Derecho Penal I Parte General

UNIDAD IV:
I.-TEORIA DEL DELITO: teora estratificada y teora unitaria del delito.
II.- Los axiomas fundamentales del sistema. Influencia de la teora de las normas en la
determinacin del sistema. Incidencia de las teoras de la pena en la configuracin del
sistema. Posturas naturalistas y normativistas.
Las funciones de los sistemas tericos del delito.
El derecho penal contiene y limita el ejercicio del poder punitivo de de diferentes maneras, pero la
ms importante la lleva a cabo interpretando las leyes penales manifiestas. El saber (o ciencia) del
derecho penal debe operar como dique de contencin del estado de polica, que trata de enturbiar
el estado de derecho.
Para eso, debe operar selectivamente. Como el poder punitivo ejerce su violencia selectivamente,
la contencin reductora que debe oponerle el derecho penal tambin debe ser selectiva; dicha
selectividad debe ser opuesta a la del poder punitivo, configurando una contra selectividad.
Como las leyes penales manifiestas constitucionales son las que menos irracionalidad importan, el
derecho penal no puede cerrarle completamente el paso al poder punitivo por ellas habilitado, por
lo que debe agotar sus esfuerzos para abrirlo solo cundo este haya pasado por todos los momentos
procesales y probado legalmente que se da el supuesto en que la racionalidad del poder esta
menos comprometida. As coincide la ingeniera del derecho penal con la del derecho procesal
penal.
Teora del delio y de la responsabilidad: al final del proceso se llega a la criminalizacin secundaria
formal de una persona (accin punitiva ejercida sobre una persona como autora de un delito); y
esto presupone dos grandes divisiones:
Teora del delito: verifica si estn dados los supuestos para requerir a la agencia judicial una
respuesta que habilite el ejercicio del poder punitivo. Cumple una importante funcin
prctica, consistente en clasificar en modo razonable los caracteres para ofrecer un modelo
de anlisis que (a) facilite la enseanza del derecho tanto como (b) el planeo y decisin de
los casos en los tribunales.
Teora de la pena: un segundo sistema pregunta cmo debe responder la agencia jurdica a
ese requerimiento; que cabe entender mas precisamente como teora de la responsabilidad
penal o punitiva de la agencia jurdica, no del criminalizado pues quien debe responder es la
agencia, que debe hacerlo velando porque el poder punitivo no sea ejercido sobre el
procesado de modo intolerablemente irracional.
Necesidad de un sistema. (crticas al esquema estratificado)
El esquema general de casi todas las teoras del delito es estratificado, o sea, que va del gnero
(conducta, accin o acto) a los caracteres especficos (tipicidad, antijuricidad o culpabilidad), con
prelacin lgica y sentido prctico.
Una de las crticas observa que la teora del delito puede llevar a soluciones contrarias a la polica
criminal por caer en la aplicacin de conceptos excesivamente abstractos. Esto no es un defecto,
sino una virtud, al ser la poltica criminal (poltica eficaz contra el delito) un poder punitivo, en tal
caso, su contencin es precisamente la funcin que debe cumplir el derecho penal.
Se ha propuesto que en lugar de aplicar una teora, en cada caso se argumente en pro y en contra
acerca de todas las posibles soluciones, hasta dar con una que provoque general consenso, como
expresin de la voluntad comn (tpica o pensamiento problemtico).
La Tpica se discute con mayor mbito en el derecho civil porque presupone un modelo efectivo
de solucin de conflictos; sin embargo, su aplicacin al derecho penal es impensable dado que este,
por su esencia, no resuelve conflictos (no sera imaginable una tpica sin tomar en cuenta el punto
de vista de la victima).
La objecin que tiene mayor importancia observa que la dogmatica jurdico-penal y,
particularmente, la teora del delito, no ha cumplido su promesa de seguridad y previsibilidad en las
decisiones, puesto que puede afirmarse que (a) la dogmatica facilito la racionalizacin del poder
punitivo y no cuestiono su funcin, como tambin que (b) la pluralidad de teoras que admite en su
ceno permite sostener soluciones dispares y por ende, proceder en forma arbitraria.
Sin embargo sera absurdo rechazar y desperdiciar la experiencia milenaria. Las compuertas del
dique penal deben funcionar de forma inteligente, no se trata de que pase cualquier agua ni en
cualquier forma, sino que su cantidad, calidad y forma de paso deben ser predeterminadas
inteligentemente.
Las compuertas no pueden operar esta seleccin inteligente si no se combinan en forma de
sistema (unidad de diversos conocimientos bajo una idea), en forma que a priori se reconozca el
mbito de sus componentes y los lugares de las partes.
III.- NIVELES ANALITICOS DE LA TEORIA DEL DELITO: Concepto. Breve evolucin de la
misma.
Evolucin de la teora del delito:
En general, las mltiples teoras del delito siempre han oscilado sobre la problemtica de las 4
categoras bsicas: accin (conducta, acto), tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
Sntesis del mapa terico general del delito
Hegelianos (siglo XIX). Siguiendo a Hegel, solo haba delito si el autor era libre,
por lo cual segua el criterio sistemtico: subjetivo/objetivo. Primero preguntaba por el
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autor y luego por el injusto. No era un camino prctico para resolver casos.
Franz von Liszt (1890 y ss. aos). De inspiracin positivista. Criterio sistemtico
objetivo/subjetivo. El ilcito (injusto) era la causacin fsica del resultado
sociablemente daoso. La culpabilidad era la relacin psquica de la conducta con el
resultado. El delito era la conducta antijurdica, culpable y punible. No tiene
sostenedores actuales.
Ernst von Beling (1906) enuncia la teora del tipo objetivo, como paso en la
averiguacin del injusto objetivo de Liszt. Deja de ser necesario llegar hasta la
punibilidad para preguntarse por la relevancia penal del acto. Modifica el sistema de
Liszt hacindolo ms prctico para la solucin de casos. El sistema as modificado se
conoce como Liszt-Beling. No tiene sostenedores actuales.
Ernst von Beling (1930) enuncia poco antes de morir una teora del delito-tipo, en
la que modifica puntos de vista de 1906, con una notoria complejidad y que no tuvo
seguidores.
Neokantismo. La vertiente sudoccidental permite construir conceptos jurdicos
para recomponer el esquema de Liszt-Beling que no lograba explicar la culpa
inconsciente ni las exigencias subjetivas en la tipicidad. Radbruch (1904) enuncia la
idea de un concepto jurdico-penal de accin; Frank (1907) la teora normativa de la
culpabilidad (culpabilidad como reproche); Hegler en 1911 y M. E. Mayer en 1912 los
elementos subjetivos del injusto.
Edmund Mezger (1930 y ss.). (teora causalista) Es la teora neokantiana del
delito ms difundida. Sostiene que el injusto se establece conforme a una norma de
prohibicin y la culpabilidad a una norma de determinacin; el primero sigue siendo
predominantemente objetivo y la segunda subjetiva (sigue conteniendo al dolo y a la
culpa, o sea al objeto del reproche junto al juicio de reproche). Conserva actualidad en
la obra de Baumann y sus actualizadores.
Hellmuth von Weber (1929-1936-1946). Es la otra teora neokantiana del delito.
Sostiene el tipo complejo (el dolo pertenece al tipo), las causas de justificacin
eliminan la tipicidad (teora de los elementos negativos del tipo), la accin que
interesa es solo la tpica.
Hans Welzel (1950-1969). (teora finalista) Con fundamento realista, ecos
aristotlicos, enmarcado en el renacimiento del jusnaturalismo, el ontologismo de
Welzel da lugar a la teora finalista de la accin y a una sistemtica con tipo complejo
(dolo y culpa son estructuras tpicas), antijuricidad como paso posterior a la tipicidad
y culpabilidad normativa pura (juicio de reproche libre del dolo y la culpa).
Actualmente es sostenido por Hirsch y Kpper.
Eclcticos. Con variantes del esquema de Weber se desarrollan las obras de los
autores que se suelen considerar eclcticos: Hans-Heirich Jescheck (1970), Paul
Bockelmann (1973), Johannes Wessels (1970) y Hermann Blei (continuador de la obra
de Mezger). Son obras que se continan hasta el presente y predominan en la
doctrina alemana de uso acadmico.
Desvalor de acto (1973). Sostenido por Armin Kauffmann y Diether Zielinski,
asume el esquema welzeliano, pero renuncia a considerar el resultado en el tipo.
Estima que es un componente de azar a tener en cuenta en la punibilidad. El modelo
de delito seria el tentado. No tiene seguidores en la doctrina alemana actual.
Claus Roxin (1966-1990). Asume en buena medida el esquema de los actores
eclcticos y recibe influencia del funcionalismo sociolgico de Parsons. Perfecciona
con la teora del aumento del riesgo en lugar de la causalidad, para resolver
problemas de la imputacin objetiva en el tipo objetivo. En 1990 se separa ms de
aquellos sosteniendo que existe una accin previa al tipo, y para ello enuncia su
teora sintomtica de la accin o conducta.
Reemplaza la causalidad por la produccin de un riesgo no permitido y sin
concrecin en el resultado disvalioso dentro del objetivo protector de la norma.
Amplia la culpabilidad hasta ser una categora de responsabilidad, en la que
incluye a la culpabilidad propiamente dicha como condicin de cualquier pena, pero
tambin a la necesidad preventiva (general y especial) de la sancin penal, en forma
tal que culpabilidad y prevencin sean elementos que se limiten recprocamente,
resultando de su conjunto la responsabilidad.
Gnther Jakobs (1983). Basado en el funcionalismo sistemtico sociolgico de
Luhmann, aunque combinado con elementos de Hegel y de Kelsen, normativiza todos
los conceptos del delito, negando bases nticas de todos ellos; extrema el
constructivismo jurdico de los neokantianos, minimiza la funcin del bien jurdico y
resuelve los problemas de la imputacin objetiva en el tipo objetivo conforme a la
teora de los roles. Renueva la terminologa terica del delito y la culpabilidad pasa a
ser la necesidad de prevencin general positiva.
Afirma que ningn concepto jurdico-penal (y no solo la accin y la culpabilidad)
est vinculado a datos prejuridicos, sino que todos se construyen en funcin de la
tarea del derecho penal, o sea, que el derecho penal los construye a su medida
conforme a los fines que se le asignan. Niega la teora de las estructuras lgicoreales.
Separa el objeto de la culpabilidad y la culpabilidad, sobre la base de que el
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primero consiste en la imputacin objetiva fundada en el riesgo desaprobado y en su
realizacin (relativamente), que incluye el aspecto cognoscitivo del dolo (lo que el
agente debe saber para que pueda decirse que actu con el fin de realizar el tipo
objetivo) y una imputacin subjetiva, que es la culpabilidad, en la que incluye el
aspecto cognitivo del dolo, o sea, el querer la produccin del tipo objetivo.
Normativiza la teora sociolgica de los roles: no se puede imputar un resultado que
no haya sido producido como consecuencia de la defraudacin a expectativas del rol.
No toma en cuenta la real posibilidad del sujeto de poder hacer algo diferente, no
lesivo o menos lesivo.
No es posible desconocer los aportes de los distintos momentos de la evolucin terica sobre el
delito: a) el esquema de LISZT tuvo la virtud de oponer el derecho penal al poder punitivo, b) el
sistema LISZT-BELING fijo las 4 categoras sobre las que discutira a lo largo del siglo siguiente la
teora del delito, c) el neokantismo significo un duro entrenamiento para la fina construccin
sistemtica, d) el finalismo aporto su toque de atencin en cuanto al respecto por el mundo y sus
datos, y e) el funcionalismo confiesa con singular sinceridad que los conceptos jurdicos-penales
son polticamente funcionales

IV.- LA CONDUCTA: Estructura de la conducta. Anlisis.

La funcin poltica y vinculante del concepto jurdico-penal de accin:
Accin como hecho humano voluntario: no todo hecho que causa un resultado es una conducta
humana, aunque sea una persona la que origine l causalidad que desemboca en ese resultado.
Hechos naturales, como la cada de un rayo, y hay otros humanos pero entre los hechos humanos
solo los voluntarios son conductas. Por ende, conducta es un hecho humano voluntario. Son hechos
humanos no voluntarios los movimientos reflejos con lo que apartamos la mano de algo que nos
quema, la respiracin o toda la fisiologa que no controlamos, aunque desencadenemos
casualidades que produzcan muertes, lesione, daos en propiedad ajena, etc.
Por ello, en la base del concepto de delito se halla su caracterstica ms genrica a la que
llamamos accin, conducta o acto indistintamente. Es el gnero o sustantivo del delito, porque la
tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad son adjetivaciones de la conducta, o sea que cada una de
ellas pueden predicarse respecto de la conducta. De ese modo la conducta vincula todos los
caracteres del delito.
Genero y especie: la conducta es el gnero y las 3 caractersticas particulares son las que
permiten definir la especie (el delito). No tiene sentido preguntarse si algo es un delito si no tiene el
carcter genrico de conducta; establecido ese carcter, recin tiene sentido preguntar por las
caractersticas especificas de las especies delito.
La especie no define al gnero: en todas las ciencias se reclama una necesaria prelacin de
conceptos que perita ir del gnero a la especie y nunca a la inversa.
Doble funcin: poltica y vinculante: el derecho penal construye sus conceptos para limitar el
poder punitivo y, por ende, cuando nos preguntamos por la conducta tambin lo hacemos con ese
sentido poltico. Una elemental garanta exige no penar lo que no sean conductas humanas.
Por ende, el concepto de conducta debe servir tambin para realizar el principio de que no hay
delito sin accin humana (enunciado como nullum crimen sine conducta y tambin como nulla
injuria sine actione). Se trata de un concepto que debe ser apto para cumplir una doble funcin:
una limitadora o poltica del poder punitivo, y otra de gnero vinculante de los adjetivos que
conduzcan a la especie delito.
Siendo necesario un concepto jurdico-penal de accin o conducta, que se imponga a los tipos
sirviendo para evitar o prohibir que prohban lo que no sea conducta, esta se define como: la
accin, acto o conducta es la voluntad humana exteriorizada en el mundo.
La accin es un concepto jurdico:
La accin en el derecho penal es un concepto jurdico y no puede inventar lo que en el mundo no
existe, sino que debe seleccionar datos de la realidad; pues no hay concepto de accin real sino
una realidad de la conducta humana.
En sntesis, cabe entender que (a) el concepto de accin es jurdico (debe construirse por el
derecho penal); (b) el procedimiento constructivo es la abstraccin desde la realidad de la
conducta, que no impone ningn concepto, sino que limita su construccin (no se puede abstraer lo
que no existe); (c) la base legal no est en los tipos, sino en la CN y en el derecho internacional (si
se dedujese de los tipos no podra garantizar que estos siempre prohban conductas); (d) el
concepto debe elaborarse atendiendo al general objetivo de contencin del poder punitivo, propio
de todo el saber jurdico-penal; y (e) debe ser idneo para servir de base y vinculo en cualquiera de
las estructuras tpicas fundamentales.
La finalidad como elemento reductor:
No hay voluntad sin finalidad: toda voluntad tiene una finalidad, porque siempre que se tiene
voluntad es de algo (dato ntico). Por otra parte, la exigencia constitucional de nullum crimen sine
conducta indica que cuantos ms requisitos exija el concepto de accin, menos posibilidades
tendrn los tipos de prohibir.
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Hasta la mitad del siglo pasado se exclua la finalidad del concepto de accin, que solo refera a
una voluntad sin contenido. La exigencia de considerar dicho elemento en la accin es preferible
porque (a) respeta en mayor medida el plano ntico (de la realidad) y (b) al mismo tiempo se
muestra con mayor aptitud para cumplir con el objeto poltico de realizar el nullum crimen sine
conducta.
La idoneidad vinculante de la accin reductora:
Se objeta la finalidad en los delitos culposos: se ha dicho que concebir la accin como conforme a
sentido (con finalidad) no brinda una base cierta para los tipos culposos.
Si no se conoce la finalidad no se puede establecer la tipicidad culposa, porque no hay un deber
de cuidado general valido para todas las personas y todas las actividades. Por lo que no puede
establecerse que deber de cuidado tuvo a su cargo el agente sin saber que estaba haciendo (o sea,
conociendo la finalidad de su conducta).
Deberes de cuidado segn la finalidad: un vehculo puede lesionar a un peatn que circula por la
acera, porque su conductor sali del garaje sin la debida precaucin; pero tambin porque un nio
acciono la llave de contacto y tambin porque fue dejado en el garaje sin frenos o porque un
operario quiso levantarlo sin trabar las ruedas. El hecho externo es el mismo, pero el cuidado
violado puede ser el que debe observarse al conducir, el de no dejar mecanismos peligrosos al
alcance de incapaces, el de asegurar vehculos en pendientes o el de asegurar el no
desplazamiento de objetos pesados.
Las omisiones son otras acciones: a primera vista, los tipos emisivos no definen acciones, dado
que describen la conducta debida y prohben solo su no realizacin; en realidad, tambin prohbe
acciones, solo que en lugar de describir la accin prohibida, describe la debida, resultando
prohibidas todas las que difieran de ella.
El tipo omisivo siempre tipifica la accin precisando el marco, pues de lo contrario la prohibicin
carece de sentido: son circunstanciados (describen el contexto en que la accin diferente de la
debida tiene lugar).
El problema del resultado y de las circunstancias:
El tipo debe exigir un resultado. La CN exige que los tipos abarquen acciones conflictivas
(art.19CN), o sea, un hacer algo humano que lesione a otro. Es elemental que ese hacer se oriente
a cierta finalidad, o sea que se haya propuesto provocar el conflicto o lo haya provocado por violar
una pauta de cuidado.
A la ley penal solo le interesan algunos de los efectos modificatorios del mundo en forma lesiva
para alguien, y que puedan vincularse a la accin con obra del autor. La accin y su obra
constituyen el conflicto que el tipo capta: cierto conflicto, cierta accin que reconfigura el mundo de
cierta manera conflictiva.
Los tipos captan pragmas conflictivos, o sea, la accin y su obra. Hay efectos de las acciones que
no pueden considerarse obra del agente, como el peatn lesionado respecto del autor del libro que
lea mientras atravesaba la calle. Solo despus de conocer al tipo se sabe que obras interesan al
derecho penal como pragma conflictivo, y apenas entonces se puede investigar si el efecto
producido es una obra que pertenece normativamente al autor.
Toda accin se dota de sentido en un contexto de efectos.
La funcin poltica de reduccin selectiva:
Sintticamente, el concepto-penal de accin que se postula podra sealarse como un
comportamiento humano (conforme a sentido) que se exterioriza con efectos de cierto contexto
mundano
La realidad siempre es una base ms segura. Siempre es preferible que el concepto genrico
bsico del delito, respete la realidad y no comience por introducir datos inventados, porque aquella
proporciona una base de exclusin ms segura. No olvidemos que hay tipos que no describen
conductas, como los de tenencia (de arma, etc.); tener no es ninguna accin en sentido estricto, por
lo que ser necesario analizar cules son estas o declararlos inconstitucionales a dichos tipos.La accin no es un concepto que sirve solo para sealar los casos de ausencia de actos, sino que
su funcin vinculante lo proyecta sobre los objetivos: incluyendo la finalidad, la tipicidad no podr
prohibir acciones que no tengan la finalidad tpica; en lugar excluyendo la finalidad, estas acciones
apareceran como prohibidas y solo cuando lleguemos a culpabilidad la descartaremos.
Excluye las inferencias. Tambin suele minimizarse la funcin poltica del concepto penal de accin
en cuanto a la prohibicin de penar el pensamiento, porque como este se expresa siempre es una
accin (una injuria verbal es una accin que manifiesta un sentimiento hacia otro) plantea un
problema de tipicidad. Esto es verdad respecto de los llamados
delitos de opinin, cuya
constitucionalidad no se cuestiona porque no haya accin, sino porque esta no puede ser tpica por
vulnerar prohibiciones constitucionales que garantizan la voluntad de expresin. La manifestacin
de un pensamiento o de un sentimiento es una accin, pero su inferencia es una accin de que
infiere y no de quien piensa o siente; por ende, no constituye el carcter genrico de un delito.V.- TEORIA CAUSALISTA Y FINALISTA. VI.- TEORIA DE LA ACCION SOCIAL.
Los diferentes conceptos de accin: (mirar cuadro de Evolucin de la teora del delito)
Teora causalista: (Edmund Mezger) voluntad sin finalidad. Concibi la conducta como
voluntad de apretar el gatillo, y sigue remitiendo su contenido a la culpabilidad, reconociendo que
esa escisin era artificial, pero aceptndola, como una caracterstica del concepto jurdico. Este
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concepto tena muchas dificultades tericas: no lograba brindar una base comn para accin y
omisin, porque esta (considerada un no hacer) no es causa de ningn resultado tpico y porque la
causalidad no tiene lmites y son infinitas las acciones que son causas de resultados tpicos.
Teora finalista: (Hans Welzel) concepto respetuoso de los datos de la realidad (ntico
ontolgico), lo que implica un choque frontal con la teora causalista. El autor parte de la
representacin como la mutacin que quiere producir en el mundo desde esa representacin
(anticipacin del resultado), selecciona los medios para obtenerlo y, en un tercer momento, pone
en funcionamiento la causalidad, orientndola a la finalidad representada o imaginada. La accin no
puede prescindir de su finalidad. El valor (conocimiento) no altera el objeto desvalorado (cuando
diga Juan es bueno, no altero a Juan).
Debe distinguirse entre valoracin del objeto (me gusta) y objeto de la valoracin (el
chocolate), porque la valoracin es un verbo. No hay verbos sin objetos: el verbo no crea el objeto,
significa inventar objetos que no existen (el me gusta no inventa el chocolate). La accin no se
puede inventar a gusto del derecho penal, pues de ese modo el desvalor recaer sobre algo que no
es conducta (empanadas en lugar de chocolate). Por ello Welzel no admita un concepto penal de
accin desconocedor de datos nticos: Una accin con voluntad sin finalidad en el plano jurdico, es
una accin sin voluntad en el plano ntico o de la realidad (porque voluntad sin finalidad no existe),
y no es una accin sino un proceso causal, con lo cual el neokantismo habra apelado a un
concepto valorativo de accin para hacer que el desvalor del injusto no recaiga sobre una accin,
sino sobre un proceso causal.

Teora de la accin social: no hay un concepto nico de accin social, solo tienen en comn la
afirmacin de que el concepto de accin debe abarcar sus efectos sociales. Se pretendi hallar un
concepto pretipico de accin abarcativo de la accin y de la omisin, apelando a su sentido social.
Pero como siempre se trata de omitir algo, y como ese algo se halla en el tipo, la accin deja de ser
referencia pretpica.
Otro camino es imaginar que ese algo se encuentre en la tica social, dicha alternativa seria
difcil de realizar, porque la tica social no es unvoca en una sociedad compleja y correra el riesgo
de quedar librado a la arbitrariedad del intrprete.
VII.- AUSENCIA DE CONDUCTA: Estudio de diferentes supuestos:
La ausencia de accin por involuntabilidad
No todos los locos son inimputables, los padecimientos de esta ndole incapacitan de modo
diferente y se debe preguntar si el agente tuvo capacidad psquica para el cumplimiento en el
momento de la accin.
Conductas con conciencia perturbada: hay personas que en el momento del hecho actan con la
conciencia perturbada, como son los delirantes (oye inexistentes insultos y amenazas), que realizan
acciones pero que no pueden someterlas a juicio crtico (sabe lo que est haciendo cree
defenderse- lo golpea). A su respecto solo puede plantearse una cuestin de reproche (de
culpabilidad). Estos son los verdaderos casos de inimputabilidad.
Acciones sin saber lo que se hace: hay otras personas que padecen alteraciones en la
sensopersepcion y se ilusionan (deforman los objetos que perciben a persona la ven como rbol-) o
se alucinan (ven rbol cuando no hay nada). All falta la capacidad psquica de dolo, porque quien
golpea no quiere hacerlo a persona sino al rbol.
Involuntabilidad: son los casos en que hay incapacidad psquica de voluntad, o de accin o
conducta: personas que realizan movimientos o que estn paralizadas, pero que no operan con
voluntad, sea por inconsciencia o porque no tienen control de sus movimientos.
Nuestro cdigo trata todas estas incapacidades en forma conjunta, en una formula general de la
capacidad psquica de delito, que se oscurece porque tambin incluye al error y la ignorancia.
En rigor, el art.34 presenta dos aspectos donde excluye el ejercicio del poder punitivo cuando: (a)
(contenido etiolgico) el agente padece: 1) insuficiencia de las facultades, 2) alteracin morbosa de
las facultades, o 3) estado de inconsciencia; y (b) (efectos) siempre que por cualquiera de las
anteriores razones no haya podido: 1) comprender la criminalidad del acto o 2) dirigir sus acciones.
Insuficiencia es cualquier situacin de disminucin de la conciencia, sea normal o
patolgica, permanente o transitoria: el miedo, la ira, los estados crepusculares, las
oligofrenias, las demencias, lesiones neurolgicas, etc.
Alteracin morbosa es un estado patolgico que crea cambios en la funcin sintetizadora de
la conciencia, que no siempre se deben a insuficiencias, pues en ocasiones alteran las
funciones aumentndolas. La ley se refiere a alteracin de facultades y, aunque esta
siempre se traduce en una disminucin de la conciencia, frecuentemente algunas de sus
funciones se aceleran: fuga de ideas, hiperactividad, excitacin, etc.
Estado de inconsciencia es una privacin de la actividad consiente. No se trata de una
perturbacin de conciencia sino de su cancelacin.
En cuanto a los efectos, las anteriores deben ser causa de no comprensin o de no direccin de
las acciones (solo lo que refiere a la capacidad de acto): el que no haya podido dirigir sus
acciones.
En cualquier situacin en que una persona se halle privada de conciencia (inconsciencia) no hay
acciones humanas en sentido jurdico-penal. No obstante, puede hallarse que la persona, por
cualquiera de las otras causas (insuficiencia o alteracin morbosa) aunque comprenda la
criminalidad, no pueda adecuar los movimientos a esa comprensin; sostenida por el art.34, inc.1 y
el inc.2, este ltimo es, de la fuerza fsica irresistible, que puede ser interna o externa: el primero

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abarca los casos de parlisis histricas, actos reflejos incontenibles, movimientos fisiolgicos, etc.
(omite prestar socorro porque quedo en shock, causa lesin con movimientos epilpticos, etc.).
Todos estos casos constituyen supuestos en que no hay accin porque no hay voluntad, y esta
falta por incapacidad para la misma, que por esa razn es capaz denominarla involuntabilidad o
incapacidad psquica de accin.
Los casos dudosos, debido al principio in dubio pro reo, lo correcto ser considerarlos casos de
involuntabilidad.
La fuerza fsica irresistible:
Es cualquier fuerza que impide a una persona moverse con voluntad, la que produce el cuerpo a
una accin mecnica, sea impulsado por fuerza externa (cadas, accin de fuerzas naturales o de
terceros) o interna. No hay que confundirlo con la coaccin, que no elimina la accin: quien acta
amenazando de muerte realiza acciones, solo que con voluntad no libre, por lo cual planteara un
problema de necesidad pero no de ausencia de acto.
La violencia no es siempre ausencia de acto, porque no hay razn para identificar violencia con
fuerza fsica irresistible, sin perjuicio de que los medios hipnticos o narcticos puedan producir un
estado de involuntabilidad; el art.78 realiza una precisin intil sobre ello, pero no obliga a
considerarlos supuestos de ausencia de acto.
Importancia y consecuencias sistemticas de la ausencia de acto:
Las ms importantes son las siguientes:
No es admisible la legtima defensa contra quien no realiza una conducta. En cualquier caso
la defensa seria un supuesto de estado de necesidad y debera mantenerse dentro de sus
lmites justificantes (no inferir un mal mayor que el que evita, lo que no sucede en la
legtima defensa). Si el autor de la defensa ignorase que la persona no realiza accin y
creyese que opera dentro de los lmites de la legtima defensa, se tratara de un error de
prohibicin indirecto. Lo mismo sucede aunque la persona sea usada por otra para agredir,
porque la legtima defensa solo procede contra el agresor y no contra quien no agrede,
como ocurre cuando alguien es usado como agente fsico. Contra la persona usada como
fuerza fsica solo puede actuarse dentro de los lmites del estado de necesidad. Por otra
parte, si la persona usada sufre lesiones como resultado de la accin repelente del
agredido, quien la causa incurre en injusto doloso o culposo (segn el caso).
Quien se valga de una persona que no acta ser siempre autor directo o autor de
determinacin, sin que quepa la autora mediata ni la instigacin sin que se comuniquen
circunstancias del usado al autor directo o de determinacin.
En los tipos de participacin necesaria, los movimientos de quien no realiza accin no
pueden considerarse configurativos de la tipicidad: no puede contarse a la persona que no
realiza accin entre las que concurren cuando el tipo requiere a dos, tres, o ms personas.
Doble favor rei en casos dudosos: puede plantearse un problema en los casos dudosos, cuando en
virtud del favor rei una persona sea declarada incapaz de accin, pero con eso se configure la
tipicidad o se agrave la situacin procesal de otra. Seria tal el caso de quien, ante un ataque de una
persona hipnotizada, ejerce lo que cree una legtima defensa; si el hipnotizado realiza una accin
habra legtima defensa, pero si no realizaba accin no la habra. Si el juez considera que el
hipnotizado era involuntable por el favor rei, sin dudo que lo beneficia, pero al mismo tiempo
perjudica a la victima de la agresin, que deja de estar amparada por la legtima defensa (solo la
beneficiaria el error de prohibicin). En este caso no puede haber otra solucin que consagrar la
duda, que beneficia de diversa manera a ambos.

VIII.- Algunos intentos de desconocer el principio: nullum crimen sine conducta.

Estructuracin bsica del concepto: lineamientos.
EL DELITO ES LA ACCION TIPICA, ANTIJURIDICA Y CULPABLE
Todo delito es, ante todo, una conducta humana: el poder punitivo selecciona personas y la
conducta es solo el pretexto con que opera. Para contener este impulso selectivo personal del
estado policial, el derecho penal debe asegurarse que cualquier pretensin de ejercicio punitivo se
lleve a cabo sobre la base de una accin (conducta humana).
No es tolerable que se pretenda formaliza jurdicamente un poder punitivo obre otra cosa que no
sea una persona y en razn de una accin de esta.
Esa es la consagracin terica del nullum crimen sine conducta (no hay crimen si no hay
conducta), pero no cualquier accin humana puede ser relevante como base terica para el
concepto reductor de delito: cogitationis poenam nemo patuir (no se pena el pensamiento). Todo
pensamiento, sentimiento, imaginacin, etc., que no trasciende al mundo exterior, no puede servir
de base terica para el delito; solo cuando el pensamiento se manifiesta en el mundo hay acciones.
Una injuria es la expresin de un pensamiento que causa un perjuicio a alguien, al igual que una
crtica poltica; solo que la primera es punible y la segunda no por prohibicin constitucional.
La accin debe generar un conflicto, caracterizado porque ella se proyecta en el mundo afectando
por lesin o por peligro y en forma importante un bien jurdico ajeno.
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Unidad IV

Derecho Penal I Parte General

Conflictos que presentan estas caractersticas hay muchos, y las agencias polticas criminalizan
primariamente slo algunos, mediante instrumentos legales que fijan el supuesto de hecho o tipo
penal en que se apoya la seleccin criminalizante secundaria (accin punitiva ejercida sobre
personas concretas) art.70 para el homicidio, 163 hurto, 172 estafa, etc.
El anlisis de la tipicidad (la adecuacin de la accin al tipo) debe ser descriptiva y valorativa;
incumbe al terico precisar en cada caso si no se trata del aprovechamiento de las contradicciones
del legislador, como tambin rigidizar el tipo tanto como sea posible.
La accin tpica debe ser tambin antijurdica; si el conflicto est resuelto no puede habilitar poder
punitivo, por eso la conflictividad debe ser confirmada mediante la constatacin de que no existe
ningn permiso en la ley que autorice la conducta (accin antijurdica). Esta caracterstica no existe
cuando opera una causa de justificacin como la legtima defensa, el estado de necesidad o el
ejercicio regular de cualquier otro derecho.
El injusto penal debe serle reprochable al agente: culpabilidad. Aun cuando exista un injusto o
ilcito penal (accin tpica y antijurdica), no se le puede reprochar al agente cuando el contexto en
el que actu no haya obrado de otro modo no lesivo o menos lesivo, sea porque actuaba con la
conciencia seriamente perturbada, porque careca de conocimiento sobre la antijuricidad de su
conducta o porque las circunstancias hacan que no sea razonable exigirle otra conducta.
Diferencia entre culpabilidad y antijuricidad: el primero tiene por objeto descartar todo lo que
racionalmente no puede ser considerado un conflicto con relevancia penal, en tanto que el segundo
tiene el fin de descartar toda pretensin punitiva cuando razonablemente no se le puede reprochar
al agente la produccin del conflicto: cualquier reproche requiere un objeto, que debe ser
previamente definido .
Carcter genrico: conducta humana
Delito

Caracteres especficos: tipicidad antijuricidad (injusto)

culpabilidad

IX.- Discusiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas.

La incapacidad de accin de las personas jurdicas:
La persona jurdica no realiza acciones humanas. Buena parte de la doctrina considera que la
persona jurdica en incapaz de accin.
Las penas para ellas son sanciones civiles y administrativas: cualquier sancin a una persona
jurdica siempre ser reparadora o restitutiva (civil) o administrativa (coercin directa), sin importar
el nombre que les ponga la ley no cambiara su naturaleza. El poder estatal no puede hacer a la
persona jurdica otra cosa que obligarla a reparar o a restituir o intervenirla, imponerle multas o
disolverla. Lo nico que las leyes pueden hacer es asignar al juez penal competencia para que en
una misma sentencia o proceso decida penas y cuestiones civiles y administrativas e imponga
medidas sancionatorias conforme a esos modelos, lo que en principio es constitucionalmente
admisible, desde que se respete el derecho de defensa y las dems garantas procesales.

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