,
quando uma lei nova deixa de considerar nula uma determinada situao que ocasionava
nulidade absoluta pela lei anterior, no pode redimir um vcio pretrito, sob pena de
premiar a infrao da lei, ante o ordenamento vigente poca.
Gustavo Tepedino diz que a tutela do direito adquirido deve ser analisada luz do
princpio da proporcionalidade, no havendo uma proteo absoluta, principalmente se o
direito adquirido for confrontado com outros princpios constitucionais, caso da
solidariedade social e da igualdade substancial.
Para Daniel Sarmento, a segurana jurdica, embora de grande relevncia, no o nico
valor, e talvez nem seja o mais importante, dentre aqueles em que se esteia a ordem
constitucional brasileira, calcada em valores como justia e igualdade material. Assim, a
segurana jurdica, mais identificada com o Estado liberal, com a proteo da propriedade
e dos direitos patrimoniais em face do arbtrio estatal, deve, em alguns momentos, ceder
espao segurana como garantia de direitos sociais bsicos para os excludos e at
mesmo segurana em face das novas tecnologias e riscos ecolgicos na chamada
sociedade de riscos.
Em suma, a tendncia doutrinria e jurisprudencial justamente relativizar a proteo do
direito adquirido, o que confere ao sistema jurdico maior mobilidade e, por conseguinte,
melhor possibilidade de adaptao s mudanas sociais.

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