TEORIA DEL DELITO

ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE DELITO

Concepto "dogmtico" de delito es el que logra estructurar el derecho penal a partir
de una sistematizacin de esas normas.
Est estructurado en torno a cuatro elementos: conducta, tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad.
Los elementos del delito tienen como fundamento los distintos principios que
actan como lmites formales y materiales de la potestad penal.
Por eso, es posible afirmar que los elementos de la nocin de delito constituyen un
estatuto de garantas para el inculpado, en el sentido de que no ser condenado a
menos que se compruebe la concurrencia de una serie de elementos que aseguren la
legitimidad del ejercicio de la potestad penal en cada caso concreto.
En el mbito del derecho continental europeo y en Iberoamrica, existe (a nivel
doctrinal) un alto grado de consenso acerca de cules son esas garantas. Tambin
existe (a nivel legislativo) bastante uniformidad acerca de la forma que asume su
consagracin positiva.
ELEMENTOS
La Conducta
Es el elemento substancial del delito, porque ste es, en esencia, una conducta
humana. Dicho elemento, se expresa en las hiptesis delictivas a travs de un verbo,
el cual puede denotar tanto una actuacin positiva, es decir, una accin; como un
comportamiento de inactividad, es decir, una omisin.
ACCION
OMISION (PROPIA IMPROPIA)
La Tipicidad
Es entendida como la circunstancia de que una conducta concreta encuadre
exactamente en alguna de las descripciones de hiptesis abstractas que contempla la
ley.
Cada una de esas descripciones abstractas recibe el nombre de tipo; de ah que se
denomine tipicidad al hecho de que exista una total concordancia entre lo que el
legislador ha descrito y lo que ocurre en el mundo real.
Cada tipo contiene no slo la descripcin de una conducta, sino que formula un
conjunto de exigencias anexas, algunas de ndole subjetiva y otras de ndole objetiva:
las primeras relacionadas con hechos que ocurren en la mente del autor; las segundas
relacionadas con hechos que ocurren en el mundo que circunda al autor.
La Antijuridicidad
Como su nombre lo indica, la antijuridicidad se traduce en una exigencia de que la
conducta tpica sea contraria al derecho.
En la inmensa mayora de los casos, las conductas tpicas son tambin antijurdicas,
hay situaciones en las cuales el propio ordenamiento positivo autoriza a los ciudadanos
para ejecutar lcitamente conductas tipificadas como delitos.
Efecto indiciario de la tipicidad
Norma permisiva vs norma prohibitiva
La Culpabilidad
Es el cuarto elemento del delito y se refiere especficamente a las circunstancias
subjetivas en que ha actuado el autor de una conducta tpica y antijurdica.
El requerimiento de culpabilidad se traduce en la posibilidad de reprochar al sujeto
la realizacin de un comportamiento prohibido por la ley;

Este juicio de reproche se funda, bsicamente, en la aptitud del sujeto para

conocer la ilicitud de sus actuaciones (imputabilidad), en su posicin anmica respecto
del hecho ejecutado (dolo, culpa), y en el margen de libertad con que contaba para
decidir entre ejecutar la conducta ilcita o actuar en una forma distinta (exigibilidad de
una conducta diversa).
DELITO
Sobre la base de estos cuatro elementos, el delito puede definirse como una
conducta tpica, antijurdica y culpable; o, para ser ms exactos, como una conducta
tpica y antijurdica, culpablemente ejecutada.
Elemento esencial (C) y caracteres (T,A,C)
En otras palabras, el delito es una conducta que se caracteriza por ser tpica,
antijurdica y culpable.
Examen acerca de si concurren los elementos importa un doble juicio de desvalor:
Un primer juicio de desvalor que recae sobre el hecho ejecutado (es decir,
sobre la conducta, su tipicidad y su antijuridicidad) y
Un segundo juicio de desvalor que recae sobre el autor de la conducta. Se
habla as de un juicio de injusto y de un juicio de culpabilidad.
De ah que se utilice la expresin injusto o bien injusto tpico para designar al
objeto sobre el cual recae el primer juicio (relativo de la ilicitud de lo ejecutado).
Los elementos del delito y su ausencia
Para que el delito se configure, es decir, para que exista en un plano concreto y
para que produzca consecuencias jurdicas, es necesario que se den los cuatro
elementos que ya conocemos.
Puede suceder, sin embargo, que en un caso concreto falte alguno de ellos, y en tal
evento, como es obvio, no se produce la configuracin del delito.
El Cdigo Penal denomina circunstancias eximentes de responsabilidad a los
hechos o situaciones cuya concurrencia determina la eliminacin de alguno de los
elementos del delito y, como consecuencia, que ste en definitiva no se configure.
Hay, por tanto, eximentes que excluyen la conducta; eximentes que excluyen la
tipicidad; eximentes que excluyen la antijuridicidad y eximentes que excluyen la
culpabilidad.
Los elementos tienen un carcter secuencial, de modo que el examen acerca de si
concurren en un caso concreto ha de ser efectuado siguiendo el mismo orden en que
aqu los hemos nombrado: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
(Necesidad de precisar elemento excluido por efectos especficos)
El concepto legal de delito
El artculo 1 del Cdigo Penal define El delito como una accin u omisin
voluntaria penada por la ley. En general se sostiene que existe una concordancia
entre los elementos que expresa esta definicin y aquellos que integran el concepto
dogmtico de delito.
El primer elemento del delito -la conducta- aparece, desde luego sealado a travs
de las expresiones "accin u omisin", que son las dos modalidades que puede revestir
el comportamiento humano que sirve de base al delito.
La frmula "penada por la ley", atendida su amplitud, permite incluir tanto el
requerimiento de tipicidad como el de antijuridicidad. Porque, en el fondo, lo que ella
denota es la idea de contrariedad con el ordenamiento jurdico, lo cual depende, por
una parte, de que el hecho concuerde con alguna de las descripciones abstractas que
formula la ley, y, por otra, de que no exista una norma que autorice la realizacin de la
conducta respectiva.
La expresin "voluntaria", finalmente, permite dar cabida a todos los
requerimientos de orden subjetivo que son inherentes a la idea de delito: tanto a

aquellos que integran el tipo, como a aquellos que subyacen en la nocin de

culpabilidad.
Complemento
Por su parte, el artculo 10 del Cdigo Penal, que contempla las eximentes de
responsabilidad, constituye tambin un reconocimiento legislativo de las nociones de
antijuridicidad y culpabilidad, porque en la medida en que seala que bajo
determinados supuestos queda exento de pena quien incurre en comportamientos
lcitos o inculpables, implcitamente reconoce que la antijuridicidad (o ilicitud) y la
culpabilidad son elementos necesarios para que se configure el delito.
TEORIA DE LA ACCION
Derecho penal de acto y Derecho penal de autor.
Conducta humana como eje de toda la estructura del delito y como requisito
indispensable para que el Estado ejerza cualquier reaccin punitiva en contra del
individuo.
Una concepcin del derecho penal que privilegia el rol protagnico del "acto" exige,
que los tipos se estructuren sobre la base de frmulas verbales concretas como matar
o robar; no bastando una simple referencia al sujeto como el hecho de ser homicida o
ladrn.
Proscribe, asimismo, la posibilidad de castigar los pensamientos, las emociones, las
ideas y an la resolucin de delinquir, si tales procesos internos no se traducen en
actos externamente apreciables.
Impide, finalmente, conceder efectos penales a los sucesos puramente causales,
en que el hombre interviene como objeto y no como ser dotado de inteligencia y
voluntad.
LA ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE ACCION
El derecho penal debe tomar como base la estructura de los actos humanos, tal
como ellos ocurren en la realidad. Desde esta perspectiva, toda actuacin del hombre
tiene una dimensin interna y otra externa. La actuacin del individuo se proyecta en
el mundo exterior, bsicamente a travs de movimientos corporales; pero lo hace
guiado por su voluntad, imprimiendo una direccin final a sus actos. Porque toda
actuacin humana tiene un sentido, que se traduce en el objetivo que se pretende
alcanzar.
Este esquema, que es aplicable a todos los actos del hombre, rige tambin en el
campo de las actuaciones delictivas, porque es una situacin que el derecho no puede
desconocer. Tomando como base la doble dimensin (interna y externa) del acto
humano, la accin, en tanto que elemento sustancial del delito, puede definirse como
cualquier comportamiento de la persona, materializado en un movimiento corporal
externamente apreciable, dirigido consciente y voluntariamente a un fin.
El Aspecto Interno De La Accin
Como ya lo sealamos, toda actuacin humana aparece presidida por una voluntad
final (tambin llamada "finalidad") que se forma en la esfera del pensamiento del
sujeto.
Presupone un proceso bastante complejo que incluye la representacin anticipada
(o "previsin") del objetivo;
la seleccin de los medios ms adecuados para
conseguirlo; la seleccin de los aspectos circunstanciales (como el tiempo o el lugar)
que resulten ms apropiados; la consideracin de los efectos concomitantes que van
unidos a la consecucin del objetivo o al empleo de los medios; la ponderacin de los
riesgos, como as tambin de las ventajas o desventajas que puede tener consigo la
actuacin, etc.

Una vez concluido ese proceso se forma en el individuo la resolucin o voluntad de

obtener el fin, que es lo que da vida al aspecto interno de cualquier conducta, en
general; y de la conducta delictiva, en particular.
La voluntad final no debe ser confundida con la motivacin. Esta ltima est
representada por la satisfaccin que el individuo pretende obtener con su actuacin y
que es, en definitiva, lo que lo impulsa a actuar. La motivacin, por tanto, puede existir
en forma previa a la resolucin de delinquir y, por este motivo, no forma parte de la
estructura del concepto de accin. Aunque puede tener relevancia a nivel de la
tipicidad o de la culpabilidad, la motivacin no es un elemento indispensable para
determinar si existe o no accin en cada caso concreto.
El Aspecto Externo De La Accin.
Est representado por un movimiento corporal externamente apreciable, es decir,
susceptible de ser captado por los sentidos. Consiste, por tanto, en la ejecucin del
plan que va implcito en la resolucin de delinquir.
El aspecto externo de la accin suele consistir en una multiplicidad de actuaciones
(desde la compra del arma hasta su utilizacin en contra de la vctima), todas las
cuales admiten, sobre la base de la finalidad que las preside y en funcin de un tipo
concreto, ser reunidas e identificadas como manifestacin externa de una misma
conducta.
La exigencia de ser externamente apreciable la accin, se cumple, como ya dijimos,
por su susceptibilidad para ser captada por los sentidos. De ah que no slo es accin
lo que el hombre hace, sino tambin lo que ste dice. La expresin del lenguaje, sea
oral o escrita, tambin importa un movimiento corporal y puede dar lugar a conductas
con efectos penalmente relevantes, como suele ocurrir, por ejemplo, en el delito de
injurias.
El aspecto externo de la accin se materializa en el movimiento corporal que
ejecuta el individuo, al margen de sus efectos sobre el mundo exterior.
Aunque las acciones delictivas suelen producir (no todas lo hacen) una alteracin en el
mundo que circunda al delincuente, este resultado. no forma parte de la estructura de
la accin, sino que es su consecuencia.
As como la motivacin no integra el concepto de accin por ser anterior a ella, el
resultado tampoco lo integra por ser posterior.
Pero depende en rigor de la estructura del tipo (delitos de resultado)
AUSENCIA DE ACCION
Puesto que el derecho penal slo se ocupa de acciones voluntarias, no habr
accin penalmente relevante cuando falte la voluntad. Esto sucede en tres grupos de
casos:
a) Fuerza fsica irresistible
b) Movimientos reflejos
c) Estados de inconsciencia
Fuerza fsica irresistible
Hay fuerza fsica irresistible y, por tanto, ausencia de accin cuando el individuo
es tratado como objeto, es decir, cuando se le priva de un modo absoluto de la
posibilidad de comportarse conforme a su propia voluntad.
Si, por el contrario, el individuo conserva, al menos, una posibilidad de opcin, la
fuerza que se ejerce en contra de l no es fsica, sino moral (porque el estmulo de la
fuerza, aunque haya violencia fsica, no opera sobre el cuerpo del sujeto, sino sobre su
mente) y en ese caso no se elimina la accin, sino la culpabilidad.
En consecuencia, lo que determina que la fuerza sea fsica (excluyente de la
accin) o moral (excluyente de la culpabilidad), no es la naturaleza del estmulo, sino el
efecto que ste produce en la persona en contra de quien se ejerce.
La fuerza fsica puede provenir tanto de la actuacin voluntaria de otra persona
(alguien empuja a otro, para que ste con su cuerpo aplaste a un menor), como de la

propia naturaleza (alguien provoca ese mismo resultado tras ser embestido por un
animal o por la accin del viento).
Sin embargo, quedan excluidos los impulsos irresistibles de origen interno (por
ejemplo, un arrebato o un estado pasional), porque se trata de actos en los cuales no
est ausente totalmente la voluntad, aunque pueden dar lugar a una causal de
inculpabilidad.
Si bien queda excluida la accin respecto de quien sufre fuerza fsica irresistible, el
individuo que la ejerce es tratado penalmente como autor del delito. Este, en el fondo,
utiliza a otra persona como objeto, tal como podra haber utilizado pensando en el
homicidio un arma de fuego o una piedra.
Movimientos reflejos
Los movimientos reflejos, tales como las convulsiones epilpticas o los movimientos
instintivos de defensa, no constituyen accin, ya que el movimiento no est en estos
casos controlado por la voluntad.
El estmulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que lo
transmiten, sin intervencin de la voluntad, directamente a los centros motores.
Distintos de los movimientos reflejos son las reacciones impulsivas o explosivas, en
los que la voluntad participa, as sea fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la
accin.
Un caso de esta ndole sera el del atracador que, nervioso, aprieta instintivamente
el gatillo al observar un gesto equvoco de huida o defensa en el cajero del banco".
Estados de inconsciencia
Tambin falta la accin en los estados de inconsciencia, tales como el sueo, el
sonambulismo, la embriaguez letrgica, etc.
En estos casos los movimientos que se realizan no dependen de la voluntad y, por
consiguiente, no pueden considerarse acciones penalmente relevantes.
Se discute si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados. La opinin
dominante se inclina por la negativa, aunque tericamente no est excluida la
posibilidad de que el hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado, sobre
todo si ste es de constitucin dbil, surgiendo en este caso una situacin muy prxima
a la fuerza irresistible.
Consagracin de causales de ausencia de accin
Las tres causales de ausencia de accin anteriormente reseadas no figuran entre
las eximentes que contempla el Cdigo Penal. Sin embargo, nadie discute que ellas
excluyen el delito por faltar, precisamente, la conducta.
Esta conclusin se funda en que si el propio Cdigo define el delito como "accin"
(artculo 1), no precisa establecer una norma que expresamente diga que en caso de
faltar uno de los componentes de cualquier accin humana, resulta excluido el delito.
Una disposicin en tal sentido sera, simplemente, superflua.
(delitos omisivos los veremos en unidad independiente)
TEORIA DE LA TIPICIDAD
TIPO Y TIPICIDAD
La tipicidad importa un juicio acerca de una conducta concreta. Se basa en una
comparacin entre un comportamiento real y alguna de las descripciones abstractas
(llamadas tipos) que contempla el ordenamiento penal.
Slo si existe total concordancia entre un tipo y el suceso real que juzgamos,
podemos decir que la conducta respectiva es tpica y, por esto mismo, que se da la
tipicidad, en tanto que elemento indispensable para la configuracin de todo delito.
Para que exista tal concordancia entre un suceso real y la hiptesis abstracta
prevista en la ley, es necesario que en el caso concreto se den todos los elementos que
el tipo respectivo exige. Los tipos, como ya sabemos, contienen elementos objetivos y

subjetivos, y es, precisamente, la concurrencia tanto de aqullos como de stos en un

suceso real, lo que determinar que ste sea tpico.
Concepto de tipicidad
La tipicidad, en suma, puede definirse como el hecho de existir en un caso concreto
total concordancia entre un comportamiento humano y una hiptesis normativa, por la
concurrencia, en el plano de la realidad, de todos los elementos, tanto objetivos como
subjetivos, que dicha hiptesis contempla.
Funciones del tipo penal
a)
Una funcin poltico-criminal, que se traduce en que el tipo es el
instrumento a travs del cual el legislador lleva a cabo su labor de seleccin de los
comportamientos humanos que, por su gravedad, merecen ser castigados penalmente.
b)
Una funcin de control social, que se materializa en que el tipo es el
instrumento a travs del cual el Estado indica a los ciudadanos cules son los
comportamientos prohibidos; y, al mismo tiempo, los "motiva" a abstenerse de su
ejecucin.
c)
Una funcin poltica, que se traduce en que el tipo es un instrumento de
garanta para los ciudadanos, en el sentido de que slo podrn ser objeto de la
reaccin estatal en la medida en que incurran en una conducta encuadrable en una
hiptesis delictiva.
d)
Una funcin de certeza jurdica, que se materializa en que a travs de la
tipificacin de conductas, el ciudadano puede conocer lo que est penalmente
prohibido y ajustar sus actuaciones conforme a ese conocimiento, con la seguridad de
que no sufrir consecuencias penales a menos que incurra en alguna de las conductas
previamente tipificadas.
e)
Una funcin sistemtica, es decir, relativa al "sistema" de la teora del delito,
y que consiste en que la existencia de un tipo es indicio acerca de la antijuridicidad de
la conducta tipificada.
De manera que si se ejecuta una conducta tpica, en virtud de este "efecto
indiciario" podemos afirmar que ella es tambin antijurdica, salvo que se den los
presupuestos de alguna de aquellas situaciones excepcionales (llamadas causales de
justificacin), en que el propio ordenamiento jurdico autoriza la ejecucin de una
conducta tpica.
EL CONTENIDO DE LOS TIPOS
La Conducta
Puesto que el delito es, en esencia, un comportamiento humano, el tipo que sirve
de base normativa a cada delito ha de estar, necesariamente, estructurado sobre la
base de una conducta.
Este requisito, como ya sabemos, se expresa a
travs de una frmula verbal, que recibe, indistintamente, las denominaciones de
"verbo rector" o "ncleo" del tipo.
Se acostumbra a distinguir entre tipos simples y compuestos, atendiendo a si el
tipo contiene una sola conducta, o bien dos o ms conductas. En este ltimo caso, las
acciones mencionadas en el tipo pueden ser copulativas (en el sentido de que deben
concurrir ambas para que el delito se configure) o alternativas (en cuyo caso, basta la
concurrencia de una de ellas para que se produzca aquel efecto).
Los delitos tipificados en esta forma suelen denominarse "de hiptesis copulativas"
y de "hiptesis alternativas", respectivamente.
Ejemplo de la primera situacin es el tipo del artculo 213; ejemplo de la segunda
situacin es la figura del artculo 397.

Una modalidad especial de tipo compuesto es la figura conocida como tipo (o

delito) complejo, situacin en la cual el legislador opta por agrupar, en una sola
descripcin tpica, conductas que consideradas aisladamente de todos modos son
constitutivas de delito. Por ejemplo, la figura de robo con homicidio del artculo 433 N
1.
Desde otro punto de vista, las conductas humanas suelen ser acontecimientos de
duracin prcticamente inapreciable. Excepcionalmente, algunas conductas tpicas
suponen un proceso de ejecucin ms o menos prolongado y, tambin, algunos tipos
exigen la repeticin de una misma conducta. Esto da lugar a la clsica distincin entre
delitos instantneos (cuya ejecucin no se prolonga en el tiempo. Por ejemplo: un
homicidio) y delitos permanentes (constituidos por una nica conducta cuya ejecucin
se prolonga en el tiempo. Esta distincin tiene importancia para varios efectos, como
tendremos ocasin de ver ms adelante; en especial, en materia de prescripcin).
Para los efectos de distinguir entre delitos instantneos y permanentes, ha de
atenderse exclusivamente a la duracin de la conducta y no a la de sus resultados.
Una conducta instantnea puede tener resultados permanentes, sin que por ello el
delito deje de ser instantneo. En estos casos, se habla de delitos instantneos de
efectos permanentes, uno de cuyos ejemplos ms representativos es la figura de
bigamia.
Punto de vista del tratamiento penal . Figuras comunes simples, calificadas y
privilegiadas.
Un mismo tipo delictivo puede regir comprensivamente varias figuras diferentes.
Dentro de estas, hay una o ms que, en virtud de determinadas circunstancias, reciben
una penalidad mayor, y en tal caso se llaman figuras calificadas (caso del parricidio y
del homicidio calificado en relacin con el homicidio simple, 390 y 391).
Otras veces, en virtud de especiales circunstancias una figura tiene asignada
menor penalidad que otra, y es entonces una figura privilegiada (aborto honoris causa
en relacin con el aborto causado por la propia mujer, 344).
La figura que sirve de base para determinar la calidad de privilegiada o calificada
de otra es la figura simple.
Tipos penales:
Dao: aquellos que describen una conducta que efectivamente daa a otro, o daa el
bien jurdico que protege.
Ej. El que mate a otro
Peligro: aquellos que describen una conducta que no daa el bien jurdico sino que se
le pone ene peligro.
Ej. El delito de conducir en estado de ebriedad.
Estos se subclasifican en:
De peligro concreto: Cuando efectivamente hay un bien jurdico susceptible de ser
daado.
De peligro abstracto: cuando es ms baja la posibilidad de ejercer un dao al buen
jurdico.
Delitos de Resultado: Aquellos en los cuales el bien jurdico protegido por el tipo
penal es de carcter tangible, ms precisamente, objeto material (cosa o persona
sobre la cual recae el efecto de la accin). Por tanto se exige la ocurrencia de un
resultado. La constatacin de un hecho perceptible por los sentidos o por un proceso
intelectual, un objeto material de resultado. Por ejemplo: homicidio, Art. 391 (se
requiere
un
muerto),
estafa
Art.
467
y
ss.
(Se
requiere
un
perjuicio patrimonial).

En otras palabras el tipo exige la produccin de un resultado.

Delito de mera actividad: Al contrario, en los delitos de mera actividad no se
requiere un resultado, ya que estamos en presencia de tipos que protegen bienes
jurdicos de carcter intangible, ya sea porque el objeto jurdico no es apreciable por
los sentidos ya sea que tampoco lo sea por un proceso intelectual. Por ejemplo: la
injuria, Art. 416 (donde no es necesario que se constate un menosprecio en el honor
del injuriado para que estemos en presencia del delito).
El sujeto activo
Se denomina sujeto activo a la persona que ejecuta la conducta delictiva. Es
tambin un elemento que est presente en todos los tipos.
La inmensa mayora de los delitos no contiene exigencias especiales en relacin
con el sujeto activo: son, como se les suele denominar, figuras de sujeto indiferente. En
estos casos, el tipo utiliza frmulas amplias como "el que..." o "los que...".
Excepcionalmente, algunos tipos formulan exigencias concretas en relacin con el
sujeto activo y en estos casos las figuras resultantes suelen denominarse delitos
especiales.
Dentro de esta categora se acostumbra a distinguir entre delitos
especiales propios e impropios.
En el primer caso, especiales propios, la calidad especial exigida por el tipo es
determinante de la ilicitud del hecho, de ah que en caso de faltar dicha calidad el
comportamiento de que se trata simplemente queda exento de castigo (ejemplo: el
delito de prevaricacin, art. 223 N 1).
En el segundo caso, especiales impropios, en cambio, la calidad especial exigida por el
tipo no es determinante de la ilicitud, sino que es un simple factor de agravacin o
atenuacin; de modo que en caso de faltar dicha calidad, el hecho de todos modos ser
sancionado a un ttulo diverso (ejemplo: el delito de malversacin, art. 233).

El sujeto pasivo
Se denomina sujeto pasivo del delito (o vctima) a la persona que resulta
directamente afectada con la conducta delictiva, por ser el titular del bien jurdico que
en cada caso se pretende tutelar.
Todo delito tiene un sujeto pasivo (sea un individuo, un ente colectivo o la sociedad
en su conjunto), porque, en virtud del principio de lesividad, no es concebible un delito
que carezca de bien jurdico y, por tanto, de titular. Sin embargo, los tipos no suelen
contener una referencia expresa a la vctima y frente a tal omisin slo cabe entender
que cualquiera puede ser afectado por la ejecucin de la conducta delictiva.
Excepcionalmente, algunos tipos s contienen exigencias concretas en relacin con el
sujeto pasivo, en cuyo slo habr tipicidad en el medida en que se d tal requerimiento
(Por ejemplo, el delito de violacin, art. 362).
El objeto material
Es la persona o cosa sobre la cual recae, directamente, la ejecucin de la conducta
delictiva. Por ejemplo, el documento que es objeto de una falsificacin. En los delitos
que atentan contra la persona en sus condiciones fsicas (como la vida o la salud), la
vctima suele ser, al mismo tiempo, sujeto pasivo y objeto material. En tales casos, sin
embargo, siempre es preciso distinguir ambos roles, especialmente en lo que concierne
al error en que puede incurrir el delincuente sobre alguno de esos aspectos, como
tendremos ocasin de ver dentro de poco.
Tal como sucede como el sujeto pasivo, el objeto material del delito tampoco suele
ser mencionado de modo expreso en los tipos, aunque generalmente es posible

determinarlo a partir de la propia conducta utilizada en cada caso. Excepcionalmente,

algunos tipos s contienen referencia expresa al objeto material (por ejemplo, en el
robo, art. 432), en cuyo caso la concurrencia de los requisitos especiales exigidos en
relacin con el objeto, pasa a ser condicin insoslayable para que exista tipicidad.
El objeto jurdico (o "bien jurdico", segn la terminologa ms usada)
Tampoco figura con mucha frecuencia en los tipos. Y cuando se lo menciona (como
ocurre en el delito de secuestro, art. 141), la referencia suele ser redundante, porque el
atentado contra el bien jurdico (sea que adopte la forma de lesin o de peligro), de
todos modos va implcito en la frmula utilizada para sealar la conducta.
Aspectos circunstanciales y medios de ejecucin
Finalmente, los tipos suelen contener alguna referencia a los medios de ejecucin
de la conducta (como sucede en el tipo del artculo 121) y a algunos aspectos
circunstanciales de la conducta, como son, por ejemplo, el lugar o el tiempo en que
sta ha de ejecutarse (por ejemplo, artculos 346 y 394, respectivamente).
En todos esos casos, el particular medio de ejecucin mencionado en el tipo o la
circunstancia concreta exigida, pasan a ser elementos de concurrencia obligatoria, y,
por tanto, indispensables para que se d el elemento tipicidad.
Los Elementos Objetivos Del Tipo
Son elementos objetivos de cualquier tipo penal, aquellos que ocurren en el
mundo que rodea al autor. En este sentido, se contraponen a los elementos subjetivos,
es decir, a aquellos que tienen lugar en la mente del autor.
Las referencias subjetivas relativas a la vctima o a cualquier otra persona que no sea
el propio autor del delito, son elementos "objetivos" del tipo, en cuanto se dan en el
mundo circundante y no en la mente de quien delinque.
Los elementos objetivos del tipo pueden ser de dos clases: descriptivos y
normativos.
a)
Son elementos descriptivos aquellos que podemos captar a travs de los
sentidos, sin que sea menester realizar ningn juicio valorativo para determinar si se
dan o no se dan en cada caso concreto. Por ejemplo: "mujer", "vehculo", "casa", etc.
b)
Son elementos normativos aquellos que precisan de un juicio valorativo para
determinar si se dan o no se dan en cada caso concreto. La denominacin de
"normativos" obedece a que siempre es necesario recurrir a una norma para
determinar si tal o cual objeto corresponde o no a aquel que el tipo menciona.
Atendiendo a la clase de norma que se toma como base para efectuar el juicio de
valoracin, los elementos normativos suelen clasificarse en dos categoras:
1b) Elementos normativos jurdicos, cuya concurrencia se determina
tomando como base las normas del derecho positivo. Por ejemplo: "empleado pblico",
"cosa mueble", "menor de edad" etc.
2b) Elementos normativos extra-jurdicos, cuya concurrencia se determina
tomando como base las normas de otros sistemas preceptivos que no sean el derecho
(por lo general, normas sociales) o las reglas de alguna disciplina tcnica o cientfica.
Por ejemplo: "sustancias nocivas" en el artculo 398.
El resultado como elemento objetivo del tipo
En el campo del derecho penal, la expresin resultado suele ser entendida en dos
sentidos diversos:
1) Desde un punto de vista jurdico, alude a la lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico;
2) Desde un punto de vista material, en cambio, alude a una alteracin en el
mundo externo.

Si bien todo delito produce un resultado jurdico (porque no cabe aplicar pena si no
hay afectacin de un bien jurdico), no todos los hechos delictivos producen un
resultado en el sentido material de la expresin. Hay, como ya sabemos, delitos que se
configuran por la sola ejecucin de la conducta (llamados de mera actividad) y otros
que requieren, adems de la conducta, una modificacin en el mundo externo
(llamados delitos de resultado).
Tengamos siempre presente que la distincin entre delitos de mera actividad y
delitos de resultado, atiende exclusivamente a los requerimientos que el tipo formula,
no a las consecuencias que cada conducta puede llegar a producir en el plano de la
realidad. De ah que por mucho que una determinada accin (en el plano de la
realidad) produzca alteraciones en el mundo exterior, el delito de que se trata seguir
siendo de mera actividad si el tipo no hace mencin de tales consecuencias.
As como los delitos de mera actividad se configuran por la sola ejecucin de la
conducta delictiva, en los delitos de resultado la tipicidad supone la efectiva
verificacin de la consecuencia exigida por el tipo. En otras palabras, el resultado, en
esta categora de delitos, es un elemento (objetivo) del tipo. Y a lo anterior, cabe
agregar otros dos elementos objetivos que van implcitos en todo tipo que exija una
consecuencia de ndole material: que haya una relacin de causalidad entre la accin y
el resultado, y que este ltimo pueda ser imputado objetivamente al delincuente
La relacin de causalidad
Es el vnculo de ndole objetiva que ha de existir entre la actuacin del autor y el
resultado exigido por el tipo, y que se traduce en que la primera sea efectivamente
causa del segundo; o, al revs, que el resultado sea consecuencia de la conducta.
El juicio de causalidad es de ndole estrictamente objetiva. Se trata, simplemente,
de contar con una base mnima (objetiva o impersonal) para la posterior atribucin del
hecho a un individuo; es decir, para responsabilizarlo. Pero en modo alguno quiere
decir que el sujeto incurra en responsabilidad penal por el simple antecedente de ser
causante del resultado: para ello se requiere, adems, un juicio de reproche que se
formula a nivel de la culpabilidad. Y ste, por cierto, presupone un cierto grado de
atribuibilidad objetiva, cuyo primer antecedente es, precisamente, la existencia de un
vnculo de causalidad
Para determinar cundo la actuacin de un sujeto es causa del resultado, la
doctrina suele recurrir a varios criterios (comnmente denominados "teoras"), entre
los cuales explicaremos nicamente aquellos que conservan un cierto grado de
actualidad: el de la equivalencia de las condiciones y el de la causa adecuada.
a)

El criterio de la equivalencia de las condiciones

Es un criterio de ndole estrictamente natural, en el sentido de que toma como
base la forma en que se desarrollan los procesos causales en un plano fsico (en el
mundo de la naturaleza), sin introducir ningn juicio valrico acerca de los mismos
Utiliza este criterio el concepto de condicin, entendiendo por tal todo factor que,
suprimido mentalmente, dara lugar a que el resultado no se produjera. Y, entre tales
condiciones, postula una relacin de equivalencia (de ah el nombre del criterio), en el
sentido de que todo factor (concurrente a la produccin de un resultado delictivo) que
amerite ser tenido por condicin, es causa de dicho resultado.
b)

El criterio de la causa adecuada

A diferencia del anterior, ste es un criterio esencialmente valorativo. Postula que
no toda condicin es causa del resultado, sino que nicamente lo sern aquellas que
aparezcan como adecuadas para producirlo.
Para establecer esta relacin de
adecuacin, se utiliza como elemento valorativo el de la previsibilidad: una accin ser
adecuada para producir el resultado, cuando una persona normal, colocada en la

misma situacin de aquel a quien juzgamos, y en circunstancias ordinarias, habra

podido prever que su actuacin traera consigo aquella consecuencia.
Por decirlo con otras palabras: son causa de un resultado nicamente aquellas
condiciones que de acuerdo con la experiencia general medida a partir de la
previsibilidad de un observador imparcial hipottico son normalmente aptas para
producir dicho resultado.
La imputacin objetiva del resultado
Tradicionalmente la atribucin del resultado a la actuacin de una persona se
haca nicamente a partir de la existencia de una relacin de causalidad entre uno y
otro elemento.
Sin embargo, esa forma de enfrentar el problema tropezaba, por una parte, con la
desmesurada amplitud de las soluciones a que lleva la aplicacin de los criterios de
causalidad, y por otra, con la imprecisin de tales soluciones.
Pero ms an, puesto que el tipo es la descripcin de una conducta, el problema de
la atribucin del resultado no puede circunscribirse a la determinacin de los cursos
causales, sino que debe tomar como base la posicin que asume el sujeto dentro de la
estructura del tipo: no se trata, simplemente, de determinar quin es el causante del
resultado, sino de precisar quin es el autor del mismo.
Y, por otra parte, no puede bastar un simple examen acerca de la aptitud causal
de la conducta, sino que sta ha de ser examinada, tambin, desde una perspectiva
jurdica; ms concretamente, tomando como base el papel que la conducta asume
dentro del tipo, en cuanto ste es expresin de una realidad normativa.
As, pues, desde una perspectiva estrictamente objetiva, la conducta no slo ha de
ser la causa del resultado, sino que adems ha de ser contraria al fin de la norma
vulnerada.
Se plantea, as, como segundo elemento de la atribuibilidad del resultado, el que
ste sea objetivamente imputable a la actuacin del sujeto. El criterio de la imputacin
objetiva, en consecuencia, no reemplaza al parmetro de la causalidad, sino que lo
complementa; es un correctivo frente a aquellas relaciones causales que resulten ser
desmesuradas. Por ello, establecido que la actuacin del sujeto es causa del resultado,
ser preciso determinar, adems, si ste es objetivamente imputable al individuo.
El criterio de la imputacin objetiva opera sobre la base de tres principios:
a)
Slo es imputable objetivamente la creacin de un riesgo jurdicamente no
permitido, o el incremento del peligro inherente a un riesgo autorizado. As ser
imputable objetivamente quien saca una pieza al motor de un auto y quien saca una
pieza al motor de un auto de carrera. Pero no lo ser la persona que se limita a
aconsejar o a alentar al automovilista para que participe en una carrera, aunque ste
muera.
Este criterio normativo lo desarrolla Roxin, quien retoma la teora de la imputacin
objetiva en los aos setenta (desarrollada primero por Larenz en el derecho civil y
luego Honig en sede penal), y que tuvo el efecto de re-normativizar el tipo objetivo al
entender que toda forma delictiva implica la creacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado. De este modo, un resultado podr ser imputado objetivamente a una
persona cuando ella haya creado un riesgo jurdicamente desaprobado y ese riesgo se
haya concretado en el resultado.
Como apunta Caro John, delitos culposos y omisivos (mediante deber objetivo de
cuidado y el deber de garante, respectivamente) a pesar de sus distintas formulaciones
obedeca a un mismo fenmeno: riesgo jurdicamente desaprobado.
De este modo, la tipicidad objetiva se concreta con la creacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado, lo que entiendo constituira un fundamento comn que
trasciende a la especificidad con que se formula cada prohibicin.
Existiendo la necesidad de tolerar la creacin de riesgos como requisito necesario
para el contacto social y como premisa individualmente reconocida a las personas en el

ejercicio de sus libertades, el sistema slo los desaprueba de manera excepcional,

posibilitando con ello como es lgico, la nocin del riesgo permitido como legitimacin
material de una zona libre de responsabilidad penal.
Parece admitido sobre todo en el mbito del delito imprudente o culposo que la
determinacin del riesgo permitido ha de hacerse para cada caso concreto, sin que sea
posible generalizar, ni siquiera entre supuestos similares. Para ello habrn de valorarse
en primer lugar las normas administrativas de control de la actividad, si es que existen,
as como las normas tcnicas, escritas o consuetudinarias, deontolgicas o de la
experiencia que rigen la actividad, etc.
Otro importante sector de la doctrina utiliza el riesgo permitido como criterio de
imputacin objetiva, que permite delimitar la inocuidad o neutralidad de una conducta
cotidiana o su relevancia penal a nivel de participacin, en relacin con la teora del rol
de Jakobs.
La teora del rol dice relacin con el mbito de competencias que socialmente son
reconocidos en razn de la actividad desempeada y que es objeto de reconocimiento
social.
As los estndares objetivos de comportamientos (el rol) devienen definidos o
determinados por la sociedad, la administracin por su lado- es realizada por sujetos
particulares en cada situacin.
b)
No es imputable objetivamente la lesin de un bien jurdico que ya estaba
expuesto al peligro, si la accin se limita a disminuir dicho riesgo.
As, por ejemplo, no ser imputable objetivamente, quien para evitar que una persona
sea alcanzada por las llamas de un incendio, la empuja violentamente fuera del lugar
siniestrado, ocasionndole lesiones.
c)
No es objetivamente imputable un resultado, aunque haya sido causado
por la actuacin de una persona, cuando la situacin, en su contexto, es ajena al
sentido de la norma penal o no es de aquellas que sta se propuso evitar. De modo
que no se dar objetivamente atribuible la muerte de la persona a quien slo me
propuse lesionar, si aquella consecuencia se produce porque se incendia el hospital
hasta donde ella haba sido trasladada (el sentido de la norma relativa al homicidio es,
precisamente, proteger al individuo frente a acciones homicidas, no frente a incendios
fortuitos).
Hay mucho ms en T.I.O.
Los elementos subjetivos del tipo
Junto a los elementos objetivos, el tipo contiene, adems, elementos de ndole
subjetiva, los cuales, como ya sabemos, son situaciones que se dan en la mente del
autor del delito. A diferencia de lo que ocurre con los elementos objetivos, los de
ndole subjetiva no estn presentes en todos los tipos.
Los referencias subjetivas que contienen los tipos pueden ser de dos clases:
Elementos subjetivos impropios
Elementos subjetivos propios
Elementos subjetivos impropios:
El dolo puede definirse como la voluntad de ejecutar un hecho tpico, con pleno
conocimiento de los elementos objetivos del tipo y de la antijuridicidad de la conducta.
En consecuencia, el concepto de dolo consta de dos elementos: uno volitivo (la
voluntad) y otro cognitivo (el conocimiento).
Los elementos subjetivos impropios son referencias expresas a alguno de esos dos
elementos del dolo. Por ejemplo: Las expresiones voluntariamente (art. 273),
intencionalmente (art. 270) y maliciosamente (art. 342), que son referencias al

aspecto volitivo del dolo. Y las expresiones con conocimiento (art. 390) y a sabiendas
(art. 398), que son referencias al aspecto cognitivo del dolo.
En estricto rigor los elementos subjetivos impropios no son elementos del tipo (de
ah su denominacin como impropios), porque el dolo no est vinculado con la
tipicidad, sino con la culpabilidad.
Elementos subjetivos propios
Es cualquier exigencia de orden subjetivo que tenga independencia respecto del
dolo; es decir, que no est vinculada ni con el aspecto volitivo ni con el aspecto
cognitivo del dolo.
Por ejemplo: el nimo de lucro (art. 432). (no sigas avanzando si no has ledo el
artculo).
En ambos ejemplos se requiere una intencin paralela y distinta a la del dolo. Si
pensamos en el hurto, el delincuente tendr que actuar no slo con la intencin de
apropiarse de una cosa mueble (que es la intencin exigida por el dolo), sino, adems,
con la intencin de obtener un beneficio pecuniario (elemento subjetivo del tipo).

Ausencia de tipicidad
Si, para la existencia de tipicidad se requiere que se den todos los elementos que
integran un tipo, la ausencia de cualquiera de stos -y, con mayor razn, la falta de un
tipo- determina que sea atpico el comportamiento que estamos juzgando. Se
distingue, as, entre atipicidad absoluta, situacin que se da cuando no existe un tipo
que logre captar un conducta concreta, y atipicidad relativa, situacin que se da
cuando a pesar de haber un tipo que capta la conducta, falta en el plano de la realidad
alguno de los elementos que dicho tipo exige.
Habr atipicidad relativa cuando falte alguno de los elementos objetivos (sea
descriptivo o normativo) que el tipo exige, como si, por ejemplo, respecto del hurto no
fuera ajena la cosa. Y tambin habr atipicidad relativa cuando falte alguno de los
elementos subjetivos especficos (elementos subjetivos propios) que algunos tipos
suelen exigir.
El juicio de "atipicidad relativa" siempre est referido a un tipo concreto. En este
sentido, es posible que una conducta sea tpica respecto de una figura delictiva, pero
atpica respecto de otra. As, por ejemplo, si en un caso concreto falta el elemento
"parentesco" exigido por el tipo de parricidio (art. 390), la conducta que examinamos
ser atpica en relacin con ese delito. Pero si la comparamos con el tipo de homicidio
simple (art. 391 N 2), dicha conducta ser tpica en relacin con este ltimo delito.
TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD
Tal como se desprende de su propia denominacin, la antijuridicidad, en tanto que
elemento del delito, consiste en que una conducta tpica sea ilcita, es decir, contraria
al derecho.
Tomando como base el efecto indiciario de la tipicidad, cabe afirmar que la
comprobacin de que una conducta es tpica ofrece un indicio acerca de que ella, con
un alto grado de probabilidad, ser tambin antijurdica.
Sin embargo, tal efecto, cesa cuando el propio ordenamiento jurdico contempla
una causal de justificacin, es decir, una norma que autoriza la ejecucin de una
conducta tpica, bajo determinados supuestos
De modo, que a raz del juego de estos dos factores (efecto indiciario y existencia
de una causal de justificacin) pueden producirse dos situaciones: que la conducta sea
tpica y antijurdica (porque no concurre una causal de justificacin) o que la conducta
sea tpica, pero lcita (cuando s concurre una causal de esa ndole).

Y cabe agregar una tercera situacin: que la conducta sea ilcita, pero atpica, lo
que se da cuando la ilicitud de un determinado hecho proviene de una norma jurdica
ajena al derecho penal.
Caractersticas
a)
Es un concepto valorativo. Esto quiere decir que la determinacin acerca de
si una conducta es lcita o ilcita no se funda en la simple observacin o percepcin
sensorial, sino que es producto de un juicio de valor que toma como base las propias
normas jurdicas. Porque la antijuridicidad es contrariedad con el derecho, no con los
preceptos de otros rdenes normativos. Ilicitud no es sinnimo de inmoral ni de
socialmente incorrecto; es sinnimo de contrariedad con las normas que el propio
derecho establece.
b)
Es un concepto unitario. Esto quiere decir que el juicio de ilicitud es comn
para todo el ordenamiento jurdico.
Una conducta es ilcita para todo el ordenamiento, porque en virtud del principio de
unidad de este ltimo, lo que est prohibido por una rama del derecho no puede estar
permitido por otra. Como consecuencia del carcter unitario de la antijuridicidad, si se
determina que un hecho es lcito ste no genera ningn tipo de responsabilidad. En
esto se diferencia de la culpabilidad, pues aunque falte este ltimo elemento (y se
excluya, por tanto, la responsabilidad penal), el hecho sigue siendo ilcito y es posible
perseguir otras responsabilidades.
c)
Es un concepto negativo. Es decir, que se obtiene a partir de la constatacin
de que no concurren causales de justificacin. En virtud del efecto indiciario de la
tipicidad, el tribunal no precisa fundar positivamente por qu considera que una
conducta tpica es antijurdica.
Antijuridicidad material y formal
Se denomina antijuridicidad formal al simple hecho de existir contradiccin entre
una conducta y el ordenamiento jurdico.
Se denomina antijuridicidad material a la oposicin entre la conducta y el
contenido de las normas, materializado en una ofensa a los bienes jurdicos que stas
pretenden tutelar.
No es que haya dos clases de antijuridicidad. Lo formal y lo material no son sino
dos aspectos, cuya concurrencia conjunta es necesaria para que se d este elemento
del delito.
De modo que no basta una contradiccin puramente formal entre la conducta y el
tenor de la norma abstracta, si no hay una efectiva lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico.
Y tampoco basta la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, si su proteccin
no se ha materializado en una norma penal.
Muchos plantean que el criterio de la antijuridicidad material ha de ser utilizado
para llevar a cabo una interpretacin restrictiva de los tipos penales, en el sentido de
no considerar delictiva una conducta, por mucho que encuadre en la letra de una
descripcin tpica, si en aqulla no se materializa un ataque al bien jurdico que la
norma pretende tutelar.
Si pensamos, por ejemplo, en la figura del artculo 213 del C. Penal, no debera
considerarse que hay un ataque a la fe pblica (el inters que all se intenta proteger),
por mucho que alguien se finja titular de un cargo y ejecute actos propios del mismo, si
ello se realiza en condiciones que no sean aptas para daar el mencionado inters.
La materialidad de la ilicitud no se agota en la simple lesin o puesta en peligro de
un bien jurdico (desvalor de resultado), sino que tambin depende de la naturaleza de
la accin ejecutada (desvalor de accin).
Un hecho no slo es contrario al ordenamiento jurdico, porque lesiona o pone en
peligro un bien que ste desea preservar, sino que tambin lo es en cuanto expresa
una voluntad de rebelda en contra de las prescripciones normativas.

Ambos aspectos han de conjugarse armnicamente, tanto por exigencia del

principio de intervencin mnima como del principio de proporcionalidad.
El primero de ellos exige que la reaccin penal slo se haga efectiva respecto de
aquellos hechos que importen una especial gravedad, y esto ltimo no slo depende de
la entidad del bien jurdico, sino tambin de la naturaleza del ataque que se dirige en
contra de l.
Y una mnima exigencia de proporcionalidad obliga a considerar no slo la
gravedad de la ofensa al bien jurdico, sino tambin la gravedad del acto en que se
materializa tal ofensa.
LAS CAUSALES DE JUSTIFICACION
Las causales de justificacin pertenecen a la categora genrica de las eximentes
de responsabilidad. Recordemos que stas son situaciones cuya concurrencia elimina
alguno de los elementos del delito y que, en particular, las causales de justificacin son
aquellas eximentes que eliminan o excluyen la antijuridicidad.
Como toda eximente, las causales de justificacin son situaciones (de hecho) que
ocurren en el plano de la realidad.
Pueden definirse, entonces, como aquellos supuestos fcticos bajo los cuales el
ordenamiento jurdico considera lcita la ejecucin de una conducta tpica.
Las causales de justificacin se fundan en la existencia de un precepto
(permisivo) que autoriza la realizacin de un hecho que es contrario a otra norma
(prohibitiva).
El tipo, como ya sabemos, da cabida a una norma denominada primaria, dirigida
al comn de los ciudadanos, prohibindoles ejecutar el comportamiento que all se
describe.
Sin embargo, frente a ese mandato abstracto, y por razones polticas o jurdicas, el
legislador opta por establecer una autorizacin que, sin derogar la prohibicin general,
viene a permitir la realizacin de la conducta prohibida.
Aspecto objetivo y aspecto subjetivo
Durante mucho tiempo prim el criterio que conceba la antijuridicidad como un
elemento estrictamente objetivo.
Desde esta perspectiva, y admitido el efecto
indiciario de la tipicidad, bastaba con establecer si objetivamente se daban los
supuestos fcticos de una causal de justificacin. Si la respuesta era afirmativa se
consideraba que el hecho era lcito; si la respuesta era negativa, se estimaba que el
hecho era antijurdico.
El juicio de antijuridicidad, por tanto, no tomaba en
consideracin la posicin anmica del sujeto que incurra en alguna de las situaciones
descritas como causales de justificacin.
En la actualidad, en cambio, prima el criterio segn el cual toda causal de
justificacin consta de un componente objetivo, representado por la situacin fctica
que le sirve de base, y de un componente subjetivo, que se materializa en que el sujeto
conozca esa situacin y oriente su actuacin de acuerdo con ese conocimiento.
Supongamos que "A" mata a "B" con una motivacin de venganza, sin enterarse de
que en ese mismo momento "B" apuntaba en contra suya para matarlo. De concebirse
la ilicitud en trminos estrictamente objetivos, "A" realiz un acto lcito (estara
amparado por la causal de justificacin de legtima defensa). De aceptarse que la
legitimacin de una conducta tpica obedece a razones objetivas y subjetivas,
tendramos que concluir que "A" ejecut un acto antijurdico, porque no concurrira la
causal de legtima de defensa.
A favor de la tesis que postula el carcter exclusivamente objetivo de las
causales de justificacin, suele invocarse, en Chile, que el artculo 10 N 6 del C.
Penal contiene una referencia de orden subjetivo slo respecto de una de las varias
causales que contempla:
La exigencia de no actuar impulsado por venganza,
resentimiento u otra motivacin anloga, aplicable a la legtima defensa de extraos.
De ah se deduce que si fue necesario exigir la concurrencia de un elemento subjetivo

respecto de esa forma especfica de legtima defensa, ello obedecera a que, por regla
general, las causales de justificacin no constan de tales elementos.
A favor de la tesis que postula el carcter mixto de las causales de
justificacin (es decir la que plantea que stas constan de elementos objetivos y
subjetivos), puede invocarse, como argumento de texto, que el propio artculo 10 al
consagrar la legtima defensa y el estado de necesidad, exige que el individuo acte
"en" defensa de s mismo o de otro, en el primer caso, y "para" evitar un mal, en el
segundo. Y el empleo de estas preposiciones no puede ser entendido sino como una
exigencia de que el sujeto acte con conciencia de que se est defendiendo o de que
est evitando un mal.
Pero la exigencia de un componente subjetivo en las causales de justificacin no
slo obedece a razones de texto, sino que es reclamada por la propia estructura del
comportamiento humano y por la necesidad de ser consecuentes con lo que constituye
el sustrato valorativo de la ilicitud.
Respecto de lo primero, si las causales de justificacin se estructuran sobre la base
de un comportamiento humano, su concurrencia inevitablemente ha de estar
condicionada a que se d tanto el aspecto externo (movimiento corporal) de la accin
que les sirve de base, como el aspecto interno (voluntad).
Respecto de lo segundo, si se postula que la materialidad de la ilicitud se funda no
slo en el desvalor del resultado (ofensa al bien jurdico), sino tambin en el desvalor
de la accin, para que haya justificacin ser necesario que el hecho importe un "valor"
tanto desde el punto de vista de lo primero como de lo segundo.
En suma, partimos del supuesto de que toda causal de justificacin requiere de un
componente fctico y, adems, de un componente subjetivo, representado por la
conciencia y la voluntad de actuar en el sentido de la autorizacin que otorga el
derecho. Tal exigencia subjetiva nada tiene que ver con la motivacin (es posible que
alguien intente salvar un bien motivado por la recompensa pecuniaria que intenta
recibir y de todos modos habr estado de necesidad justificante). Excepcionalmente, la
ley formula una exigencia a nivel de motivacin respecto de la legtima defensa de
extraos
Clasificacin
Toda causal de justificacin importa el sacrificio de un inters que el propio
ordenamiento eleva a la condicin de bien jurdico. Partiendo de esta base, la doctrina
suele agrupar las causales en dos categoras:
1. Aquellas que se fundan en la ausencia de inters por la preservacin del bien
jurdico de que se trata (es el caso del consentimiento) y.
2. Aquellas en las cuales se manifiesta la intencin de hacer prevalecer un bien
jurdico en desmedro de otro.
Entre las causales que se fundan en la primaca de un bien respecto de otro, se
acostumbra a subdistinguir dos clases de causales:
a)
Aquellas que se fundan en la idea de hacer prevalecer un derecho (legtima
defensa, estado de necesidad).
b)
Aquellas que se fundan en la idea de actuacin de un derecho (ejercicio legtimo
de un derecho, autoridad oficio o cargo, cumplimiento de un deber)
EL CONSENTIMIENTO
1.

Concepto y fundamento
El consentimiento, como causal de justificacin, es la autorizacin otorgada
por el titular de un bien jurdico disponible para la ejecucin de una conducta tpica que
lesiona o pone en peligro dicho bien.

Es la nica causal de justificacin que no figura de modo expreso entre las

eximentes que contempla el artculo 10 del C. Penal. No obstante ello, la unanimidad
de la doctrina reconoce efecto legitimante al consentimiento, por estimar que de la
parte especial del Cdigo puede extraerse el criterio de
la disponibilidad de
determinados bienes jurdicos.
As, por ejemplo, varios tipos de la parte especial contemplan de modo expreso la
falta de voluntad del titular del bien jurdico, como elemento objetivo de las figuras que
ellos establecen. Es lo que ocurre, por ejemplo, en los delitos de violacin de morada
(art. 144) y hurto (art. 432).
Asimismo, respecto de varios delitos (que la ley califica como delitos de "accin
privada"), se establece que el perdn del ofendido opera como causal de extincin de
responsabilidad penal (por ejemplo, los delitos de injuria y calumnia). De all puede
deducirse que si la voluntad del ofendido opera como excluyente de la pena, incluso
despus de que el rgano jurisdiccional ha intervenido emitiendo un juicio de condena,
con mayor razn habr de concederse aquel efecto a la autorizacin otorgada con
anterioridad a la ejecucin de la conducta.
Requisitos
Para que el consentimiento opere como causal de justificacin se requiere, en
primer trmino, La disponibilidad del bien jurdico. Se entiende que un bien
jurdico es disponible cuando su conservacin slo interesa al titular. Por el contrario,
un bien no es disponible si su conservacin compromete tambin el inters de la
sociedad, o slo el de sta. Se entiende que son disponibles, por ejemplo, la
propiedad, el honor, el derecho a la intimidad, la libertad personal y la libertad sexual.
No son disponibles, en cambio, la vida y la salud. Tampoco lo es cualquier bien jurdico
como, por ejemplo, la fe pblica cuyo titular sea la propia sociedad.
Aunque, en general, se admite que la vida y la salud no son disponibles (y por tanto
la voluntad de la vctima no puede operar como causal de justificacin en delitos como
el homicidio y las lesiones), hay que tener presente que respecto de esos mismos
bienes jurdicos s caben otras causales de justificacin, las cuales pueden exigir dicha
voluntad como requisito para su procedencia. As, por ejemplo, el ejercicio legtimo de
la profesin de mdico (art. 10 N 10) supone que el facultativo acte con la
autorizacin del paciente. Pero en esos casos, no es el puro consentimiento lo que
opera con efecto legitimante, como sucede con los bienes jurdicos disponibles, sino la
concurrencia de otros factores que van unidos a la voluntad del afectado.
Se requiere, enseguida: Que el titular est capacitado para conferir la
autorizacin. Se entiende que est capacitado para ello el individuo que posee la
libre disponibilidad del bien jurdico y que conoce el significado y el alcance (incluyendo
las consecuencias) de la autorizacin que presta.
Se requiere, asimismo: Que el titular acte con plena libertad, es decir, sin ser
objeto de coaccin.
En general, se acepta que el consentimiento puede: Ser expreso o tcito (es
decir, deducible de alguna actitud concreta del titular del bien jurdico) y que puede ser
otorgado tanto por el propio titular como por las personas que ejercen legtimamente
su representacin. Esto ltimo, sin embargo, no es admisible respecto de aquellos
bienes jurdicos personalsimos, como la libertad sexual y el honor.
Causales de Jusficacin
1.- LEGITIMA DEFENSA
a) Agresin Ilegtima
b) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repelerla.
c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Debe ser real

Debe ser actual e inminente

No ha de ser (suficientemente) provocada por el defensor. En trminos generales
las distintas formas legtima defensa (art. 10 nmero 4, circunstancia tercera, y
nmeros 5 y 6) giran en torno a la idea de que la persona que se defiende no haya
provocado la agresin. Sin embargo, no cualquier provocacin excluye la legtima
defensa. Para que sta opere, se requiere, segn el texto de la ley, que haya falta de
provocacin "suficiente", es decir, proporcionada a la entidad de la agresin.
Debe ser obra de una persona. Para los efectos de la legtima defensa, nicamente
el ser humano puede agredir: slo l tiene capacidad para ejecutar acciones ilcitas.
Contra ataques de animales o frente a la fuerza de la naturaleza, no cabe invocar esta
justificante, aunque s podra configurarse una situacin de estado de necesidad.
La reaccin defensiva
Es la actividad que desarrolla la persona afectada por la agresin y que, a su vez,
vulnera algn derecho del agresor.
Respecto de este elemento, la ley exige que haya "necesidad racional del medio
empleado para impedir o repeler la agresin". La necesidad, como fluye del propio
texto de la ley, no es matemtica, sino racional. No se trata de que frente a un ataque
a golpes, me defienda tambin a golpes. De lo que se trata es que el empleo del medio
utilizado aparezca como razonable, atendida la situacin personal del agredido y su
posicin frente al agresor (un invlido puede utilizar un revlver para defenderse de
una persona fuerte y sana que lo ataca mediante golpes de puo).
Clases de legtima defensa
a)
Legtima defensa propia (art. 10 N 4)
b)
Legtima defensa de parientes (art. 10 N 5)
c)
Legtima defensa de extraos (art. 10 N 6)
Son requisitos comunes a las tres formas de legtima defensa, la existencia de una
agresin ilegtima y la necesidad racional del medio empleado para defenderse.
Respecto de la provocacin, en la legtima defensa propia se exige una falta de
provocacin suficiente por parte de quien se defiende, en los trminos ya explicados.
En la legtima defensa de parientes y de extraos, si bien se admite algn grado de
provocacin por parte del agredido, se exige, como requisito anexo, que no haya tenido
participacin en ella el defensor.
En el caso de la legtima defensa de extraos, adems de los requisitos ya
mencionados, se exige que el defensor "no sea impulsado por venganza, resentimiento
u otro motivo ilegtimo
Legtima defensa privilegiada
Se denomina as a la situacin prevista en el inciso segundo del artculo 10 N 6,
que tiene por objeto establecer un rgimen de presuncin respecto de los requisitos
exigidos en las tres formas de legtima defensa.
La situacin de privilegio favorece:
a)
A la persona que rechaza el escalamiento del agresor en una casa,
departamento u oficina habitados, o en sus dependencias. .
b) A la persona que, durante la noche, rechaza el escalamiento del agresor en un local
comercial o industrial.
c)
A la persona que impide o trata de impedir la consumacin de los delitos de
secuestro, sustraccin de menores, violacin, parricidio, homicidio calificado, homicidio
simple y robo con violencia o intimidacin en las personas.
El efecto comn de estas tres situaciones de privilegio, es que se presume
legalmente que concurren las circunstancias previstas en los nmeros 4, 5 y 6 del
artculo 10, cualquiera sea el dao que se ocasione al agresor.
Agresin ilegtima, la presuncin no puede entenderse referida a este ltimo
aspecto.

Toda norma de presuncin implica la existencia de un supuesto de hecho, a partir

del cual pueden extraerse (o deducirse) determinadas consecuencias (artculo 47 C.
Civil).
De otro modo rgimen de impunidad
2.- EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
Obra en estado de necesidad justificante quien ataca un bien jurdico de un tercero,
con el objeto de evitar la lesin de uno ms valioso perteneciente a s mismo o a otra
persona.
Requisitos
A) Existencia de una situacin de necesidad, es decir, un estado de peligro que pone en
riesgo un bien jurdico. Esta situacin puede obedecer a una causa natural, a la accin
de un tercero o a la actuacin del propio titular del bien jurdico afectado.
B) Sacrificio de un bien jurdico. El bien jurdico sacrificado slo puede ser la propiedad
ajena (art. 10 N 7) o el derecho a la intimidad (referido al hogar, art. 145).
C) El bien jurdico que se sacrifica ha de ser menos valioso que el que se trata de
salvar.
La valoracin que tiende a determinar cundo un bien jurdico es de menor valor que
otro, es de carcter jurdico, objetivo, y relativo.
D) Inexistencia de otro medio practicable y menos perjudicial para salvar el bien ms
valioso. A diferencia de la legtima defensa, y por expresa disposicin de la ley, el
estado de necesidad es subsidiario.
3.- EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO
Aunque aparece tratada (en el artculo 10 N 10) conjuntamente con el ejercicio
legtimo de autoridad, oficio o cargo, conviene examinar en forma separada ambas
situaciones
Se trata aqu del ejercicio de un derecho, es decir, de una facultad que aparezca
conferida, de modo expreso o tcito, por el ordenamiento jurdico. Es el caso, por
ejemplo, de las normas que autorizan al acreedor para retener bienes del deudor, que
aparece expresamente conferida en el caso del arrendamiento.
La exigencia de que el ejercicio del derecho sea "legtimo" implica, en primer
trmino, que la facultad ha de ejercerse dentro de los supuestos y con la finalidad a la
cual apunta la autorizacin. Implica, asimismo, que no han de sobrepasarse los lmites
que la propia autorizacin establece.
Implica por tanto oportunidad y forma debidas.
4.- EJERCICIO LEGTIMO DE AUTORIDAD, OFICIO O CARGO
El ejercicio de una autoridad, oficio o cargo, importa ciertos derechos, la verdad es
que en esta ltima situacin, ms que de facultades o derechos, cabe hablar de
deberes. Quien asume un cargo o una labor que implique autoridad, y quien se
compromete a desarrollar las tareas propias de un oficio, toma sobre s determinadas
obligaciones, y es en el contexto de stas que el individuo puede incurrir en una
conducta tpica que eventualmente puede resultar justificada..
Los derechos cuyo ejercicio legtimo dan lugar a la causal anteriormente examinada
tienen su fuente en el propio ordenamiento jurdico, y es este mismo el que fija las
condiciones bajo las cuales resulta legtimo su ejercicio.
En el caso del ejercicio de una autoridad, oficio o cargo y salvo que se trate de
una funcin pblica regulada por la ley la fuente de la actuacin y las condiciones
para su legitimidad han de buscarse en los trminos de la relacin contractual que le
sirve de base y en la regulacin que, incluso, puede ser consuetudinaria de la forma
en que han de desarrollarse determinadas actividades profesionales o prestarse
algunos servicios.

Al igual que en el caso anterior quien desempea un cargo u oficio, o est investido
de autoridad, tambin depende de la oportunidad, de la forma y del sentido con que se
ejecuta la accin. El caso ms frecuente que se da aqu es el de la lesin resultante
de un tratamiento mdico quirrgico y ello siempre que el tratamiento en cuestin
haya tenido por objeto precisamente causar lesin como por ejm. la amputacin de un
brazo o la causacin de una lesin sea necesaria

5.- CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

Esta causal de justificacin supone la existencia de un deber de actuar establecido
en el ordenamiento jurdico y que vincula (obliga) al individuo en cuyo favor ha de
operar la justificante.
La legitimidad de la actuacin depende de que se respeten todas las condiciones
previstas, tanto en lo relativo a la oportunidad, como en lo que dice relacin con los
medios utilizados y al fin perseguido por el sujeto al actuar.
No debemos confundir el cumplimiento de un deber especialmente impuesto por el
ordenamiento jurdico (situacin que configura esta causal de justificacin), con los
casos de obediencia debida, en que la actuacin no tiene como fuente directa una
norma legal, sino la orden que ha impartido un superior jerrquico.
Componente subjetivo comn: el sujeto acte con la conciencia y la voluntad de
orientar su actuacin conforme a la autorizacin de que est investido para ejecutar un
acto tpico. Ejemplo, las policas que utilizan la fuerza racionalmente necesaria para
cumplir una orden de detencin o detener a alguien en situacin de flagrancia.
TEORIA DE LA CULPABILIDAD
Concepciones sobre la culpabilidad.
Histricamente la culpabilidad, como elemento del delito, ha sido entendida en dos
formas diversas: en un sentido psicolgico y en un sentido normativo..
La concepcin psicolgica de la culpabilidad (que slo tiene importancia
histrica, porque hoy ningn autor adhiere a ella) consideraba la culpabilidad como un
vnculo de orden subjetivo entre el autor y el acto ejecutado. Era, en otras palabras, la
posicin anmica con que acta el autor del delito. Que puede asumir la forma de dolo
o de culpa.
La concepcin normativa de la culpabilidad, en cambio, la considera no como
un vnculo, sino como juicio de valor referido a las circunstancias personales o
subjetivas en que actu el individuo.
Este juicio toma como base ciertos
parmetros que pueden variar de un sistema doctrinal a otro.
De acuerdo con un sistema comnmente denominado causalista, el juicio
de culpabilidad se funda en tres antecedentes:
a) La imputabilidad (aptitud general para captar la ilicitud de los actos),
b) La presencia de dolo (o de culpa, en su caso) y
c) La exigibilidad de una conducta diversa. .
De acuerdo con un sistema comnmente llamado finalista, el juicio de
culpabilidad depende tambin de tres antecedentes:
a) La imputabilidad (aptitud general para captar la ilicitud de los actos),
b) El conocimiento concreto acerca de la ilicitud del acto ejecutado y
c) La exigibilidad.
Naturaleza del juicio de culpabilidad
La doctrina mayoritariamente concibe el juicio de culpabilidad como un juicio de
reproche que puede formularse en contra del autor de la conducta tpica y antijurdica,
por no haberla evitado pudiendo haberlo hecho.
La culpabilidad es vista, entonces, como un reproche, un juicio desvalorativo de la
voluntad del delincuente, quien pudiendo optar por una accin conforme a derecho

eligi la conducta reida con l. De ah que reprochabilidad se utilice como sinnimo

de culpabilidad.
Se sustenta en el libre albedro del ejecutor de la conducta tpica, pues si su
voluntad no fuera libre, es decir, si l no fuera capaz de autodeterminarse, no tendra
sentido reprocharle lo que no podra haber evitado.
Otros critican el fundamento de la libertad, en su indemostrabilidad cientfica y su
inutilidad prctica, derivada esta ltima de que es imposible reconstruir a posteriori el
conjunto de las condiciones bajo las cuales se ejecut un acto en el pasado..
Superacin de crticas en juicio acerca de la motivabilidad del sujeto. (Funcin
preventivo-general de la pena).
Estructura del concepto de culpabilidad
En nuestro curso, desde luego, adoptamos una concepcin normativa de la
culpabilidad, puesto que no la consideramos como vnculo psicolgico entre el sujeto y
el acto ejecutado, sino como un juicio que recae sobre las circunstancias de su
actuacin. En cuanto a la naturaleza de ese juicio, seguimos aqu la posicin que lo
trata como un juicio de reproche.
Este juicio de reproche se funda en tres elementos: a) la imputabilidad del sujeto;
b) la posicin anmica con que acta el sujeto (dolo, culpa) y la exigibilidad de una
conducta distinta a la ejecutada
Para que exista culpabilidad es necesario, en consecuencia, que el sujeto sea
imputable, que acte dolosamente (o culposamente, en su caso) y que le sea exigible
un comportamiento distinto.
Si falta alguno de esos presupuestos, estaremos
frente a una situacin (es decir, frente a una eximente) de inculpabilidad o de
exculpacin (ambos trminos se utilizan como sinnimo).
Orden secuencial con la imputabilidad, prosigue con la existencia de dolo (o de
culpa) y termina con la exigibilidad. .
LA IMPUTABILIDAD
La imputabilidad puede definirse como la aptitud de la persona para captar, en
general, la significacin jurdica de sus actos y para determinar su comportamiento,
conforme a ese conocimiento.
La imputabilidad se vincula con la capacidad de conocer lo injusto del actuar y
determinarse conforme a ese conocimiento.
La imputabilidad est referida exclusivamente al sentido de aprobacin o
reprobacin que los actos tienen para el derecho.
De modo que la imputabilidad presupone en el individuo un cierto grado de
madurez, que le permita, en primer trmino, distinguir el sentido jurdico de los actos,
frente a otros sentidos que estos mismos poseen; y captar, enseguida, lo que est
jurdicamente permitido y prohibido. .
Presupone, asimismo, un cierto grado de normalidad (o de lucidez) mental. La
aptitud para captar la licitud de los actos puede verse alterada por la concurrencia de
factores patolgicos o de factores exgenos que afectan la lucidez necesaria para
discernir entre lo lcito y lo ilcito.
Fundamento dogmtico.
Cdigo Penal no utiliza el vocablo imputabilidad. Sin embargo, toda la doctrina
concuerda en que este requerimiento est implcito en la preceptiva de dicho Cdigo,
bsicamente a partir de que el artculo 10 contempla tres eximentes (la minora de
edad, la locura o demencia y el trastorno mental transitorio)
La idea comn de que, al ejecutar la conducta tpica, el individuo no posee aptitud
para captar el sentido jurdico de sus actos.