DERECHO ROMANO

LAS COSAS Y LOS DERECHOS REALES

PROF. JESS ESCANDN A.

2013

LAS COSAS Y LOS DERECHOS REALES

I.-LAS COSAS: PRECISIONES Y CLASIFICACIONES

I.-1) CONSIDERACIONES PRELIMINARES
La palabra cosa equivale al trmino latino res. Se trata de uno de los
conceptos fundamentales del Derecho, y constituye la base sobre la cual se estructuran los
derechos reales. Es as como, en las Institutas de Justiniano se afirma que el derecho por
entero se refiere bien a personas, o cosas, o acciones.
En el lenguaje comn el trmino res o cosa hace referencia a cualquier
entidad exterior, concreta o abstracta, corporal o incorporal, real o imaginaria, que cada
sujeto considera como un objeto subsistente de por s. Por ello, esta palabra en el lenguaje
cotidiano tiene un alto grado de imprecisin.
En el lenguaje jurdico en cambio, que es el que nos interesa, el significado es
ms restringido. En efecto, el Derecho slo se ocupa de las cosas cuando estas puedan
procurar a las personas alguna utilidad, esto es, siempre que sean accesibles y deseables.
En este sentido, los romanos tenan un concepto ms restringido que el actual. Es as
como para ellos no constituan objeto de derecho el aire, el sol, las nubes, la niebla, los astros,
como tampoco el gas o la electricidad.
La palabra res tiene en el lenguaje jurdico una triple significacin: en sentido estricto, denota
una cosa corporal, fsicamente delimitada y jurdicamente independiente; en sentido ms
amplio, todo lo que puede ser objeto de un derecho (privado), por ej. los esclavos; otras
veces significa el patrimonio, concebido como un todo (patrimonium, bona), esto es, como un
conjunto de cosas que tienen un valor pecuniario.
En los primeros tiempos del derecho romano, el concepto de derecho real, que
en su momento definiremos, guarda relacin con las cosas corporales independientes y
tambin los esclavos; ya en la poca postclsica los juristas van a considerar la existencia
de derechos reales sobre cosas incorporales.
Finalmente, se dice por algunos, que el objeto del derecho es todo aquello que
permita al hombre obtener un servicio, una utilidad una ventaja y que tales objetos
pueden tener o no un valor econmico.
En este contexto, todos los objetos de derecho que en alguna medida tengan
valor econmico son bienes (bona), de los cuales algunos pueden ser apreciados por los
sentidos, como una mesa, un animal, caso en el cual se les denomina cosas y, otros, slo son
concebidos intelectualmente, carecen de corporeidad, como los derechos.
De lo expuesto resulta que para los romanos res es todo objeto del mundo
exterior que produce satisfaccin al sujeto de derecho, por lo cual la palabra se aplica
tanto a los objetos que se encuentran dentro del patrimonio de alguien como aquellos
que no han sufrido tal apropiacin.

Hoy en da, con la palabra cosa se designa todo lo que existe y que puede ser de
alguna utilidad o ayuda a los hombres. Estrictamente hablando, a las cosas que prestando una
utilidad para el hombre son susceptibles de apropiacin, se les designa con la expresin bien,
que etimolgicamente viene de bonum que expresa la idea de bienestar, de felicidad.
De lo dicho resulta que todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas
son bienes, existe entre ambos conceptos una relacin de gnero-especie: las cosas son el
gnero, los bienes, una especie.
I.-2) DIVISION O CLASIFICACION ROMANA DE LAS COSAS:
El jurista ante la existencia de las cosas, se preocupa de clasificarlas, lo cual
realiza en base a distintos criterios.
A.-CLASIFICACIONES PRINCIPALES:
1.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO Y COSAS
QUE ESTAN FUERA DEL COMERCIO:
Se formula en atencin a la aptitud para ser objeto de derechos privados y que
para algunos es la summa divisio, la ms importante divisin de las cosas.
1.1.-COSAS QUE ESTN FUERA DEL COMERCIO HUMANO O RES
EXTRA COMMERCIUM (O RES QUARUM COMMERCIUM NON EST), las cosas
que no son susceptibles de ser apropiadas por los particulares, en razn de los fines para los
cuales estn destinados. Se trata de cosas que no pueden ser objeto de negocios jurdicos
entre particulares.
Una cosa puede estar fuera del comercio por razones de derecho divino (divini
iuris), o por razones de derecho humano (humani iuris), vale decir, estas se dividen en dos
grupos principales:
a) res divini juris.
b) res humani juris.
a) RES DIVINI JURIS: Se trata de cosas sustradas del comercio o de la
propiedad privada por consideracin al fin divino, al que se encuentran destinadas. Algunos
autores nos dicen que ellas pertenecen a los dioses, o, estn bajo el poder protector de los
dioses, pudindose respecto a ellas distinguir tres subgrupos:
a.1: Las cosas sagradas: (res sacrae), esto es, las que mediante una ceremonia
religiosa de afectacin (consecratio (consagracin) o dedicatio (dedicacin)) han sido
consagradas al culto de los dioses superiores por una ley, un senado consulto o una
constitucin. Ej: Templos, altares, bosques sagrados, estatuas de los dioses, utensilios de
culto, etc.
a.2: Las cosas religiosas (res religiosae) son las que han sido consagradas a los
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dioses manes, es decir a los muertos. Ej: sepulcros, monumentos unidos a ellas y las cosas
muebles que se sepultan junto con los cadveres.
a.3: Las cosas santas (res santae), son las que aunque no son destinadas al culto
de los dioses, han sido puestas bajo el amparo de la divinidad, como los muros y puertas de la
ciudad, cuya violacin implica pena capital. Se dice que esta clase de cosas no son
propiamente de derecho divino sino slo en cierto modo. La violacin de las cosas santas se
consideraba sacrilegium y se castigaba con la pena de muerte.
b) RES HUMANI IURIS: por exclusin son todas las cosas que estn fuera del
comercio humano y que no caen bajo la denominacin de divini juris.
b.1.Las cosas comunes (res communes omnium iure naturali), aquellas que por su
naturaleza estn destinadas al uso de todos los hombres, cuyo dominio no pertenece a nadie y
cuyo uso es comn a todos los habitantes, como el aire, el mar y el agua fluvial y pluvial.
Tambin se consideran dentro de esta categoras aquellos bienes a los que se les ha dado esta
calidad para evitar conflictos entre vecinos, como el limes (lmite) de los fundos rsticos o el
ambitus de los fundos urbanos.
b.2.Las cosas pblicas (res publicae o locus publicus, lugar pblico), aquellas
cuyo dominio o titularidad pertenece al populus romanus y cuyo uso es comn a ciudadanos
y peregrinos (vas pretorianas y consulares, los puertos y los ros que no se secan jams). Se
diferencian de las cosas comunes en cuanto se consideran propiedad del pueblo romano.
b.3.Las cosas de la ciudad y de las corporaciones (res universitatis) como
las plazas, calles, teatros, circos, baos pblicos, etc.
Desafectacin: Cabe destacar que las cosas pblicas, las de las corporaciones y las de
derecho divino, dejan de estar fuera del comercio humano, desde que cesa la destinacin
particular que les da ese carcter (el de estar fuera del comercio humano). El acto por el cual
una cosa deja de estar fuera del comercio humano, se llama desafeccin, que en el caso de las
cosas religiosas se denomina profanatio.
1.2.-COSAS QUE ESTAN DENTRO DEL COMERCIO HUMANO (RES IN
COMMERCIO), las cosas que son susceptibles de apropiacin por los particulares. Son
todas, con excepcin de los que acabamos de enumerar como estando fuera del comercio.
Las res in commercio pueden clasificarse en dos grupos:
a) COSAS
patrimonio de alguien.

PRIVADAS (res privatae), son las que actualmente estn en el

b) COSAS QUE ACTUALMENTE NO PERTENECEN A NADIE PERO

QUE SON SUSCEPTIBLES DE SER ADQUIRIDAS EN DOMINIO, se las denomina
res nullius: Las cosas pueden no pertenecer a nadie, bien porque nunca han tenido dueo,
o bien, porque el dueo las ha abandonado con intencin de desprenderse de su
dominio.

Estrictamente, res nullius seran las cosas que nunca han tenido dueo y que
son susceptibles de apropiacin patrimonial privada por ocupacin, descubrimiento o
accesin. En general se utiliza esta expresin para referirse a las cosas que no teniendo
un dueo son susceptible de apropiacin.
Por su parte, a las cosas abandonadas por su dueo con la intencin de
desprenderse de su dominio se les llama res derelictae.
2.- COSAS MANCIPI Y COSAS NEC MANCIPI.
Esta clasificacin, fundamental para el derecho romano clsico, es
exclusivamente romana. Se trata de una divisin antiqusima, siendo inciertos su origen y
significado, pero de acuerdo con la opinin mayoritaria, mancipi deriva de mancipium, que es
la denominacin primitiva de la potestad del pater familias sobre personas y cosas. Segn
otros, proviene de la primitiva denominacin de la mancipatio. Esta era un negocio jurdico
solemne del antiguo derecho quiritario, la trataremos al estudiar los modos de adquirir el
dominio.
Las cosas mancipi eran consideradas las ms importantes y las ms
preciadas del patrimonio de una persona, ello debido a que los romanos eran
fundamentalmente un pueblo agrcola pastoril en los primeros tiempos. Esta distincin por
consiguiente tiene su origen en el sistema de economa agraria de la antigua Roma. As a las
cosas fundamentales para la economa rural romana, se las llamaba res mancipi, o cosas
mancipi. A las dems se las denominaba res nec mancipi.
Enumeracin de las cosas mancipi:
a) Los fundos rsticos y urbanos y los predios ubicados en Italia y los lugares
donde rigiera el jus italicum;
b) Las servidumbres prediales rsticas (iter, actus, via, aquaeductus)
constituidas sobre dichos fundos;
c) Los esclavos;
d) Los animales grandes de tiro y carga, esto es, aquellos que suelen domarse
por el lomo (quae dorso collove domantur), como los bueyes, mulas, asnos, los caballos.
Importancia de esta distincin:
Es una clasificacin muy importante en el Derecho arcaico y clsico. El ius civile
exiga requisitos especiales para la enajenacin de las cosas mancipi y solemnidades destinadas
a fijar la certeza de la propiedad de ellas. Por ejemplo, para transferir el dominio quiritario de
las mismas slo pueden emplearse modos de adquirir propios del ius civile (ej: mancipatio, in
iure cessio), en cambio, para las cosas nec mancipi bastaba un modo del ius gentium como la
traditio o entrega.

Esta distincin poco a poco va perdiendo importancia, especialmente con el

reconocimiento de la llamada propiedad bonitaria. Es as como comienza a desvanecerse a
partir de los tiempos de Diocleciano, siendo muy poco usada en la prctica durante la poca
post clsica. Es abolida expresamente por una
constitucin del ao 531 de nuestra era,
dictada por Justiniano.
3.- COSAS MUEBLES E INMUEBLES:

(res mobiles-res inmobiles)

Dentro de la naturaleza fsica de las cosas y atenindose al criterio de la

transportabilidad, stas se dividen en muebles e inmuebles (res solis o immobiles).
Inmuebles, son aquellas cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro y,
muebles son aquellas que pueden transportarse de uno a otro lugar.
La mayor parte de los sistemas legales consideran necesario distinguir la tierra, el
suelo, y los edificios que a ella se asocian, de las dems cosas, tanto por su importancia
intrnseca, como por el hecho obvio de que no es posible moverlas de lugar.
Precisiones y categoras:
Hoy en da, para formular la distincin entre inmuebles y muebles no slo se
atiende a una base puramente fsica, sino que atiende a criterios jurdicos y de inters social.
En este sentido, son inmuebles las que no pueden transportarse de un lugar a
otro (inmuebles por naturaleza) como las tierras y las minas.
Tambin lo son las que se adhieren permanentemente a ellas (inmuebles por
accesin o por adherencia) como los edificios y los rboles arraigados al suelo. En todo
caso, stas ltimas dejan de tener la calidad de inmuebles desde que cesa la adherencia,
que es la causa en cuya virtud se les considera inmuebles.
Asimismo tienen esta condicin aquellos bienes muebles que la ley reputa
inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble (inmuebles por destinacin). Se considera que los juristas romanos no llegaron a
vislumbrar esta ltima categora.
Por su parte, se llaman muebles las cosas que pueden transportarse de un
lugar a otro, sea movindose ellas mismas, como los animales, sea que se muevan por una
fuerza extraa. A las primeras se las denomina cosas semovientes (res se moventes), a las
segundas inanimadas.
Adems, los muebles, pueden ser clasificados en muebles por naturaleza y por
anticipacin.
Los muebles por naturaleza son los que pueden ser transportados de un
lugar a otro.
En el caso de los muebles por anticipacin, podemos sealar que la ley
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autoriza anticipar ficticiamente el carcter mueble de un bien, vale decir, su futura

movilizacin, cuando se trata de constituir, previamente a su separacin material, un
derecho sobre ellos en favor de otra persona distinta del dueo. Mediante esta ficcin o
anticipacin son tratados como si ya fueren muebles. Ej: las piedras de una cantera.
Importancia de la distincin entre muebles e inmuebles:
En una primera poca esta distincin no es tan relevante. Pero en todo caso
siempre se consideraron de menor valor los bienes muebles, lo que se expresaba de diversas
maneras. As, en materia de usucapin en una primera poca y en el derecho clsico, para
usucapir un mueble basta un ao, mientras que para los inmuebles eran necesarios dos aos
(Ley de las XII Tablas). Tambin son distintos los medios de defensa de la posesin de una u
otra clase de bienes (interdictos posesorios). Adems, las normas sobre relaciones de
vecindad, slo eran aplicables a los inmuebles.
Esta distincin adquiere valor decisivo en la Edad Media, por la importancia
que se atribuye a la propiedad inmobiliaria como elemento principal de la riqueza.
4.- COSAS CORPORALES E INCORPORALES:
Desde el punto de vista de la apreciacin sensorial se dice que las
corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos.

cosas

As, algunos autores sealan que cosas corporales son las que tienen
existencia material incluyndose en ellas a todos los objetos del mundo exterior, salvo el
hombre libre.
Por su parte las incorporales slo tienen existencia ideal. Consisten en meros
derechos, vale decir, carecen de existencia material perceptible por los sentidos. En el
Derecho romano tienen este carcter todos los derechos, a excepcin, segn
explicaremos, el de propiedad, al que consideraron como cosa corporal.
Esta clasificacin parece oponer lo concreto a lo abstracto, los corpora a los
iura.
En relacin a esta clasificacin, Gayo, seala que son corporales las cosas que se
pueden tocar (quae tangi possunt) e incorporales las cosas no tangibles, las que no pueden
tocarse (quae tangi non possunt....quae in iure consistunt).
Es del caso destacar que al parecer Gayo habra sido el primero entre los juristas
en adoptar esta divisin, pero ella ya haba sido considerada por los filsofos griegos.
El derecho de dominio y la distincin entre cosas corporales e incorporales:
En Roma, el derecho de dominio, en una primera poca, se confunde con su
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objeto, que es siempre corporal. La nocin de un derecho de dominio separado de su

objeto slo se concibe tarde, ya entrada la poca clsica.
Cabe destacar que en nuestro ordenamiento el derecho de dominio est
comprendido entre las cosas incorporales.
Importancia de la distincin entre cosas corporales e incorporales:
La utilidad de esta distincin en el derecho romano pre clsico y clsico inicial
se reduca a que las cosas corporales podan ser objeto de propiedad y posesin, no
pudiendo serlo las cosas incorporales. Pero, en el derecho pretorio se admiti una cuasiposesin y una cuasi usucapin de las cosas incorporales.

B.-CLASIFICACIONES COMPLEMENTARIAS:
1.-COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES:
No es explcitamente romana, pero s hay en el derecho romano elementos
suficientes para formularla.
Objetivamente, son fungibles, las que, carentes de individualidad, pueden
sustituirse unas por otras. Vale decir, son aquellas que en las relaciones comerciales no
suelen ser apreciadas por unidades, sino en cantidad dentro de su gnero, al peso o por
nmero o medida. Se dice que son bienes fungibles las cosas que carentes de
individualidad, son sustituibles por otras del mismo genero, (los romanos las denominan
como aqullas que pueden contarse, medirse o pesarse, como el grano, el aceite, o el vino
de la misma calidad, el dinero o materias primas como el cobre, la plata o el oro ( pondere
numerata mensura consistunt) o bien las llaman quantitates, pues desde el punto de vista
comercial lo que realmente importa de estas cosas es su cantidad, siendo de poco valor la
individualidad de las mismas). De lo anterior se desprende que los romanos formularon esta
distincin sobre la base de las propiedades fsicas de los bienes y en funcin de las
necesidades del comercio.
Por su parte, son no fungibles, las cosas con individualidad propia, que no se
sustituyen unas por otras, como un esclavo en particular, esto es, aquellas dotadas con tan
propia individualidad, que resultan identificables por s mismas y, por ende,
inconfundibles e insustituibles con o por otras.
6.-COSAS CONSUMIBLES (quae usu consumuntur) Y NO
CONSUMIBLES (quae usu non consumuntur o bien quae in abusu continentur):
Objetivamente, son consumibles, las cosas que al ser utilizadas por el
hombre, ste las consume (quae ipso usu consumuntur), vale decir, cuyo uso trae
aparejado su extincin, su consumo. Se trata de cosas cuyo destino econmico consiste
precisamente en consumirlas, esto es, destruir su esencia o despojarla de ella. Se dice
que es su consumo o destruccin el que satisface la necesidad de la persona que las usa,
pudiendo distinguirse un consumo natural y un consumo civil. Por el primero, la cosa se
extingue para todos, vale decir, importa la extincin fsica o la alteracin de la sustancia de la
cosa. Por el segundo, la cosa perece nicamente para el que la emplea, vale decir, se traduce
en la enajenacin de la cosa. En este sentido, se dice que jurdicamente el dinero es
consumible puesto que, quien lo utiliza se desprende de l, an cuando fsicamente no se ha
extinguido.
Por su parte, son
no consumibles, las que, si bien el uso determina
naturalmente en ellas el inevitable y lento desgaste, el hombre obtiene de las mismas un
provecho sin consumirlas. Vale decir, ellas son susceptibles de uso repetido. En este caso el
uso no consiste precisamente en consumirlas, aun cuando pueda traer como consecuencia su
deterioro, como sucede, por ejemplo, con la ropa. Una buena utilizacin de ellas lleva
implcita su conservacin.

La distincin entre ambas categoras no es absoluta, sino que suele depender del
destino querido por el titular para la cosa.
Importancia de esta clasificacin:
Se percibe en aquellos actos y derechos que slo facultan el uso, goce o
disfrute de una cosa y no su disposicin, pues no pueden recaer sobre cosas consumibles.
As, no pueden darse en comodato (prstamo de uso) cosas consumibles, pues el comodatario
est obligado a restituir la misma especie despus de terminado el uso. De la misma forma el
usufructo slo puede constituirse sobre cosas no consumibles, por lo cual la jurisprudencia
cre la figura del quasi usufructo.
CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD:
Relacionando la consumibilidad con la fungibilidad,
cabe destacar que
generalmente las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (ej: la mayor parte de
los alimentos, la ropa es discutible), pero ambos caracteres no van necesariamente unidos.
Hay cosas fungibles no consumibles objetivamente (ej: libros, autos).
En sntesis, los conceptos de fungibilidad y de consumibilidad pueden
presentarse juntos o no, pero son independientes, cada una de las clasificaciones tiene
una base diferente, de all que en caso de coincidencia est es accidental. Conviene
sealar que, nuestro legislador, establece errneamente que las cosas consumibles son una
especie de las cosas fungibles, pero no se da un concepto ni de una ni de otra.
7.-COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES:
Desde un punto de vista fsico, todas las cosas son divisibles, pero para el
derecho algunas cosas son divisibles y otras no. Por ello hay que destacar que jurdicamente
hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.
a) Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se
destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las
partes en conjunto; pero es algo que se aprecia caso a caso, dependiendo de la
substancia, ubicacin, calidad, destinacin, etc.
Se trata de un criterio econmico-social, pues para el derecho slo son
divisibles las cosas susceptibles de fraccionamiento sin mengua de su naturaleza
econmica. De esta forma son divisibles las cosas que pueden ser reducidas en partes
homogneas, conservando cada una la esencia y la funcin misma del todo. As, un
fundo es una cosa divisible, porque las partes en que se divide son, sin embargo, fundos. En
cambio, una gema o una estatua, un esclavo o un animal son cosas indivisibles, porque las
partes dejan de tener la misma funcin que el objeto del cual derivan.
b) Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes
iguales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. En la divisin intelectual
o ideal, lo que se divide o reparte no es la cosa misma, sino que el derecho que los
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distintos sujetos titulares tienen sobre la cosa.

Desde este punto de vista todos los bienes, tanto corporales como incorporales
son divisibles, debiendo destacarse que los derechos slo son intelectualmente divisibles.
Pero por disposicin legal hay algunas excepciones, ciertos derechos no pueden dividirse
ni siquiera intelectualmente, surgiendo as la llamada res individua, cosa indivisible,
vale decir, no susceptible de divisin, sin que cada una de sus posibles partes conserve su
finalidad econmico social propia.

8.-COSAS SINGULARES Y COSAS UNIVERSALES:

8.1- COSAS SINGULARES:
Se seala que son bienes singulares los que constituyen una unidad natural o
artificial, simple o compleja.
Son simples: aquellos que tienen una individualidad unitaria, constituyen
una unidad orgnica independiente, en que no es posible separar los elementos que las
componen. Ejemplo, un perro, un caballo, una piedra, un esclavo, una estatua, una planta.
Se trata de cosas que en la conciencia y en los usos del pueblo se consideran como una unidad
(quae uno spiritu continentur), aun cuando esta unidad resulte de la conjuncin de varios
elementos, siempre y cuando en la opinin comn stos aparezcan orgnicamente fundidos.
Son complejas o compuestas las que constituyen un todo coherente como
resultado de la conexin fsica de cosas simples, vale decir, el formado por dos o ms
cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su individualidad en la
composicin, una unin de cosas que vienen a formar un complejo unitario, sin que las
cosas que lo componen pierdan individualidad, vale decir, se trata de una conjuncin
mecnica de cosas simples (corpora ex contingentibus o ex coha entibus). (una carroza, un
edificio, una nave).

8.2.- COSAS UNIVERSALES O COLECTIVAS:

Por su parte los bienes universales, son agrupaciones de bienes singulares que
no tienen entre s una conexin fsica, pero que forman un todo funcional y estn
relacionadas por un vnculo determinado, vale decir, estn constituidas por varias cosas
singulares, que aunque no estn unidas entre ellas, de manera material, no obstante, el
hecho de tener un nombre comn demuestra que forman un todo nico, como una
biblioteca o un rebao. Se acostumbra dividirlas en universalidades de hecho (universitas
facti) y universalidades de derecho o jurdicas (universitas iuris).

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Cabe destacar, que el tema de las universalidades es algo complejo y lleno de

controversias.

9.-COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS:

Esta clasificacin se realiza respecto a dos cosas que se encuentran unidas o en
relacin una con otra. Se basa en consideraciones econmicas y sociales.
Cosa principal es aquella que determina la esencia y la funcin social del
todo o conjunto, tiene existencia por s misma y representa la esencia del todo.
Cosa accesoria, por su parte, es aquella destinada para el servicio de otra, no
absorbida en ella (ambas son autnomas, pero que entran en una relacin de subordinacin,
de manera que una sirve a la otra), vale decir, se trata de una cosa que tiene una funcin
instrumental en relacin a otra, que se considera principal. Sirve para el cumplimiento
de su funcin, ya sea como complemento, sea como ornamento o simplemente para
facilitar su uso.
Una cosa es accesoria por razones econmicas, o por razones de separabilidad e
independencia, criterio que, a veces, se deduce del comportamiento de las partes .Ejemplos: el
marco de un cuadro, la gema engarzada en el anillo, los instrumenta fundi (esclavos, animales,
aperos de labranza, cosas que siendo independientes en s mismas, son puestas al servicio del
fundo en cuanto explotacin agraria, del que son cosas accesorias).
Importancia de esta clasificacin: Se relaciona con un principio jurdico que
nos dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (accesorium sequitur principale),
principio de suma importancia en materia de accesin (modo de adquirir el dominio).

LOS FRUTOS
Precisiones conceptuales:
En un sentido amplio se suele decir que fruto es lo que una cosa da o
produce. En todo caso, estrictamente, es necesario distinguir entre productos y frutos.
Producto: es lo que una cosa da sin periodicidad y con detrimento de su
estructura (piedras de una cantera), vale decir, se trata de cosas que constituyen partes
sustanciales de otra, de manera que su extraccin menoscabe o destruya al todo, que resulta
incapaz de reproducirlas.
Fruto (fructus): es lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su
substancia (frutos y flores de los rboles), que, estrictamente, corresponde a lo que hoy
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entendemos como fruto natural.

Segn algunos en el Derecho Romano no se formula esta distincin y en el
concepto de fruto se comprenden tambin los productos.
Clasificacin de los frutos:
En un sentido estricto, los frutos son lo que una cosa da peridicamente sin
detrimento de su substancia. Adquieren individualidad al separarse de la cosa fructfera. Pero,
en un sentido jurdico el concepto es ms amplio abarcando adems las rentas de un capital.
De esta forma, los frutos de una cosa pueden ser de dos clases: naturales y civiles.
Se dice que son frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la
industria humana.
Los frutos civiles son la utilidad que el dueo de una cosa obtiene al
conceder a un tercero el uso y goce de ella. Vale decir, en contraposicin a los naturales, son
aquellas rentas o utilidades que pueden obtenerse de una cosa mediante negocios jurdicos,
por ejemplo, dndola en arrendamiento o en prstamo. Ejemplo: los intereses de un capital,
rentas de arrendamiento de una propiedad.
Los frutos civiles, en un primer momento consisten en derechos, pero luego que
se hacen efectivos se convierten en cosas corporales, casi siempre dinero.
Desde otra perspectiva es posible distinguir entre cosas fructferas y cosas no
fructferas.
Cosa fructfera (res fructuaria) es la que genera orgnica y peridicamente una
entidad material (fruto), entidad que separndose de aquella que la produce, sin alterar ni su
esencia, ni su sustancia ni su capacidad productiva.
ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS: por razones
de tcnica jurdica se distinguen los frutos en relacin con su situacin respecto de la cosa
fructfera o al poseedor.
As, los frutos naturales pueden encontrarse en distintos estados: pendientes,
separados, percibidos (consumidos y existentes) y podidos percibir.
-Pendientes (fructus pendens), son los que estn unidos a la cosa fructfera
matriz, por lo cual constituyen todava una parte integrante de la misma y estn por eso
sujetos a igual regulacin jurdica que aqulla.
-Separados (fructus separati), son los que ya no estn unidos a ella por
cualquier razn an cuando sea por un hecho accidental (el viento), los que al tener una
existencia autnoma se hacen objeto de un nuevo derecho de propiedad.
-Percibidos (fructus percepti), son los que despus de su separacin han sido
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tomados con la intencin de tenerlos como propios.

Dentro de los frutos percibidos, se distinguen los consumidos (fructus
comsumpti), son los que se han consumido verdaderamente o se han enajenado, de los
existentes (fructus extantes). Estos ltimos son aquellos que separados y percibidos se
encuentra en poder del poseedor de la cosa fructfera.
-Podidos percibir (fructus percipiendi), son los que de hecho el poseedor de la
cosa fructfera no percibe ni percibir, pero que habra podido percibir si hubiese
empleado la debida diligencia.
Por su parte, los frutos civiles pueden encontrase pendientes y percibidos.
Pendientes, mientras se deben; y
Percibidos, desde que efectivamente se pagan.
Tambin podramos considerar la posibilidad de la existencia de frutos civiles
podidos percibir, vale decir, pudieran haberse obtenido usando una cierta diligencia.

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II.- LOS DERECHOS REALES.

CONCEPTO Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE ELLOS.
A.- INTRODUCCION: Al estudiar los distintos sentidos de la expresin derecho
sealamos que uno de ellos era el de derecho entendido como derecho subjetivo, esto es, la
atribucin o facultad que corresponde a un sujeto y que es reconocida y amparada por el
ordenamiento jurdico.
El derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido y el objeto de todo
derecho subjetivo ser siempre algo que permita al hombre una utilidad. Entre estos
existen algunos que tienen valor econmico, a los cuales se les denomina bienes (bona),
los que admiten distintas clasificaciones, siendo una de ellas la que distingue entre
incorporales y corporales.
La doctrina identifica los bienes incorporales como meros derechos,
especficamente entendidos como derechos subjetivos, los cuales se clasifican en reales y
personales.
B.-CONCEPTOS Y PRECISIONES GENERALES:
Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona. En otras palabras, es el derecho que tiene una persona directa e inmediatamente sobre
una cosa. Se trata de un derecho en la cosa, derecho que puede consistir en la propiedad o
en un desmembramiento de ella, como el usufructo, la servidumbre, etc.
Por su parte son derechos personales o crditos los que slo pueden reclamarse
de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas. En este caso no existe una relacin directa entre el titular del
derecho y la cosa, sino un vnculo jurdico entre personas, acreedor y deudor. Todo derecho
personal supone una obligacin correlativa, vale decir si hay derecho es porque hay obligacin.
ELEMENTOS O ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS REALES Y DERECHOS
PERSONALES
DERECHOS REALES:
a) El titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse total o
parcialmente de la cosa, y
b) la cosa sobre que recae.
DERECHOS PERSONALES:

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a) un sujeto activo (acreedor), que es quien puede exigir de otro una determinada
prestacin.
b) un sujeto pasivo (deudor), que es quien debe realizar la prestacin,
c) un objeto: la prestacin, esto es, lo que la persona obligada debe realizar.

III.-ESTUDIO SISTEMATICO DE LOS DERECHOS REALES:

Tal como lo sealamos son aquellos que establecen una relacin directa entre una
persona y una cosa, sin necesidad de la colaboracin activa de otros. Se trata de derechos
oponibles a cualquier persona, que confieren a su titular la posibilidad de beneficiarse con una
cosa, ya sea en forma absoluta o bien limitada.
ENUMERACIN Y CLASIFICACION DE LOS DERECHOS REALES:
Los derechos reales conocidos por los romanos fueron el de dominio, el de
servidumbre (que incluye tanto a las servidumbres prediales como a las personales), la
enfiteusis, la superficie, la prenda (pignus) y la hipoteca. Estos derechos reales pueden ser
clasificados desde distintos puntos de vista, entre los cuales podemos mencionar:
a) Segn su independencia o accesoriedad (de un derecho de crdito), se
dividen en principales y accesorios. Son principales: el dominio, el
usufructo, las servidumbres. Son accesorios: la prenda y la hipoteca.
b) Otra clasificacin agrupa a los derechos en derechos sobre cosa propia y en
derecho sobre cosa ajena. El nico derecho real sobre cosa propia
es el derecho de dominio y en cierta medida, por asimilacin,
el derecho de herencia. As podemos hablar del dominio y de los
iura in re aliena. Aqu se atiende en concreto al mayor o menor
poder que estamos autorizados a ejercer sobre una cosa, siendo el
dominio el poder ms absoluto que la ley nos reconoce sobre una
cosa. Los derechos sobre cosa ajena o derechos limitativos del
dominio, son los establecidos en favor de una persona distinta
del dueo. De ellos slo nacen derechos limitados sobre la cosa,
pero que el titular puede y debe hacerlos efectivos contra
cualquier persona.
Estos derechos reales sobre cosa ajena, se subdividen en derechos reales de
goce y derechos reales de garanta. Los derechos reales de goce contienen las facultades de
uso o goce directo de la cosa, vale decir, su finalidad es el aprovechamiento de la cosa ajena.
(ej: servidumbre, usufructo). En cambio, los derechos reales de garanta, no confieren a sus
titulares el uso o goce de la cosa ajena, sino que garantizan el cumplimiento de una obligacin,
vale decir, presuponen una relacin de crdito a la que sirven de garanta. (ej: prenda e
hipoteca).

16

DERECHO REAL DE DOMINIO O PROPIEDAD:

INTRODUCCION Y APROXIMACIN CONCEPTUAL:
Hoy en da, el dominio expresa el poder ms completo de la persona sobre una
cosa, encontrndose sometida la cosa de manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y accin de
un sujeto; el resto de los derechos reales, pueden ser considerados como simples emanaciones
suyas.
Hablar del concepto de dominio o propiedad en Roma, es hablar de las
diversas pocas que conforman su historia. En cada una de ellas la propiedad se nos
presenta como un derecho con caractersticas propias y, en esencia, con diferente naturaleza. Se
puede decir que el surgimiento y evolucin de la propiedad se identifica con las profundas
transformaciones sociales y econmicas que en su dilatada existencia sufre el Derecho Romano.
Ya en la ley de las XII Tablas aparece reconocido el concepto de propiedad privada
incluso sobre los fundos, propiedad a la cual se denomina DOMINIUM EX IURE
QUIRITIUM (DOMINIO SEGUN EL DERECHO DE LOS QUIRITES) que es la nica
especie de propiedad que a esa poca reconoca el derecho romano, lo que se mantiene
hasta entrado el derecho clsico.
Posteriormente y especialmente como consecuencia de la labor del Pretor, surgen
distintas figuras que si bien no eran calificadas como dominium, tenan proteccin jurdica con
un rgimen muy parecido. Figuras que la doctrina moderna denomina propiedad bonitaria,
propiedad de los fundos provinciales y propiedad peregrina, las que se diferencian del
dominuim por ausencia o defecto en el modo de adquirir, idoneidad de la cosa y falta de
capacidad en el titular, respectivamente. A este tema nos referiremos al estudiar los distintos
tipos de propiedad reconocidos por el derecho romano. Finalmente, en el derecho justinianeo,
segn explicaremos ms adelante, se reconoce una sola especie de propiedad.
Son los juristas medievales los que, inspirados en la concepcin romana de propiedad,
elaboraron el concepto que hoy manejamos de ella, esto es, el derecho de gozar y disponer
de las cosas de la manera ms absoluta. Al parecer en este concepto se habra inspirado
nuestro legislador para definir en el artculo 582 del Cdigo Civil el dominio (que se llama
tambin propiedad), como el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de
ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Agregando, que la
propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
Finalmente, en el artculo 583 del mismo cuerpo legal, se seala que sobre las
cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad.
PRECISIONES TERMINOLOGICAS:
En un primer momento los romanos no tenan un trmino preciso para designar lo
que hoy entendemos por propiedad o dominio. Segn algunos el primer trmino con que
17

designaron la propiedad fue mancipium, que no puede identificarse plenamente con la palabra
propiedad, ya que es mucho ms amplio y se relaciona con idea de poder, pues mancipium
viene de manus que indica potestad, vale decir, poder sobre personas y cosas. Slo en textos
clsicos y justinianeos encontramos los trminos dominuim y propietas.
Dominium, es el ms antiguo y amplio y deriva de dominus (seor de la casa
(domus) y por extensin toda clase de seor y tambin de dueo y propietario. (En Roma,
el trmino ms general para designar la propiedad es "dominium", esto es, seoro,
manifestando con ello que lo que se destaca es el comportamiento del titular el derecho como
seor (dominus).
A partir de la segunda mitad del siglo II d.C. los trminos dominium y dominus son
desplazados por los de propietas y propietarius. Propietas deriva de proprius que indica propio
o particular y se predica de aquello que nos pertenece en forma plena y exclusiva: en propiedad.
CARACTERISTICAS DE LA PROPIEDAD O DOMINIO:
Como caractersticas suyas podemos mencionar las siguientes:
1.-Es un derecho real y como tal est amparado por una accin real llamada
accin reivindicatoria.
2.-En el Derecho romano slo poda recaer sobre cosas corporales. En cambio,
en el derecho contemporneo se seala que puede recaer tambin sobre cosas incorporales.
3.-Es el seoro absoluto sobre una cosa. Es absoluto, pues comprende todas
las facultades que es posible tener sobre una cosa. El dueo tiene el IUS UTENDI, EL
IUS FRUENDI Y EL IUS ABUTENDI, esto es, el derecho de usar la cosa, de gozar de
sus frutos y disponer libremente de ella.
4.-Es el seoro exclusivo sobre una cosa, vale decir corresponde al propietario
no pudiendo existir otro derecho de propiedad sobre esa cosa. La exclusividad consiste en
que no puede haber, al mismo tiempo, sobre la cosa, dos derechos de propiedad
independientes. En efecto, si el propietario absorbe todos los derechos sobre la cosa. Con
todo, puede darse el caso que una cosa pertenezca a varios propietarios, como ocurre con el
condominio o copropiedad, pero en este supuesto, el conjunto de los copropietarios tienen la
titularidad del derecho y cada uno de ellos slo tiene una parte o alcuota sobre dicha cosa. En
este caso el derecho de propiedad es uno solo, lo que ocurre es que hay varios copropietarios.
5.-El derecho de dominio no tiene ms limitaciones que las establecidas por la
ley o las que resultan del derecho ajeno. Si bien en principio la propiedad es absoluta, este
poder no es sin limitacin.
6.-Es perpetuo, esto es, no se extingue por el transcurso del tiempo. Se
conserva mientras exista la cosa para su dueo. Sin perjuicio de ello, por excepcin,
caducan la propiedad intelectual, industrial, fideicomisaria y otras.
18

LAS FACULTADES QUE CONFIERE EL DERECHO DE DOMINIO:

A) IUS UTENDI: o facultad de uso. El propietario puede utilizar o servirse de la
cosa, esto es, permite aprovechar los servicios que puede
suministrar la cosa, excepto sus productos y frutos, puesto que
estos ltimos se refieren a otro atributo. Vale decir, consiste en
aplicarlas a la destinacin que les es natural, con tal que no resulten
afectadas en su integridad, de all que slo es posible respecto de las
cosas no consumibles.
B) IUS FRUENDI: o facultad de goce. El dueo puede beneficiarse con los
frutos y productos de la cosa, esto es, el derecho a recoger los
frutos que la cosa produzca. Se refiere al aprovechamiento de
los frutos que la cosa es capaz de generar o producir. Valga
recordar, que los frutos pueden ser civiles o naturales.
C) IUS ABUTENDI: o facultad de abuso o disposicin. El dueo puede
disponer de la cosa segn su voluntad y arbitrariamente. La
disposicin puede ser material, por ejemplo consumindola, o bien
puede ser jurdica, esto es, celebrando negociaciones con terceros
respecto de ella, ej: enajenarla, hipotecarla, etc. Vale decir, consiste
en afectar su sustancia o integridad materiales (disposicin
fsica) o su pertenencia (disposicin jurdica), pudiendo ser
total o parcial.

DISTINCION ENTRE PLENA Y NUDA PROPIEDAD:

En relacin a las facultades que confiere el dominio, se seala que si el dueo se
desprende del ius utendi contina siendo dueo (ej: el que entrega una cosa en arriendo,
entrega el uso, pero conserva el goce y la administracin). Adems el dueo puede
desprenderse del ius fruendi y sigue siendo propietario (ejemplo, usufructo) y en este caso se
dice que conserva la nuda propiedad. De la nica facultad que el dueo no puede
desprenderse sin dejar de ser propietario, es de la facultad de disposicin.
Cuando los tres atributos se hallan reunidos estamos ante la propiedad plena,
absoluta y completa. Por su parte, cuando por efecto de derechos concedidos a otra
persona, el propietario se halla privado del uso y goce, la propiedad no es plena, es mera
o nuda propiedad.
As, nuestro Cdigo Civil en el artculo 582 nos seala que la propiedad separada
del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad; en todo caso, debemos aclarar que nuestro
legislador comprende en la expresin goce, las facultades de usar y gozar.

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LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD

Por absoluto y exclusivo que sea el derecho de propiedad, no puede ser ejercido por
el propietario contra la ley o contra derecho ajeno. De lo referido, resulta que las restricciones
o limitaciones al derecho de dominio son de dos clases: restricciones impuestas por la ley,
y restricciones que se derivan del respeto debido a los derechos de otra persona.
Antes de analizar unas y otras es necesario destacar que estas limitaciones no son
contrapuestas y excluyentes. As, se daba el caso de que muchas de las limitaciones
establecidas por las leyes no lo estn en favor del inters pblico sino del inters de otro
particular, como ocurre cuando el derecho regula las relaciones de vecindad.
a) RESTRICCIONES QUE DERIVAN DEL RESPETO DEBIDO A LOS
DERECHO AJENOS: nos vamos a referir nicamente a dos:
a.1) LOS IURA IN RE ALIENA, o derechos en cosa ajena. Los derechos en
cosa ajena implican una limitacin al dominio, en virtud de la cual alguna o algunas de las
facultades que corresponden al propietario (ius utendi o ius fruendi) han pasado a otras
personas, como es el caso del usufructo, pero sin que lo priven de la facultad de disponer de lo
suyo, esto es, del ius abutendi.
a.2) EL CONDOMINIO. En trminos generales es la coexistencia de dos o ms
titulares en el derecho de propiedad sobre una cosa.
b) RESTRICCIONES O LIMITACIONES AL DOMINIO ESTABLECIDAS
POR LA LEY: Aunque en un principio la propiedad atribua al propietario constituye un poder
absoluto sobre la cosa, sin ms limitaciones que aqullas que l mismo quisiera imponerse
voluntariamente, ms tarde, las exigencias de la colectividad presionan para que la ley imponga
lmites a las facultades del propietario, siendo cada vez ms numerosos e importantes.
Tales limitaciones pueden ser de tan variada naturaleza que es muy difcil
encuadrarlas en categoras concretas, pero, dado que algunas de ellas han sido establecidas en
inters de la comunidad, y otras van dirigidas a regular los eventuales conflictos en las
relaciones de vecindad, es posible distinguir entre:
b.1) limitaciones establecidas en inters pblico y
b.2) limitaciones establecidas para regular las relaciones de vecindad.
b.1) LIMITACIONES ESTABLECIDAS EN INTERES PBLICO:
Son de diferente naturaleza y, aunque son raras en las pocas ms antiguas, va
aumentando su nmero en el Bajo Imperio. Algunas de ellas fueron las siguientes:
a) Expropiacin por causa de utilidad publica. Consiste en el derecho de la
autoridad pblica a apoderarse de un bien de un particular, tras la oportuna indemnizacin, con
el fin de destinarla a satisfacer un inters pblico.
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b) Limitaciones por motivos religiosos: la ley de las XII Tablas estaba prohibido
sepultar o quemar cadveres dentro de la ciudad, prohibicin que se encuentra en los estatutos
de algunos municipios.
c) Limitaciones impuestas a los fundos ribereos: Los fundos colindantes con
ros navegables deben soportar el uso de la ribera para las maniobras necesarias a la navegacin
(atracar las embarcaciones, secar redes de pesca, etc.).
d) Trnsito pblico. En caso de que un camino pblico quede intransitable, los
propietarios de los fundos contiguos deben permitir temporalmente que el trfico se realice
sobre su propiedad durante los trabajos de reparacin del camino.
e) Impuesto territorial: desde el ao 292 d.C., los fundos objeto del dominio
quiritario fueron sometidos a impuesto territorial y perdieron as la condicin de inmunidad que
distingua a ese dominio de los otros tres tipos de propiedad.
b.2) LIMITACIONES ESTABLECIDAS POR RAZONES DE VECINDAD:
Estrictamente se trata de limitaciones legales, a las cuales algunos denominan limitaciones de
derecho privado, en oposicin a las anteriores, a las cuales denominan como limitaciones de
derecho pblico, pero por sus especiales caractersticas optamos por tratarlas en forma
especial.
Estas limitaciones surgen del mismo dominio, aunque sea absoluto, porque lo es
dentro de su ejercicio normal; fuera de l, se enfrenta con el derecho del vecino que lo detiene.
No son, pues, excepciones al derecho de propiedad sino consecuencias conforme a la
naturaleza y fin normal del mismo.

DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD RECONOCIDAS POR EL DERECHO

ROMANO:
Los romanos en un primer momento slo reconocieron la existencia de la llamada
propiedad quiritaria, pero como consecuencia de la transformacin de la sociedad romana y la
magnfica labor creadora del Pretor, aparecen nuevas figuras a las que no podan calificar como
propiedad, pero que protegan jurdicamente y cuyo rgimen era muy parecido.
Estas nuevas figuras son denominadas por la doctrina moderna, en base a las
Institutas de Gayo, como propiedad bonitaria, propiedad de los fundos provinciales y
propiedad peregrina. De lo anterior resulta que en Roma se conocieron cuatro clases de
propiedad.
a.- Propiedad Quiritaria.
b.- Propiedad Bonitaria.
c.- Propiedad de los peregrinos.
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d.- Propiedad de los fundos provinciales.

LA PROPIEDAD QUIRITARIA: (dominium ex iure quiritium)
Era la nica y autentica propiedad reconocida por el ordenamiento jurdico
romano. De Gayo aprendemos que en los antiguos tiempos o se era propietario ex iure
quiritium, o nada, no existan situaciones paralelas o anlogas. Es como su nombre lo indica,
la propiedad de los quirites.
Es la propiedad civil, defendida por la reivindicatio (accin reivindicatoria), segn
veremos ms adelante, mediante la cual un propietario no poseedor busca recuperar la posesin
de una cosa que le pertenece.
Adems, el propietario quiritario dispone de la accin negatoria, por la cual puede
impedir que cualquier persona lo perturbe en el ejercicio de las facultades que confiere el
dominio. En todo caso, tambin existen otras herramientas procesales que se relacionan con la
proteccin procesal de la propiedad.
REQUISITOS O ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD QUIRITARIA:
Para ser propietario quiritario es necesario el concurso de varios requisitos. Estos
son:
1.-CAPACIDAD DEL TITULAR,
2.-IDONEIDAD DE LA COSA Y
3.-LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR:
1.-CAPACIDAD DEL SUJETO:
Eran capaces del dominio quiritario aquellos que gozaban del ius commercium,
vale decir, los ciudadanos romanos y los latinos y peregrinos que tenga el ius commercium.
Slo a ellos se les reconoce el derecho absoluto y exclusivo de disponer de una determinada
cosa y gozar de la defensa judicial correspondiente.
2.-IDONEIDAD DE LA COSA (OBJETO DEL DOMINIO QUIRITARIO):
El objeto, puede ser mueble o inmueble, pero:
a) se exige que est dentro del comercio y
b) se excluan los fundos provinciales pues estos pertenecan al Estado romano.
Sobre ellos exista una clase o especie de dominio distinta, vale decir, tratndose de
inmuebles slo es posible respecto de fundos itlicos, esto es, los situados en Italia o en
tierras a las cuales se les hubiese concedido el privilegio del ius italicum, derecho otorgado,
fuera de Italia, a las provincias conquistadas por los romanos, por cuya virtud quedaban
excluidas del pago de impuestos ordinarios (tributum) y sus habitantes gozaban de los
privilegios y exenciones que tenan los ciudadanos romanos en Italia.

22

3.-LA LEGITIMIDAD EN EL MODO DE ADQUIRIR:

Para que existiere propiedad quiritaria se exiga que el titular de ella la hubiese
adquirido por un modo apto o legtimo. As, slo empleando un modo apto o legtimo se poda
llegar a ser propietario quiritario. Esto obliga a distinguir entre cosas mancipi y cosas nec
mancipi.
Para las cosas mancipi, se exiga emplear un modo de adquirir del ius civile,
como por ejemplo la mancipatio, la in iure cessio, la adjudicatio, la usucapion o la lex.
En cambio, tratndose de cosas nec mancipi poda adquirirse el dominio
quiritario ya mediante un modo del ius civile o bien del jus gentium (ocupacin, tradicin
y accesin).
PROPIEDAD BONITARIA O PRETORIA:
Para muchos no sera verdaderamente una clase de dominio, sino ms bien una
especie de posesin. Cualquiera sea la opinin sobre el particular, diremos que se trata de una
institucin creada por el pretor, quien la introdujo por una razn de justicia. Tena por
finalidad defender a aquel que recibi una cosa mancipi, pero cuya transferencia se haba
realizado por un modo del ius gentium, por ejemplo mediante tradicin. As surgi la
propiedad bonitaria y los correspondientes medios procesales que la amparan.
Se designa esta situacin con la expresin "in bonis esse" o "in bonis habere",
esto es, la tiene entre sus bienes, est en sus bienes, de donde viene la expresin propiedad
bonitaria.
Para entender adecuadamente esta institucin conviene recordar que uno de los
requisitos de la propiedad quiritaria era la legitimidad en el modo de adquirir, esto es,
tratndose de cosas mancipi se requera la utilizacin de un modo del derecho civil. Si no se
vala de uno modo del ius civile no se adquira la propiedad quiritaria, conservando por tanto el
antiguo propietario su dominio, pudiendo ejercitar la accin reivindicatoria, la que deba ser
acogida.
Normalmente, por la simplicidad que conllevaba las partes recurran, aun tratndose
de cosas mancipi, a la tradicin, por lo cual no se adquira el dominio quiritario.
En este supuesto, el tradente poda valindose de la actio reivindicatoria recuperar
la posesin de la cosa, lo cual era evidentemente injusto, pues el adquirente haba pagado
un precio por la misma. La nica forma que tena para adquirir el dominio era mediante la
usucapin, vale decir, poseer la cosa durante un cierto lapso de tiempo (dos aos
inmuebles, un ao los muebles) y hasta entonces, el in bonis habens careca de
proteccin.
Lo anterior motiva la intervencin del pretor, quien juzg oportuno tutelar hasta
el momento de la usucapin las expectativas de dominium del sujeto adquirente, reconociendo
que tena las cosas in bonis hasta que la adquiriese por usucapin.
23

En otras palabras, el pretor va a defender a aquel que recibi una cosa mancipi
incluso contra el mismo propietario quiritario que se la entreg y no transfiri en la
forma debida la propiedad quiritaria, siendo tratado el adquirente como si fuera
dueo.

IMPORTANCIA DE LA PROPIEDAD BONITARIA:

A) Permita llegar a adquirir el dominio quiritario de las cosas mediante
usucapin.
B) El propietario bonitario goza de todas las ventajas del dominio,
particularmente del ius utendi y del ius fruendi y tambin goza de la facultad de
enajenar. Esto es de transferir el dominio de la cosa, pero mientras sea propietario
bonitario en caso de que la enajene, transfiere slo la propiedad bonitaria de ella, pues
nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. En consecuencia, el propietario
bonitario no puede convertir mediante la enajenacin de la cosa al adquirente en propietario
quiritario.
C) Se otorgaban tres acciones o remedios procesales para proteger la
propiedad bonitaria, ya contra terceros, ya eventualmente contra el mismo propietario
quiritario, estos eran:
1.-La exceptio rei vinditae et traditae.
2.-Accin publiciana.
3.-La exceptio doli.
1.-EXCEPTIO REI VINDITAE ET TRADITAE, esto es, la excepcin de la cosa
vendida y tradida. Se trata de la excepcin de la res mancipi que ha sido vendida por su
propietario quiritario y de la que ha hecho tradicin.
En este caso, el vendedor
permaneca como propietario quiritario, hasta el momento en que el comprador adquiriera el
dominio por usucapin. Durante ese lapso de tiempo, el vendedor poda recuperar la posesin
de la cosa que se encontraba en poder del comprador ejerciendo la accin reivindicatoria. Por
ejemplo, alguien poda enajenar un caballo (cosa mancipi) vendindolo y haciendo luego la
tradicin del mismo, pero al no ocupar un modo de adquirir propio del ius civile, el vendedor
continuaba siendo propietario quiritario del caballo y de mala fe poda reivindicarlo, debiendo
ser acogida la accin reivindicatoria por l entablada.
Esta exceptio de la rei venditae et traditae, sirve para enervar la accin
reivindicatoria entablada en las circunstancias descritas, conservando el propietario
bonitario la posesin de la cosa. Este propietario bonitario es absuelto de la demanda
intentada en su contra, para lo cual requiere probar que la cosa le haba sido vendida y que se le
24

haba hecho tradicin.

2.-LA ACCION PUBLICIANA: permita al propietario bonitario recuperar la
posesin en caso de haberla perdido, por haber sido despojado de ella o por cualquier
otra circunstancia. Como no poda ejercer la accin reivindicatoria, que compete slo al
propietario quiritario, el pretor le conceda esta accin publiciana que estableca una
ficcin, consistente en presumir que ya haba transcurrido el tiempo necesario para la
usucapin, considerando como si el propietario bonitario hubiere adquirido el dominio
quiritario de la cosa, aun sin completar el tiempo requerido para ello.
Esta accin puede intentarse tanto contra un tercero como contra el
propietario vendedor, cuando ste hubiese recobrado la posesin de la cosa.
Adems, podemos destacar que, es una accin que trascendi a sus das y hoy
es de la que dispone el poseedor para recuperar la posesin en caso de haberla perdido.
3.-LA EXCEPTIO DOLI: fue otro instrumento creado por el pretor y destinado a
amparar la propiedad bonitaria.
Su origen lo encontramos en la replicatio doli, accin que se extendi a todos
aquellos casos en que se hubiese recibido la entrega de una cosa mancipi por una causa distinta
de la compraventa, como por ejemplo el de una cosa que se da en pago, la constitucin de una
dote o en el evento de una donacin.
Tena por finalidad inhibir o paralizar la accin reivindicatoria intentada por el
propietario quiritario quien habiendo enajenado la cosa intentaba de mala fe recuperarla.
Mediante la excepcin de dolo se enervaba o paralizaba la accin reivindicatoria en todos los
casos como los que hemos sealado, menos cuando el ttulo o justa causa que serva de
antecedente al modo de adquirir tradicin era la compraventa, ya que este supuesto el pretor
otorg al propietario bonitario la exceptio rei vinditae et traditae. Por ejemplo, si el propietario
quiritario de un caballo lo daba en pago a un acreedor suyo hacindole luego la tradicin del
mismo. Si este propietario quiritario intentaba posteriormente reivindicarlo, la accin
reivindicatoria poda paralizarla el adquirente oponiendo la exceptio doli.

C.-PROPIEDAD SOBRE LOS FUNDOS PROVINCIALES:

Gayo nos dice que en las provincias del Imperio romano, exceptundose aquellos
territorios a los cuales se les haba concedido el ius italicum, la propiedad privada no puede
existir, porque el territorio provincial es considerado ager publicus.
En este sentido, a principios de la poca clsica los fundos se dividan en dos
categoras, a saber, los situados en la pennsula itlica y los situados en suelo provincial.
Slo los primeros eran susceptibles de propiedad quiritaria (esto slo se habra aceptado
plenamente en la Repblica como consecuencia del poder de la clase plebeya que controlaba la
agricultura, sus miembros exigieron el reconocimiento de un seoro permanente e intangible de
25

cada familia de campesinos sobre su fraccin de terreno), estaban exentos de todo gravamen
o tributo y se incluan entre las cosas mancipi. Por el contrario, los fundos provinciales no
podan ser objeto de propiedad y el particular que los disfrutaba estaba obligado a pagar
un tributo.
Con las conquistas y la expansin territorial del Estado Romano pasaron a
encontrarse bajo su jurisdiccin enormes extensiones de tierra. Los romanos con respecto a
los territorios que conquistaban y que se encontraban fuera de la pennsula siguieron
distintas polticas y les dieron distinta regulacin jurdica.
As, en ocasiones permitieron que los antiguos dueos de la tierra continuaran
siendo propietarios de las mismas, pero en otros casos no lo establecieron de este modo, sino
que el Estado Romano se hizo dueo de dichas tierras, las que ingresaban al ager publicus,
siendo estos ltimos los llamados fundos provinciales, cuyo propietario era el Estado
Romano. Pero ste normalmente los entregaba en concesin a particulares por largos periodos
de tiempo, incluso por toda la vida del concesionario y hasta con la facultad de transmisin por
sucesin por causa de muerte de estas concesiones a sus herederos. Es ms, se seala que los
concesionarios tenan casi siempre la facultad de transferir a terceros los derechos de disfrute y
de explotacin y de hacerlos objeto de negocios jurdicos.
En este mismo sentido, habra que destacar que esta titularidad o seoro estaba
protegido por una accin reinvindicatoria til -reinvindicatio utilis-.

D.- PROPIEDAD PEREGRINA:

Esta propiedad era de los peregrinos o sea la de los extranjeros. Para algunos
autores ella no se distingue fundamentalmente de la propiedad bonitaria, pero para la mayora
son distintas.
Sabemos ya que el ordenamiento romano no reconoce a los peregrinos sine
commercio la capacidad de ser titulares del dominio quiritario, pero les reconoci, sin embargo,
dentro del territorio de la comunidad poltica de que formaban parte, la titularidad de los
derechos reales establecidos y protegidos por sus leyes nacionales, en la medida y en los lmites
que el ordenamiento romano estableca.
El pretor protegi esta especie de propiedad concediendo acciones anlogas a
las que tutelan el dominio quiritario, en las que se finge la condicin de ciudadano
romano (actio furti, actio legis y, segn algunos en forma ficticia, la reivindicatora)
SITUACION EN LOS TIEMPOS DE JUSTINIANO:
Esta situacin, en que junto al dominio quiritario coexistan algunas situaciones de
disponibilidad sobre las cosas tuteladas por el pretor va a perdurar a lo largo de toda la poca
clsica. En efecto, slo en el siglo III de nuestra era comienza un proceso de unificacin hacia
un solo tipo de propiedad, lo cual se aprecia o explica por distintas razones:

26

1.-Por la constitucin de Antonino Caracalla que en el ao 212 confiere la

ciudadana romana a todos los habitantes libres del imperio.
2.-Por la franca decadencia y abolicin posterior de las formas solemnes de
transmisin de la propiedad, lo que est ntimamente conectado con la abolicin de la distincin
entre cosas mancipi y nec mancipi. La supresin de la distincin entre cosas mancipi y nec
mancipi y de las formas civiles relativas a las primeras tiene, por tanto, como necesario
complemento la supresin de la propiedad bonitaria.
3.-Por la fusin del derecho civil y el derecho honorario, desapareciendo la
propiedad bonitaria.
4.-Por establcerse en el siglo II d.C. la obligacin de pagar impuestos para los
propietarios de los fundos situados en la pennsula itlica, hasta ese entonces exentos de cargas
tributarias. Esta medida hace desaparecer la diferencia entre fundos itlicos y fundos
provinciales y por tanto la distincin entre propiedad quiritaria y la propiedad de los fundos
provinciales.
Atendido este contexto, Justiniano en el ao 530 suprime esta multiplicidad de
situaciones que no tienen ya importancia prctica alguna, sancionando que cada cual sea pleno
y legtimo dueo de todos los bienes que le pertenezcan.
As, en el derecho justinianeo, existe un solo tipo de propiedad, que conserva
lo esencial de la quiritaria, pero que presenta de la provincial estar afecta al impuesto
territorial y a lmites en el inters pblico, y de la bonitaria, la ausencia de formas
solemnes de transmisin.

LA ADQUISICION DEL DOMINIO

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN EL DERECHO ROMANO
Para adquirir la propiedad se precisa: primero, una persona capaz de adquirir;
segundo, una cosa susceptible de ser adquirida y en tercer lugar, un modo de adquirir el
dominio, l cual debe ser, en teora, precedido por un ttulo.
En cuanto a la exigencia de la concurrencia de un modo de adquirir, lo primero que
tenemos que sealar es que en el Derecho Romano para transferir el dominio y los dems
derechos reales se exige la concurrencia de dos elementos, un ttulo y un modo de
adquirir el dominio. Segn la legislacin romana, los contratos producen nicamente
obligaciones, y si el contrato tiene por objeto traspasar el dominio de una cosa, producir una
obligacin de dar que el propietario de la cosa contrae a favor del otro contratante.
El ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin
del dominio. Por ejemplo, un contrato de compraventa, una donacin, etc.
Por su parte, modo de adquirir es el hecho o acto que efectivamente transfiere el
27

derecho de dominio. En otras palabras, es el hecho o acto a que la ley atribuye la virtud de
conferir por s mismo a una persona la propiedad de una cosa.
De acuerdo con este sistema por el solo ttulo no se adquiere el dominio de las
cosas; del ttulo slo nace un derecho personal para exigir que posteriormente se transfiera el
dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir. El modo de adquirir en
que mejor se percibe la distincin entre ttulo y modo es la tradicin.
Conviene dejar en claro que no es posible adquirir un bien por dos o ms
modos; la aplicacin de uno de ellos hace innecesario otro, pues as como no se puede hacer
lo hecho, no se puede tampoco adquirir lo ya adquirido.
CLASIFICACION DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.
1.-MODOS DEL IUS CIVILE Y MODOS DEL IUS GENTIUM:
Es una clasificacin propia del Derecho Romano. Segn Gayo las res mancipi
se transmiten por mancipatio e in iure cessio, y las res nec mancipi mediante traditio.
Posteriormente habra sealado que hay dos grandes sistemas de adquisicin de la
propiedad: o bien segn el ius gentium, o bien segn el ius civile.
Al respecto se seala que los modos de adquirir del Ius Civile son aquellos
tpicos y exclusivos del Derecho Romano, los que se caracterizan por ser formales,
solemnes y por su publicidad, siendo tales la mancipatio, la in iure cessio, la adjudicatio, la
usucapion y la lex. Originalmente slo podan ser utilizados por los ciudadanos romanos, pero
luego se extendi a todos los que tuviesen el ius commercium.
Por su parte, los modos de adquirir del Ius Gentium no requeran de
formalidades ni publicidad y eran accesibles a todos, inclusos los extranjeros. Eran de
esta clase, la ocupacin, la accesin y la tradicin.
Por su sencillez, por razones de justicia y por su utilidad prctica los modos del ius
gentium terminaron desplazando a los del ius civile. Muy especialmente al concederse la
ciudadana romana a todos los habitantes libres del Imperio y al perder importancia la
distincin entre cosas mancipi y nec mancipi.
Justiniano impone la existencia de una sola clase de modos de adquirir el dominio,
los del derecho de gentes, conservando la usucapin entre los del ius civile.
Podemos decir, que en los derechos contemporneos subsisten prcticamente todos
los modos de adquirir el dominio del ius gentium, en cambio de los del ius civile slo subsisten
la usucapio y la lex.
2.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO UNIVERSAL
ADQUIRIR A TITULO SINGULAR:

Y MODOS DE

Por los primeros se puede adquirir el patrimonio de una persona o una parte
o cuota del mismo, pero no cosas determinadas o singularizadas. Por los segundos se pueden
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adquirir cosas determinadas. (Slo singular: ocupacin y accesin. Universal o Singular:

Sucesin por causa de muerte (herencia-legado), tradicin y prescripcin (Derecho de
Herencia).
3.-MODOS DE ADQUIRIR POR ACTO ENTRE VIVOS Y MODOS DE
ADQUIRIR POR CAUSA DE MUERTE (MORTIS CAUSA)
Son modos de adquirir por causa de muerte los que para operar presuponen la
muerte de la persona de la cual se deriva el derecho. Por su parte, son por acto entre vivos
aquellos que para operar no presuponen la muerte del titular del derecho. La sucesin por
causa de muerte es un modo de adquirir que opera por el fallecimiento del causante,
permitiendo as la transmisin de sus bienes a sus herederos.
4.-MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS Y MODOS DE ADQUIRIR
DERIVATIVOS:
Son originarios cuando permiten adquirir la propiedad independientemente de
un derecho anterior de cualquiera otra persona (ocupacin, accesin y prescripcin), vale
decir, el adquirente no deriva su derecho de un propietario anterior. El que se hace
dueo, adquiere la propiedad en virtud de un acto autnomo, sin que nadie le "traspase
el dominio".
Por su parte, son derivativos cuando permiten adquirir el dominio fundados en
un precedente derecho que tena otra persona (tradicin, sucesin por causa de muerte,
mancipatio, in iure cessio). En otras palabras, aqu se adquiere en base a un acto de
transferencia con el dueo anterior.
5.-MODOS DE ADQUIRIR A TITULO GRATUITO Y MODO DE
ADQUIRIR A TITULO ONEROSO
Es a ttulo gratuito cuando el que adquiere el derecho no hace sacrificio
pecuniario alguno.
Es a ttulo oneroso cuando al adquirente, la adquisicin le significa un
sacrificio o gravamen pecuniario.
Vale decir, esta clasificacin se efecta atendiendo a si conlleva o no una
contraprestacin pecuniaria para el adquirente. Son de la primera clase, la ocupacin, la
accesin, la prescripcin y la sucesin por causa de muerte. La tradicin, por su especial
naturaleza, ser gratuita u onerosa, dependiendo del ttulo que le sirve de antecedente. (ej:
donacin: ser un modo de adquirir a ttulo gratuito; compraventa: ser un modo de adquirir a
ttulo oneroso)

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL DERECHO DE GENTES:

OCUPACIN, ACCESIN Y TRADICIN.
I.-OCUPACION (OCCUPATIO):

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Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueo,

consistente en su aprehensin material con la intencin de adquirir la propiedad.
La ocupacin requiere la aprehensin material o toma de posesin de la cosa y
que sta sea una res nullius, que no tenga dueo. Es el modo de adquirir ms antiguo y
natural. Por otra parte, cabe destacar que la ocupacin es un modo de adquirir originario.
REQUISITOS DE LA OCUPACION: tres requisitos deben concurrir para que la
ocupacin se realice:
1) APREHENSION: supone la posesin material de la cosa, vale decir, un
contacto fsico del ocupante con la cosa ocupada, que le permita disponer de ella a su voluntad.
2) COSA SUSCEPTIBLE DE OCUPACION: slo pueden ser suceptibles de
ocupacin, y ser adquiridas por este modo, las cosas que a nadie pertenecen, esto es, aquellas
que los romanos llamaban res nullius.
Segn se destaca en la exposicin que hicimos sobre la clasificacin de las cosas,
las res nullius se subclasifican en dos categoras:
a) res nullius propiamente tales: cosas que actualmente no tienen dueo y que
no lo han tenido nunca antes, como los peces del mar.
b) res derelictae: cosas que actualmente no tienen dueo porque han sido
abandonadas por el propietario de las mismas con la intencin de desprenderse del
dominio de ellas.
Una situacin especial en el Derecho Romano es el de las cosas capturadas al
enemigo en tiempo de guerra (res hostiles), las cuales eran susceptibles de ser adquiridas
mediante ocupacin porque la personalidad del enemigo era desconocida.
Otro tanto es lo que sucede con el tesoro, vale decir, monedas u objetos muebles
que por haber estado largo tiempo ocultos no se tiene memoria de su dueo.
En todo caso, se requiere, adems, que se trate de una cosa que est dentro del
comercio humano.
3.-ANIMO DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD, vale decir, se requiere en el
sujeto la voluntad de hacer suya la cosa que aprehende.
La exigencia copulativa de aprehensin material y de nimo, permite sostener que
la ocupacin es un acto intelectual y material a la vez.
DISTINTAS ESPECIES DE OCUPACION:
A) OCUPACION DE ANIMALES SALVAJES: (CAZA Y PESCA)
B) INVENCION O HALLAZGO.
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C) LA CAPTURA BELICA:
A) OCUPACION DE ANIMALES SALVAJES: (CAZA Y PESCA) Se dice que
el prototipo de la ocupacin es aquella que recae sobre los animales que se cogen en la tierra,
en el mar y en el cielo (quae terra mari caelo capiuntur), esto es, peces, aves y animales
terrestres salvajes.
Para efectos de la ocupacin, los animales se clasifican en bravos o salvajes,
domsticos y domesticados.
Salvajes (ferae bestiae): son los que viven naturalmente libres e independientes del
hombre, como las fieras y los peces.
Domsticos (mansuefacta animalia): son los que pertenecen a las especies que
ordinariamente viven bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, ovejas, etc.
Domesticados (quae fera natura non est): son los que siendo bravos por naturaleza
se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Los
animales domesticados, son aquellos animales salvajes que ocupados por el hombre suelen por
costumbre irse y regresar (quae ex consuetudine abire et redire solent), como las palomas y las
abejas o los ciervos. Estos, cuando pierden el nimo de regresar (animus revertendi), vale
decir, cuando cesa la costumbre de regresar, dejan de estar en el dominio del ocupante,
vuelven a pertenecer a la clase de los animales bravos y se hacen nullius.
En relacin a lo dicho, debemos sealar que slo son susceptibles de
adquirirse por ocupacin los animales salvajes y los domesticados que han perdido la
costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre.
La posicin jurdica en que se encuentran los animales salvajes es substancialmente
distinta a la de los domsticos, los cuales se hallan bajo el dominio de su dueo, tienen un
propietario y no pueden ser adquiridos por ocupacin. Si el dueo por cualquier motivo pierde
la posesin de un animal domstico lo puede reivindicar como cualquier otra cosa de su
propiedad, mientras otro no los adquiera por prescripcin.
Reglas que rigen la ocupacin de animales salvajes:
1.-Hay libertad de pesca (piscatio), caza de aves (aucupium) y de animales
terrestres (venatio) en las aguas y tierras pblicas y en las privadas, salvo, en este ltimo caso,
que el dueo ejerza el ius prohibendi impidiendo el ingreso del cazador en su predio, pero, en
esta situacin, en realidad el dueo no puede impedir la caza sino la entrada en el fundo.
2.-El pescador y el cazador adquieren por ocupacin las especies capturadas en
aguas o predios propios o ajenos, incluso en contravencin con el ius prohibendi del dueo.
3.-El dominio se adquiere cuando el animal ha sido capturado, vivo o muerto, y se
pierde tan pronto como el animal recobra su libertad natural, por lo que podemos sealar que la
propiedad de los animales salvajes est condicionada por el hecho de la posesin.

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4.-Si la especie recupera definitivamente su libertad natural, su ocupante pierde el

dominio y aquella vuelve al estado de nullius, pudiendo ser nuevamente ocupada por cualquier
persona.
B) INVENCION O HALLAZGO.
Es una especie de ocupacin por la cual el que se encuentra una cosa
inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio apoderndose de ella.
Requisitos:
1.-Que se trate de cosas inanimadas.
2.- Que se trate de una res nullius, es decir de cosas que no tengan dueo.
3.-Que el que encuentra la cosa se apodere de ella.
Distintas posibilidades que pueden darse:
a) Los bienes inmuebles
b) Los bienes muebles que a nadie pertenecen
c) El tesoro
a) Los bienes inmuebles, referida fundamentalmente al caso de:
a.1) las islas de reciente formacin (insulae), nacidas en el mar (in mari nata),
que no tuviesen dueo (son res nullius).
a.2) En la era post clsica, se admite la ocupacin de las tierras abandonadas
en los confines del imperio ante la amenaza de la invasin brbara, pero en este caso no
bastaba la ocupacin sino que se requera ocupacin durante dos aos.
Cabe advertir, que en nuestro derecho y en general en el derecho
contemporneo no se considera a los inmuebles como objeto de ocupacin, ya que son
bienes del Estado las tierras que encontrndose dentro de los lmites de su jurisdiccin
carezcan de otro dueo (artculo 590 C.Civil).
b) Los bienes muebles que a nadie pertenecen, ya sean res nullius
propiamente tales o res derelictae:
Ejemplo de la primera clase: cuando alguien descubre en la playa piedras preciosas,
perlas, conchas, corales, procedentes del mar, adquiere su dominio de pleno derecho al cogerlas
(res in litore maris inventae).
Ejemplo de las segundas: monedas que son arrojadas para que las haga suya el
primer ocupante. En este caso, cabe destacar que Prculo nos dice que de las cosas
abandonadas no se pierde el dominio hasta que otro se apodere de ellas, siendo para la Escuela
Proculeyana ms bien una tradicin a persona incierta. Por su parte, para los sabinianos, al
abandonarse la cosa se pierde el dominio, transformndola en nullius, por lo cual el primero que
tome posesin de ellas, por aprehensin, las adquiere. (prevalece esta opinin)
Cabe destacar, que respecto de las cosas abandonas que tuvieran la calidad de
32

mancipi, se plante una discusin en orden a establecer si respecto de ella poda

adquirirse por ocupacin el dominio o bien si ella slo serva de justo ttulo para
usucapir.
c) El tesoro (theasaurus), que est constituido por las monedas (pecunio) u
objetos de valor (monilia) que elaborados por el hombre han estado sepultados o
escondidos tanto tiempo que no hay memoria o indicio de su dueo. Conviene destacar
que, si su dueo esconde un objeto valioso no lo transforma por ello en tesoro. Si alguien, acto
seguido, lo coge comete hurto. El principal requisito es que se trate de cosas valiosas antiguas,
esto es, que no hubiera memoria del anterior dueo.
La figura es el hallazgo de un tesoro.
Al respecto existen reglas especiales:
1.-El tesoro encontrado en terreno propio o en suelo que a nadie pertenece,
corresponde por entero a su descubridor.
2.-El tesoro encontrado en terreno ajeno, se divide por partes iguales entre el
dueo del terreno y el descubridor, siempre que el descubrimiento haya sido fortuito
(inventio). La mitad del tesoro que corresponde al propietario del terreno es adquirido
por ste por ley (otro modo de adquirir el dominio). En el Derecho Romano, el tesoro
deba ser un don exclusivo de la suerte, vale decir por casualidad y sin haber sido buscado.
Sin perjuicio de no regularlo expresamente, existe acuerdo entre los juristas en cuanto se habra
aceptado que quien buscara un tesoro en terreno ajeno, adquira la mitad, siempre que el dueo
del terreno lo hubiere autorizado.
C)LA CAPTURA BELICA: (occupatio bellica)
Podemos conceptualizar a la captura blica, como la apropiacin de los bienes
muebles e inmuebles, del Estado o de los particulares enemigos, efectuada en guerra de
nacin a nacin. Estrictamente se habla de conquista en lo referente a la ocupacin de
territorios y, de botn de guerra, para referirse a la captura blica de las cosas muebles.
Segn los romanos, la guerra autoriza para quitar al enemigo, no solamente las
armas y los dems medios de ofensa y defensa, sino tambin las propiedades pblicas o
particulares, pues para los romanos el enemigo no tena derechos y el vencedor poda
apropiarse de los bienes del enemigo e incluso destruirlos, llegando a estimar que la captura
blica era el ms legtimo y slido de los modos de adquirir el dominio, pero aqu es el
Estado Romano (populus romanus) y no los soldados, quien adquira el dominio. As, el
Estado se haca propietario de los bienes inmuebles, lo mismo suceda con los bienes
muebles. Normalmente, al trmino de la campaa, se reparta el botn continuando una parte en
poder del Estado, otra parte importante quedaba en manos del jefe del ejrcito y otra se
distribua entre los soldados. Recordemos que entre las cosas que comprenda el botn de
guerra se incluan las tierras pertenecientes al enemigo, de donde, como sabemos, naci la
institucin de la propiedad de los fundos provinciales que eran de propiedad del Estado
Romano, l que poda conceder las tierras a los particulares.

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Los particulares, no los soldados, pueden adquirir por ocupacin el dominio de

las cosas del enemigo (res hostiles), pero slo tratndose de cosas muebles y en caso de
guerra pblica (se excluyen las guerras civiles).
II.-LA ACCESION (ACCESSIO):
Otro modo de adquirir el dominio del Ius Gentium es la accesin, la podemos
conceptualizar como el modo de adquirir el dominio, segn el cual el propietario de una
cosa hace suyo, no solamente lo que ella produce, sino tambin lo que se le une o
incorpora por obra de la naturaleza o por mano del hombre o por ambos medios a la vez.
En este caso se aplica el principio que expresa que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
De acuerdo con este concepto, la accesin puede ser dividida en natural, industrial o
artificial y mixta.
La accesin natural es obra de la naturaleza, sin el concurso o la mano del hombre.
Tiene lugar en dos casos: primero, cuando la cosa propia produce una nueva o bien cuando la
cosa nueva se une a la propia. (ej: 1: cras de los animales, 2: aluvin)
La accesin industrial es la que opera mediante el trabajo o la industria del dueo o
de un tercero, (ej: adjuncin, la especificacin, la mezcla, la edificacin).
La accesin mixta, es la que procede de la naturaleza y de la industria o trabajo del
hombre conjuntamente. (ej: plantacin, seminatio (siembra) y en general la percepcin de
frutos).
Nuestro legislador (artculo 643 del c.c.) define la accesin como un modo de
adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se
junta a ella. Segn este concepto la accesin consiste en adquirir una cosa como accesoria
de otra que ya nos pertenece.
No podemos dejar de destacar que dentro de la accesin es dable distinguir, por
una parte la ACCESION DE FRUTOS, que algunos denominan accesin discreta o por
produccin, en la que, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa produce; y, por
otra parte, se deben considerar LAS OTRAS CLASES DE ACCESIN.
Fundamento de la accesin:
Aceptando que la accesin es un modo de adquirir, para la mayor parte de los
autores, su fundamento se encontrara en el principio jurdico de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal. Al respecto Paulo nos dice en todos estos casos, una cosa ma por
predominio absorbe la cosa de otro y la hace ma
Un sector estima que es necesario distinguir entre la accesin de frutos (a la que
tambin se denomina discreta) y el resto de las formas de accesin. En la primera, el
fundamento sera el derecho de dominio; en el resto, lo natural es el principio de lo accesorio,
vale decir, se atribuye el dominio al propietario de la cosa ms importante.

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REQUISITOS DE LA ACCESION EN EL DERECHO ROMANO:

Es del caso destacar que estos requisitos no se aplican ntegramente a todas las
especies de accesin, como lo sera por ejemplo el caso de la isla nacida en el ro o el lecho
abandonado o la accesin de frutos.
1.-QUE EXISTA UNA COSA PRINCIPAL Y UNA COSA ACCESORIA:
Para los sabinianos cosa principal era la de mayor volumen, o por lo menos
la de mayor valor. En cambio, para los proculeyanos, criterio que habra seguido
Justiniano, la cosa principal era la que determina la esencia, o sea, la funcin social del
todo, por lo cual no reconocen accesin entre cosas homogneas.
2.-QUE LA COSA RESULTANTE DE ESTA UNION SEA UN TODO
HOMOGENEO O MECANICO.
3.-QUE ESTA UNION ENTRE COSA PRINCIPAL Y COSA ACCESORIA
NO SE PRODUZCA POR MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES, vale decir, la unin
deba producirse o por la voluntad de una persona o bien como resultado del azar.
4.-SE EXIGIA QUE LA COSA ACCESORIA FUERA RES NULLIUS O DEL
DOMINIO DE OTRA PERSONA.
REGLAS DE INDEMNIZACION: por la accesin el dueo de la cosa principal
se hace dueo de las cosas accesorias, en tal caso estaramos ante un enriquecimiento sin causa,
lo que no es admitido por el derecho. En consecuencia, procede que quien se hace dueo por
accesin de una cosa, indemnice al propietario de la cosa accesoria. Para ello, en Roma, esta
indemnizacin deba ser regulada por el juez en forma equitativa, para lo cual deba tomar
en consideracin, entre otros requisitos, quin haba realizado la unin, si la separacin era o
no posible y si el dueo de la cosa accesoria o de la cosa principal haban actuado de buena o
mala fe.

CLASES DE ACCESION:
Se acostumbra a sealar las siguientes clases de accesin:
1.-Accesin de frutos.
2.-Accesin de inmueble a inmueble.
3.-Accesin de mueble a inmueble.
4.-Accesin de mueble a mueble.

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1.-ACCESION DE FRUTOS:
Algunos la denominan accesin discreta o por produccin.
Los frutos antes de ser separados de la cosa matriz o fructfera no son ms que
parte integrante de ella; slo al separarse adquieren existencia propia perteneciendo a quien
tenga derecho a percibirlos.
Este derecho corresponde:
a) Al poseedor de buena de fe de la cosa fructfera.
b) Al usufructuario de una cosa. (Titular del derecho real de usufructo)
c) Al enfiteuta (Titular del derecho real de enfiteusis)
d) Al superficiario (Titular del derecho real de superficie)
e) Al arrendatario, pero para los juristas romanos el caso del arrendatario, de
tener derecho a los frutos del bien arrendado, no se trata de uno de accesin sino ms bien a
una traditio en virtud del contrato.
f) Al propietario de la cosa fructfera (nico caso de accesin)
2.-ACCESION DE INMUEBLE A INMUEBLE:
Se le denomina tambin accesin de suelo o incrementos fluviales, pues se
refieren a las alteraciones que, desde el punto de vista jurdico, pueden experimentar los
propietarios de los fundos ribereos como consecuencia de las corrientes fluviales. Existen
distintas clases de este tipo de accesin:
a) La avulsin o avulsio.
b) Aluvin o aluvio.
c) Insula in flumene nata o isla nacida en un ro.
d) Albeus derelictus o cambio de curso de un ro.
a) AVULSION O AVULSIO: es el acrecentamiento de un predio por la accin
de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de
un fundo al fundo de otra persona. Ej: cuando la crecida de un ro arranca un pedazo de
tierra a un predio y lo deposita en otro predio. Hoy en da, se le denomina avenida.
En el Derecho Romano, para que el dueo del fundo en el cual se haba depositado
el pedazo de tierra se hiciera dueo de esa tierra, se exiga que la incorporacin fuera fija o
estable. Se entenda que lo era cuando los rboles arrancados junto con la tierra hubieren
echado races en el predio beneficiado (coalitio) (tierras y plantas pasan a constituir un todo
orgnico), o cuando por el tiempo transcurrido fuese imposible distinguir lo anexionado.
Mientras no se verifique una de estas posibilidades, el dueo del fundo mermado puede ejercer
la accin reivindicatoria.
b) EL ALUVION o ALLUVIO: Consiste en el aumento de las propiedades
ribereas ocasionado, ya por el lento e imperceptible retiro de las aguas o por los
sedimentos que la corriente deposita en sus riberas. El terreno se forma por los sedimentos
que el agua va depositando y hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera.
Obviamente, cuando un predio aumenta su extensin por aluvin, se hace
36

propietario por accesin, de estas nuevas superficies agregadas al predio, el dueo del predio
ribereo. Para algunos, es una compensacin por el riesgo que corre al colindar con el agua.
REQUISITOS:
1.-Retiro de las aguas o depsito de los sedimentos debe ser lento e imperceptible.
2.-Que tenga carcter definitivo o permanente.
c) INSULA IN FLUMENE NATA O ISLA NACIDA EN UN RIO:
Se produce cuando nace o se forma o una lista en medio de un ro.
En este caso, la isla pertenece a los propietarios riberanos en proporcin a sus
riberas. Imaginariamente se traza una lnea por la mitad del cauce del ro y, as, aquella porcin
de la isla que queda en la mitad derecha pertenecer a los propietarios riberanos de ese sector.
Aquella porcin que queda en el sector izquierdo, pertenecer a los propietarios riberanos de
ese lado. Obviamente, si toda la isla queda en uno de los dos sectores del ro pertenecer
nicamente a los propietarios de aquel lado en que ella se ubique.
Cada uno de los propietarios riberanos es dueo de un trozo o sector de la isla
en proporcin a la ribera que el predio tenga en el ro, para lo cual se trazan lneas
perpendiculares desde los lmites del predio hasta la isla. En todo caso, se exige que la isla se
forme con carcter definitivo.
d) ALVEUS DERELICTUS (CAUCE ABANDONADO) O CAMBIO DE
CAUCE DE UN RIO:
Se produce cuando un ro cambia de cauce y pasa a correr por otro. El antiguo
lecho del ro se convierte en propiedad de los propietarios riberanos, los que se hacen dueos
por accesin de las tierras que han desocupado las aguas, siguiendo los mismos principios que
operan en el caso de la insula in flumene nata. Es decir, el lecho seco del ro se divide
imaginariamente mediante una lnea por la mitad y los propietarios de los predios
riberanos se hacen dueos de una porcin de tierra en proporcin a sus riberas, trazando
lneas perpendiculares al lecho hasta la mitad del mismo.
3.-ACCESION DE MUEBLE A INMUEBLE:
Dentro de esta clase de accesin, podemos distinguir:
a.-IMPLANTATIO o PLANTACION.
b.- SEMINATIO, SATIO o SIEMBRA
c.- EDIFICATIO o EDIFICACION.
Cabe destacar que estos casos de accesin, son siempre por hecho del hombre, y se
refieren a las plantaciones, siembras y construcciones. Respecto de ellas los romanos
mantuvieron el principio que la superficie accede al suelo. Superficie era todo lo que se
realizaba sobre base estable, que era el suelo. Del principio superficies solo cedit (la
superficie cede al suelo) se derivan consecuencias importantes respecto de las accesiones.
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Para la IMPLANTATIO, esto es, la plantacin de rboles y otras especies, y para la

SEMINATIO (satio) o siembra, rega la regla siguiente: Lo que se planta o siembra en un
predio ajeno es de dominio del dueo del terreno, desde que lo plantado ha echado races o
desde que lo sembrado ha germinado.
En lo relativo a la EDIFICATIO, ella se da si se construye en terreno ajeno con
materiales que no son de propiedad del dueo del terreno. La regla general es que se hace
dueo de lo edificado el dueo del terreno (se sigue el principio que la superficie cede
al suelo), pero con la salvedad que el dueo del terreno lo es tambin del edificio
mientras no sea demolido.
Situaciones que pueden darse:
a) que en terreno propio se construya con materiales ajenos. En este caso se
hace dueo de los materiales el dueo del terreno, pero el propietario de los materiales
puede pedir que se le indemnice, que se le pague el doble del valor de aqullos.
b) que con sus materiales una persona edifique en terreno ajeno. En este caso,
la construccin se incorpora al suelo y el propietario del terreno adquiere el dominio de la
construccin. Si el que construy, lo hizo de buena fe, sin saber que no era dueo del terreno,
tiene derecho a que se le indemnice el valor de los materiales. En cambio, si saba que era
terreno ajeno, carece de todo derecho.

4.-ACCESION DE MUEBLE A MUEBLE.

Existen diversos casos de esta especie de accesin, siendo los ms importantes:
a.- CONFUSION.
b.- CONMIXTIO o MEZCLA
c.- ADJUNCION
d.- TEXTURA.
e.- PIXTURA o PINTURA.
f.- ESCRIPTURA o ESCRITURA.
g.- ESPECIFICACION.
En estos casos, se aplica el principio de que lo accesorio sigue a lo principal; sin
perjuicio del derecho que tiene el dueo de la cosa accesoria a ser indemnizado.
a.-LA CONFUSION: Es la mezcla de cuerpos lquidos o de metales en fusin.
Ej: si se mezclan aceites de distintos propietarios. Vale decir, se trata de la mezcla de dos
cosas en estado lquido en el momento de la unin, bien porque lo sean habitualmente (vino,
aceite, etc.), bien porque se logr tal estado por fusin (plata, oro, etc.), y que dan lugar, al
ser de propietarios distintos a una situacin de copropiedad sobre la cosa mezclada.
Para muchos no constituye un caso de accesin, por no existir una cosa
principal y una cosa accesoria y tampoco sera un caso de especificatio pues no es
necesario que de la unin resulte una nueva especie.
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b.-LA CONMIXTIO: Es la mezcla de cuerpos slidos. Ej: si se mezcla trigo de

distintos propietarios. Vale decir, se trata de la mezcla de dos cosas en estado slido, del
mismo o de distinto gnero.
Cabe destacar, que sobre estas dos modalidades, se pueden formular ciertos
principios generales:
b.1)Si se mezclan dos cuerpos o materiales de distintos dueo, sin que resulte
una nueva especie, se entiende que se formaba una comunidad o condominio entre los
dueos de los materiales en proporcin a la cantidad de materia de cada uno,
comunidad a la cual poda ponerse trmino mediante la accin correspondiente (actio
communi dividundo).
b.2)Si producto de la mezcla surge una nueva especie, vale decir, si lo que
surge es distinto a los materiales mezclados, se hace dueo de la nueva especie
quien realiz la confusin o la conmixtio, no existiendo, en este caso, comunidad entre los
antiguos dueos respecto de la nueva especie que surge.
En todo caso, para que opere la accesin no debe existir acuerdo entre las
partes.
Normalmente, estas dos formas de accesin de mueble a mueble se estudian
como una sola especie, denominada MEZCLA, la que se conceptualiza como la unin de
dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, de una misma especie, que se compenetran o
confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles.
C.-LA ADJUNCION o INCLUSIN: Se verifica cuando una cosa mueble se
incorpora a otra cosa mueble como accesoria. Ej: diamante de una persona se engasta en el
oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.
REQUISITOS:
1.-Unin de cosas muebles.
2.-Que esas cosas pertenezcan a distintos dueos.
3.-Conservacin de la fisonoma individual de las cosas unidas.
4.-Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueos respecto del
hecho de la unin.
Si las cosas podan ser separadas, cada dueo conservaba su dominio. Si no se
podan separar, el dueo de la cosa principal adquira el dominio.
d.-LA TEXTURA: Tiene lugar cuando en una tela o en un material que es
propiedad de otra persona, otra efecta un trabajo. Ej; bordado. Para Justiniano, el dueo
39

de la tela se haca dueo de la nueva especie.

e-LA ESCRITURA: Se verifica cuando una persona escriba en un papiro, tabla,
pergamino, etc., de otra persona. En este caso se considera como principal el pergamino o el
papiro, por sobre la escritura, aunque sta fuere de "poesas, historias u oraciones".
f.-LA PIXTURA o PINTURA: Se verifica al pintarse sobre una tabla ajena. Es un
caso similar al anterior, pero la solucin en cuanto a la propiedad de la nueva especie es
distinta, pues para la mayora de los autores se haca dueo el artista que haba realizado la
pintura y as se establece en las Institutas de Justiniano quien consideraba ridculo que la pintura
de un cotizado pintor accediese a una despreciable tabla, de modo que el pintor adquira la
propiedad de la tabla, indemnizando de su valor al propietario.
g.-LA ESPECIFICACION:
En doctrina se discute si la especificacin es o no accesin, pues, segn algunos,
en ella no hay unin o incorporacin de dos cosas, sino que slo hay una cosa, la materia ajena.
En cambio, para la mayora hay dos cosas: a) la materia ajena y b) el trabajo propio. En
todo caso, algunos autores, a pesar de aceptarla como forma de accesin, no la estudian
dentro de las accesiones de mueble a mueble sino que como una clase distinta.
Concepto: existe cuando con materiales de una persona, otra realiza una obra
o artefacto cualquiera, sin el consentimiento de su propietario. Para algunos sera la
transformacin de una materia prima ajena, vale decir, de una cosa en otra, sin existir
acuerdo o convencin. Ej: cuando alguien con uvas que pertenecen a otro produce vino;
cuando con mrmol ajeno se hace una estatua o cuando con madera de otro se hace una mesa o
cuando con lana de otro se hace un vestido.
En cuanto a quien se haca dueo del producto, en Roma existan dos
opiniones principales:
1.-Para los sabinianos lo esencial era la materia y por tanto la cosa
transformada contina perteneciendo al propietario de la misma pues de ella deriva, sin
perjuicio de poder indemnizar al especificador.
2.-Para los proculeyanos, lo esencial era la forma y para ellos la antigua
materia se extingui, siendo reemplazada por una cosa nueva (species nova), sin dueo
conocido y que por tanto pertenece al especificador por ser su primer ocupante.
Finalmente, Justiniano, colocndose en una posisin intermedia, determin que si
el objeto nuevo puede ser reducido a su forma primitiva, contina bajo el dominio de su
antiguo propietario. En caso contrario, pasa a ser de propiedad del especificador. En
ambos casos, partiendo de la base que el transformador ha obrado de buena fe y pagndose las
indemnizaciones correspondientes.

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III.-LA TRADICION:
Es otro modo de adquirir del ius gentium.
Es un modo de adquirir derivativo, dado que el adquirente deriva su dominio
de otro sujeto, el tradente.
Este modo de adquirir consiste en la entrega al adquirente de la cosa objeto del
acto, por el que transfiere el dominio. Es el acto ms simple que puede darse, basndose
nicamente en la voluntad y en la entrega de la cosa que se trasmite, de all que subsista hasta
nuestros das.
La tradicin es, adems de modo de adquirir, un acto de apropiacin posesoria por
el adquirente en virtud de la puesta a disposicin de la cosa por parte del enajenante, y esta
apropiacin posesoria slo produce, inmediatamente, el resultado adquisitivo de la propiedad si
el tradente es propietario y la entrega es consecuencia de un convenio anterior, que opera como
justo ttulo o iusta causa, para la eficacia de la traditio.
CONCEPTO. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas, que
consiste en la entrega que el dueo de ellas hace a otro, habiendo por una parte la facultad
e intencin de transferir el dominio y por la otra capacidad e intencin de adquirirlo.
La tradicin es una convencin, pues es un acuerdo de voluntades por el cual se
extinguen obligaciones contradas en el ttulo que le antecede. En efecto, sabemos que por
el contrato de compraventa el vendedor no transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida
sino que se obliga a transferirla, de tal forma que cuando se efecta la tradicin lo que hace es
extinguir su obligacin contrada.
En la tradicin intervienen dos sujetos, el tradente o tradens y el adquirente o
accipiens.
Tradens: es el que mediante la tradicin transfiere el dominio. Se exige que sea
plenamente capaz.
Accipiens: es aquel que mediante la tradicin adquiere el dominio. Debe ser
plenamente capaz.

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REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIN TRANSFIERA EL DOMINIO:

1.-ENTREGA DE LA COSA.
2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEO DE LA COSA Y CAPAZ DE
ENAJENAR.
3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL DOMINIO.
4.-ELEMENTO ANIMICO, intencin de transferir el dominio por una parte
y de adquirirlo por la otra.
5.-IDONEIDAD DE LA COSA.
1.-ENTREGA DE LA COSA: La entrega es el elemento material de la
tradicin y que la identifica como modo de adquirir. La entrega consiste en que el
tradente ponga a disposicin del adquirente la cosa que quiere transferir.
No toda entrega es tradicin, as por ejemplo, el arrendador entrega la cosa al
arrendatario para que la use, pero esta entrega no constituye tradicin. Para que la entrega
constituya tradicin se requiere la existencia de la intencin de transferir el dominio.
CLASES DE ENTREGA:
a) ENTREGA REAL.
b) ENTREGA SIMBOLICA.
c) TRADITIO LONGA MANU, y
d) TRADITIO FICTA, la que admite dos modalidades:
1) traditio brevi manu
2) constitutum possesorio.
a) ENTREGA REAL: consiste en la entrega material de la cosa, el
desplazamiento fsico de ella, de manos del tradente a manos del adquirente. Significa
poner corporalmente el bien que se transfiere en poder del adquirente.
b) ENTREGA SIMBOLICA: Cabe destacar, que la materialidad es diversa de
cosa a cosa: un mueble se puede entregar pasndolo de mano a mano; en un fundo es necesario
entrar, pero siempre se ha excluido la necesidad de tomar posesin terrn por terrn, de all,
que ya en el derecho clsico se admiten diversas posibilidades que equivalen a la entrega
material. A estas las denominaremos genricamente entregas simblicas.
As, por ejemplo, podemos mencionar la entrega por el tradente al adquirente de
algo que represente la cosa que se pretende entregar, o bien, entregando algo que facilite
o haga posible la toma de posesin de la misma por parte del adquirente. Ej: entregando
las llaves de la casa o bien entregando el instrumento o escrito justificativo de la propiedad del
enajenante. Tambin, entregando las llaves del almacn o depsito en que se encuentren las
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mercancas que se enajenan.

Los romanos cuando pretendan transferir el dominio de un fundo mediante
tradicin acostumbraban a entregar un puado de tierra de ese predio, simbolizando con ello la
entrega del mismo.
c) TRADITIO LONGA MANU: Se realiza mostrando la cosa cuya propiedad se
va a transferir y que se encuentra a cierta distancia o bien que tiene grandes dimensiones.
Normalmente, cuando se venda un predio, el vendedor llevaba al adquirente a una colina o a
una torre y le sealaba con la mano la extensin del predio, con sus lmites y ubicacin. Para
muchos, ms que una especie particular de traditio, sera una forma de traditio simblica.
d) TRADITIO FICTA: Algunos se refieren a ella como casos de transformacin
del estado de nimo de las partes en relacin con una cosa. Se denominan fictas pues no
hay una entrega real de la cosa, ya que se presume que la cosa fue entregada an cuando ello
no haya ocurrido en los hechos.
La traditio ficta puede revestir dos modalidades:
d.1) traditio brevi manu y
d.2) constitutum possesorio.
d.1) Traditio brevi manu: se produce cuando quien tiene la cosa en calidad de
mero tenedor la adquiere y pasa a ser dueo de ella. Aqu, lo que se enajena, ya sea por
venta o donacin, est en poder del adquirente, no requirindose de un nuevo acto de entrega
de la cosa.
Sera la transformacin del estado de nimo de las partes en relacin a la cosa, en el
sentido de que quien primero la retena a nombre de otro (por ej: a ttulo de usufructo)
comienza desde ahora con la conformidad de la contraparte a poseerla como propia. Por
ejemplo, alguien est arrendando un carro y luego de un tiempo lo compra a su dueo. En este
caso basta nicamente con el ttulo, o sea el contrato de compraventa para considerar que la
tradicin se ha efectuado, no hay una entrega de la cosa pues ella ya estaba en poder del
adquirente, quien la tena como mero tenedor. Aqu, se entiende que la tradicin se ha
efectuado de manera ficta, y la tenencia se transforma en una posesin civil, esto es, con nimo
de dueo.
d.2) Constitutum possesorio: es la situacin inversa de la traditio brevi manu.
Ahora, es el dueo el que enajena una cosa, pero contina con la tenencia de ella no
como dueo sino como mero tenedor. Ya no tiene la posesin puesto que ella corresponde al
adquirente, l slo tiene la mera tenencia, vale decir, carece del animus domini que exige la
posesin, nimo que ahora tiene el adquirente. Por ejemplo, una persona es duea de un
fundo, lo enajena y se lo vende a otra, pero inmediatamente de efectuada la compraventa le
arrienda el fundo al comprador, por lo cual, el antiguo dueo permanece en el fundo no como
propietario, sino que como mero tenedor, como arrendatario.
2.-QUE EL TRADENTE SEA DUEO DE LA COSA Y CAPAZ DE
ENAJENAR (POTESTAS ALIENANDI). (LEGITIMACION PARA ENTREGAR y
ENAJENAR)
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El tradente debe ser dueo de la cosa cuyo dominio pretende transferir pues si
no lo es, no transfiere ese dominio, pues como sabemos nadie puede transferir ms derechos
que aquellos de los cuales es titular. Ulpiano nos dice que la tradicin no debe, ni puede
transferir al que recibe nada ms que lo que tiene el que entrega (nemo plus iuris ad
alium transferre potest quam ipse habet). Por lo que, si es dueo del fundo que entrega, lo
transfiere; si no lo es, nada transfiere al que lo recibe.
En consecuencia, si el tradente no es dueo, el accipiens no pasa a ser
propietario de la cosa sino que se transforma en poseedor de ella. Esta posesin del
accipiens podr ser de buena o mala fe.
Por otra parte, una entrega efectuada por quien no es dueo de la cosa (traditio non
domino) puede ser ratificada por el verdadero dueo, y desde entonces se entiende adquirido el
dominio por el que la haba recibido.
Adems de ser dueo de la cosa, se requera que el tradente fuera capaz de
enajenar, esto es, capaz de transferir el dominio, por lo cual los incapaces de ejercicio no
podan transferir el dominio de las cosas de las cuales eran propietarios, debiendo obrar
por ellos su representante legal. As, el curador del loco o furioso lo haca siempre y cuando
obrara en nombre del furioso.
3.-QUE EL ADQUIRENTE SEA CAPAZ DE ADQUIRIR EL DOMINIO.
(LEGITIMACION PARA RECIBIR)
La cosa debe ser recibida por aquel que est legitimado segn la causa de la
tradicin (ttulo).
4.-ELEMENTO INTENCIONAL: La simple entrega material puede tener
distintos significados. Se puede querer entregar la simple tenencia de la cosa tanto como querer
transferir su dominio. Para que exista tradicin, se debe agregar a la entrega otro elemento,
un elemento intencional, se requiere la intencin mutua, reciproca, de las partes, por
una la de transferir el dominio y por la otra de adquirirlo. No toda entrega constituye
tradicin.
El problema que se plantea es como determinar si existe esta mutua intencin. La
respuesta a esta interrogante la encontramos en el acto jurdico previo que sirve de antecedente
para la adquisicin, al cual los romanos denominaban JUSTA CAUSA TRADICIONIS, que
corresponde a lo que nosotros hemos conceptualizado como el ttulo y es as como se habla de
ttulo traslaticio de dominio, vale decir, una relacin jurdica que motiva esa transferencia, por
ejemplo una venta, una donacin, un pago, una dacin en pago, el aporte a una sociedad, etc.
En este sentido, tenemos que existen actos a los cuales se les atribuye la virtud de
servir de soporte o justa causa para la transferencia del dominio. Hay otros a los cuales, en
cambio, no se les atribuye esta virtud. Por su parte, no constituyen iusta causa traditionis el
depsito, el comodato, el arrendamiento y otros en los cuales no existe intencin por parte
del que entrega de desprenderse del dominio de la cosa que entrega en favor del que la
recibe. En concreto, lo decisivo es la finalidad econmica-social que motiva la entrega.
5.-IDONEIDAD DE LA COSA:
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En lo referente a este requisito, lo que se quiere expresar es que por los menos en
una primera poca y mientras existi la distincin entre cosas mancipi y nec mancipis,
slo poda emplearse la tradicin para adquirir el dominio quiritario de las cosas nec
mancipi, pues como sabemos, tratndose de la cosa mancipi, se requera la utilizacin de un
modo de ius civile. Conviene recordar que precisamente por el uso frecuente de la tradicin
incluso respecto de cosas mancipi, llevo al reconocimiento de la llamada propiedad
bonitaria.
EFECTOS DE LA TRADICION:
Para estudiar los efectos de la tradicin en el Derecho Romano, debemos distinguir
entre la poca clsica y el Derecho Justinianeo,
EFECTOS DE LA TRADICION EN LA EPOCA CLASICA:
Aqu, tenemos que distinguir entre la tradicin de cosas mancipi y la tradicin
de las cosas nec mancipi. Respecto a las cosas mancipi, sabemos que ella era insuficiente
para transferir el dominio quiritario de la cosa, siendo en este punto necesario recordar
lo expresado al estudiar la llamada propiedad bonitaria y lo expresado al estudiar los
requisitos de la propiedad quiritaria.
Respecto de las cosas nec mancipi, la tradicin permita adquirir el dominio
quiritario, siempre y cuando se cumplieran los requisitos exigidos para esa especie de
propiedad.
EFECTOS DE LA TRADICION EN EL DERECHO JUSTINIANEO:
Con Justiniano ha desaparecido la distincin entre cosas mancipi y nec
mancipi, por lo cual mediante la tradicin se puede adquirir el dominio quiritario de
toda clase de cosas, siempre que se cumpla con los requisitos para que la tradicin opere como
modo de adquirir el dominio.
ASPECTOS RELEVANTES DEL CARCTER DERIVATIVO
1) La tradicin efectuada por el dueo de la cosa deja al adquirente como
propietario de la cosa, pero en los mismos trminos en que el tradente tena el dominio de
ella. As, si la cosa estaba prendada o estaba afecta a gravmenes, estos pasan con la cosa.
2) Si el tradente no es dueo de la cosa que pretende transferir, no transfiere
el dominio, pues como sabemos nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Pero,
no se puede dejar de destacar, que en este caso, el accipiens puede quedar como poseedor de
la cosa y por tanto queda en condiciones de adquirir el dominio por usucapin, si rene
los requisitos exigidos.
APLICACION DE LA TRADICION:
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1.-En los primeros tiempos y en la poca clsica sirvi para adquirir el

dominio de las cosas nec mancipi.
2.-Por otra parte, en la poca clsica sirvi para adquirir el dominio bonitario
de las cosas mancipi.
3.-Era utilizada por los peregrinos como principal modo para adquirir el
dominio de los bienes que conformaban la llamada propiedad peregrina.
4.-Se aplic tambin para la adquisicin de otros derechos reales distintos al
dominio.
5.-A partir de Justiniano, la tradicin sirvi para adquirir el dominio de todo
tipo de cosas, pues a la poca de este emperador ha desaparecido la distincin entre cosas
mancipis y nec mancipis.
TRADICION POSESORIA Y TRADICION DOMINICAL
Tal como se enunci, la tradicin puede ser considerada como un modo de adquirir
la posesin y la propiedad, o como modo de adquirir tan slo la posesin. As, en el derecho
clsico, cumple aquella doble funcin cuando la entrega recae sobre una cosa nec mancipi, y la
realiza su dueo quiritario fundado en una iusta causa traditionis. Pero si la entrega tiene por
objeto una cosa mancipi, aunque sea su dueo el tradente, o si ste no es el dueo de la cosa
nec mancipi (o mancipi) entregada, entonces quien la recibe nicamente adquiere la posesin de
la cosa.

LOS MODOS DE ADQUIRIR DEL IUS CIVILE.

LA MANCIPATIO O MANCIPIUM
Es un acto jurdico propio del ius civile, de origen muy antiguo, que se
encuentra reconocido por la ley de las XII Tablas, y es uno de aquellos negocios que los
romanos llamaban per aes et libran, por el cobre y la balanza.
Se dice que esta era la forma tpica de adquirir el dominio de las cosas mancipi.
Gayo nos seala que es una especie de venta imaginaria.
En sus inicios era un negocio real, esto es el cambio de una cosa por un precio,
por lo cual en la mancipatio la cosa que se enajenaba era pagada con unos trozos de cobre o
bronce que se pesaban en una balanza, pero muy pronto este negocio se fue transformando
en un acto jurdico simblico o ficticio, que corresponde a la institucin que ahora
vamos a estudiar.
Cabe destacar, que en los primeros tiempos no se conocan las monedas acuadas
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(pecunia numerata contante), sino el bronce o cobre no acuado que deba pesarse vez por vez.
(La mancipatio es un negocio anterior a la aparicin de la moneda acuada de bronce, lo que se
habra producido a comienzos del siglo III a. C.)
Formalmente este modo de adquirir el dominio sobrevive en la poca clsica, pero
por lo engorroso que resultaba y por las necesidades del comercio, poco a poco fue dejando de
ser utilizado (se utilizaba fundamentalmente tratndose de bienes valiosos, como la tierra y los
esclavos, por la publicidad de la cual estaba provista la mancipatio), pudiendo sostenerse que
en el Derecho post-clsico a pesar de que jurdicamente exista, ya no se empleaba.
Con Justiniano, borrada ya la diferencia entre res mancipi y nec mancipi, este modo
cae totalmente en desuso, llegando a decirse por algunos que Justiniano la sustituy por la
traditio.
UTILIDAD: la mancipatio se utiliz no slo como modo de adquirir el
dominio de las cosas sino tambin con otras finalidades, ej: emancipar a un hijo, transmisin
y constitucin de derechos reales; venta de un hijo en mancipium, constitucin de dote, etc.
FORMA EN QUE SE REALIZA LA MANCIPATIO:
La mancipatio se llevaba a efecto en la siguiente forma, el enajenante y el
adquirente de la cosa que se iba a enajenar se reunan en presencia de cinco testigos
(testes) que deban ser pberes y ciudadanos romanos y adems delante de otra persona
llamada librepens (pesador) que era quien portaba la balanza (libra) (controlada por la
autoridad ciudadana). Uno de los testigos, previamente a la celebracin del acto, se
encargaba de citar a los otros cuatro y al librepens. Adems velaba porque en esa
ceremonia se observaran las normas y ritualidades exigidas.
A continuacin, el adquirente (mancipio accipiens) deba tomar la cosa que se
transfera con la mano y declarar que le perteneca pues la haba adquirido mediante el
cobre y la balanza. En otras palabras, el adquirente realiza un acto de aprehensin solemne
(manu capere) afirmando que la cosa le pertenece de conformidad con el derecho de los
quirites y que la compra mediante el cobre y la balanza, sealando el precio que pag por ella,
poniendo, en la primera poca la cantidad de cobre (aes) y posteriormente, ya inventada la
moneda acuada, y transformada la mancipatio en un acto abstracto, bastando simplemente
tocar la balanza con un trozo de cobre (aes).
Con esta declaracin unilateral del adquirente termina el acto. Ninguna
declaracin del enajenante es exigida, slo se requiere su presencia, dando con ello su
auctoritas (poder que posee el enajenante sobre la cosa que le permite eventualmente
reivindicarla), vale decir, su reconocimiento a lo aseverado por el adquirente, garantizando
el dominio de la cosa y su existencia.
La mancipatio exiga ius commercium
presentes en la celebracin del acto.
EFECTOS DE LA MANCIPATIO:
47

que las partes se encontraran

1.-Transfiere inmediatamente el dominio de la cosa al adquirente, por lo cual

ste es titular de la accin reivindicatoria.
En todo caso, no podemos dejar de recordar que el mancipante comparece como
propietario de la cosa, por lo tanto, la adquisicin del dominio tiene carcter derivativo, es
decir, depende de que el enajenante sea realmente propietario de la cosa.
Por otra parte, siendo la mancipatio un acto abstracto, el efecto traslaticio de la
mancipatio no se relaciona con la existencia de una iusta causa sino ms bien con el
cumplimiento de una forma: si se cumple y el transmitente es propietario transfiere el dominio.
Si el transmitente no es propietario, entonces el mancipio accipines podra llegar a adquirir el
dominio por usucapin, pues la mancipatio le ha permitido entrar en posesin de la cosa.
2.-Otorga eficacia jurdica a una serie de declaraciones verbales hechas por
las partes, declaraciones que se conocen con el nombre de nuncupatio o lex mancipatio
dicta (ley dicha en el mancipio) y que eran utilizadas con una serie de finalidades como la de
constituir servidumbres sobre predios situados en suelo itlico, para testar, para reservarse por
parte del enajenante el usufructo de la cosa u otro derecho real.

3.-Dotaba al adquirente de dos acciones especiales en su favor para proteger

el dominio adquirido por l, que surgan de la auctoritas dada por el propietario
enajenante:
3.1.-La ACTIO DE AUTORITATIS y
3.2.-La ACTIO DE MODO AGRI.
3.1.-LA ACTIO DE AUTORITATIS, era una accin personal especial en favor
de quien adquira una cosa por mancipatio y que luego era privado del dominio de la
misma o de parte de l por sentencia judicial. Se entablaba en contra de que quien le
hubiera enajenado la cosa y no era propietario de ella.
Mediante esta actio, en caso de que un tercero fuere reconocido judicialmente
propietario de la cosa adquirida, el mancipio accipiens (adquirente) poda reclamar al
enajenante, a ttulo de indemnizacin, el doble del precio pagado por la cosa.
El efecto traslaticio de la mancipatio dependa de que el enajenante (mancipio dans)
fuera propietario quiritario de la cosa. Si no lo era, el adquirente adquira slo la posesin y
poda llegar a adquirir el dominio por usucapin.
La obligacin subsiste hasta que en favor del mancipio accipiens hubiese operado la
usucapin.

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De lo expuesto tenemos que la actio de autoritatis tena por objeto garantizar

al adquirente la tranquila disponibilidad de la cosa transmitida. De forma que tal que si
mancipio tradens no era legtimo propietario y no poda auxiliar al adquirente frente a la
accin reivindicatoria del verdadero propietario, estaba obligado a ttulo de pena a
devolverle el doble del precio de la cosa.
3.2.- LA ACTIO DE MODO AGRI, era una accin en favor del adquirente.
Especficamente se aplicaba en el caso de transferencia de fundos, de predios rsticos,
cuando la cabida o extensin del predio enajenado resultaba ser inferior a la expresada
por el enajenante en la mancipatio.
De ocurrir lo anteriormente sealado, el enajenante deba pagar al adquirente
a ttulo de indemnizacin el doble de la cabida que faltaba.

LA IN IURE CESSIO:
Es para muchos el ms antiguo de los modos de adquirir reconocidos por el ius
civile. Considerado como modo apto para transferir el dominio de toda clase de cosas, esto
es, mancipi y nec mancipi, por el ius civile. La in iure cessio estara reconocida en la Ley de
las Doce Tablas, pero sera anterior a este cuerpo legal.
Se seala que la in iure cessio dej de aplicarse a finales del siglo III D.C.
siendo una de las razones el hecho de que en esa poca se modific sustancialmente el derecho
procesal romano. Pero, sin duda, la principal razn es que a esta poca ya la tradicin sirve
para transferir el dominio de diversas clases de cosas.
Con Justiniano ya no tiene aplicacin y no es considerada como modo de
adquirir el dominio
Lo primero que debemos destacar que no se trata de un medio ideado con el fin
de transferir el dominio, sino una aplicacin de los principios y de las formas del proceso,
especficamente del juicio reivindicatorio.
Se llevaba a cabo ante el magistrado, a diferencia de la mancipatio que era un acto
en que slo intervenan particulares. La in iure cessio era un juicio reivindicatorio simblico.
Aqu, se finge querer iniciar, un juicio de propiedad ejerciendo una accin real, reivindicatoria,
de all que las partes comparecen ante el Magistrado, con la cosa o algo que la represente,
como si fueran litigantes.
Al igual que la mancipatio, la in iure cessio es un acto solemne y abstracto.

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Por ser un modo derivativo, la iure cessio permite adquirir el dominio civil o
quiritario de las res mancipi y nec mancipi, pero la adquisicin de la cosa depende de que
el cedente sea dueo de las cosas y la transferencia tiene lugar con las cargas reales que
gravan a aqulla.
UTILIDAD: Al igual que la mancipatio, la in iure cessio era un negocio jurdico
que serva no slo para transferir el dominio de las cosas, sino que tambien para otras
finalidades, como por ejemplo, la adopcin, la emancipacin, para manumitir esclavos (per
vindicta), para constituir y extinguir servidumbres y otros derechos reales, para realizar una
enajenacin con fiducia, etc.
FORMA COMO SE REALIZABA LA IN IURE CESSIO:
Formalmente, la in iure cessio era un juicio reivindicatorio simblico. En
efecto, las partes, enajenante y adquirente, que se haban puesto previamente de
acuerdo en que se iba a transferir una cosa por una parte y que la otra lo iba a adquirir,
concurren ante el magistrado. Ante dicho funcionario, el demandante, quien pretenda
adquirir el dominio, tomaba la cosa cuya propiedad aspiraba adquirir, afirmando: esta
cosa me pertenece de acuerdo al derecho quiritario (hanc ego rem meam esse aio ex iure
quiritium), para luego tocar la cosa con la varilla (simbolo de dominio). A esta declaracin, se
le denomina vindicatio, esto es, una frmula de reivindicatio.
Ante esa declaracin, el pretor interrogaba al demandado (enajenante) acerca
de si tena algo que decir en contra de la afirmacin del demandante, esto es, le
preguntaba al que cede si hace la contra-vindicatio. Ante lo cual, el demandado bien poda
expresar que nada tena que decir o bien guardaba silencio. Ante esta respuesta o
silencio, el pretor declaraba al demandante dueo de la cosa y en virtud de tal
declaracin del magistrado, o addictio del pretor, se produca la inmediata transferencia
del dominio de la cosa. La addictio viene a ser la adhesin del magistrado a una declaracin
hecha in iure (ante el Tribunal del Magistrado) por el actor o demandante en su propio favor.
Al igual como se exiga en la mancipatio, las partes deban estar presentes
personalmente en el acto y ser titulares del ius commercium.
En la iure cessio, al igual como ocurre en la mancipatio, es permitido formular
declaraciones (nuncupationes), con plena eficacia.
De esta forma, lo que las partes hacen es aprovechar la fuerza atributiva de la
addictio, generando las condiciones que dan lugar a ella, sin que en realidad estn
afectadas por un litigio dominical, de all que se trata de un proceso imaginario.
LA ADJUDICATIO.Es un modo de adquirir el dominio de las cosas propio del ius civile, en virtud
de una sentencia judicial dictada en un juicio divisorio. Ella adjudicaba a los comuneros
partes separadas o singularizadas de la cosa, que antes de la particin estaba indivisa y
perteneca a todos en comn. Es un pronunciamiento del juez dotado de eficacia
50

constitutiva de dominio.
La adjudicatio tiene lugar en los llamados juicios divisorios. Esto es, aquellos
que tenan por objeto lograr la divisin de las cosas comunes y fijar los deslindes de
predios. En este caso el juez tena la facultad de hacer la particin como mejor creyera y
atribuir el dominio a cada una de las partes, que son a un mismo tiempo actores y demandados.
Al igual que la in iure cessio se llevaba a cabo judicialmente, vale decir
tambin es un juicio, pero a diferencia de la in iure cessio, no es simblico sino que es real,
es efectivo.
UTILIDAD: Permite adquirir tanto cosas mancipi como nec mancipi. El
adquirente adquiere las cosas en el estado en que stas se encuentren al momento de
dictarse la sentencia, as si la cosa est afecta a gravamen, el adjudicatario la adquiere con
esos gravmenes.
ACCIONES RELACIONADAS CON LA ADJUDICATIO:
1) actio communi dividundi: divisin de condominio;
2) actio familiae erciscundae: particin de herencia y
3) actio finium regundorum: rectificacin de lmites.

LA LEX:
La ley opera como modo de adquirir cada vez que ella as lo establece.
Slo a modo de ejemplo sealaremos algunos casos en que la ley atribuye el
dominio:
1.-La ley de las XII Tablas, atribuy el dominio de la cosa legada al legatario
inmediatamente de aceptado el legado.
2.-El emperador Adriano (siglo II D.C) estableci que en caso de descubrirse un
tesoro en terreno ajeno, la mitad del tesoro se le confiere por disposicin de la ley al
dueo del terreno. La otra mitad, es adquirida por ocupacin por el descubridor.
3.-En los tiempos de Teodosio II (Siglo V D.C.) se le confiri a los ocupantes de
las tierras ubicadas en los lmites o confines del Imperio (ager desertus) el dominio de
ellas con la sola exigencia de cultivar dichas tierras.
4.-La ley atribuye el dominio de los frutos al poseedor de buena fe.

LA USUCAPION
USUCAPIO, es una palabra compuesta del sustantivo USUS, y del verbo
CAPERE, que significa tomar, coger.
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En la Ley de las XII Tablas se establece que el usus continuado durante dos aos
cuando la cosa era inmueble, o de un ao si se trataba de cualquier otra cosa, otorgaba los
derechos de propiedad.
Gayo nos ensea que la usucapio es la adquisicin de la propiedad por la posesin
continuada de una cosa en el tiempo sealado por la ley.
En el Digesto se hace referencia a la usucapin, como la adquisicin del dominio
mediante la continua posesin de la cosa por el tiempo determinado en la ley.
UTILIDAD PRCTICA DE LA USUCAPION:
1.-Transforma al propietario bonitario en propietario quiritario.
2.- Transforma la posesin en propiedad si se rene los requisitos que exige la
ley.
3.-Evita la llamada prueba diablica. Si no existiera la usucapin, quien adquiere
por un modo derivativo debera acreditar que todos sus antecesores fueron dueos de la cosa y
remontarse hasta el momento en que surgi la propiedad, vale decir, cuando alguien la hubiera
adquirido por un modo originario.
FUNDAMENTO DE LA USUCAPION:
Desde antiguo se dan distintas argumentaciones para demostrar la utilidad y hasta la
necesidad de una institucin como sta.
As, para algunos la usucapin realiza un valor del derecho, cual es la seguridad
jurdica pues da estabilidad a las relaciones jurdicas al consolidar situaciones que no pueden
estar indefinidamente inciertas.
Por otra parte, estn los que postulan que al privilegiarse la seguridad
jurdica se puede en ciertos casos entrar en contradiccin con otro valor jurdico, cual es
la justicia. As, Enrique Heine (poeta alemn del siglo 19) lleg a decir que slo un pueblo
como el romano, formado por bandidos y picapleitos, era capaz de inventar la prescripcin y
consagrarla en sus leyes, y segn l, cien aos de injusticia no hacen un ao de justicia.
En todo caso, son muchos los que piensan que hay un gran sentido o fondo de
justicia al reconocer derecho al que ha sabido conservar la cosa y la ha hecho servir o
producir, y en desconocer toda pretensin al propietario que no se ha ocupado de ella. Se
llega a decir que aquel que descuida por largo tiempo una cosa, no merece ser protegido.
Su descuido prolongado parece un abandono de su derecho.
Adems, no puede olvidarse la utilidad social del derecho de propiedad, por lo
cual el propietario que no vela por sus bienes no slo descuida su propio inters sino
tambin descuida el inters general.
En todo caso, se dice que la finalidad de la usucapio es remediar una adquisicin
52

que ha resultado viciosa, bien por defecto de forma, porque el modo empleado para transmitir
la propiedad no fue el adecuado, bien por razones de fondo, esto es, cuando el transmitente no
era propietario o no tena la capacidad necesaria para traspasarla.

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ELEMENTOS CONSTITUTIVOS BSICOS DE LA USUCAPION:

a) la posesin (se estudia como un tema especial, sin perjuicio de formularse
ciertas precisiones al estudiar los requisitos de la usurpacin).
b) El tiempo de la posesin (se estudia al tratar los requisitos de la usucapin
en los distintos perodos).
CONCEPTO DE USUCAPION: Es un Modo de adquirir el dominio de las
cosas ajenas por haberlas posedo durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los
dems requisitos legales.

REQUISITOS DE LA USUCAPION:
Para establecer
distintas pocas:

los requisitos de la usucapin, es necesario distinguir segn

I.-Derecho Antiguo,
II.-Derecho Clsico y
III.-Derecho Justinianeo.
I.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO ANTIGUO:
1.- USUS DE LA COSA. La palabra uso significa la detentacin de hecho de
cualquier poder y, por tanto, sobre cosas y personas y, en relacin a esta institucin, el usus
sera el ejercicio de hecho del poder de propietario sobre un bien. En todo caso, muchos
romanistas, conceptualizan el usus como el estado posesorio, y denotara lo que
posteriormente se denomin derechamente possesio civilis, distinta de la possesio
naturalis, segn veremos al tiempo de estudiar la posesin.
2.-TIEMPO DE USO: un ao para los muebles, dos aos para los inmuebles.
3.-ADQUIRENTE DEBE TENER IUS COMMERCIUM. En principio slo
poda ser utilizada por los ciudadanos romanos.
4.-COSA SUSCEPTIBLE DE SER ADQUIRIDA: esto es, ser RES HABILIS.
Al respecto se seala que en el antiguo Derecho Romano y en la ley de las XII Tablas no
podan ser adquiridas por este modo las cosas hurtadas o las cosas de una persona
sometida a tutela o curatela y tampoco podan serlo las cosas de los extranjeros (hostis).
Evidentemente, no son susceptible de ser adquiridas por usucapin las cosas
54

extra commercium.
II.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO CLASICO:
1.-IUS COMMERCIUM EN EL ADQUIRENTE.
2.-RES HABILIS. En principio son las mismas que en el derecho antiguo,
agregndose como res no habilis, a las anteriormente sealadas, el caso de los fundos
provinciales. Podemos destacar que se llega a la conclusin que slo podan adquirirse por
este modo las cosas corporales.
Por su parte, tratndose de las cosas hurtadas, en virtud de lo dispuesto en la
ley Atinia, que mantuvo la prohibicin de usucapir las cosas hurtadas, mientras la cosa
no volviera a manos del dueo de ella (in dominum potestamen reverti). Transform el
vicio de furtividad en objetivo, vale decir, la cosa que fue hurtada no puede ser
usucapida desde luego por el ladrn (como ocurra en el perodo arcaico), mas tampoco
por cualquier tercer poseedor, aunque ignore la furtividad.
3.-POSESIN CONTINUA. En este perodo ya no se hace referencia al usus,
sino que se exige posesin de la cosa, vale decir la tenencia de la cosa con nimo de seor o
dueo. Esta posesin deba ser continua y no interrumpida. En caso de interrumpirse, se
perda el tiempo de posesin anterior. Segn algunos se trata de una posesin especial, una
posesin para usucapir (possesio ad usucapionem)
En cuanto a la INTERRUPCION DE LA POSESION, ella puede ser material
o civil.
La interrupcin es material es aquella en que el poseedor no puede ejecutar
actos posesorios, vale decir, consiste en un hecho, que por su naturaleza material, impide a la
persona seguir poseyendo. Ejemplo, pude ser el caso en que el poseedor de un predio es
privado del acceso al mismo porque se le inunda totalmente y por largo tiempo. En el Derecho
Romano esta clase de interrupcin hace perder el tiempo de posesin y una vez recuperada el
plazo debe empezar a contarse de nuevo.
La interrupcin es civil, es aquella en que el poseedor es demandado por el
verdadero dueo, quien sale de su inactividad e interpone algn recurso procesal en su
contra, con la finalidad de recuperar la posesin.
4.-TIEMPO O TEMPUS: un ao para los muebles y dos aos para los inmuebles.
5.-JUSTA CAUSA O JUSTO TITULO: Los juristas clsicos exigieron que la
posesin fuese antecedida de un justo ttulo. Un caso tpico es el de aquel que compra una
cosa a quien no es su dueo. En este supuesto, no se adquiere el dominio por faltar uno de los
requisitos de la tradicin, esto es, que el tradente fuera dueo de la cosa.
Se trata de un requisito objetivo, pudiendo este ttulo ser derivativo (ej: una
mancipatio, una venta o donacin seguidos de tradicin) o bien originario (ej: la ocupacin de
una cosa mancipi abandonada por su dueo, pues si otro la ocupa no se hace inmediatamente
55

propietario quiritario, pues falta un requisito de la propiedad quiritaria, legitimidad en el modo

de adquirir, pero puede llegar a adquirir el dominio por usucapin).
Mayores precisiones sobre este requisito se estudiaran al analizar el tema de la
posesin y su relacin con la usucapin.
6.-BONA FIDES (buena fe): Esta es otra exigencia incorporada por la
jurisprudencia clsica, establecindose que tena que existir buena fe en el poseedor para que la
posesin lo condujera a adquirir el dominio de la cosa por usucapin.
Este requisito en una primera etapa se objetiviza en la existencia de un ttulo, de
un negocio jurdico, ejemplo, compraventa, pero posteriormente se subjetiviza, en que se
considera que no obstante existir justo ttulo puede existir por parte del adquirente buena o
mala fe.
Se la conceptualiza como la creencia errnea en considerar al transferente
verdadero dueo de la cosa, o, la conciencia de no lesionar el derecho ajeno con la entrada
en posesin de la cosa.
Cabe recordar que para los efectos de la usucapin la buena o mala fe se aprecia
al momento de la adquisicin de la posesin, esto es, al momento de entrar en posesin de la
cosa. Por otra parte la buena fe se presume en el poseedor. Por lo tanto, quien alega mala
fe debe probar que falta la buena fe en el poseedor. En cambio, el ttulo no se presume y
debe probarlo el que posee y est en vas de usucapir.
SITUACIONES EXCEPCIONALES DE USUCAPIOM: LA USUS RECEPTIO:
Respecto de la exigencia de justo ttulo y buena fe debemos destacar que en
relacin a ellos existe una excepcin a la exigencia, cual es la USUS RECEPTIO O RETRO
USUCAPION: Es una clase de usucapin, pero en ella no se exige justo ttulo ni buena fe.
Admite dos modalidades:
A) LA USUS RECEPTIO ACTIO FIDUCIA, y
B) LA USUS RECEPTIO EX PREDIATURA.

A) LA USUS RECEPTIO ACTIO FIDUCIA:

En el Derecho Romano antes de que se introdujeran los derechos reales de
garanta, para garantizar el cumplimiento de obligaciones exista una institucin llamada Pacto
de Fiducia que operaba en la siguiente forma: el deudor en garanta del pago de su
obligacin transfera el dominio de la cosa de su propiedad al acreedor, transferencia que se
efectuaba empleando una mancipatio o una in iure cessio, pero junto con hacer esto el deudor
celebraba con el acreedor un pacto de fiducia (pacto de fe) mediante el cual el acreedor se
obligaba a restituir el dominio de la cosa que el deudor le haba transferido en garanta, una vez
56

que el deudor hubiese cumplido con su obligacin.

Pero, poda ocurrir que el deudor cumpliese con su obligacin de pagar la deuda
pero que el acreedor no cumpliese con el pacto de fiducia, vale decir, que no restituyese el
dominio de la cosa. En este caso, si por cualquier causa el deudor recuperaba la posesin de la
cosa, estaba en condiciones de readquirir su dominio por usucapin, sin requerir de justo ttulo
ni de buena fe. A esta usus receptio fiducia se la denomina tambin retrousucapin, expresando
con este nombre la idea siguiente: quien antes fue dueo de la cosa puede, cumpliendo ciertos
requisitos especiales, readquirirla por usucapin.
B) LA USUS RECEPTIO PREDIATURA:
Esta institucin se aplicaba en el caso de predios de particulares que haban
sido enajenados por el Estado Romano, debido a que sus propietarios tenan deudas por
impuestos u otras.
En este caso, si por cualquier causa este particular ex dueo mantuviera la posesin
o la recuperara, le bastaban dos aos de posesin para readquirir el dominio por usucapin,
sin que se le exigiera justo ttulo o buena fe.
Estas dos instituciones desaparecieron en el Derecho Justinianeo.

LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO Y LA LONGUISIMA TEMPORIS

PRESCRIPTIO.
Estas dos instituciones fueron admitidas por el Derecho Romano, se considera que
seran de origen griego. Se estima que no constituyen un modo de adquirir el dominio, sino
una exceptio de la que eran titulares los poseedores de una cosa, que les permita
paralizar la accin reivindicatoria.

LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO:

Esta institucin puede ser considerada una excepcin que se estructura sobre la
base de los elementos de la posesin clsica. En sus inicios se aplic para favorecer a ciertas
personas que no podan adquirir el dominio por usucapin, especficamente a los que carecan
del jus commercium, para extenderse luego a otros como lo seran los extranjeros y a los
poseedores de los fundos provinciales. En un comienzo se limit a los bienes inmuebles, pero
luego se concedi tambin para los muebles.
REQUISITOS:

57

1.-POSESION CONTINUA Y DE BUENA FE.

2.-TIEMPO DE POSESION: 10 aos entre presentes y 20 aos entre ausentes.
Se entenda que lo era entre presentes si se trataba de personas que vivan en la misma
provincia, vale decir tanto el poseedor como el propietario.
3.-JUSTO TITULO Y BUENA FE.
Naturaleza: Es una exceptio, cuyo objeto es
paralizar la accin
reivindicatoria y obtener que fuera rechazada, invocando que su posesin se funda en justa
causa y buena fe y que el predio lo ha posedo por 10 o 20 aos segn si es entre presentes o
entre ausentes.
Cabe destacar que no es un modo de adquirir el dominio, sino simplemente una
defensa o excepcin para retener la posesin, en caso de que el propietario ejerza la
accin reivindicatoria.
LA LONGISIMA TEMPORIS PRESCRIPTIO:
Teodosio II (siglo V D.C.) le dio aplicacin general a esta institucin de origen
griego pero que poco a poco fue siendo aceptada por los romanos. Consista en que una vez
transcurridos 30 aos sin que una accin, ya sea personal o real, hubiese sido ejercitada por su
titular ella se extingua. Vale decir, toda accin que no tuviera un plazo especial dentro del
cual deba ser ejercitada expiraba a los treinta aos a contar del momento en que pudo
ser ejercitada, caducaba.
De esta forma, los poseedores por treinta aos o ms que no reunan todos los
requisitos para adquirir por usucapin la cosa que posean, pueden oponer esta excepcin
contra el propietario que, luego de treinta aos de no estar en posesin, pretenda recuperarla
ejerciendo la accin reivindicatoria.
En buenas cuentas lo nico que exiga era treinta aos como tiempo continuo de
posesin, sin importar si era entre presentes o entre ausentes.
Al igual que la longi temporis prescriptio, no era un modo de adquirir el dominio
sino una forma de paralizar la accin reivindicatoria intentada por el dueo de la cosa.

III.-REQUISITOS DE LA USUCAPION EN EL DERECHO

JUSTINIANEO:
En esta poca podemos sealar los siguientes:
1.-Se mantiene la antigua Usucapin del Derecho Romano Clsico, pero ahora
limitada slo a las cosas muebles y aumentado el plazo de posesin de uno a tres aos.

58

2.-Se conserva, pero con

praescriptio.

importantes modificaciones la longi temporis

En efecto, ahora se le atribuye la calidad de modo de adquirir el dominio, vale

decir se transforma en usucapin o prescripcin adquisitiva, pero slo sirve para adquirir el
dominio de inmuebles. Pasa a denominarse Prescripcin Extraordinaria.
En conclusin, por ella se puede adquirir el dominio de bienes inmuebles con los
mismos requisitos que en la usucapin clsica, pero el plazo de posesin es mayor, pues
se aumenta de dos a diez aos entre presentes y a veinte entre ausentes.
3.-En lo que respecta a la longisima temporis prescriptio, ella se mantiene pero
con una doble calidad, segn si poseedor estaba de buena o mala fe.
A) Si poseedor estaba de buena fe, aunque no cumpliera con los dems requisitos
para adquirir el dominio por prescripcin o usucapin, se le atribuye a la longisima temporis
prescripcin los mismos efectos que la usucapin, o sea, la transform en un modo de
adquirir el dominio en que se exiga la posesin de la cosa durante treinta aos.
B) Si poseedor estaba de mala fe, se mantena la longisima temporis
prescriptio como una exceptio que permite paralizar la accin reivindicatoria ejercitada por el
dueo de la cosa.

LA PROTECCION DEL DOMINIO QUIRITARIO:

Torrent destaca que desde los primeros tiempos la propiedad ha tenido una tutela
enrgica y efectiva. Como prototipo de los derechos reales, la propiedad es un derecho
defendible erga omnes. El propietario puede defenderse contra cualquiera que perturbe su
situacin.
En relacin a ello es posible destacar la circunstancia que el propietario dispone
de una serie de herramientas procesales que tienen por objeto defender su derecho frente
a privaciones, perturbaciones o amenazas por parte de terceros. As, cuando un tercero
priva al propietario de la posesin de la cosa, el medio para reclamarla es la accin
reivindicatoria (reivindicatio).
Por su parte, en caso de una perturbacin que no lo prive de la posesin, sino
que slo merme en menor o mayor medida la disponibilidad sobre la cosa o sus
facultades de uso y goce, el propietario puede utilizar la actio negatoria.
Por otra parte, cuando las perturbaciones resultan de ciertos conflictos de
59

vecindad, el propietario dispone de varias acciones que en su momento consideraremos.

Finalmente, conviene destacar que atendida la circunstancia de que el
propietario es normalmente poseedor, puede valerse de las acciones o remedios que
amparan la posesin, de los llamados interdictos posesorios.
LA ACCION REIVINDICATORIA (O DE DOMINIO)
VINDICATIO:

ACTIO REI

Es la principal accin que tutela a la propiedad. Hoy en da se la conceptualiza

como la accin que tiene el propietario de una cosa singular de que no est en posesin
para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela.
Este concepto no corresponde exactamente al concepto romano clsico de ella,
pues segn la intentio de la frmula, la orden, en caso que el demandante demuestre que es
dueo, es condenar al demandado al valor de la cosa al tiempo de la sentencia, a menos que el
demandado la restituya voluntariamente.
As, se la puede definir como la accin real que corresponde al propietario
quiritario no poseedor contra el poseedor no propietario para obtener la declaracin de su
derecho y, en consecuencia, la restitucin de la cosa o el pago de su equivalente en dinero.

Aspectos a destacar:
1) El titular de esta accin, esto es, el legitimado activamente para intentar la
accin reivindicatoria, es el propietario quiritario que ha sido privado de la posesin de la
cosa. Es l quien por tanto demanda en juicio.
2) El legitimado pasivamente o demandado, esto es, contra quien se dirige
esta accin es el actual poseedor que no es dueo de la cosa, vale decir, quien la posee con
nimo de seor y dueo sin serlo.
Situaciones excepcionales: Se trata de casos en los cuales el demandado no es el
actual poseedor de la cosa:
a)Constantino permiti dirigir esta accin en contra de el mero tenedor, lo cual se
mantiene en el derecho justinianeo, pero para el solo efecto de que indique quien es el poseedor
de la cosa. Si el mero tenedor se niega a decir quien es el poseedor se le considera como tal
para efectos de accionar en su contra.
b) Tambin, excepcionalmente, puede dirigirse contra aquel que ha dejado
dolosamente de poseer (dolo desiit possidere), ya sea porque enajena la cosa para sustraerse al
litigio, o porque se despoja de ella abandonndola o destruyndola, caso en el cual, ser
60

condenado a pagar el valor

reivindicatoria ficta)

de la cosa, determinado bajo juramento por el actor. (accin

c) Puede intentarse en contra del que no es poseedor pero se hace pasar por tal, por
haberse ofrecido al verdadero poseedor para aparecer en el juicio con el objeto de distraer al
dueo con un proceso en vano (liti se obtulit).
En los casos b y c estamos ante los llamados poseedores
introducidas en el derecho postclsico.

ficticios, fueron

3) La finalidad de esta accin es permitir al dueo quiritario de una cosa

identificable, recuperar la posesin de ella frente a un tercero que la retiene, vale decir, lo
que se persigue es que se reconozca su propiedad y en consecuencia se le restituya la cosa.
Esto es, busca que la situacin de hecho sea modificada conforme a derecho, debiendo
restituirse la cosa en el estado y con todos sus frutos y accesiones, sin perjuicio de
distinguirse segn la buena o mala fe del poseedor.
4) La carga de la prueba (onus probandi) incumbe toda al demandante, vale
decir, al propietario quiritario, quien deber acreditar su calidad de tal. Lo que ser difcil en
caso de tratarse de un ttulo derivativo. Con todo, no es necesario remontarse hasta aquel que
adquiri originariamente el dominio de la cosa, pues puede recurrir a la usucapio, limitndose a
probar que se la ha posedo por el tiempo y cumpliendo los requisitos que la ley establece.
5) La cosa que es objeto de reivindicatio debe ser determinada
individualmente.
Pueden reivindicarse todas las cosas corporales identificables y las partes pro
indiviso de una cosa en comunidad.
En el caso de una cosa compuesta puede ser reivindicada slo en su unidad y
no en cada uno de sus elementos,
En este sentido se discute en la doctrina si se puede reivindicar un corpus ex
distantibus (un rebao), considerado como unidad y totalidad, sin que sea preciso probar el
dominio de cada cosa singular agregada en el conjunto.
Las cosas accesorias unidas a la principal no pueden ser reivindicadas
separadamente de ella, pero, salvo excepciones, puede pedirse mediante una actio ad
exhibendum la separacin de las cosas singulares y sucesivamente intentarse sobre stas
la reivindicatio.
EFECTOS DE LA ACCION REINVINDICATORIA:
Esto se refiere a determinar los resultados del juicio, por ello es necesario distinguir
segn si el demandante logra vencer o no. As, en el evento de que la accin reivindicatoria
hubiese sido rechazada, el poseedor demandado va a continuar como poseedor, por tanto,
no es obligado a restituir. En cambio, si la accin es acogida, hay que tomar en
consideracin distintos aspectos:
61

1) Restitucin 2) Deterioros 3) Frutos y 4) Gastos y mejoras.

1)RESTITUCION: En primer trmino, el demandante vencedor tendr derecho a
la restitucin de la cosa o en su defecto, si se ha hecho imposible la restitucin, tiene derecho a
la correspondiente indemnizacin, pero en todo caso estrictamente es necesario distinguir
segn si poseedor estaba de buena o mala fe.
a) Si el poseedor estaba de buena fe: en este caso, slo es responsable en caso de
que la imposibilidad de restituir se deba a culpa o dolo suyo cometido despus de iniciado el
juicio reivindicatorio (litis contestatio).
b) Si el poseedor estaba de mala fe: en este caso, es responsable por su culpa ya
sea antes o despus del inicio del juicio reivindicatorio, siendo tambin responsable del caso
fortuito ocurrido despus del inicio del juicio reivindicatorio.
Por ltimo, conviene tener presente, que el ladrn siempre es responsable y por
tanto obligado a indemnizar.
2.-DETERIOROS: (esto tiene importancia slo si es posible la restitucin): En
cuanto a los deterioros que pudo haber sufrido la cosa, es necesario atender a la buena o
mala fe del poseedor, pues si estaba de buena fe no responde de daos causados por su culpa
antes de la notificacin de la demanda. En cambio, si estaba de mala fe responde tanto de los
daos causados antes y despus de la notificacin y no slo que deriven de su culpa sino
tambin por caso fortuito, salvo que pruebe que el propietario tambin los habra sufrido.
3.-FRUTOS: Otro aspecto importante de solucionar es el que dice relacin con los
frutos en que tambin hay que atender a la buena o mala fe del poseedor.
En efecto, el poseedor de buena fe, slo est obligado a restituir los frutos
percibidos o que ha dejado de percibir por su negligencia despus de la notificacin de la
demanda y los que se encuentren en su poder despus de ese momento. Vale decir, aquellos
percibidos antes de la litis contestatio pero que no consumi (por la litis contestatio se
interrumpe civilmente la posesin).
Por su parte, el poseedor de mala fe est obligado a restituir todos los frutos, vale
decir los que percibi antes como los que perciba despus de notificada la accin
reivindicatoria. En caso de que los hubiera consumido, debe restituir su valor. Adems debe
restituir los frutos que por su negligencia o descuido la cosa no produjo.
4.-GASTOS Y MEJORAS: Finalmente, es necesario resolver el problema de los
gastos o mejoras aplicados a la cosa, vale decir, determinar qu tipos de gastos y de
mejoramientos hechos en la cosa debe el propietario al poseedor vencido.
Al respecto, se impuso el criterio de que tratndose del poseedor de buena fe
deban reembolsarse los gastos necesarios, vale decir aquellos imprescindibles para la
mantencin de la cosa, y los tiles, esto es, aquellos que aumentan el rendimiento o valor de la
cosa (ej, predio: mejoramiento de su sistema de riego), y no se reembolsan los gastos
62

voluptuarios, esto es, aquellos destinados al mero embellecimiento o lujo, pero con Justiniano
se admite que pueden ser retiradas esta especie de mejoras, pero el propietario tena derecho a
optar por quedrselas pagando al poseedor vencido el precio de las mismas.
En cuanto al poseedor de mala fe, se llega a aceptar que tiene derecho al
reembolso de los gastos necesarios y con Justiniano se le reconoci el derecho a retirar las
mejoras voluptuarias.

LA ACCION NEGATORIA:
Esta accin le corresponde al propietario quiritario, para defenderse de aquellos
ataques a su derecho de dominio que no consistan en negarle este derecho ni privarle de la
posesin de la cosa, sino en la pretensin de mermar sus facultades atribuyndose derechos
sobre la cosa, como por ejemplo un derecho de servidumbre de paso, un usufructo, un derecho
de prenda, etc.
Finalidad: Se utiliza para poner trmino a las perturbaciones provocadas por
quien pretenda sin fundamento tener un derecho de usufructo u otro derecho real de
goce en su predio.
El objetivo preciso consiste en que se declare la inexistencia de semejantes
gravmenes.
Peso de la prueba:
El demandante debe acreditar su dominio y probar la lesin causada por el
demandado, o, lo que se teme que pueda causar.
Por su parte, el demandado debe acreditar la existencia del derecho que el
propietario le niega.
EFECTOS DE LA ACCION NEGATORIA:
Si aquel que pretende un derecho real en cosa ajena no logra probarlo, el
propietario que haba ejercitado la accin negatoria obtena una orden de cesacin de los
actos de perturbacin, pudiendo pedir, en caso necesario, que el perturbador diera
caucin o fianza para garantizar que en lo futuro no proseguira con la perturbacin
(cautio de non amplius turbandu).
ACCIONES RELATIVAS A CONFLICTOS DE VECINDAD:
En cuanto a las acciones de defensa del dominio que resultan de ciertos conflictos
de vecindad debemos sealar que son varias, segn sea la molestia o problema que se presente,
debiendo recordar que se trata de limitaciones recprocas de la propiedad inmobiliaria, que
63

pueden suponer tambin recprocas inmisiones en la propiedad ajena y que, entre otras
funciones, buscan tutelar determinados derechos que el propietario de un inmueble, en cuanto
tal, tiene respecto a los fundos o predios vecinos, constituyendo de esta forma medios
judiciales de defensa de la propiedad.
OTRAS DEFENSAS:
1) INTERDICTO QUOD VI AUT CLAM que era utilizado cuando un tercero
realizara contra la prohibicin del interesado mediante fuerza (vi), o de forma
clandestina (clam), obras en un fundo de otro, siendo la finalidad del interdicto el respeto
de su derecho.
2) El propietario poda invocar su condicin de poseedor para utilizar las
defensas o remedios establecidos para cautelar o proteger la posesin.
EXTINCION DEL DOMINIO:
La propiedad se pierde o extingue por distintas causas, las que pueden decir
relacin con sucesos referidos a la cosa misma objeto de la propiedad, casos en los cuales
se dice que la extincin es absoluta, extinguindose el dominio para su actual titular y no
pasando por ello a ser propiedad de otro; o bien a acontecimientos referidos a casos en
los cuales la cosa slo se pierde para su actual propietario, pasando el dominio a otra
persona, casos en los cuales se dice que la prdida o extincin es relativa.
Un caso especial es el referido al abandono o renuncia por parte del
propietario, vale decir, la situacin de dereliccin.
En relacin a lo referido, se pueden mencionar, a modo de ejemplo, como
situaciones de extincin absoluta, esto es, de prdida por sucesos referidos a la cosa
misma objeto del derecho de propiedad, las siguientes:
a) destruccin fsica.
b) por ser puesta fuera del comercio humano
c) por diversas razones:
c.1) en el caso de los animales salvajes: por recuperar su libertad
c.2) en el caso de los domesticados al perder el hbito de ir y volver
Por su parte, como ejemplos de situaciones de extincin relativa, esto es, casos
en los cuales la cosa slo se pierde para si actual propietario, pasando el dominio a otra
persona:
a) Prdida por acontecimientos que se refieren a la capacidad del sujeto.
b) Por adquisicin de la cosa por parte de un tercero y esta puede ser:
3.1) con la voluntad del propietario anterior
3.2) sin la voluntad del propietario anterior (usucapin).
64

65

LA POSESION
En un sentido amplio la posesin es el poder fsico que el hombre ejerce sobre una
cosa, tenga o no derecho a ella, vale decir, significa tener materialmente una cosa. Esto es, una
situacin o fenmeno de hecho, pues para tener una cosa no es necesario estar provisto de un
ttulo del que se derive algn derecho a la tenencia.
En todo caso, el concepto jurdico es distinto, segn veremos ms adelante.
CONCEPTO ACTUAL:
Nuestro legislador en el artculo 700 del Cdigo Civil define la posesin como
la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo, sea que el dueo o el
que se da por tal tenga la cosa por s mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de l.
EVOLUCION:
En el derecho arcaico, la figura que despus se llamar posesin forma parte
del amplio concepto denominado usus, que significa el ejercicio de hecho de un poder
sobre cosas y personas, en oposicin al mancipium, que indica la titularidad jurdica del
poder sobre ambas.
Posteriormente, comienza a utilizarse la expresin possessio, distinguindose
pronto entre una naturalis y otra civilis.
De este modo al mero hecho de tener fsicamente una cosa se le denomina, por
los juristas, possessio naturalis. Es lo que hoy llamamos mera tenencia o simple
detentacin. As, son poseedores naturales, entre otros, el arrendatario, el comodatario, el
depositario, el pignoratario y el usufructuario, por cuanto ellos detentan una cosa, pero no
tienen animus dominii.
Por su parte, utilizan la expresin possessio civilis para referirse a la tenencia
de una cosa como dueo, independientemente de que el poseedor sea verdadero dueo o
no lo sea.
Lo que hoy denominamos como posesin corresponde a la llamada possessio
civilis, vale decir, el seoro o disposicin de hecho sobre una cosa con la pretensin de
tenerla como propia. De esta forma, possessio civilis o simplemente possessio significa, en el
derecho clsico, la disponibilidad de hecho de una cosa, el estado de seoro sobre ella
(independientemente de ser o no propietario de ella), con intencin de tenerla para s mismo,
con exclusin de los dems.
La jurisprudencia clsica sobre la base de soluciones a casos concretos va
depurando el concepto jurdico de posesin, sugiriendo la existencia de distintas clases de
posesin, fijando al respecto criterios distintivos, que precisaremos al tiempo de estudiar cada
una de estas distinciones.

66

Sobre la base de estas distinciones, el concepto que vamos a manejar nosotros

de ahora en adelante es el de posessio civilis, esto es, la tenencia de una cosa determinada
con nimo de seor y dueo.

CLASIFICACIONES Y PRECISIONES DE LA JURISPRUDENCIA CLASICA SOBRE

LA POSESION:
1) DISTINCION ENTRE POSSESIO CIVILIS Y POSSESSIO NATURALIS:
La posesin (possessio civilis) se distingue, por una parte la propiedad
(dominium), que es el seoro jurdico absoluto, esto es, sostenido por el ordenamiento
jurdico y oponible a todos los hombres y, por otra parte, se distingue de la tenencia
(possessio naturalis), esto es la mera disponibilidad de una cosa reconociendo dominio
ajeno.
El poseedor civil se distingue del natural, por cuanto, el primero, puede llegar a
ser dueo de la cosa por el transcurso del tiempo, mediante la usucapin, si se cumplen
otros requisitos legales. En cambio, el poseedor natural no puede llegar a ser propietario
por este expediente.
Otro rasgo distintivo de la possessio civilis respecto de la possessio naturalis es que
si el poseedor civil pierde la posesin puede recuperarla ejerciendo la accin
reivindicatoria si es el dueo de la cosa, o mediante la accin publiciana si no lo es. En
cambio, el poseedor natural que pierde la tenencia de la cosa no dispone de estas
herramientas.
Cabe destacar, que los juristas romanos, a esta altura de los tiempos, reservan la
palabra possessio al sentido de la possessio civilis.
2) DISTINCION ENTRE POSSESSIO AD USUCAPIONEM Y POSSESIO
CIVILIS:
Algunos identifican la possessio civilis con la possessio ad usucapionem
(Savigny), pues para que la posesin conduzca a la adquisicin del dominio por medio de la
usucapin, es necesario poseer como dueo y cumplir otros requisitos.
En todo caso, entre el trmino possessio civilis y possessio ad usucapionem
existira una relacin de gnero a especie, puesto que para usucapir es necesario ser
poseedor civil y cumplir ciertos requisitos, entre otros, justo ttulo y buena fe, pero no
todo poseedor civil es poseedor ad usucapionem; para ser poseedor civil basta con
detentar fsicamente una cosa, sin que sea necesario tener un justo ttulo y entrar de
buena fe a poseer la cosa.
3) DISTINCION ENTRE POSSESSIO AD USUCAPIONEM Y POSSESSIO
67

AD INTERDICTA:
Esta nueva distincin que formula la jurisprudencia atiende a los efectos
jurdicos que poda acarrear la posesin.
Por possessio ad usucapionem los juristas sealaban como tal a la posesin que
conduca, al cumplirse ciertos requisitos, a la adquisicin de la propiedad del bien
posedo, precisamente mediante la usucapin.
Por su parte, la possessio ad interdicta era aquella que no conduca a la
adquisicin del dominio, pero que otorgaba al poseedor tutela para su seoro, por
intermedio de los interdictos posesorios.
4) DISTINCION ENTRE POSSESSIO IUSTA Y POSSSESSIO INIUSTA:
Otra distincin que formula la jurisprudencia es en atencin a la forma como
haba sido adquirida la posesin, vale decir, segn cual fuera su causa, distinguindose la
possessio iusta (justa) de la possessio iniusta (injusta).
La possessio iusta sera aquella que haba tenido una fuente legtima de
adquisicin. Es la posesin exenta de vicios, en otras palabras la que no es violenta,
clandestina ni precaria (nec vi, nec clam, nec precario).
Dicho de otra forma la iusta causa o justo ttulo de posesin es un antecedente
tpico objetivamente conducente a fundar la obtencin del dominio por medio de un
modo de adquirir, con independencia de que la adquisicin haya tenido o no lugar
(recordar concepto entregado al tiempo de ver los requisitos de la usucapin en el derecho
clsico).
Principales causas o justos ttulos posesorios:
Las causas justificativas de la posesin se indican con la partcula pro, y, as,
podemos mencionar como principales causas justificativas de la posesin las siguientes:
1) Pro suo (como suyo o como propio): para que se configure este ttulo es
necesario que el poseedor crea ser suya la cosa, o poder haber sido suya, de no haberse
omitido las formalidades civilis de la adquisicin.
De este modo, el conocimiento real o reconocimiento por parte del sujeto de
pertenecer a otro la cosa, resulta incompatible con esta clase de causa. As, quien compra una
cosa a otro, sabiendo que el vendedor no es el dueo de la cosa, no puede decir que posee la
cosa por pertenecerle, vale decir, pro suo, pues estara mintiendo.
2) Pro emptore: en este caso la causa o justo ttulo es un contrato de
compraventa, pues en virtud de ella la cosa es entregada por el vendedor al comprador en
cumplimiento de una obligacin, por lo cual el comprador entre en posesin de la cosa.
3) Pro donatio: La donacin tambin opera como justa causa possessionis, en
forma independiente de que adems pueda haber adquirido el dominio.
68

4) Pro dote: se da cuando se entregan bienes al sujeto en calidad de dote,

dejando al sujeto como poseedor, sin perjuicio de poderlo dejar como dueo, si el que entrega
es dueo de las cosas.
5) Pro herede: Se da respecto de las cosas halladas entre los bienes de un difunto
que el heredero comienza a detentar efectivamente en cuanto heredero y con la creencia
de ser tal, independientemente de que hubieran pertenecido o no al fallecido.
6) Pro legato: Se da respecto de las cosas que han sido legadas en dominio a
un sujeto, quien al recibirlas entra en posesin, independientemente de que adquiera el
dominio.
7) Pro solutio: opera en el evento del cumplimiento o pago de una obligacin
en virtud de la cual el sujeto pasivo, deudor, se puso en la necesidad de transferir el
dominio de la cosa.
En este evento, al entregar el deudor la cosa al acreedor, ste entra a poseer la
cosa, independientemente de que adquiera el dominio.
8) Pro creditore: Se refiere al caso de aquellas cosas recibidas en propiedad para
su devolucin. En todo caso, tratndose de cosas fungibles no tiene mayor importancia el
problema posesorio.
9) Pro derelicto: El que ocupa una cosa que ha sido abandonada por quien
dice ser su dueo, al ocuparla lo que hace es convertirse en poseedor pro derelicto
(como abandonado). En este caso, la causa no es la ocupacin misma sino su
antecedente: el hecho del abandono, independientemente de que lo haya efectuado.
En todo caso, possessio iusta no es sinnimo de possessio ad usucapionem,
pues para poder adquirir por usucapin no basta con ser la posesin justa, adems es
necesario ser poseedor de buena fe.
Por su parte, la possessio iniusta, que algunos denominan viciosa, era la
nacida por efecto de un vicio o por lesin para el anterior poseedor, vicios que podan ser
la violencia (vi), la clandestinidad (clam) o el precario (precario). Vale decir, Injusta o
viciosa, es la que tiene origen violento, clandestino o precario respecto del anterior
poseedor.
En este sentido, poseedor violento, es l que con violencia en las personas o
fuerza en las cosas entra en posesin de un mueble o inmueble.
Por su parte, poseedor clandestino, es l que entra a poseer subrepticiamente,
sin que lo sepa el dueo o poseedor pero sin emplear fuerza.
Finalmente, poseedor con vicio precario, es el que tiene una cosa habindola
solicitado y que luego se niega a restituirla a aquel que se la entreg.
IMPORTANCIA DE LA DISTINCION ENTRE POSESION JUSTA E INJUSTA:
69

Esta distincin no tiene importancia respecto de todos, sino que slo respecto
del poseedor anterior, vale decir, contra ste, generalmente la posesin viciosa no es
amparada por interdictos, pero s contra cualquier otro individuo que intente
perturbarla.
5) DISTINCION ENTRE POSSESSIO BONAE FIDEI (BUENA FE) Y
POSSESSIO MALAE FIDEI (MALA FE):
En base a la conviccin que tuviera el poseedor respecto de su condicin de
tal, la posesin puede ser de buena o mala fe.
Posea de buena fe aqul que crea tener un derecho legtimo sobre la cosa
poseda, es decir, quien estaba convencido o tena la conviccin ntima que la cosa le
corresponda por derecho. Poseedor de buena fe es quien tiene la conviccin, sin duda
ninguna, de tener derecho a la posesin, lo cual en el caso de la possessio civil,
corresponde a la creencia de ser el propietario de la cosa (animus domini).
Posea de mala fe el que actuaba como poseedor a sabiendas de que careca
de derecho alguno sobre la cosa objeto de su seoro.
La posesin de buena fe no es lo mismo que posesin justa no obstante que en
general se tiende a confundir. En este sentido, puede decirse que no necesariamente quien
posee de mala fe es poseedor injusto, pues la buena o mala fe pueden existir tanto en la
posesin adquirida sin vicios, cuanto en la viciosa. As, es posible que un poseedor de buena
fe tuviera una posesin injusta, como el propietario desposedo que recupera la posesin del
objeto usando la violencia. Inversamente, poda una persona ser poseedor de mala fe y no tener
una posesin injusta, como cuando se compra un inmueble sabiendo que no es de propiedad del
vendedor.

70

IMPORTANCIA DE LA DISTINCION ENTRE POSESION DE BUENA FE

Y MALA FE. :
La buena fe no influye en lo referente a los interdictos, pero confiere otras
ventajas:
A) permite la adquisicin de los frutos,
B) confiere la accin publiciana y
C) adems permite llegar a adquirir el dominio de las cosas por usucapin.
ELEMENTOS DE LA POSESION CIVIL:
La possessio civilis consiste en detentar materialmente una cosa con el nimo de
tenerla para s. De esta forma, las fuentes romanas distinguan dos elementos: EL
CORPUS, y EL ANIMUS.
a) EL CORPUS: es el elemento material (objetivo) y consiste en posibilidad
fsica de disponer de una cosa, con exclusin de toda otra persona.
En un principio, predominaba una concepcin materialista, vale decir, deca
relacin con la idea de aprehensin fsica, pero posteriormente se entendi que no era
necesario el directo e inmediato contacto con la cosa, vale decir, no se requiere
necesariamente aprehensin fsica pero si posibilidad de disponer materialmente de la cosa,
esto es, basta un hecho material cualquiera que permita disponer al adquirente de ella segn
su arbitrio. Al respecto se seala que la jurisprudencia fue espiritualizando el concepto de
corpus y dndole mayor flexibilidad.
El corpus consiste en la aprehensin de la cosa, que da al poseedor la
posibilidad de ella con exclusin de cualquier otro sujeto.
b) EL ANIMUS O ANIMUS POSSIDENDI O ANIMUS DOMINI: es el
elemento espiritual, intencional, volitivo, interno (subjetivo) y consiste en la intencin o
voluntad de conducirse o actuar como si se fuera dueo de la cosa, vale decir, de disponer
de ella con exclusin de toda otra persona.
Este animus domini no implica el pensamiento de que se sea efectivamente
propietario. Es necesario destacar que el animus no significa la voluntad o la intencin de
adquirir la posesin, sino slo de comportarse como dueo de la cosa.
Cuando falta el animus, no hay posesin, sino que slo detentacin o mera
tenencia (possessio naturalis) y as, por ejemplo, el arrendatario, el depositario, el
comodatario, el usufructuario, son meros tenedores.
El animus es para algunos el elemento determinante y soberano de la
posesin, en efecto, lo que hace que la tenencia de una cosa se convierta en posesin, lo es
precisamente el animus.
COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESION:
71

Requisitos:
1.-Debe estar dentro del comercio humano.
2.-Tal como lo sealamos, debe ser determinada, esto es, debe tratarse de una
cosa especfica.
3.-La cosa debe tener existencia independiente por lo cual no cabe poseer las
cosas que forman partes integrantes de un todo, ni partes divididas de una cosa mueble.
4.-Debe ser corporal. Al respecto cabe destacar que en el concepto de posesin
que hemos entregado resalta la idea de tenencia, esto es, tener o mantener una cosa, lo
que se relaciona directamente con la idea de cosa corporal, que son precisamente las que
pueden ser aprehendidas por los sentidos.

ADQUISICION DE LA POSESION:
La posesin se adquiere con la entrada en el poder de disposicin de la cosa y
la intencin de poseerla a ttulo exclusivo, vale decir, se requiere que concurran los dos
elementos constitutivos de sta, cuales son, el corpus y el animus.
En cuanto al corpus, en los primeros tiempos se entendi que la adquisicin de
la posesin supona un acto de toma efectiva de control material, esto es, exige un contacto
material o fsico con la cosa, tomndola u ocupndola. Con el tiempo se llega a establecer
que no necesariamente exige una aprehensin real o fsica de la cosa, sino ms bien un
hecho material cualquiera que permitiese al adquirente disponer de ella.
Por su parte, el animus determina que al tiempo de tomar contacto con la cosa
el sujeto debe tener la intencin de detentar la cosa como suya.
De esta forma, por no tener conciencia de lo que hacen, no pueden adquirir la
posesin, por ms que tengan el corpus: los dementes y el impber infantia minor.
CONSERVACION DE LA POSESION:
En principio estaba condicionada a la coexistencia del corpus y el animus,
pero esto se atenu al establecerse excepciones, fundamentalmente respecto del corpus.
As, se segua conservando la posesin manteniendo slo el nimo en el caso del
esclavo que se fugaba hasta que otro lo posea. Lo mismo cuando la cosa era entregada a una
persona en calidad de mero tenedor, pues si bien ste pasa a detentarla reconoce dominio
ajeno. Tambin, en la posesin de los predios de estacin, que se usan en verano o en invierno,
que se retienen solo animo durante la temporada en que se cierran y se dejan por su poseedor.
En estos casos, podemos apreciar que existe una cierta posibilidad de recuperacin de la
relacin corporal.
72

En cuanto al animus, si bien se mantuvo como exigencia, se estableci una

excepcin, cual es, el caso del poseedor a quien sobreviniera una enfermedad mental.
PERDIDA DE LA POSESION:
La posesin de una cosa puede perderse ya por prdida del corpus, ya por prdida
del animus o bien por la prdida de ambos elementos a la vez.
A.-PERDIDA DEL CORPUS, cesa el poder fsico del poseedor sobre la cosa,
sin haber perdido el animus, lo cual ocurre en los siguientes casos:
1-Cuando otro se apodera de la cosa poseda con nimo de hacerla suya.
2.-Cuando sin pasar la posesin a otras manos, se hace imposible el ejercicio de
actos posesorios. ej: si se inunda permanentemente un predio.
3.-En caso de prdida material de las cosas, siempre y cuando no se encuentren
bajo el poder del poseedor.
B.-PERDIDA DEL ANIMUS, esto es, cesa la voluntad de seguir poseyendo,
vale decir, la persona que posea la cosa reconoce dominio ajeno, cesaba la intencin de
poseer la cosa para s, reemplazndola por la de detentar la cosa por otro (alieno nomine)
Ej: cuando quien posea una cosa la vende a otro pero la sigue ocupando como
mero tenedor (constitutum possesorio).
C.-PERDIDA DEL CORPUS Y DEL ANIMUS: lo que ocurre en los siguientes
casos:
1.-en caso de abandono de la cosa por el poseedor con intencin de desprenderse
del dominio (dereliccin)
2.-En caso de tradicin de la cosa efectuada por el poseedor.
3.-En caso de fallecimiento del poseedor.

NATURALEZA JURIDICA DE LA POSESION:

La pregunta a responder es si la posesin es un hecho o un derecho. En este
sentido existen dos posiciones principales, la de Savigny y la de Von Ihering.
Para Savigy la posesin es un hecho, pero que por sus consecuencias se
asemeja a un derecho. Esta es hoy la doctrina mayoritaria.
Ihering, considera que si bien la posesin nace puramente de hecho, tampoco es
menos cierto que los derechos son intereses jurdicamente protegidos y el derecho es la

73

seguridad jurdica del goce, de lo cual resulta que la posesin es un derecho porque est
jurdicamente protegida.

LA PROTECCION o DEFENSA DE LA POSESION:

El Derecho Romano estableci una serie de instrumentos procesales para amparar
o proteger la posesin, destacndose en este sentido, la accin publiciana y los interdictos
posesorios.
LA ACCION PUBLICIANA:
Es la accin que se concede a un poseedor en vas de usucapir con la misma
eficacia que la reivindicatoria para el propietario.
Se funda en la ficcin de la usucapin cumplida, vale decir, en virtud de una
ficcin introducida por el pretor, segn la cual el juez debera resolver como si la usucapin se
hubiese cumplido y el demandante ejercitase la correspondiente accin reivindicatoria, por lo
cual algunos la denominan reivindicatio ficticia.
Habra sido creada por el pretor del ao 67 a.C., Quinto Publicio.
CONCEPTO: Se la define, como la accin que tiene el poseedor desposedo que
estaba en vas de adquirir por usucapin, para recuperar la cosa de manos de quien la
tuviese (sera una actio in rem, ficticia).
FINALIDAD: Recuperar la posesin.
EJERCICIO: puede ser intentada:
a) Por el propietario bonitario (l adquirente de una cosa mancipi respecto de la
cual no se empleo un modo del ius civile)
b) Por el poseedor que habiendo recibido por traditio una cosa de quien no
era su dueo, estaba en vas de usucapir.
c) Conviene destacar que, si bien la accin publiciana naci para proteger al
poseedor de una res mancipi que no puede probar dominio quiritario al haber faltado la
mancipatio o la in iure cessio, y despus fue extendida para proteger al adquirente a non
domino, ello no impidi que terminara siendo usada tambin por todo poseedor en vas de
usucapir e, incluso, por el verdadero propietario civil de la cosa de la cual ha perdido la
posesin, lo cual se explica por razones prcticas relacionadas con la dificultad que conlleva la
prueba del dominio en la accin reivindicatoria.
REQUISITOS PARA EJERCERLA:
Hemos sealado que se funda en una ficcin, vale decir, se ordena al juez tener
74

por cumplido el tiempo legal de posesin que habilita para usucapir, por lo cual, partiendo
de ese dato ficticio, el juez debe verificar si entonces el demandante hubiera sido propietario
quiritario, por lo cual es necesario determinar si se cumple con ciertos requisitos, cuales son:
1) JUSTO TITULO y
2) BUENA FE.
En lo referente al Justo ttulo, debe tratarse de un ttulo traslaticio de dominio.
Se trata de un requisito objetivo, pudiendo este ttulo ser derivativo (ej: una venta o donacin
seguidos de tradicin) o bien originario (ocupacin de una cosa abandonada por quien no es
su dueo, pues si otro la ocupa no se hace inmediatamente propietario quiritario).
EFECTOS DE LA ACCION PUBLICIANA:
A) SI DEMANDADO ERA DUEO DE LA COSA: El demandado opondra la
calidad de propietario, mediante la exceptio iusti dominii, con lo cual en principio el
demandante perdera el juicio, sin perjuicio de recordar lo dicho al estudiar la propiedad
bonitaria (replicatio doli o replicatio rei venditae et traditae, segn el caso).
B) SI DEMANDADO ERA POSEEDOR DE MALA FE: El demandante debe
triunfar.
C) EN CASO DE SER AMBOS POSEEDORES DE BUENA FE: va a triunfar
aquel que disponiendo de ttulo la hubiese posedo primero. S ambos la recibieron de distintas
personas, vence el actual poseedor.

INTERDICTOS POSESORIOS:
CONCEPTO: acciones especiales que tienen como fundamento a la posesin y
cuyo objetivo es protegerla.
En todo caso, en una primera poca los interdictos posesorios tenan por
objeto proteger ciertas situaciones de tenencia de cosas, ya para mantener al interesado en
su tenencia, ya para permitirle recuperar la cosa perdida.
Posteriormente, la proteccin interdictal se extiende tambin al poseedor civil,
fuera o no dueo de la cosa. En la poca clsica ordinariamente los interdictos se aplican
en favor del poseedor civil.
CLASIFICACION:
75

I) Interdictos retinandae possessionis o prohibitorios y

II) Interdictos recuperandae possessionis o restitutorios.
Con todo, hay que destacar que en algunas situaciones un interdicto
perteneciente al primer grupo cumple funcin recuperatoria.
I.-INTERDICTOS
DE
RETINANDAE
POSSESSIONIS
O
PROHIBITORIOS (INTERDICTUM PROHIBITORIUM): Tambin se les denomina
interdictos conservatorios puesto que estn destinados a conservar la posesin de una
cosa, respecto de la cual se sufre alguna perturbacin. Son de esta especie dos clases de
interdictos:
a) el INTERDICTO UTI POSSIDETIS y
b) el INTERDICTO UTRUBI.
a) INTERDICTO UTI POSSIDETIS (as como poseis seguiris poseyendo):
en su origen tena por finalidad impedir toda perturbacin o molestia en la posesin de
inmuebles, especficamente parcelas del ager publicus (es prohibitorio).
Se otorgaba al actual poseedor de un inmueble en contra de cualquiera que lo
perturbara, siempre que el actual poseedor no fuese perturbado en su posesin por aquel
a cuyo respecto tena una posesin viciosa, vale decir, salvo que l fuera poseedor vicioso
respecto del que lo perturbaba.
b) INTERDICTO UTRUBI: tena la misma finalidad que el anterior, pero con
respecto a la posesin de cosas muebles.
Se concede a quien haya estado en posesin de una cosa mueble durante la
mayor parte del ao anterior al interdicto sin violencia, clandestinidad o precariedad
respecto de su adversario.
Se dice, que el interdicto Utrubi puede ser conservatorio o bien restitutorio,
segn triunfe el poseedor actual o quien lo turbase, puesto que realmente protege a aquel
que ha posedo durante mayor tiempo durante el curso del ao que precede.
Cabe destacar, que estos interdictos deben ser opuestos dentro del ao en que se
ha sufrido la perturbacin o molestia.
II.-INTERDICTOS DE RECUPERANDAE POSSESSIONIS: Tambin se les
denomina interdictos recuperatorios de la posesin. Ellos persiguen que se restituya la
posesin a quien ha sido despojado de la misma con violencia. Se dan nicamente para
recuperar la posesin de inmuebles, lo que es lgico, ya que, tratndose de muebles, el
interdicto utrubi sirve tanto para mantener como para recuperar la posesin.
Los interdictos recuperandae possessionis son de dos clases:
76

a) INTERDICTO DE VI o UNDE VI y
b) INTERDICTO DE VI ARMATA.
a) INTERDICTO DE VI (unde vi) o DE VI COTTIDIANA:
Se otorgaba a favor de aquel que haba sido expulsado de un fundo o
impedido de entrar en l por cualquier forma violenta, salvo que esa violencia fuera de la
especie que se contempla en el interdicto de vi armata y salvo que la posesin del
poseedor perturbado no fuese viciosa respecto de su adversario. En otras palabras, procede
cuando el despojo se ha hecho sin armas, requirindose que quien lo intenta sea poseedor justo
(esto es, que haya adquirido la posesin sin violencia, clandestinidad o precariedad con
respecto a su adversario), puesto que de no ser as, el adversario podra oponer la exceptio
vitiosae possessionis (excepcin de posesin viciosa) y el interdicto sera rechazado.
Mediante este interdicto se obtena el reintegro en la posesin del poseedor que
haba sido despojado de ella y se le otorgaba una indemnizacin por los perjuicios.
Deba ser interpuesto dentro del plazo de un ao contado desde el momento del
despojo.
b) INTERDICTO DE VI ARMATA (unde vi armata): En parte es semejante al
anterior, pero se diferencia de l en que procede cuando alguien ha sido despojado de la
posesin mediante la violencia, pero que era ejercida con armas o bien que ha sido
consumada por una tropa de personas.
Este interdicto no estaba afecto a limitacin en cuanto a plazo para
interponerlo y proceda an en caso de que el desposedo tuviera una posesin viciosa
con respecto al causante del despojo.
LA PROTECCION INTERDICTAL DE LA POSESION EN EL DERECHO
JUSTINIANEO.En el Derecho Justinianeo los interdictos retinandae possessionis se refunden
en uno slo bajo la denominacin de uti possidetis.
En cuanto a los interdictos recuperandae possessionis, ya no se distingue y
genricamente se habla de interdicto de unde vi, con exigencia de un plazo de un ao para
ser ejercido y pudiendo ser deducido incluso por quien posee viciosamente respecto de su
adversario, vale decir, no puede oponerse la excepcin de posesin viciosa, por lo cual se
puede decir que en el Derecho Justinianeo la violencia no puede ser una excusa para hacer
justicia por propia mano. Cabe destacar que este interdicto procede no slo en contra de
quien ejerce la violencia sino tambin en contra de quien la ordena.
UTILIZACION DE LOS INTERDICTOS POR LOS PROPIETARIOS:
La jurisprudencia consider la posibilidad de utilizacin de los interdictos
posesorios por los propietarios por la facilidad dado que bastaba con acreditar la posesin.
77

EL INTERDICTO DE QUOD PRECARIO: Conviene destacar, en relacin al

poseedor precario, la existencia del interdicto quod precario, que concede el pretor para
recuperar la cosa en posesin cedida al precarista.
IMPORTANCIA JURIDICA DE LA POSESION:
Sin perjuicio de ser la posesin un hecho, ella produce importantes efectos jurdicos, que los
romanos reconocieron segn distintas circunstancias o requisitos, como la buena fe, la
iusta causa, el transcurso del tiempo y otros. La importancia jurdica de la posesin se
destaca, entre otros aspectos, por:
1.-EL POSEEDOR ES REPUTADO DUEO MIENTRAS OTRA PERSONA
NO JUSTIFIQUE SERLO. Se trata de una presuncin legal, esto es, que admite prueba
en contrario.
Se seala que el poseedor goza en los juicios reivindicatorios de una legitimacin
pasiva, vale decir, el peso de la prueba recae sobre el reivindicante que debe acreditar que es
propietario.
2.-LA ADQUISICION DE LA POSESION LLEVA EN CIERTOS CASOS A
ADQUIRIR INMEDIATAMENTE EL DOMINIO O PROPIEDAD DE LA COSA, como
ocurre con la ocupacin cuando opera como modo de adquirir.
3.-LA POSESION DE BUENA FE CONDUCE A ADQUIRIR EL DOMINIO
DE LA COSA POSEIDA MEDIANTE LA USUCAPION, SI SE CUMPLEN OTROS
REQUISITOS.
4.-EL POSEEDOR DE BUENA FE, MIENTRAS SE MANTENGA LA
BUENA FE, ADQUIERE LOS FRUTOS DE LA COSA POSEIDA.
5.-LA
POSESION
ESTA
GARANTIZADA
CONTRA
TODA
PERTURBACION MEDIANTE CIERTAS ACCIONES PROCESALES ESPECIALES
DENOMINADAS INTERDICTOS Y POR LA ACCION PUBLICIANA.

LA MERA TENENCIA
CONCEPTO: es la tenencia de una cosa reconociendo dominio ajeno, como
por ejemplo el usufructuario y el arrendatario.
Ordinariamente el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real
sobre ella cuyo ejercicio significa detentar la cosa (usufructo, prenda) o porque tiene un
derecho personal respecto del dueo (arrendamiento o comodato).
Cabe destacar, que el derecho no protege en igual forma al poseedor que al
78

mero tenedor, sin perjuicio de que para ciertos casos, durante la poca de Justiniano, se brind
a algunos meros tenedores la misma proteccin que a los poseedores. Tal cosa ocurre en los
siguientes casos:
1) El acreedor prendario, vale decir, aquel que en garanta de un crdito haba
recibido en prenda una cosa.
2) El precarista (precario) y el secuestre (especie de depsito al que se recurra
cuando dos personas disputaban la propiedad de una cosa).
En el caso del secuestre, se dice que este depositario (secuestratario) slo poda
poseer para s, ya que no poda hacerlo para el antiguo poseedor, siendo incierto quien sera su
poseedor definitivo.
En resumen, este tratamiento especial se debe a que estos sujetos hacen lo que
dejan de hacer los titulares del dominio, vale decir reclaman la abstencin de todos los
dems.

DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA. (IURA IN RE ALIENA)

Derechos reales sobre cosa ajena, en pocas palabras, son los que recaen sobre
cosas en favor de personas distintas de sus propietarios. Se trata de gravmenes que pesan
sobre la cosa, vale decir, que sta lleva consigo.
Los derechos reales sobre cosa ajena pueden ser clasificados en derechos reales de
goce o disfrute y derechos reales de garanta, siendo de la primera especie las servidumbres,
la enfiteusis y la superficie, y, de la segunda especie, la prenda y la hipoteca.

DERECHOS REALES DE GOCE:

Se trata de derechos limitativos sobre una cosa ajena. Por consiguiente, si la cosa
llega a ser de propiedad del titular de cualquiera de estos derechos, estos derechos se extinguen
porque las facultades que confieren estn comprendidas dentro de los atributos del dominio.
SERVIDUMBRES:
Antes de iniciar el estudio de este derecho real, cabe destacar que en el Derecho
Justinianeo, a diferencia de lo que ocurra en el Derecho Clsico y lo que ocurre en nuestro
ordenamiento, se incluan en el concepto de Servidumbre tanto las servidumbres prediales
como las personales, de all que en el Derecho Justinianeo se conceptualiza al derecho real de
Servidumbre como un derecho real constituido sobre una cosa ajena en beneficio de un
predio o de una persona distinta del dueo. Es un derecho real sobre una cosa corporal
ajena, en virtud del cual el propietario de esa cosa est obligado a sufrir o a no realizar ciertos
actos. Ello en favor de una persona determinada o para aumentar la utilidad o comodidad de un
fundo ajeno.
79

CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES EN EL DERECHO JUSTINIANEO:

A) SERVIDUMBRES PERSONALES: son derechos reales en cosa ajena
consistentes en un gravamen impuesto sobre una cosa en beneficio de una persona
distinta del dueo.
B) LAS SERVIDUMBRES PREDIALES: Para conceptualizarlas podemos traer
a colacin el artculo 820 del Cdigo Civil que nos seala que Servidumbre predial o
simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro
predio de distinto dueo.
En otras palabras, la servidumbre predial es un derecho real que se establece sobre
un predio en beneficio de otro predio de distinto dueo, vale decir para que un predio "sirva"
(sirviente) a otro (dominante), de manera permanente. Se llaman prediales pues se establecen
para gravar y favorecer a los mismos inmuebles. Afectan slo indirectamente a los propietarios
y dems personas que se hallen instaladas en los predios.
PARALELO ENTRE SERVIDUMBRES PERSONALES Y PREDIALES: Cabe destacar
que a pesar de esta unificacin sistemtica, existen importantes diferencias entre las
servidumbres personales y las servidumbres prediales:
1.-Las personales estn establecidas en beneficio de una determinada persona.
En cambio, las prediales estn establecidas para una objetiva y permanente utilidad de
un fundo o predio vecino.
2.-Las servidumbres personales son temporales, dado que, en principio, se
extinguen con la muerte del titular. En cambio las servidumbres prediales son perpetuas.
3.-Las servidumbres personales pueden tener como objeto, o recaer, tanto
sobre bienes muebles como inmuebles. En cambio, las prediales slo tienen por objeto
inmuebles.
SERVIDUMBRES PREDIALES:
Segn lo expuesto anteriormente, son derechos reales en cosa ajena
consistentes en una sujecin jurdica permanente de un fundo en provecho o beneficio de
otro.
CARACTERISICAS
PREDIALES:

PARTICULARES

DE

LAS

SERVIDUMBRES

1.-Suponen la existencia de dos predios, uno llamado sirviente y otro

denominado dominante. Evidentemente el predio gravado es el sirviente, vale decir, el que
debe soportar la carga que impone la servidumbre. En cambio, el dominante es aquel en cuyo
favor se constituye la servidumbre.
80

2.-Las servidumbres prediales son inseparables de los predios a que activa o

pasivamente pertenecen. As, son respeto del predio dominante una extensin de su derecho
de dominio, que pasa a todos los que lo adquieran. En cambio, respecto del predio sirviente,
significan una limitacin del derecho de dominio que va a pasar a todos aquellos que adquieran
el predio. La servidumbre es inherente al fundo; por lo tanto, se transmite con ste y no puede
enajenarse separadamente del predio al que activa o pasivamente pertenecen.
3.-Deben satisfacer un inters permanente del predio dominante y consistir en
una utilidad que pueda constantemente prestar el predio sirviente. De all, que algunos
hablen de una causa perpetua. Las servidumbres prediales, por ser constituidas en beneficio
de un fundo o edificio, slo podan ser ejercitadas en la medida de la estricta utilidad de
ste y slo en caso de que los fundos presenten condiciones objetivas que hagan
permanente la utilidad.
4.-Imponen al propietario del predio sirviente la necesidad jurdica de
abstenerse de algo que si no existiera la servidumbre le sera lcito hacer.
CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES:
1.-SERVIDUMBRES URBANAS Y SERVIDUMBRES RUSTICAS:
La mayor parte de los autores para hacer esta clasificacin atiende a la existencia o
no de edificacin.
As, son servidumbres urbanas aquellas que no pueden existir sin edificacin,
esto es, sin un edificio. Por su parte, son rsticas, aquellas que existen sin un edificio, sin
una edificacin.
De esta forma la distincin no se formula sobre la base de la ubicacin, sino de
la existencia o no de edificacin. Con todo, una minora de autores conceptualizan a las
servidumbres urbanas como aquellas que se constituyen en la ciudad y a las rsticas como
aquellas que se constituyen en el campo.
Como ejemplos de servidumbres urbanas podemos mencionar:
a) LA SERVIDUMBRE ONERIS FERENDIS: derecho a hacer reposar una
construccin en el muro vecino.
b) LA SERVIDUMBRE ALTIUS NON TOLLENDI, destinada a impedir que el
vecino levante muros o construcciones ms all de cierta altura.
c) LA SERVIDUMBRE DE ALBAAL O SERVITUS FLUMINIS: permite
dejar caer o escurrir las aguas lluvias en el predio vecino.
d) LA SERVIDUMBRE SERVITUS LUMINUN: que impide abrir ventanas en
el muro propio o comn, en contra de reglamentos locales.
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Como ejemplos de servidumbre rsticas podemos mencionar:

a) SERVIDUMBRE DE PASO, que segn la extensin que alcanzara reciba
diversos nombres, entre otros:
a.1) servidumbre de itineris: permite al dueo del predio dominante pasar a pie, a
caballo o en litera por el predio sirviente.
a.2) servidumbre de actus, que autoriza para hacer pasar carros, ganados y
animales de cargo.
a.3) servidumbre de va, que da derecho a pasar por el fundo vecino del modo
ms amplio posible, con toda clase de carros y transportando vigas, piedras y otros materiales
de construccin.
b) SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO (DUCTUS), da derecho a conducir
aguas a travs del predio sirviente hasta el predio dominante mediante los correspondientes
conductos.
c) SERVIDUMBRE DE AQUAE DUCENDAE: da derecho a hacer pasar al
predio vecino aguas que salen del propio a consecuencia de trabajos de desecacin.
d) SERVIDUMBRE DE ABREVAR: derecho de llevar el ganado a fundo ajeno a
abrevar.

2.-SERVIDUMBRES POSITIVAS Y NEGATIVAS:

Son servidumbres positivas, aquellas que imponen al propietario del predio
sirviente la obligacin de dejar hacer algo al propietario del predio dominante. Ej: en la
servidumbre de trnsito dejarlo pasar. En la servidumbre de acueducto, dejarlo construir el
acueducto y realizar todas las obras de conservacin, limpieza y dems que se requieran. Vale
decir el dueo del predio dominante est facultado para realizar actos de uso sobre el
predio sirviente ajeno, debiendo el propietario del predio sirviente tolerar los actos de
aquel.
Son servidumbres negativas, aquellas que imponen al propietario del predio
sirviente el abstenerse de hacer algo que le sera perfectamente lcito realizar de no estar
constituida la servidumbre, como por ejemplo, la servidumbre de vista impide elevar una
pared ms all de cierta altura.
Vale decir, el dueo del predio dominante est
facultado del poder de privar al propietario del predio sirviente de que haga
algo, debiendo el propietario del predio sirviente abstenerse de hacer alguna cosa en el
propio fundo: Ej: no edificar, no construir ms arriba de una determinada altura, etc.
3.-SERVIDUMBRES CONTINUAS Y DISCONTINUAS:
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Continuas son aquellas que se ejercen o se pueden ejercer permanentemente,

continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre. Por ejemplo, la servidumbre
de acueducto.
Discontinuas son aquellas que se ejercen a intervalos de tiempo ms o menos
largos y su ejercicio requiere un hecho actual del hombre. Por ejemplo, servidumbre de
transito.
4.-SERVIDUMBRES APARENTES E INAPARENTES:
Aparentes son aquellas que se manifiestan con signos exteriores. Por ejemplo la
servidumbre de transito cuando se hace por una senda o camino previamente trazado, por una
puerta. En estos casos hay un signo o seal exterior que permite detectar o identificar la
servidumbre.
Inaparentes son aquellas que no se manifiestan o no se conocen por una seal
exterior. Por ejemplo, una servidumbre de trnsito que no se efecta de la forma indicada para
el caso anterior. Otro ejemplo sera el caso de la servidumbre de luz o de vista.

SERVIDUMBRES PERSONALES.Como se dijo, consisten en un gravamen impuesto sobre una cosa en beneficio
de una persona distinta del dueo. Con esta denominacin, en oposicin a las servidumbres
prediales o reales, el derecho justinianeo comprende los siguientes derechos en cosa ajena:
1. USUFRUCTO
2. USO
3. HABITACION
4. OPERAE SERVORUM E ANIMALE (trabajo de esclavos y animales).
Las servidumbres personales pueden comprender el uso de una cosa, el
aprovechamiento de los frutos o ambas utilidades a la vez. Si comprende slo el uso nos
encontramos ante el denominado Derecho de Uso, el cual admite ciertas modalidades, cuales
son el derecho de habitacin y el derecho sobre el trabajo de esclavos y animales. Por otra
parte, si comprende ambas facultades, es decir el uso y el goce, nos encontramos ante el
denominado Usufructo.
1. EL USUFRUCTO (USUS FRUCTUS):
Es un derecho real en cosa ajena que consiste en la facultad de usar y gozar de
esa cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, para luego restituirla a su dueo.

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PRECISIONES Y CARACTERISTICAS DEL USUFRUCTO:

1) Al titular del derecho de usufructo se le denomina usufructuario, es a quien
se le concede el usus y el fructus. El dueo conserva el jus abutendi, vale decir, la nuda
propiedad, de all que a ste se le denomina nudo propietario. La existencia del usufructo
limita el derecho del propietario al privarlo del uso y disfrute (uti y frui), pero mantiene la
facultad de disposicin y la posesin, puesto que el usufructuario es un mero tenedor.
2) El Usufructo puede constituirse sobre cosas corporales tanto muebles como
inmuebles, salvo respecto de aquellas que se consumen por su uso, puesto que es de la
esencia del usufructo que no se altere la sustancia de la cosa. Esto sin perjuicio de la
existencia del llamado cuasi-usufructo.
3) El usufructo es temporal. Puede constituirse por un perodo determinado
de tiempo o para toda la vida del usufructuario, pero. En cualquier caso cesaba, con la
muerte del usufructuario, no pasaba a sus herederos, y si ceda su ejercicio, caducaba con la
muerte del usufructuario aunque viviese el cesionario. Si el usufructuario era una persona
jurdica o un municipio, el usufructo se extingua a los cien aos "porque ste es el trmino
de la vida de un hombre de larga vida".
4) El usufructuario deba adecuar el ejercicio de su derecho al destino dado a
la cosa por el propietario. Sin perjuicio de lo anterior se acept que se pudieran realizar obras
que mejoren el valor de ella.
5) El usufructo es un derecho personalsimo: En razn de su conexin con la
persona, terminaba cuando sta dejaba de existir o cuando sufra una capitis deminutio. Ello
explica que el derecho no fuera transmisible ni transferible, sin perjuicio de que poda
cederse el ejercicio del mismo, pero supeditado a la muerte del usufructuario o al plazo que se
le haba concedido a ste.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:
A) DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO:
1.-Usar la cosa del modo ms amplio, pero respetando la condicin o el destino
natural de ella, de modo que no sufra alteraciones en la sustancia.
2.-Hace suyo los frutos de la cosa sean naturales o civiles. Los frutos
naturales los adquiere por su percepcin y los segundos da a da.
3.-Puede ceder a cualquier ttulo (donacin, arrendamiento, venta) el ejercicio
del usufructo, pero no la titularidad del derecho pues para los romanos el usufructo era un
derecho personalsimo que no poda enajenarse ni transmitirse. En este sentido, valga
recordar que si ceda su ejercicio, caducaba con la muerte del usufructuario aunque
viviese el cesionario.

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B) OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:

1.-El usufructuario tiene la obligacin de restituir la cosa, para lo cual el dueo
dispone de la accin reivindicatoria, aunque algunos mencionan como actio la actio ex
estipulatio.
2.-Est obligado a indemnizar los perjuicios que pueda causar al propietario.
3.-El usufructuario debe conservar la cosa en buen estado, debiendo hacer las
reparaciones necesarias de conservacin. As, debe reemplazar las cabezas de ganado
muertas con las cras, quedndose l, al finalizar el usufructo, con el excedente; reponer
los rboles cados, etc.
4.-Directamente relacionada con la obligacin anterior, el usufructuario est
obligado a soportar las cargas e impuestos que afectan a la cosa dada en usufructo.
5.- El usufructuario debe usar y gozar de la cosa como un buen pater familias,
debiendo restituir al trmino del usufructo la cosa conservando su forma y sustancia. Por este
motivo responde de los daos causados a la cosa por culpa o negligencia suya (responde
hasta de su culpa leve).
Para velar por el cumplimiento de estas obligaciones el Derecho Pretoriano le
otorg al propietario la Cautio Fructuaria, esto es una caucin de conservacin y
restitucin mediante la cual puede hacerlas efectivas.

2. EL DERECHO REAL DE USO: (usus sine fructu)

Es la facultad de aprovecharse de una cosa ajena en la medida suficiente para
satisfacer ciertas necesidades propias del usuario o de su familia. Se define tambin
como el Derecho de usar por s de una cosa ajena, sin percibir sus frutos.
Estrictamente el derecho de usar la cosa slo concede a su titular el llamado jus
utendi, pero excepcionalmente, cuando los beneficios son pocos, le concede tambin
algunas ventajas que son propias del jus fruendi. Por ejemplo, el usuario de un rebao
puede tomar algo de leche, el usuario de un fundo puede tomar parte de la lea o del forraje,
frutas, hortalizas y flores.
Este derecho slo puede ser ejercido por el titular, quien puede hacer
participar de los beneficios del uso a su familia, a sus libertos, recibir huspedes y tener
inquilinos -siempre que el usuario habitase la casa-.
El usuario tiene que rendir caucin de conservacin y restitucin.

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3. EL DERECHO REAL DE HABITACION:

Viene a ser el mismo derecho de uso, pero constituido sobre una casa y
relativo a la utilidad de morar en ella, en buenas cuentas, el derecho de usar y ocupar una
casa.
En el perodo clsico se discuti si era usufructo o uso, decidiendo Justiniano
erigirla en figura autnoma.
Cabe destacar que en el Derecho Justinianeo se acepta que el habitador pueda
arrendar la casa (esto lo diferencia del derecho de uso), pero no puede cederla
gratuitamente.
4. OPERAE SERVORUM y OPERAE ANIMALIA O DERECHO SOBRE
EL TRABAJO DE ESCLAVOS O ANIMALES
Era otra modalidad especial del derecho de uso. El titular de este derecho poda
aprovechar personalmente este trabajo o bien arrendar su derecho de uso sobre el
trabajo de esclavos y animales.

CONSTITUCION DE LAS SERVIDUMBRES:

1.-POR ACTO ENTRE VIVOS:
a.- Por IN UIRE CESSIO.
b.- Por MANCIPATIO, pero slo respecto de servidumbres constituidas sobre
predios rusticos.
c.-Por RETENCION o DEDUCTIO de la servidumbre, la que tiene lugar cuando
habiendo enajenado por mancipatio o in iure cessio un predio, el enajenante se reserva una
servidumbre sobre el predio transferido.
d.-Por ADJUDICATIO, hecha por juez en juicio divisorio.
e.-Por CUASI TRADICION: lo que ocurre en una compraventa u otro ttulo que
produzca la obligacin de constituir una servidumbre y en que el propietario del predio
sirviente ha permitido su ejercicio a aquel en cuyo favor deba constituirse.

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f.-Por RESERVA O DEDUCTIO DE LA SERVIDUMBRE HECHA EN LA

TRADICION DE LA COSA: Al momento de efectuarse la tradicin de un predio, el tradente
se reserva por ejemplo una servidumbre de trnsito en favor suyo o bien de un tercero.
2-POR DISPOSICION POR CAUSA DE MUERTE, vale decir, por
TESTAMENTO. El testador poda, respecto de un predio dejado a un heredero, imponerle
una servidumbre en beneficio de un predio dejado a otro heredero.
3.-POR PRESCRIPCION ADQUISITIVA O LARGO USO DE LA
SERVIMBRE O PRESCRIPCION ADQUISITIVA: Vale decir, por el ejercicio continuado
de la servidumbre, sin oposicin del propietario del fundo sirviente, durante diez aos entre
presentes y durante 20 aos entre ausentes. Cabe destacar que esta posibilidad slo se admiti
avanzado el perodo post clsico y ciertamente con Justiniano, al aceptarse la cuasi posesin
de los derechos, puesto que antes por ser las servidumbres cosas incorporales no se admita la
posesin de ellas y con ello la usucapin.
4.-POR DISPOSICION DE LA LEY, ejemplo, servidumbre personal: Usufructo
que tiene el padre sobre los bienes que constituyen el peculio adventicio del hijo.

ACCIONES QUE PROTEGEN EL DERECHO DE SERVIDUMBRE.

ACCION CONFESORIA: Tambin denominada vindicatio o petitio servitutis,
que tiene por objeto que el demandado reconozca el derecho de servidumbre que tiene el
demandante y que se le obligue a cesar los actos que impiden u obstaculizan el ejercicio
del derecho de servidumbre.
REQUISITOS PARA EJERCER LA ACCION CONFESORIA:
1.-Que el demandante sea titular del derecho servidumbre que reclama.
2.-Que este derecho haya sido lesionado.
3.-Tratndose de servidumbres prediales, el demandante debe acreditar
adems que es dueo del predio dominante o al menos que tiene inters en la existencia
de la servidumbre.
La accin confesoria, adems se concede al poseedor de buena fe de la
servidumbre que reclama o del predio en cuyo favor est constituida la servidumbre.
PROCEDIMIENTO: La accin confesoria se someta al mismo procedimiento
que la accin reivindicatoria.
EFECTOS: En caso de ganar el demandante el juez por medio de una
sentencia especial llamada arbitrium, ordenaba al demandado que cesara en sus actos de
perturbacin, que indemnizara los daos y que otorgara caucin, (cautio de non amplius
turbando), esto es, garantas de que no va a volver a perturbar el ejercicio del derecho de
servidumbre. Si el demandado vencido volva a reincidir, se le impona adems una sancin
pecuniaria.
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OTROS MEDIOS DE PROTECCION: Por otra parte, se protege el usufructo

mediante interdictos especiales (de aqua, de rivis, de itinere actque privato y otros) y de los
interdictos posesorios (uti possidetis, utrubi y unde vi).
EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES:
1.-POR FALTAR EL SUJETO TITULAR DE ELLAS: Ej. muerte del titular.
2.-POR DESTRUCCION DE LA COSA SIRVIENTE:
3.-POR CONFUSION: esto es, por reunirse en una misma persona la
titularidad del derecho de servidumbre y la propiedad de la cosa sirviente.
Tratndose del usufructo, cuando se reunan en una misma persona la titularidad del
derecho de usufructo y la titularidad del derecho de dominio, a lo cual se le denomina
consolidacin.
4.-POR RENUNCIA DEL DERECHO POR PARTE DEL TITULAR DE LA
SERVIDUMBRE. En el antiguo derecho se exiga se realizara por medio de una in iure
cessio, pero el derecho pretoriano acept que se hiciera por un simple pacto.
5.-POR CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION RESOLUTORIA O LA
LLEGADA DEL PLAZO EXTINTIVO, pero slo tratndose de las servidumbres personales.
6.-POR PRESCRIPCION EXTINTIVA:
esto es, por el no uso de la
servidumbre. Al respecto, en la extinguen al cabo de 10 o 20 aos si recaen sobre inmuebles y
a los 3 aos tratndose de muebles. Para las prediales en poca clsica el plazo es de dos aos.
7.-EN CIERTOS CASOS, POR RESOLUCION DEL DERECHO DEL
CONSTITUYENTE, por ejemplo si el que constituy la servidumbre no era propietario del
predio sirviente y se declara por sentencia judicial que el predio no era de l sino de un tercero.
En este caso, conjuntamente con el derecho del constituyente, se extingue la servidumbre.

DERECHO REAL DE ENFITEUSIS:

Se puede decir que la enfiteusis era un derecho real consistente en una concesin
de tierras por parte de entes pblicos o religiosos a los particulares, a perpetuidad o por
largo tiempo, mediante el pago de un canon o renta anual.

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DERECHOS Y OBLIGACIONES:
DERECHOS:
1.-Usar y disfrutar de la cosa como si fuera propietario, por lo cual se hace
dueos de los frutos.
2.-Poda gravar y ceder su derecho a cualquier ttulo y transmitirlo.
3.-Con el desarrollo y perfeccionamiento de la institucin se estableci que el
enfiteuta poda ejercitar la accin reivindicatoria y utilizar los interdictos posesorios.
OBLIGACIONES:
1.-Pagar una renta anual (vectigal). Este era un elemento de su esencia.
2.-Pagar los impuestos y cargas que gravan al fundo.
3.-Debe cultivar el predio.
4.-Debe notificar al dueo su voluntad de vender su derecho de enfiteusis a fin
de que aquel pueda hacer valer la facultad que la ley le concede de adquirirlo si ofrece al menos
un precio igual al otro comprador (trmino de dos meses para decidir). Esto es, algo as como
un derecho de prelacin.
5.-Debe pagar al dueo, en caso de enajenar su derecho a cualquier ttulo el
derecho de enfiteusis, una cantidad equivalente al dos por ciento del valor estimado del
derecho de enfiteusis.
CONSTITUCION DEL DERECHO DE ENFITEUSIS:
1.-Por una convencin especial llamada contrato de enfiteusis.
2.-Por legado.
3.-Por usucapion (discutido)
ALGUNAS
ENFITEUSIS:

CAUSALES

DE

EXTINCION

DEL

DERECHO

DE

1.-Por prdida total del predio.

2.-Por expiracin del trmino si se constitua a plazo.
3.-Por resolucin del derecho del constituyente.
4.-Por resciliacin, por mutuo acuerdo para poner trmino a este derecho.
5.-Por caducidad del derecho de enfiteusis declarada judicialmente, lo que
procede por ejemplo si no se paga la renta durante tres aos.

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DERECHO REAL DE SUPERFICIE.

Es un derecho real que permite al superficiario el pleno disfrute de un edificio
levantado en suelo ajeno; es, adems, transmisible entre vivos y mortis causa. (Derecho
real que permite conservar por largo tiempo (ej: 99 aos) sobre terreno ajeno un edificio a
construir por el superficiario. (superficie: edificio)
PRECISIONES:
La propiedad del suelo corresponda al arrendador; al igual que los edificios
tan pronto construidos (superficies solo cedit).
El superficiario tiene derecho a elevar sobre el suelo arrendado construcciones
y gozar de ellas, durante el tiempo convenido o a perpetuidad, ejerciendo sobre l todos
los derechos de un propietario. Cabe destacar que en la poca clsica este derecho se puede
constituir incluso sobre edificios ya levantados.
El pago de una renta, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho de Enfiteusis,
no es un elemento de la esencia.
PROTECCION DEL DERECHO DE SUPERFICIE: La proteccin de los
derechos del superficiario fue evolucionando partiendo con el otorgamiento de un
INTERDICTO DE SUPERFICIE que se utilizaba para proteger la posesin del derecho,
posteriormente se le dota de una accin real la ALIA ACTIO con la finalidad de hacer valer su
derecho en contra de cualquiera que lo perturbe incluso el propietario del inmueble.
CONSTITUCION Y EXTINCION: En general se regula por las mismas reglas
que el Derecho de Enfiteusis en cuanto a su constitucin y extincin, con la diferencia que no
se aplican las causales de caducidad.

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LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA.

Los derechos reales de garanta son derechos reales sobre cosa ajena.
Bsicamente consisten en un acuerdo entre deudor y acreedor, en virtud del cual el
primero constituye en favor del segundo un derecho real sobre una cosa suya, o de un
tercero, para garantizar que cumplir la obligacin contrada.
De esta forma se presentan dos alternativas: que el deudor cumpla su obligacin,
caso en el cual se extingue el derecho real que garantizaba el cumplimiento. Pero puede
tambin ocurrir que el deudor no cumpla, en cuyo caso el acreedor est facultado para
perseguir la cosa y venderla luego a terceros. Con el producto de la venta se paga la deuda,
restituyndose al deudor el saldo.
Utilidad de las garantas reales:
El trfico comercial exige seguridad, esto es, que las obligaciones se cumplan.
Ello el Derecho lo consigue mediante dos expedientes, estos son, la responsabilidad
personal que asumen los fiadores (garantas personales) o bien la responsabilidad real,
mediante la constitucin de prendas o hipotecas (garantas reales).
En el caso de las garantas personales, es una persona distinta del deudor la
que se obliga a pagar el crdito en el evento de que el deudor no lo haga, o bien se
obligan junto con l. (ej: la fianza, la solidaridad).
Por su parte, en las garantas reales es una cosa la que asegura el
cumplimiento de las obligaciones (ej: prenda e hipoteca)
Comentario:
En Roma, se estilaba recurrir a las garantas personales, lo cual se explica por valor
que tena la palabra dada. Adems se explica por el rigor del procedimiento ejecutivo, dirigido
en una primera poca en contra de la persona del deudor y posteriormente en contra de todo
su patrimonio. La garanta pignoraticia (prendaria) o hipotecaria ocupa en Roma un lugar
secundario. Ello es as en gran medida por ciertos defectos del sistema pignoraticio romano:
a) la falta de publicidad y
b) la existencia de determinadas prendas o hipotecas legales privilegiadas (esto es,
con prioridad respecto de otras prendas o hipotecas an constituidas con anterioridad).
En el derecho contemporneo se tiende a confiar ms en las garantas reales.
LAS GARANTIAS REALES ADMITIDAS EN EL DERECHO ROMANO Y SU
EVOLUCIN: LA ENAJENACIN CON FIDUCIA, EL PIGNUS Y LA HIPOTECA.

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1.-LA ENAJENACION CON FIDUCIA:

La garanta real ms antigua es la enajenacin con fiducia, segn la cual
deudor, mediante mancipatio o in iure cessio, transmita la propiedad de una cosa
acreedor, el cual, mediante un pacto, denominado pactum fiduciae (pacto de fiducia,
decir, de fe), se obligaba a retransferir la propiedad al deudor, cuando ste pagara
deuda garantizada.

el
al
es
la

Miquel nos seala que la enajenacin con fiducia consta de un doble acto:
1) un acto formal de transmisin de la propiedad (por mancipatio o in iure
cessio), y
2) un acto informal: el convenio de fidelidad (pactum fiduciae), que obliga al
acreedor a retransmitir la propiedad, satisfecha la deuda.
Estos dos actos producen, respectivamente, dos efectos:
1) un efecto real: la transmisin de la propiedad, y
2) un efecto meramente obligatorio: la obligacin de retransmitir la propiedad
realizando una mancipatio o una in iure cessio en sentido inverso.
CLAUSULAS QUE SUELEN AADIRSE A LA ENAJENACION CON FIDUCIA:
1) Lex commisoria: en virtud de esta clusula el acreedor fiduciario hace suya
la cosa definitivamente si el deudor no paga a tiempo.
2) Pactum de distrahendo: en virtud de este pacto, en caso de no cumplimiento
oportuno, el acreedor no satisfecho tiene la facultad de proceder a la venta de la cosa
para cobrarse con cargo al precio de la misma. En tal supuesto debe restituir al deudor el
superfluum o sobrante. El tercero adquirente de la cosa se convierte en propietario de la
misma.
DESVENTAJAS QUE GENERA LA ENAJENACION CON FIDUCIA:
La fiducia si bien cumpla perfectamente su cometido de garantizar al
acreedor, dejaba al deudor abandonado a la buena fe de aqul. As perfectamente poda
ocurrir que el deudor cumpliera su obligacin, pero que no obstante ello el acreedor no
cumpliera el con la suya de retransferir el dominio.
Esto se explica muy especialmente por la circunstancia de tratarse de un
pacto, no de un contrato, por lo cual en una primera poca el deudor no dispona de una
accin para exigir la devolucin de la cosa, slo dispona del expediente de la usus
receptio (usus receptio fiducia).
Para paliar este serio inconveniente, el Pretor le confiere al deudor una accin,
la actio fiduciae. Esta tena el inconveniente de ser una accin personal, vale decir, slo
92

poda ejercerse en contra del acreedor, por ello no poda perseguirse la cosa respecto de aquel a
quien el acreedor le hubiera transferido el dominio de la misma.
Un inconveniente ms que tiene la enajenacin con fiducia se encuentra en
que el deudor, por haberse desprendido del dominio de la cosa entregada en garanta, no
poda servirse de ella para garantizar otro crdito.
Estos inconvenientes, dieron pie para que durante mucho tiempo se estilara una
solucin prctica, sin reconocimiento legal. Esta consista en que el deudor, para garantizar su
obligacin, simplemente le entregaba al acreedor una cosa para que la mantuviera en su poder
hasta el cumplimiento. En caso de que ocurrido el pago la cosa no fuera devuelta, el deudor
poda recuperarla ya mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria o bien mediante un
interdicto recuperandae posesionis. En este supuesto, no se transfiere el dominio de la cosa,
sino que simplemente su tenencia hasta la satisfaccin de la deuda que garantiza.
Esta solucin tena eso si ciertos inconvenientes, uno de ellos se encontraba en que
el deudor perda la posesin de la cosa. El otro, se hallaba en que el deudor an sin pagar poda
recuperarla, deduciendo ya la accin reivindicatoria o algn interdicto posesorio. Por todos
estos inconvenientes dej de usarse la enajenacin con fiducia, pasando a emplearse en lugar de
ella el pignus.
2.-PRENDA O PIGNUS EN SENTIDO RESTRINGIDO O PIGNUS DATIO.El pignus es un derecho real en cosa ajena mediante el cual el deudor
garantizaba al acreedor el cumplimiento de una obligacin, entregndole no ya la
propiedad de la cosa, como en la fiducia, sino slo su tenencia (posesin ad interdicta)
hasta el pago de la deuda. Al mismo tiempo, el pretor le confiere al acreedor ciertos derechos
y acciones para asegurar que la cosa permanezca en su poder hasta que le sea pagada la deuda.
El pignus datio o prenda, constituye un progreso respecto a la fiducia, pues en
este caso no se transfiere por el deudor al acreedor la propiedad de una cosa, sino que se
la entrega para que la tenga en su poder mientras se encuentra pendiente el
cumplimiento de la obligacin.
El acreedor prendario goza de dos derechos fundamentales:
a) el ius possidendi y
b) el ius distraendi.
El ius possidendi, era el derecho o facultad del acreedor que haba recibido la
cosa para "poseerla", pero no es una possessio ad usucapionen, sino un possessio ad
interdicta. Estrictamente hablando se trata de una mera tenencia, que le permite al acreedor
que tiene la cosa en su poder utilizar los interdictos posesorios, para el caso de perder esa
tenencia. Por ello el acreedor prendario no se beneficia con los frutos de la cosa, estos deben
ser imputados a lo intereses y el saldo al capital.
Por su parte, el ius distraendi, es la facultad del acreedor pignoraticio para vender
la cosa que le haba sido entregada en prenda para pagarse de su crdito con el producto de tal
venta, debiendo devolver la cantidad sobrante, si la haba, al deudor.
93

En todo caso, poda ocurrir que no hubiese interesados en comprar la cosa, en

este supuesto se permita al acreedor quedarse con ella a ttulo de pago. Esta situacin
fue variando con el tiempo.
Conjuntamente con estos dos derechos, se le confiere al acreedor prendario
una actio in rem que le permite perseguir directamente la cosa de manos de cualquiera que la
tenga. Se dice que es esta accin la que le otorga claramente la calidad de titular de un
derecho real sobre la cosa prendada.
Especficamente, conviene repetirlo, la prenda es un derecho real de garanta
en cosa ajena.
3.-LA HIPOTECA O PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO O PIGNUS
CONVENTIO.
A partir del pignus datio, surge un nuevo tipo de garanta real, la hipoteca.
Ella tiene su origen en el arrendamiento de predios rsticos, donde era frecuente que
arrendador y arrendatario conviniesen en prendar los invecta et illata como garanta
del pago del canon de arrendamiento.
Los invecta (de inveho: llevar, transportar) et illata (de infero: penetrar,
introducir) ("llevada y puesta") eran los animales y aperos de labranza que el arrendatario
llevaba consigo e introduca en el fundo arrendado para cultivarlo y que obviamente
quedaban en manos del deudor (arrendatario). En esta figura el acreedor, arrendador, no
tena ni la propiedad ni la tenencia o possesio ad interdicta de tales instrumentos de
labranza. Slo estaba asegurado por un acuerdo de garanta sobre los mismos (conventio
pignoris).
Por la importancia de esta garanta, el pretor para proteger al acreedor le confiere
un interdicto, que tiene su origen en un edicto, llamado Salviano, por medio del cual se
permita al arrendador tomar posesin de los bienes prendados si el arrendatario no
cumpla. El interdicto en cuestin slo poda ejercitarse contra el arrendatario, era personal,
por lo cual si los invecta et illata se encontraban en posesin de un tercero, el arrendador
no poda ejercitarlo y quedaba burlado.
Para paliar esto se confiri al arrendador una accin real que permita
perseguir las cosas dadas en garanta de manos de cualquiera que las tuviese. Esta accin
se denomin actio serviana.
La actio serviana limitada en sus orgenes al caso del arrendamiento de predios
rsticos, luego se extendi a todo tipo de obligaciones y a cualquier clase de cosas respecto
de las cuales se hubiere celebrado un convenio anlogo, pasndose a llamar entonces
actio serviana til o hipotecaria.
As entonces, se generaliz el empleo de una nueva forma de garanta
denominada conventio pignoris, esto es, prenda slo convenida, llamada finalmente
hipoteca. Institucin que corresponde a lo que hoy en da se denomina tratndose de
94

muebles, prenda sin desplazamiento, y en el caso de inmuebles, hipoteca (expresin griega:

hypotheca, hyperocha)..
Con la expresin prenda sin desplazamiento se quiere significar que la cosa
prendada permanece en poder del deudor. En efecto, el acreedor no tiene la posesin de
ella, por esto slo puede desposeer al deudor en caso que no cumpla con su obligacin.

PRECISIONES RESPECTO DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA:

PRENDA E HIPOTECA.
Los romanos hablan de datio pignoris cuando se refieren a la prenda
propiamente dicha y de conventio pignoris para la hipoteca. Ambas, en el Derecho
Romano, se diferencian respecto a la posesin, en cambio sus consecuencias jurdicas son
las mismas. La diferencia, en relacin con la posesin, estriba en que en una se entrega la cosa
y en la otra no se entrega.
En todo caso,

para referirse genricamente a ambas se utiliza la expresin

PIGNUS.
CONCEPTO DE PRENDA (como derecho real): La prenda o pignus datium, es
un derecho real constituido en favor del acreedor sobre una cosa del deudor o de un
tercero con su consentimiento, transmitindose la posesin ad interdicta (mera tenencia)
de la misma como garanta del cumplimiento de la obligacin, confirindole la facultad
de venderla y pagarse con preferencia respecto de otros acreedores con el producto de la
venta en caso de incumplimiento.

CONCEPTO DE HIPOTECA (como derecho real): La hipoteca o pignus

conventum, es un derecho real que se constituye en favor del acreedor sobre una cosa del
deudor o de un tercero con su consentimiento para garantizar el cumplimiento de una
obligacin, confirindole la facultad perseguirla para venderla y pagarse con preferencia
respecto de otros acreedores, con el producto de la venta en caso de incumplimiento.
CARACTERISTICAS DEL PIGNUS:
1.-ES UN DERECHO REAL ACCESORIO: TANTO LA PRENDA COMO
LA HIPOTECA PRESUPONEN UNA OBLIGACION A LA QUE GARANTIZAN. Por
consiguiente si ella se encuentra viciada de nulidad o ha sido pagada, aqul desaparece.
2.-ES INDIVISIBLE: Garantiza el cumplimiento total de la obligacin, por lo
cual un pago parcial no altera el pignus, que subsiste ntegramente. La prenda y la hipoteca
se extinguen por el cumplimiento total de la obligacin, por lo cual en caso de pago parcial
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subsiste por entero la garanta.

3.-PUEDEN SER CONSTUIDAS TANTO POR EL PROPIO DEUDOR
COMO POR UN TERCERO.
OBJETO DEL PIGNUS:
Como regla general, se puede sealar todas las cosas comerciables son
susceptibles de prenda e hipoteca. En todo caso conviene destacar que en una primera
poca, y durante largo tiempo, se entendi que slo podan ser objeto de pignus las cosas
corporales. As Gayo nos dice que pignus (prenda) quiere decir "lo que se tiene con el
puo.
En lo referente a las cosas incorporales o derechos, slo se admite a partir de
Justiniano, poca en la cual se acepta la prenda sobre un derecho de usufructo, o de una
servidumbre sobre predios rsticos, o de un derecho real de superficie.
Por otra parte, el pignus puede recaer tanto sobre una cosa singular como sobre
una universalidad de cosas (ej: un rebao) e incluso sobre una cuota de una cosa (por
ejemplo: en caso de un condominio).
Conviene destacar que tanto las cosas muebles como inmuebles podan ser
objeto de prenda o hipoteca, pero paulatinamente se fue introduciendo la tendencia a
considerar que la prenda se constituye especialmente sobre bienes muebles y la hipoteca
sobre inmuebles, cuestin recogida por nuestro ordenamiento.
CONSTITUCION DEL PIGNUS:
1.-POR CONVENCION, esto es, por acuerdo expreso de las partes. Aqu,
estamos ante una excepcin a los principios generales de transferencia del dominio y de los
dems derechos reales, pues en este caso se adquiere un derecho real por simple convencin,
sin necesidad de tradicin. En su momento, estudiaremos lo referente al contrato de prenda.
2.-POR TESTAMENTO, lo que se haca para garantizar a un legatario de renta
vitalicia o de alimentos.
En relacin a las dos formas de constitucin mencionadas, cabe destacar que para
la validez del pignus es necesario que la cosa pignorada pertenezca al constituyente y que ste
tenga capacidad para enajenar.
3.-POR DISPOSICION DE LA AUTORIDAD. Al respeto podemos mencionar
que haba diversos casos en que por disposicin de la autoridad se poda constituir el pignus.

EFECTOS DEL PIGNUS O FACULTADES DEL ACRREDOR:

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A) EL IUS POSSIDENDIS:
Este derecho se expresa, o se hace efectivo, en distintos momentos segn se
trate de la prenda o bien de la hipoteca.
En el primer caso, esto es en el caso de la prenda, el acreedor tiene la posesin
interdictal del bien prendado desde el momento de la constitucin del pignus, pero no
puede enajenar la cosa, y si lo hiciere cometera un delito (hurto).
Pero siempre es necesario distinguir si la cosa es o no fructfera. Si la cosa no
es fructfera, el acreedor no puede usarla sin el consentimiento del deudor. En cambio,
si la cosa pignorada produce frutos, puede mediar un pacto entre acreedor y deudor
(anticresis), en virtud del cual el acreedor percibe los frutos en compensacin de los
intereses de la suma dada en prstamo, vale decir, el deudor goza del dinero y el acreedor
disfruta de la prenda, compensndose intereses y frutos.
Por su parte, en el segundo caso, esto es, en lo referente a la hipoteca, el
acreedor slo toma posesin de la cosa cuando la deuda no es satisfecha. Para lograr la
posesin de ella, cuando el deudor no se la entrega voluntariamente, dispone en su
contra, o en contra de un tercero detentador de la cosa, de una actio in rem denominada
accin hipotecaria.
Cabe destacar que para el caso de que la cosa se encuentre en manos de un
tercero, ste puede conservarla si paga, o bien, puede oponer ciertas excepciones y
acciones.
B) IUS DISTRAENDI (O DERECHO DE VENTA):
En el evento de que el deudor no cumpliese la obligacin, el acreedor puede
vender la cosa prendada o hipotecada en pblica subasta, ponindolo previamente en
conocimiento del deudor. Una vez satisfecha la deuda con el precio de venta, se restituye
al deudor lo que sobre (superfluum). Hay que destacar asimismo que si el acreedor slo
quedara satisfecho en parte, el crdito subsiste por la diferencia.
En el evento que el acreedor no encuentre comprador puede dirigirse a la
autoridad y obtener que le sea adjudicada la propiedad de la cosa segn su valor. Pero en
este caso el deudor conserva la facultad de rescatarla de manos del acreedor pagando la
deuda.
Adems, se acepta que se pacte que luego de transcurrido cierto tiempo,
despus del fijado para el cumplimiento, el acreedor pueda por s mismo adquirir el
dominio de la cosa pignorada a su justo precio. Cabe destacar, que en los primeros
tiempos al incumplimiento de la obligacin sigue la cada de la cosa en propiedad del
acreedor insatisfecho, slo posteriormente se entendi que el ius distraendi era un
elemento de la naturaleza para, finalmente, terminar siendo un elemento de la esencia
del pignus.

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C) DERECHO DE PREFERENCIA:
En virtud de este derecho, el acreedor hipotecario tiene prioridad respecto de
los dems acreedores, salvo los hipotecarios de fecha ms antigua, para pagarse con el
producto o precio de la venta de la cosa.
Vale decir, existiendo varios acreedores, la existencia de prenda o hipoteca,
determina que, por regla general, con el producto de la venta de la cosa pignorada se
pague primero el o los acreedores pignoraticios.
PLURALIDAD DE PIGNUS SOBRE LA MISMA COSA: La hipoteca, no as
la prenda o pignus en sentido estricto, puede constituirse a favor de sucesivos acreedores. Vale
decir, sobre una misma cosa pueden concurrir varios derechos de hipoteca.
De todas las hipotecas, la que se constituye primero se considera preferente,
esto es, la facultad de vender corresponde al primer acreedor hipotecario, quien se paga
con el producto del remate, todo ello por aplicacin del principio "prior tempore potior
iure" (anterior en el tiempo preferido en el derecho).
Conviene hacer presente que si el primer acreedor vende, el comprador no
puede ser despojado de la cosa por ningn otro acreedor hipotecario, vale decir, adquiere
una propiedad libre de toda hipoteca, lo que no ocurre cuando el derecho de venta es
ejercitado por un acreedor de grado posterior, pues en ese caso el acreedor de primer grado
puede ejercer la accin hipotecaria y recuperar la cosa.
En todo caso, el acreedor hipotecario de grado posterior dispone del ius
offerendi, esto es, la facultad de ofrecer al acreedor o acreedores de rango preferente la
satisfaccin de su crdito y as colocarse en su grado de prioridad, postergando a los
acreedores intermedios, y se dice que proceda aun cuando el acreedor preferente no aceptara
la suma que a este fin se le ofreca.
EXCEPCIONES A LA PRIORIDAD TEMPORAL:
PRIVILEGIO Y DOCUMENTO.
1.-POR PRIVILEGIO:
a) crditos del Fisco.
b) la mujer por la restitucin de la dote.
c) en favor de aquel que ha dado dinero para la construccin de un edificio.
2.-POR DOCUMENTO:
Una constitucin del emperador Len del ao 472 d.C. estableci que las hipotecas
constituidas mediante documento pblico o al menos firmado por tres testigos, tuviesen
prelacin sobre aquellas que constasen en simple escritura privada.

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EXTINCION DEL PIGNUS:

Como derecho accesorio que es, se extingue como consecuencia de la extincin
total del crdito que garantiza, es decir, de la obligacin principal. Aqu se aplica el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Adems, se extingue directamente por distintas causas:
a) destruccin total o prdida de la cosa.
b) renuncia del acreedor, la que puede ser expresa o tcita. Tcita o presunta: si se
restituye la cosa al deudor.
c) confusin. Esto es, por la adquisicin de la propiedad de la cosa hipotecada
por el acreedor hipotecario.
d) Prescripcin extintiva: en caso de que acreedor no hiciera valer su derecho en
el lapso de treinta aos. En algunos manuales se seala un plazo de cuarenta aos
e) Por prescripcin adquisitiva que opera en favor de otro (praescriptio longi
temporis): a favor del tercero que posee de buena fe y con justo ttulo la cosa pignorada.

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