BOLILLA VII

LA ANTIJURICIDA Y JUSTIFICACIN
PUNTO 1
Antijuricidad. Concepto
Es formalmente contrariedad al derecho pero lo que al jurista le interesa conocer es el
contenido, la materialidad de ese conflicto.
El hecho es antijurdico cuando adems de contradecir al orden jurdico, lesiona, pone en peligro o
tiene la aptitud para poner en peligro bienes jurdicos tutelados por la ley penal.
Esta triple posibilidad del aspecto material abarca:
1. Delitos de dao
2. Los de peligro Real
3. Y los de peligro potencial o presumido por la ley.
La Antijuricidad no es una caracterstica especifica de la accin delictuosa, por que no toda lesin o
puesta en peligro de bienes jurdicos tiene significacin penal.
La accin ha de ser Tpicamente Antijurdica, para reunir las caractersticas de un hecho punible.
Esta caractersticas solo se logra a travs de las disposiciones de la ley penal.
Antijuricidad e Injusto
Son utilizadas a menudo indiferentemente, pero la Antijuricidad es una caracterstica de la
accin que expresa un desacuerdo entre la accin y el orden jurdico.
Lo injusto o el ilcito es la accin antijurdica como totalidad, o sea valorada y declarada antijurdica.
Antijuricidad y Tipicidad: en conjunto nos dan el juicio de disvalor que caracteriza el ilcito penal
y con l al delito. La Antijuricidad seala la relacin de contradiccin entre acto y el orden jurdico, la
Tipicidad la identificacin del hecho ilcito con la abstraccin una figura legal.
Lo Contrario a la Ley y lo Contrario a la Norma
La opinin comn durante mucho tiempo sostena que el delito consista en una violacin de la
ley penal.
Sin embargo la ley penal no adopta formulas de prohibiciones ni de imposicin describe las
conductas a las que corresponde pena y determina esta ultima. Ej.: el Art.79 amenaza reclusin o
prisin de ocho a veinticinco a los a los que matare a otro. La ley contiene entonces lo contrario a la
norma, lo que no debe hacerse: Matar a otro es lo penado.
Siguiendo a Binding El delincuente viola la norma y cumple la ley
Las Normas de Cultura
Sostuvo MAYER que el orden jurdico es un orden de cultura constituido por normas que la
sociedad tutela. La infraccin de esas normas de cultura constituira lo antijurdico.
No pretende con ello sustituir el orden jurdico por el orden de cultura sino fundamentarlo
remontndose hasta el conjunto de nociones prejurdicas que luego la ley ha tutelado y transformado
as en derecho.
Para la ley penal solo adquiere significacin la conducta que ella describe como contraria la norma.
PUNTO 2
Antijuricidad Formal y Material
VON LISZT puso en relieve la existencia de una dualidad antijurdica que las distingui en
Formal y Material.
La reprobacin jurdica que recae sobre el acto es doble:
1

Acto es formalmente contrario al derecho en razn de que infringe una norma establecida por el
Estado e incorporada al orden jurdico.
Es materialmente ilegal en cuanto es a conducta es contrario a la sociedad.
Estas pueden coincidir en un acto, pero pueden tambin concurrir separadamente
No es Antijuricidad- la colisin entre un obrar y una norma no legislada. Podr ser esa la referencia
valorativa que el legislador tome en cuenta para tipificar determinada conducta, pero para el contenido
del derecho la nocin de antijurdico es unitaria y solo resulta de derecho positivo

PUNTO 3
Las Causas de Justificacin: Concepto
Se denomina causas de justificacin a determinadas situaciones de hecho y de derecho cuyo
efecto es excluir la Antijuricidad de la accin, en virtud de las cuales una conducta tpica no es
antijurdica.
Mediante esas normas por las que se declaran licitas, determinadas acciones tpicas, el derecho
resuelve expresamente esos conflictos
Naturaleza y Efectos
a. Para que se pueda hablar de un hecho de justificado la accin debe reunir:
Todas las exigencias
Objetivas contenidas
En un tipo penal

Las que provee el fundamento

de justificacin

Entonces la accin que rena objetivamente todos los requisitos de una causa de justificacin, esta de
acuerdo con el derecho y siendo lo antijurdico uno solo, la accin es licita para todo el ordenamiento
legal por lo tanto el acto no acarrea consecuencia penales de ninguna naturaleza, ni puede haber dao
resarcible.
b. Las causas de justificacin eliminan tambin la Tipicidad.
c. La justificacin excluye el injusto especficamente penal y este lleva consigo el doble
disvalor que resulta de la Antijuricidad y la Tipicidad.
La causa de justificacin modifica de tal manera el juicio de disvalor que resta el disvalor de la accin
tpica y antijurdica y modifica tambin la adecuacin del hecho que pasa a corresponderse con
verdaderos tipos de licitud.
Diferencias con Otras Causas de Exencin de Pena
Justificacin

Inculpabilidad

Es objetiva, por ello de validez general, no hay Tiene efectos individuales y no se transmite a
delito para nadie.
los partcipes del delito.
No hay tentativa, siendo esta el comienzo de la Admite el delito tentado y el delito consumado.
ejecucin de un delito.
Como consecuencia de la justificacin, la falta Dejan intacto al delito en su aspecto objetivo y
de Antijuricidad hace imposible el delito civil.
con ello se produce la contrariedad al derecho
que puede dar lugar al resarcimiento del dao.
No son aplicables medidas de seguridad por Admiten la aplicacin de medidas de seguridad
hechos ilcitos que resulta e la justificacin.
por la comisin de hechos tpicamente
antijurdicos.

Justificacin
Falta de Tipo
Se refieren a hechos que tiene la exterioridad de Mientras la ausencia de Tipicidad quita al hecho
delitos, que se superponen con un tipo legal de su carcter de ilcito penal puede no obstante
otro modo la justificacin no seria necesaria constituir un acto con ilcito civil.
puesto que el hecho dejara y a de ser delito por la
ausencia de tipo. La justificacin le quita todo
carcter de ilcito al valorarla como accin
conforme al derecho.
Fundamentos de Justificacin
Son dos:
LA LEY
Y LA NECESIDAD
La necesidad en si misma (situacin de necesidad) es solo fundamento de la justificacin, pero no la
justificacin misma, la cual es un derecho de necesidad que como tal solo nace de la ley.
El derecho puede resultar:
De una disposicin expresa de la ley.
O de la decisin que el sujeto toma en estado de necesidad coincidente con la valoracin que
resulta del orden jurdico a travs de cualquiera de sus manifestaciones.
La Justificacin Supralegal
Cundo estn en conflicto dos bienes jurdicos cuyo valor relativo no esta expresamente
indicado por la ley Cmo se decide cual de ellos representa el inters preponderante para el
derecho?
En la vida real el hecho justificado se concreta reuniendo en un mismo momento los elementos del tipo
mas los de la justificante. Cuanto ms completo sea l catalogo con las causas de justificacin, ms
prxima a la sertidumbre esta al juicio que se alcance con la ley penal, y tanto menos ser el necesario
recurrir a las formula supralegales de justificacin.
En este aspecto el cdigo penal es bastante completo:
1. En lo que se refiere a excluyentes de pena fundamentadas en situaciones de necesidad
comprende la defensa legitima y el estado de necesidad. Aqu rige el sistema de regla de
excepcin: la ley contiene la regla que encuentra la excepcin en las disposiciones del mismo
texto legal, que prevn las circunstancias dentro de las cuales una conducta es legitima.
2. Pero el cdigo rompe totalmente el sistema de regla excepcin con la previsin de las
justificantes del cumplimiento de la ley y el ejercicio legitimo de un derecho. Son estas
verdaderas formas abiertas que el juez debe completar con normas que no pertenecen por lo
comn con el derecho penal.
Con respecto al conflicto entre bienes e intereses un cierto criterio nos da la ley con las escalas
comparativas de penas. Si esto no es suficiente debe completarse con la interpretacin sistemtica de
la ley.
La exigencia imperativa de un valor relativo de los bienes en conflicto para que pueda asignarle
carcter justificante al estado de necesidad puede dejar situaciones sin resolver puesto que no hay
una manifestacin expresa del orden jurdico de la que pueda resultar el valor de los bienes.
En tales casos el juez debe recurrir a todos los elementos de juicio para realizar la valoracin: el
inters y el deber preponderante la relacin entre el acto cumplido y el bien salvado; la
proporcionalidad, etc.

El Consentimiento del Interesado

El consentimiento supone el abandono valido y real o presunto por parte del que legtimamente
tiene la facultad de disposicin sobre el bien jurdico.
Tomando en cuenta los elementos de la figura y la naturaleza del bien, da lugar a al ausencia de tipo.
En lo que se refiere a su funcin justificante, no hay inconveniente en reconocer al consentimiento
eficaz el efecto de excluir la Antijuricidad.
Sin embargo en el C Penal Argentino no aparece ninguna disposicin en la que puede encontrarse una
referencia de carcter general que seale el efecto jurdico del consentimiento.
Requisitos:
Para que el consentimiento produzca efectos jurdicos:
1. El consentimiento debe haber sido prestado libremente por quien tiene capacidad para ello. No
consiente libremente el que cede ante la amenaza, o acepta inducido por el error o el engao,
tampoco quien en el momento de acceder carece de la capacidad necesaria para disponer del bien
de que se trata.
2. Debe ser anterior o contemporneo a la accin. El consentimiento posterior es de ningn valor
porque no puede ser revocado libremente, ya que es posterior a al consumacin. Cuando el hecho
ha sido consumado ya no puede hablarse de consentimiento, sino de perdn, renuncia a la accin
o pacto, todo lo cual no impide la existencia del delito.
3. Es preciso que en quien consiste sea el nico titular del bien jurdico protegido. En el caso de ser
varios los titulares del bien, solo el consentimiento de todos tiene plena eficacia.
La naturaleza de los bienes
* Por un lado estn los bienes jurdicos disponibles, los cuales son tutelados por la ley solamente el
inters particular o privado.
* Por otro estn los bienes no disponibles, aqu la ley adems garantiza fundamentalmente a un
inters publico o comn.
Y as llegamos a la conclusin de que el consentimiento es eficaz en las normas protectoras de los
bienes disponibles, puesto que el delito queda subsistente en los segundos (bienes de inters publico)
formalidades.
* El consentimiento solo necesita ser una manifestacin de voluntad unilateral, por eso puede ser
revocada antes del hecho; pero este principio no rige cuando ha sido la consecuencia de un acto
bilateral para que el no pueda valer una revocacin unilateral.
* No se requieren formalidades para la manifestacin del consentimiento puede hacerlo expresa o
tcitamente.
La apreciacin subjetiva nos conducir a dar el consentimiento el carcter de causa excluyente de la
culpabilidad: Tesis inaceptable.
Las Justificaciones Especficas
En el proceso evolutivo de las causas de justificacin se ha ido alcanzado formulas que
permiten reunir en una abstraccin de validez general, los elementos para determinada justificante.
Sin embargo estas formulas genricas no han alcanzado aun el grado de perfeccionamiento que
permita prescindir de la previsin de casos particulares que no quedan comprendidos dentro de las
normas que contemplan las justificantes genricas.
Se ve entonces el legislador obligado a redactar normas especificas referidas a determinadas figuras
creado as las justificaciones especificas. Ej.: El aborto del Art. 86 inc1, la revelacin de secreto
profesional por los mdicos y dems profesionales del arte de curar son claros casos de necesidad.
En cuanto al aborto del inc. 2 del Art. 86, es un derecho acordado por la ley y deben ser considerados
dentro del ejercicio legtimo de un derecho que resuelve as conflictos de intereses.
El Exceso
Hay exceso cuando una accin sobrepasa los limites fijados por la ley o impuesta por la
necesidad.
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Art. 35 el exceso puede caracterizarse legalmente con referencia a cualquiera de los fundamentos de
la justificacin contenidos en este artculo: ... El que hubiere excedido limites impuestos por la ley, por
la autoridad o por la necesidad...
El autor debe haber obrado al amparo de un fundamento de justificacin que hayan concurrido
inicialmente a las circunstancias para que el hecho hubiera podido ser ejecutado legtimamente
La situacin de necesidad no justifica cualquier acto, sino que nicamente, el necesario, para salvar el
bien jurdico amenazado: cuando se sobrepasan esos limites estamos ante el exceso. Ej.: el sujeto A
esta secuestrado logra soltarse y al tener una sola entrada, espera a su secuestrador, cuando este
ingresa logra pegarle con un palo en la cabeza que al caer al suelo lo deja inconsciente, toma el arma
que este cargaba y le dispara dndole la muerte.
- La pena fijada por la ley esta determinada para el delito por culpa e imprudencia. La culpa puede
resultar del error, perturbacin del animo o de la imprudencia comn.
El C Penal Argentino no prev una forma de exceso impune, sin embargo con un sistema que tiene en
cuenta la escala penal para delitos culposos el exceso solo es impune por razones subjetivas que
pertenecen a la culpabilidad
Cuando:
1. No se prev en la ley la figura culposa del hecho ejecutado.
2. Por ausencia de culpabilidad.
3. En los casos de perturbacin del animo, cuando doblegue la voluntad del autor por la amenaza
de sufrir un mal grave e inmanente.
PUNTO 4
Las Causas de Justificacin en Particular
a) El Cumplimiento de la Ley
Art. 34 inciso 4 ... El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su
derecho, autoridad o cargo...
Fundamento: las acciones que se ejercitan han de hallarse atribuidas a la condicin, cargo o autoridad
por una norma de derecho.
La legitimidad de estas acciones resulta del principio fundamental de la no contrariedad del orden
jurdico previsto en el Art. 1071 del Cdigo Civil, segn el cual el cumplimiento de una obligacin legal
no puede constituir como ilcito ningn acto.
* Los deberes y la autoridad morales, sociales o privadas no son ley, sino cuando han sido captadas
expresamente por el derecho.
* El deber, la autoridad o cargo deben nacer del derecho ya sea la ley, los derechos, las ordenanzas y
los reglamentos es decir toda norma dictada por el poder publico dentro del limite de sus facultades.
* El cumplimiento de un deber no requiere en el sujeto activo autoridad o cargo alguno. Ej.: La
obligacin de denunciar ciertas enfermedades impuestas por las leyes sanitarias a los que ejercen el
arte de curar, aunque se revele un secreto profesional.
Limites de la justificante: la accin debe ejecutarse dentro de los limites de la ley tanto en su contenido
como en la forma, la actuacin fuera de estos limites es antijurdica ya sea porque constituye un
exceso, o porque constituya otra accin, tpicamente antijurdica.
Ejemplos:
Deber: Una conducta que se debe realizar el ejercicio de la patria potestad. La patria potestad debe
ejercerse con moderacin.
Autoridad: Jueces y Policas allanamiento.
Cargo: Se le asigna una persona, el cual le da autoridad para ejercer ciertas actitudes.
b) El Ejercicio Legitimo de un Derecho
Debe regir el principio de la no contradiccin, por el cual lo que el derecho autoriza en una norma no
puede prohibirla en otra coexistente.
Ejemplo: quien ejercita el derecho de retencin, no podr cometer el delito de apropiacin indebida.
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El ejercicio legitimo de un derecho adquiere su contenido en el Art.29 de la CN: Nadie ser obligado
de hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe...
Se acta en el mbito de libertad, dentro de lo autorizado por el orden jurdico. Quien cumple la ley
puede imponer a otro su derecho, lo cual no ocurre siempre en el ejercicio de un derecho, pues l
limite de los derechos propios esta fijado por los derechos de los dems.
Entre lo que la ley obliga a hacer y lo que prohbe, hay una zona con actos que el individuo puede
hacer sin le que le puedan ser impuestos o prohibidos y sin que l pueda exigirlo, ni prohibirlos a los
dems.
Legitimidad del Ejercicio: Art.34. inciso 4 ... El que obrare en cumplimiento de un legtimo ejercicio de
su derecho...
De esta exigencia resulta una doble limitacin:
1. De Contenido:
Tiene lugar cuando lesiona un derecho de otro como consecuencia de actos que van mas all
de lo autorizado o de lo que la necesidad del ejercicio requiere de acuerdo con las circunstancias del
caso. Ej.: una madre que abusa de su derecho de poder de correccin sobre su hijo cuando lo golpea
con un palo ha su hijo por que no se lava las manos antes de comer.
2. De Objeto:
Cuando se ejercita con un fin distinto de que el propio orden jurdico le fija en relacin con las
normas de cultura o de convivencia. Ej.: actos de hostilidad o rivalidad cuya caracterstica tiene por fin
perjudicar a otro por venganza o despecho.
Se abusa tambin cuando se lo ejerce usando medios y siguiendo una va distinta de la que la ley
autoriza. Ej.: cuando una persona par reclamar usurpacin en lugar de recurrir al juez, hace justicia por
mano propia.
Defensas Mecnicas: es la colocacin de dispositivos conectados a un arma o un conducto elctrico
de modo que quien penetre en la propiedad lo haga funcionar causando as su propia muerte o lesin.
Es inadmisible porque se llegara a dar mayor amplitud a la defensa de los derechos en ausencia de
su titular, que estando presente, en este caso desapareceran las exigencias de la defensa legtima.
Solo pueden ser lcitas cuando se den las circunstancias de la defensa privilegiada: cuando el
mecanismo solo funciones de noche contra quienes penetren contra escalamiento o fractura, siempre
que la penetracin en s misma implique un peligro para las personas.
Defensa Inerte: Son licitas, tales como vidrios incustrados sobre muros o lanzas que forman una reja
defensa cuya presencia es notoria y las lesiones se producen a consecuencia del conocimiento del
propio ofendido.
Muerte y Lesiones Causadas en el Ejercicio de la Medicina: Aun cuando puede importar algunas
veces el cumplimiento de la ley, la justificante debe ser completada con el consentimiento del
interesado.
Es preciso adems que se tenga por objeto el mejoramiento de la salud del que consiente o de un
tercero. Esa finalidad es esencial a la licitud del hecho con independencia de que el fin perseguido se
logre o no.
Muerte y lesiones causados en la practica de los deportes: para explicar la impunidad de estos hechos
se han dado diversos argumentos:
o Se seala la distinta agresividad de la agresin.
o Carcter justificante al consentimiento del interesado.
o Falta de culpabilidad y que se trata de un derecho consuetudinario y hasta el desuso del precepto
penal.
c) El Estado de Necesidad
Es una situacin de peligro actual para intereses protegidos para el derecho, solo evitable violando los
intereses jurdicamente protegidos de otro.
Aqu entran en juego los dos principios generales de la justificacin:
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La Necesidad y la Ley: El derecho de necesidad resulta de una situacin de necesidad pero para
erigirse en derecho debe reunir requisitos objetivos: el derecho de necesidad solo lo da la ley.
Art. 34 inciso 3 ... El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao...
Requisitos:
_ Por mal puede entenderse un hecho descripto en la figura delictiva.
_ Bienes Protegidos: alcanza a toda clase de bienes sin otro requisito que su valor relativo. El mal
puede haberse causado para alejar el peligro para que el que obra o para un tercero. Pero debe ser
lesionado un bien ajeno. Los hechos que lesionan intereses propios no constituyen delito.
_ Inminencia de un mal para el que obra o un tercero: hablar de un estado de necesidad es preciso
que se encuentre en peligro un bien jurdico y este sea inminente.
_ Mal inminente: es decir actual o inmediato, cuando se debe temer que la defensa llegue tarde sino
se acta de inmediato.
_ Que la accin haya sido impulsada por el fin de evitar un mal mayor. imposibilidad de evitar el mal
por otros medios: Aunque la ley no contiene la exigencia de que el mal no pueda evitarse por otros
medios, ello resulta del concepto de necesidad del mal causado.
Jimnez de Asa: descompone el requisito de la necesidad en:
o Que el mal que se evita deba sobre venir en caso de inaccin.
o Que no haya otro medio de evitarlo sin producir perjuicios.
El requisito se refiere a la eleccin por parte del que obra de un medio de salvacin entre dos o ms,
debe elegir el mal menor: La lesin de un bien que no es objeto de tutela penal, la accin no tpica, es
siempre el mal menor.
El mal causado es inevitable y la causacin de un mal innecesario hace incurrir en exceso.
_ Que el mal que se causa no sea mayor del que se trata de evitar: para la ley solo esta justificada una
situacin de necesidad cuando el conflicto de intereses ha sido resuelto causado el mal menor, el que
tiene menor valor para el derecho.
Este valor relativo de los bienes debe ser resuelto objetivamente porque una valoracin subjetiva solo
puede conducir a la disculpa de la accin pero no la legitima.
_ Que el autor sea extrao al mal mayor e inminente: lo que se requiere para justificares que el autor
no haya dado lugar voluntariamente al peligro.
* En el caso de que la accin tienda a evitar un mal a terceros, no solo es de tomar en cuenta al dolo
del tercero que creo la situacin de necesidad; porque quien acta para evitar el mal obra
legtimamente pues el ha sido extrao al mal mayor e inminente que trata de evitar.
_ El que obra no debe estar jurdicamente obligado a soportar el riesgo: El deber de afrontar el riesgo
debe estar impuesto jurdicamente y no legalmente. El deber puede resultar de la ley o de una
manifestacin de voluntad.
La palabra ley debe entenderse en sentido amplio dentro del limite de sus funciones. Ej.: los miembros
de las fuerzas armadas, la polica, los bomberos estn obligados por sus cdigos o reglamentos a
afrontar determinados riesgos.
* Decimos jurdicamente y no legalmente porque la ley puede ser una de las fuentes del deber pero no
es la nica.
Estn obligados por acuerdo de voluntad los baeros, los tripulantes de buques o aeronaves
mercantes y todos los que por naturaleza de sus tareas toman a su cargo la proteccin de
determinados bienes jurdicos. Sin embargo la exclusin del estado de necesidad para los obligados
no es absoluta y cede en caso de desproporcin entre los bienes en peligro.
d) La Defensa Legitima
Concepto
Es la reaccin necesaria para evitar la lesin ilegtima, no provocada, de un bien jurdico, actual
p inminentemente amenazado por la accin de un ser humano
Bienes Defendibles
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De acuerdo con la frmula adoptada en el Art. 34 inciso 6 del C. Penal, todos los bienes jurdicos
pueden ser objeto de defensa legtima.
Requisitos. Ejemplos segn los Casos
Para la defensa propia Art. 34 inciso 6 son:
a. Agresin ilegtima.
b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
c. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Agresin Ilegtima
Agresin indica que la amenaza debe partir de un ser humano. Jurdicamente es amenaza
actual o inminente para un bien jurdico.
Una de las caractersticas especificas de la legtima defensa es que la situacin de peligro del bien
jurdico debe ser la consecuencia de un obrar humano, siempre y cuando rena las caractersticas de
la accin en sentido jurdico - penal.
No hay accin de defensa contra los peligros que resultan de las fuerzas naturales, de las cosas o de
los animales, lo mismo que el movimiento humano que no constituye accin.
Cuando un animal es usado por el hombre, es lcita la defensa contra quien maneja al animal, si ste
se encuentra en el momento del ataque al alcance de los medios defensivos del atacado.
La agresin es ilegtima cuando se trata de una accin a la que el autor no tiene derecho, que el
agredido no esta obligado a soportar.
Es lcita la defensa opuesta a la agresin del inimputable? Lo ilegtimo se aprecia objetivamente
prescindiendo de la posicin psicolgica del autor frente a su hecho. Entonces conforme con la nocin
de ilegitimidad ni el imputable tiene derecho a llevar la agresin, ni el agredido tiene derecho a
soportarla. Es una accin ilegtima.
La agresin debe ser actual o inminente: no puede oponer legtima defensa al ataque futuro que an
puede ser evitado por otros medios ni al ya cumplido cuando el peligro ha pasado.
En algunos casos, una agresin cumplida no supone excluir la amenaza de una nueva agresin. Esto
ocurre en dos casos:
a. Cumplido el ataque, este puede persistir. Tal cosa ocurre en los delitos permanentes, contra los
que es posible oponer defensa legtima en cualquier momento de la accin contra los
momentos futuros de la agresin que continua invariablemente.
b. Casos en que el ataque se repite. El agredido podr defenderse legtimamente de la segunda y
de las sucesivas agresiones.
En la prctica, en los casos que se en que se impide la agresin, media un espacio de tiempo entre la
amenaza y el ataque, esto no debe entenderse como agresin futura, sino como inminente, pues lo
que se requiere es el peligro, que justifica la defensa.
Es preciso no confundir la accin ilegtima con la lesin del bien jurdico. En el hurto y el robo, la
defensa puede ser opuesta luego de la aprehensin de la cosa, en tanto que no hay sido sacada de la
esfera de custodia.
Con respecto al peligro ya pasado, es unnime la doctrina en negar carcter lcito de defensa a la
accin cumplida en esa oportunidad. Ej.: caso en que el atacado uso el arma que acababa de quitar a
su enemigo.
Apreciacin del peligro: refirindose la ley a impedir la agresin, es evidente que la defensa puede ser
opuesta antes que ella se haya consumado, y s despus de que el peligro se manifiesta, no se puede
pretender que quien se defiende tenga la seguridad absoluta de que la agresin se producir. Es
suficiente que de todas las circunstancias que el agredido conoce resulte el peligro, si lleva consigo la
inminencia de una agresin.
La verdad solo puede conocerse en la prctica, despus de que los hechos se han producido y no se
puede pretender que el agredido la conozca a priori.
Necesidad Racional del Medio Empleado
Resultan dos premisas:
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1. Que se haya creado una situacin de necesidad para el que se defiende.

2. Que el medio empleado sea racionalmente adecuado para evitar el peligro.
La necesidad debe resultar de la agresin que pone en peligro un bien jurdico. Es una exigencia sin la
cual la defensa no es legtima, porque la justificante se fundamenta en ella.
La necesidad supone: oportunidad del empleo de la defensa, imposibilidad de usar otros medios
menos drsticos, inevitabilidad del peligro por otros recursos, todo ello con directa relacin y
subordinacin al peligro que nos amenaza, a la entidad del bien jurdico que violentamente
amparamos y a la figura tpica que surge de la redaccinRacionalmente Necesario: para lo cual han de tomarse en cuenta todas las circunstancias del caso
concreto. Medio tiene una significacin amplia compresiva de todo gnero de acciones u omisiones
defensivas y no es solo el instrumento empleado. Racional, se debe distinguir entre necesidad y
proporcionalidad que tiene por consecuencia determinar una cierta proporcin en los medios y por
otra, que la proporcin entre el dao que se evita y el que se causa no sea absoluta.
Proporcin en los medios no es lo mismo que igualdad de lesin jurdica o igualdad de mal.
El sistema argentino adopta un criterio flexible para apreciar la proporcionalidad, esta no debe ser
absoluta, sino racional, apreciada para cada caso concreto. El medio es racional cuando ha sido el
necesario, dentro de las posibilidades que el autor dispone.
Sin adoptar un criterio subjetivo, es preciso colocarse en la situacin del que reacciona, para apreciar
como habra procedido el hombre comn en el caso concreto. Este criterio no impide que las
circunstancias sean apreciadas objetivamente por el juez.
Las consecuencias del empleo de medios que no sean razonables: torna la defensa imperfecta y la
accin antijurdica.
Falta de Provocacin Suficiente
Provocar significa tanto como causar, excitar, incitar a una cosa. Hay un aspecto objetivo
siendo necesario no es suficiente y otro subjetivo, es lo que decide en definitiva.
El contenido subjetivo de la provocacin no debe ser inocente para perjudicar jurdicamente la accin
que repulsa. No es inocente la provocacin de quien sabe que realiza actos capaces de
provocar agresin. Es suficiente que el agredido tenga conciencia de que realiza una accin
objetivamente apta para provocar la reaccin. Debe tomarse en cuenta la previsin como
nota subjetiva, cuando media un acto de provocacin objetiva, de no concurrir este ultimo, ni
puede hablarse de provocacin, ni es menester investigar el aspecto subjetivo. Por Ej. : el
amante adultero realiza un acto con entidad objetiva de provocacin, mas no quiere la
agresin del mando pero la prueba y su persistencia en el acto al adulterio constituye su
aceptacin del riesgo.
La provocacin es suficiente cuando en el caso concreto, es adecuada para provocar la agresin, pero
no bastante para justificarla.
No toda provocacin torna ilcita la defensa, si no solo la que es suficiente. La palabra suficiente da
una idea de cantidad que se traduce de cierta gravedad.
No cualquier provocacin es suficiente debe tener cierta cuanta, una provocacin insignificante no
perjudica la licitud de la defensa.
Hiptesis Excluidas:
Cuando la provocacin alcanza la cuanta de una agresin ilegitima, es licito o poner contra ella
legitima defensa.
Quien provoca la agresin para colocarse en aparente situacin de necesidad. Supuesto
llamado por la doctrina como pretexto o simulacin de legitima defensa, no tiene carcter de
provocacin, no existe necesidad real: la crea en apariencia y maliciosamente el propio
agredido. Tampoco hay voluntad de defensa.
El motivo que da el carcter ilcito a la defensa en estos casos no es la provocacin suficiente sino la
ausencia de necesidad. Por ello no puede pensarse en exceso. Se trata de un obrar doloso.
Entre la agresin ilegitima y la provocacin insuficiente, hay situaciones entre las que debe situarse la
provocacin suficiente. Suficiente es algo mas que cantidad, algo con significado de relatividad
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porque no hay nada que sea bastante de manera absoluta o en abstracto sino en relacin con algo o
para algo.
Entonces el carcter de suficiente de la provocacin debe ser apreciado en relacin con el ataque.
Resulta as que la provocacin adems de tener alguna entidad, debe guarde cierta proporcin con la
agresin que ocasiona. Una reaccin desproporcionada y arbitraria no perjudica la legitimidad de la
defensa.
Otros Requisitos:
Factor tiempo: debe ser tomado en cuenta cuando sirva de elemento de juicio para denotar la
existencia del nexo causal entre la provocacin y el ataque.
No siendo la provocacin una agresin ilegtima no rige para ella el requisito de la actualidad.
Para que la defensa deje de ser legitima la provocacin debe partir de quien lleva la accin de
defensa y ser dirigida hacia el agresor.
La Defensa de Terceros
Art. 34 Inciso 7 extiende la justificante a la persona o derechos de terceros.
Requisitos:
Agresin Legitima.
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Para el caso de haber mediado provocacin suficiente por parte del agredido, que no haya
participado en ella el tercero defensor.
* Es justa la accin de defensa del tercero, tambin cuando ha mediado provocacin suficiente por
parte del agredido, si no ha participado en ella el tercero defensor.
_ La provocacin del tercero, por s sola , no perjudica la defensa.
_ La ley solo excluye el caso en que ha precedido provocacin por parte del agredido, de la que ha
participado el tercero defensor.
_ Cuando el agredido provoc, pero no es l quien se defiende, ni siquiera hay de su parte accin que
justificar.
* Para excluir la legitimidad de la defensa que haya participado en la provocacin el tercero defensor.
participacin es intervencin en el hecho
La Defensa Privilegiada
En los dos ltimos prrafos del inciso 6 del Art. 34 contiene dos situaciones en las que la ley
presume que concurren las circunstancias de la defensa legtima. Son estas las formas que en la
doctrina se ha llamado Defensa Privilegiada
a. Respecto de aquel que durante la nov rechazare el escalonamiento o fractura de los cercados,
paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependencias cualquiera sea
el dao causado al agresor.
b. Respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia.
En el primer supuesto las circunstancias son:
Que se trate del lugar en que se vive: su casa o departamento habitado o sus dependencias. No es
indispensable que se viva en ellos permanentemente, aunque s que se est en el momento de la
penetracin.
Que la penetracin tenga lugar siendo de noche: la noche comprende las horas que transcurren
entre la puesta del sol y el amanece, lo que importa es la oscuridad.
Que se realice con escalamiento o fractura: es decir se penetra por va que no esta destinada a
servir de entrada o forzando las entradas naturales que no estn expeditas.
En el segundo supuesto se sealan estos elementos:
Que se trate del lugar en que se vive, la ley no extiende la proteccin a las dependencias, pero
deben entenderse incluidas, pues el peligro es mayor para el ocupante.
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 Que el agredido sea un extrao. Extrao debe ser entendido como ajeno a la casa.
Que el intruso ofrezca resistencia, a quien cumple la accin de defensa o a un tercero.
Resistencia comprende toda actitud del extrao de la que resulte que su presencia obedece a un
propsito ilegtimo, del que es parte el peligro. Ej. Actitud del sujeto a quien se encuentra
escondido, echado en el suelo, que no responde a las intimaciones que se la hacen para que se
retire.
El privilegio consiste en que para la ley concurren es estos casos las circunstancias de la defensa
legtima.
Lo que debe existir es la posibilidad de peligro para las persona, requerir la existencia cierta de peligro,
supondra defensa legtima comn y no privilegiada. Por eso, si el escalamiento o fractura se ha
producido ya, la causa de justificacin puede ser invocada, pues esta circunstancia torna el peligro
ms inminente. No debe confundirse esta situacin con la del que encuentra a un extrao dentro del
hogar, ver que una persona salt el muro o penetr forzando la ventana.
La presuncin cede ante la prueba de determinadas circunstancias, de la que resulta que el peligro
para las personas estaba descargado:
Quien respondiendo a un resentimiento anterior, provoca el escalamiento o fractura o el encuentro
en su hogar de su enemigo.
Queda excluido el pretexto o simulacin de la defensa legtima.
Casos de necesidad, como incendio o inundacin y an respondiendo a pedidos de auxilio que
partan del interior de la morada y ante aquellos en que el que rechaza el escalamiento o fractura
sabe que no existe en ello peligro. Ej. Quien sabe que el que penetra es su hijo o un pensionista o
un amigo a quien aloja temporalmente.
Cuando el intruso al que se encuentra dentro del hogar responde a la intimidacin que se le
formula, sea entregndose, alejndose o huyendo.
Resulta tambin la exigencia de que quien se defiende est dentro de la casa o departamento que
habita. As, s alguien viera desde afuera que un individuo penetra en su casa de noche, no podra
pretender que ejerce el derecho de defensa legtima, pues ni rechaza el escalamiento o fractura, ni
encontr al extrao dentro del hogar.
PUNTO 5
El Exceso en las Distintas Justificantes
Dispuesto en el Art. 35. ... El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la
autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia...
1. En el cumplimiento de la ley y en el ejercicio legitimo de un derecho: el exceso puede provenir de
que el autor hay sobrepasado los limites de lo permitido y necesario, o del abuso de derecho por el fin
distinto perseguido por el uso de medios que no son los permitidos por la ley.
2. En el estado de necesidad: el exceso resulta de la produccin de un mal inminente que no es el
menor entre los posibles aptos para el mal mayor.
Aqu juegan los principios de la culpabilidad tanto en el aspecto positivo como en el negativo. (dolo y
culpa/ error de una amenaza de un mal)
3. En la defensa legitima: el exceso puede resultar:
a. En los casos en que aun valindose de un medio que responda a la necesidad impuesta por la
agresin.
b. Tambin en los casos en que aun valindose de un medio que responda a la necesidad racional
impuesta por el ataque, por persistir en la accin de defensa. (Exceso intensivo)
c. Tambin cuando aun media provocacin suficiente de parte de quien se defiende.

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