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O paternalismo estatal e o fenmeno da juridicizao da vida privada

Carlos Alberto Rohrmann*


Cristiane Rgo**
Cidade/Estado: Belo Horizonte/MG
E-mail: cristianerego@hotmail.com
crohrmann@mcampos.br
Recebido: 29/9/2013
Aprovado: 30/10/2013

_________________Sumrio _________________
1. Introduo. 2. A construo da definio de paternalismo. 3. Breve
histrico acerca da ingerncia do estado na vida privada do indivduo.
4. As formas de manifestao do paternalismo estatal. 4.1 Da
juridicizao da vida privada revelada pelo patenalismo judicial.
5. A crtica ao paternalismo. 6. A proposta de um paternalismo
legtimo. 7. Concluso. Referncias.

Resumo
O presente ensaio visa analisar os nefastos efeitos decorrentes das posturas paternalistas
adotadas pelo Estado, dentre eles, o fenmeno da juridicizao da vida privada. Com
freqncia, possvel perceber que o Estado tem adotado certas posturas, sobretudo
atravs da edio de normas jurdicas e do proferimento de decises judiciais em reas em que
a autonomia da vontade sempre prevaleceu, como por exemplo, na seara contratual, e, ainda,
tem se colocado como o grande pacificador dos conflitos eventualmente surgidos neste

______________
* Doutor em Direito pela Universidade da Califrnia em Berkeley. Professor de Direito Virtual e de Direito
Empresarial da Faculdade de Direito Milton Campos. Professor titular e Diretor da Faculdade de Administrao
Milton Campos. Coordenador-Geral da Ps-Graduao das Faculdades Milton Campos e Coordenador Didtico
do Mestrado em Direito Empresarial da Faculdade de Direito Milton Campos. Mestre em Direito pela
Universidade da Califrnia em Los Angeles UCLA. Mestre em Direito Comercial para UFMG. Bacharel em
Direito (FDMC) e em Cincia da Computao (UFMG). Membro da Academia Mineira de Letras Jurdicas,
titular da Cadeira Acadmica nmero dezesseis, patrono Raul Soares de Moura. Procurador do Estado de Minas
Gerais. Advogado.
** Professora de Direito Empresarial na Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais e Faculdades Arnaldo
Janssen. Mestranda em Direito Empresarial pela Faculdade Milton Campos.

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contexto. Em funo de uma postura protecionista adotada pelo Estado fomenta-se, ento, a
idia de juridicizao da vida privada, no qual o Estado-Juiz se apresenta como a nica
entidade competente para aplicar o Direito e solucionar as lides que surgem diariamente na
rbita privada, justamente pelo fato de ser considerado como o nico ator social capaz de
implementar as suas prprias decises. Desta forma, o presente estudo buscar analisar as
possveis conseqncias desta postura estatal de carter altrusta e ao mesmo tempo
autoritria, uma vez que, o indivduo ao ser considerado como um ente vulnervel e
eternamente merecedor de uma proteo estatal especfica passa a dispor da sua autonomia da
vontade, o que, em ltima anlise, pode conduzir um sistema democrtico a um sistema
autoritrio.

Palavras Chaves: Paternalismo estatal consequncias juridicizao da vida privada


autoritarismo.

Introduo
O presente estudo visa analisar o fenmeno do paternalismo, em suas mais variadas

facetas, tendo em vista que tal prtica tem ganhado relevo nos mais diversos ordenamentos
jurdicos da atualidade.
Em linhas gerais, o paternalismo estatal pode ser entendido como o fenmeno em que o
Estado se coloca em uma posio de provedor/protetor em relao aos seus integrantes, em
suas mais diversas relaes, por consider-los frgeis e de certa forma inaptos para atuar na
gesto de determinados campos de sua vida privada.
Esta forma de manifestao do poder estatal deve ser analisada com cautela, uma vez que,
o indivduo ao ser considerado como um ente vulnervel e eternamente merecedor de uma
proteo estatal passa a dispor de princpios do Direito Privado, como, por exemplo, a
autonomia da vontade, o que, em ltima anlise, pode conduzir um sistema democrtico a um
sistema autoritrio.
Como uma das conseqncias do paternalismo, pode ser citada a juridicizao da vida
privada, tendo em vista que parte da populao acatando esta proteo estatal, aparentemente
gratuita, passa a recorrer ao Estado, sobretudo ao Judicirio, para resolver conflitos que
poderiam ser resolvidos na esfera privada.
Desta forma, o presente estudo buscar analisar as possveis conseqncias desta postura
estatal de carter aparentemente altrusta e ao mesmo tempo autoritria.

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A construo da definio de paternalismo


Para entender o paternalismo preciso conhecer a etimologia desta palavra.
Do latim, pater significa pai. A partir deste vocbulo possvel perceber que o

paternalismo est intimamente ligado idia de proteo.


A relao paternalista demanda a existncia de dois plos, em que de um lado se
encontra aquele que est em uma posio de superioridade e do outro lado a parte considerada
mais frgil e que receber uma proteo especfica.
Ainda na construo do conceito de paternalismo preciso levar em considerao, que
aquele que defere a proteo o faz como forma de suprir uma incapacidade ou mesmo uma
deficincia por parte daquele que receber tal proteo na certeza de que o melhor est sendo
feito em prol do beneficiado.
Sobre o tema, Alemany Garcia (2005a, p. 269) caracteriza o paternalismo a partir das
lies de Ruth Zimmerling:
1

H quatro idias nos ensinamentos de Zimmerling que me parecem importantes


para o tema do paternalismo: o exerccio do poder se orienta a obter
intencionalmente (I) um comportamento de outro (II); possvel exercer o poder
por meio do exerccio da influncia (III); e o exerccio do poder implica
responsabilidade por parte de quem o exerce, ainda quando o poder se exerce por
meio de exercer a influncia (IV). (traduo nossa)

Assim, uma relao paternalista implica necessariamente numa relao hierarquizada,


na qual a parte que se considera mais capaz e preparada deferir uma proteo ao seu
subalterno como se fosse um pai protegendo seu filho e guardando sua famlia.
Ademais, a vontade daquele que ser o alvo da proteo na maioria das vezes no
levada em considerao justamente porque j se concebe previamente que aquela pessoa no
tem condies de tomar decises, ainda que se trate de um assunto que apenas lhe interessa.
Vale ressaltar que o paternalismo pode ser visto em qualquer tipo de relao, seja, na
laboral, na familiar, na afetiva, sendo necessrio apenas que haja algum que se sinta capaz de
proteger aquele que ele considere como sendo um necessitado, o que, pode ocorrer, inclusive,
em detrimento da sua vontade.
1

Hay cuatro ideas en la aproximacin de Zimmerling que me parecen importantes para el tema del paternalismo:
el ejercicio del poder se orienta a obtener intencionalmente (I) um comportamiento de otro (II); es posible ejercer
el poder por medio de ejercer influencia (III); y el ejercicio de poder conlleva responsabilidad por parte de quien
lo ejerce, aun cuando el poder se ejerce or medio de ejercer influencia (IV).

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Assim, possvel trazer esta idia de paternalismo para a rbita estatal. De um lado, o
Estado se coloca na posio de garantidor e do outro encontra-se aquele que ser o merecedor
de uma proteo especfica, ou seja, o cidado. Desta forma, acredita-se que o objetivo desta
proteo est sendo atingido, qual seja, a preveno contra eventuais danos.
Com base nestes parmetros, o paternalismo pode ser conceituado como sendo a
imposio de limites autonomia individual de um cidado, considerado a parte mais fraca da
relao, por aquele que se coloca em uma posio garantista, para que ao final seja evitada a
ocorrncia de um dano ou propiciado a este indivduo um beneficio que sozinho no
alcanaria.

3
Breve histrico acerca da ingerncia do estado na vida privada do
indivduo

A prtica de uma poltica paternalista por parte do Estado recorrente na histria da


humanidade.
Para muitos Estados agir de forma paternalista significa ter ao seu lado grande parte da
populao e, consequentemente, a legitimao de seu governo.
O que a histria revela que as sociedades passam por diversos ciclos em funo de
seus anseios e necessidades e, como consequncia, haver uma maior ou menor participao
do Estado nas relaes de carter nitidamente privado.
O Estado Liberal do sculo XIX tem como principal caracterstica a interveno
mnima do Estado nas relaes entre os particulares, tendo como base terica a defesa da
liberdade individual em seus vrios campos de atuao, tais como na economia, na poltica, na
religio e na propriedade privada.
A ideologia de cunho liberal tinha como escopo a conciliao da liberdade formal e a
segurana, uma vez que estes eram os principais fundamentos do Direito Privado da poca.
E foi justamente como base nestes alicerces que se fomentou a idia de autonomia
privada como sendo o legtimo espao que possibilitasse a manifestao da vontade,
exteriorizada principalmente por meio dos contratos nas relaes de cunho particular.
Sobre o tema, lecionam Chaves e Rosenvald (2012, p. 31):

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Com o advento do Estado Liberal, a convivncia foi marcada pela total indiferena.
A comear pela edificao quase simultnea de um constitucionalismo liberal e do
Cdigo Civil Francs de 1804, alastrou-se pela Europa e, posteriormente pelo
Brasil, a epidemia da clivagem entre Estado e sociedade. A dicotomia pblico e
privado se insere em um contexto em que a Constituio era a ordem jurdica
fundamental do Estado, enquanto o Cdigo Civil traduzia a ordem jurdica
fundamental da sociedade
(...)
Em seu perfil oitocentista, o direito civil possua alicerces slidos na proteo
patrimonial. A propriedade e os contratos formavam os pilares de um regime
dedicado apropriao e conservao de bens. Os direitos fundamentais se
concretizavam com o livre estabelecimento de relaes particulares, refletindo a
clivagem entre o pblico e o privado, diante de um Estado ausente, espectador
inerte do jogo de mercado, que s se manifestava, em ltima instncia, para
preservar as regras do jogo.

O que se nota que, neste contexto histrico, o Estado no possua campo frtil para
atuar paternalisticamente, uma vez que inexistia justificativa para limitar a liberdade do
indivduo, ainda que de forma preventiva em relao a uma das partes.
Ademais, o liberalismo consistia numa teoria econmica que tinha como um dos seus
grandes objetivos fomentar o livre mercado, razo pela qual os contratos assumiam uma
grande importncia neste momento, o que, em contrapartida gerava uma participao mnima
do Estado nas relaes privadas.
Todavia, ao longo do tempo, o liberalismo no conseguiu se sustentar e garantir a
liberdade tal como foi idealizada, visto que esta liberdade era experimentada apenas pela
classe burguesa.
Nesta poca, a defesa do direito liberdade, igualdade e prosperidade se dava apenas
no campo formal, razo pela qual a autonomia privada ficava cada vez mais mitigada em face
do capitalismo desumano e selvagem que marcava a poca.
Em funo disso, o Estado passou a ser chamado a atuar nestas relaes de carter
nitidamente privado como forma de garantir a segurana e a ordem pbica, conforme
destacam Chaves e Rosenvald (2012, p. 33):

Nas primeiras dcadas do sculo XX, o Estado liberal demonstrou sinais de fadiga.
A mo invisvel do mercado no foi capaz de solucionar as premncias sociais,
pois inexistiam instituies que o regulassem. A percepo de que o ordenamento
jurdico deveria agir para atenuar desigualdades e libertar indivduos de
necessidades propiciou o surgimento do intervencionista Estado social, o welfare
state. Os direitos sociais de segunda gerao j no mais correspondiam a uma
posio de absteno por parte do Estado, mas efetivao de prestaes positivas
pela via de concesso de direitos promocionais e condies materiais para o
desfrute de liberdades.

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Assim, j no sculo XX verifica-se a transio do Estado Liberal para o chamado


Estado Social, tambm conhecido como welfare state, no qual, o espectro de atuao do
Estado perante o indivduo se amplia, passando, ento, a atuar de forma positiva e no mais
omissiva como era na fase liberal.
Neste sentido, a lio de Bonavides (2007, p.184):

O Estado Social representa efetivamente uma transformao superestrutural porque


passou o antigo Estado Liberal.
(...)
Quando o Estado, coagido pela presso das massas, pelas reivindicaes que a
impacincia do quarto estado faz ao poder poltico, confere, no Estado
constitucional ou fora deste, os direitos do trabalho, da previdncia, da educao,
intervm na economia como distribuidor, dita salrio, manipula a moeda, regula os
preos, combate o desemprego, protege os enfermos, d ao trabalhador e ao
burocrata a casa prpria, controla as profisses, compra a produo, financia as
exportaes, concede crdito, institui comisses de abastecimento, prov
necessidades individuais, enfrenta crises econmicas, coloca na sociedade todas as
classes na mais estreita dependncia de seu poderio econmico, poltico e social,
em suma, estende sua influncia a quase todos os domnios que dantes pertenciam,
em grande parte, rea de iniciativa individual, nesse instante o Estado pode, com
justia, receber a denominao de Estado social.

Neste contexto, as polticas de cunho protetistas promovidas pelo Estado se


desenvolveram com grande intensidade. Assim, a autonomia privada passa a ceder espao
para a autonomia pblica.
Diante disso, possvel concluir que o Estado Social se revela como sendo a anttese
do Estado Liberal, visto que as ideologias de ambas assumem posies antagnicas e se
fundamentam em idias opostas.
Surge, ento, a figura do cidado-cliente, uma vez que o indivduo passa a recorrer ao
Estado para auferir benefcios de ordem pessoal.
o que se infere da obra de Oliveira (1998, p.40).

A sociedade do ps- Primeira Guerra, a sociedade de massas, para usar uma


expresso consagrada pela sociologia do Sculo XX, compreende-se dividida em
sociedade civil e Estado. (...).
No mais um Estado Liberal neutro, distante dos conflitos sociais, mas um
Estado que se assume como agente conformador da realidade social e que busca,
inclusive, estabelecer formas de vida concretas, impondo pautas pblicas de
vida boa. O Estado do Bem-Estar Social (...) visa garantir o capitalismo atravs
de uma proposta de bem-estar que implica uma manuteno artificial da livre
concorrncia e da livre iniciativa, assim como a compensao das desigualdades
sociais atravs da prestao estatal de servios e da concesso de direitos sociais.
(...)
O cidado proprietrio do Estado Liberal passa a ser encarado como o cliente de
uma administrao pblica garante de bens e servios.

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Entretanto, esta postura monopolizadora e paternalista do Estado entrou em crise


diante de falta de recursos para o cumprimento de novas demandas sociais, tendo em vista que
tais despesas cresceram de forma inversa sua prpria receita.
A crise do Estado Social surge a partir do momento em que o Estado chama para si
determinadas obrigaes e passa a no sustentar as responsabilidades prestacionais assumidas.
Assim, diante das dificuldades enfrentadas pelo Estado Social havia a necessidade de
criar um novo modelo de Estado que pudesse corrigir tais distores. Surge, ento, a ideologia
neoliberal fundada em novos conceitos polticos e econmicos voltados ao fortalecimento do
capitalismo.
Como visto, a histria do Estado e da prpria sociedade cclica, ora h uma
reivindicao por uma participao mnima do Estado, ora por uma participao ostensiva do
ente estatal.
Hoje, percebe-se, sobretudo nos pases da Amrica Latina, que os governos
encontraram na poltica paternalista uma forma de no incorrer nos erros do Estado Social e
ao mesmo tempo ter ao seu lado a aprovao popular.
Conforme ser visto neste trabalho, a adoo de polticas paternalistas so menos
onerosas aos cofres pblicos se comparado com o modelo do Estado Social, e, ainda,
garantem, de certa forma, o apoio popular.
Com efeito, polticas de carter paternalistas sempre se mostraram atrativas parte da
populao e, consequentemente, so utilizadas como uma forma de manipulao do Estado,
levando, muitas vezes, a um Estado autoritrio.
Na Venezuela de Hugo Chavez, por exemplo, a sua forte ligao com o povo at os
ltimos dias de sua vida caracterizaram seu governo como sendo paternalista e, ao mesmo
tempo, autoritrio.
O Brasil cada vez mais tem adotado este tipo de uma postura, revelado,
principalmente, por vrios programas do atual governo e por inmeras decises judiciais.

As formas de manifestao do paternalismo estatal


Conforme j demonstrado, o paternalismo pode ser verificado nos mais diversos tipos

de relao. Todavia, o presente estudo voltar sua ateno para o paternalismo emanado do
Estado, cujo alvo, seria, ento, o cidado.
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Assim, no mbito estatal o paternalismo pode se manifestar de formas diferentes,


quais sejam, o paternalismo estatal propriamente dito, o jurdico e o judicial.
Para melhor compreenso deste trabalho, se faz necessrio distinguir estas figuras.2
O paternalismo estatal pode ser visto como sendo qualquer ao praticada pelo Estado
em prol dos seus indivduos levando-se em considerao uma relao garantista, no qual o
cidado, visto como um ser vulnervel, encontra-se em um dos plos da relao que tem
como objetivo final a proteo deste individuo contra um mal assim considerado pelo Estado.
Diante disso, o paternalismo estatal seria, portanto, o gnero do instituto sob anlise,
uma vez que o seu exerccio pode ser manifestado de diversas formas e no apenas por meio
de normas jurdicas.
Neste contexto, surge como espcie o paternalismo estatal propriamente dito,
conforme apresentado por Alemany Garca ( 2005b, p. 458):
Na minha opinio, deve considerar paternalismo estatal qualquer ao
paternalista levada a cabo por um rgo do Estado, mas s se tratar de
paternalismo jurdico estatal quando o meio direto empregado sejam as
normas jurdicas. 3Seria, em consequncia, exemplos de paternalismo estatal
no jurdico. Vejamos alguns deles. Primeiro, teramos os casos em que o
Estado oferece incentivos econmicos com fins paternalistas.

A diviso do paternalismo em gnero e espcies tem um cunho meramente didtico apenas como forma de
exemplificar as vrias formas de manifestao do fenmeno ora analisado.
3

Em mi opinion, debe considerarse paternalismo estatal a cualquier accin paternalista llevada a cabo por um
rgano del Estado, pero solo se tratar de paternalismo jurdico estatal cuando el mdio directo empleado sean
las normas jurdicas.
Habra, em consecuencia, supuesto de paternalismo estatal no jurdico. Veamos algunos de ellos. En primer
lugar, tendramos aquellos supuestos en los que el Estado establece incentivos econmicos com fines
paternalistas. Otro supuesto de este tipo de paternalismo seran los gravmenes orientados a que los ciudadanos
abandonem hbitos de vida no saludables: por ejemplo, elevando el precio del tabaco. En tercer lugar,
tendramos um conjunto de casos en los que el medio empleado por el Estado para ejercer el sera la persuasin.
Por persuasin no me refiero a la persuasin racional, sino a los casos en los que el Estado oculta
informacin relevante o engaa a los ciudadanos. Aqu se incluira un abanico de ejemplos que van desde lo ms
incuo, como la falsa advertencia de que se controla la velocidad de los automviles por radar, hasta lo ms
peligroso, com el falseamento de los datos dobre la economa nacional. Dentro de este conjunto de casos,
mereceria la pena destacarse aquellos en los que el engao adopta la forma de una manipulacin sutil de la
informacin. Me refiero a los supuestos de informacin sesgada o manipulada. Daniel Wikler sostiene,
refirindose a las polticas pblicas orientadas a la adopcin de hbitos de vida saludables, que el instrumento de
la informacin puede ser hbilmente utilizado, de manera que ms all de proveer informacin al objeto de
adoptar uma decisin racional, se producen fenmemos de manipulacin. En Espaa, por ejemplo, la poltica
pblica de prevencin del consumo de drogas no slo se basa e n la coaccin penal, sindo que utiliza
profusamente el medio de la persuasin, a travs de campaas publicitrias em los mass media. Estas
campaas se encargan a agencias de publicidad, cuya especialidad no es presentear los mejores argumentos sino
los ms persuasivos. Adems, estas campaas ni siquiera son centralmente retricas; no se basan en los
argumentos ms que en la imagen y el sonido. Estn dirigidas, en definitiva, a generar uma respuesta hostil al
consumo de drogas, una especie de reflejo condicionado a decir NO (que fue el eslogan de una de estas
campanas).

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Outro exemplo desse tipo de paternalismo seriam os tributos orientados para


que os cidados abandonem estilos de vida no saudveis: por exemplo,
elevar o preo do cigarro.
Em terceiro lugar, teramos um conjunto de casos em que os meios utilizados
pelo Estado para o exerccio seria a persuaso. Por "persuaso" no quero
dizer com "persuaso racional", mas casos em que o Estado oculta
informaes relevantes ou engana o pblico. Isto inclui uma srie de
exemplos que vo desde o mais inofensivo, como o falso aviso de controle
de velocidade dos veculos por radar, at as mais perigosa com o
falseamento de dados sobre a economia nacional.
Na Espanha, por exemplo, a poltica pblica de preveno do consumo de drogas
no apenas baseada na coero penal, sendo amplamente utilizados meios de
persuaso atravs de campanhas publicitrias em mdia de massa ". Estas
campanhas so realizadas por agncias de publicidade, cuja especialidade no
apresentar os melhores argumentos, mas os mais convincentes. Alm disso, estas
campanhas no so nem mesmo centradas retoricamente, no se baseiam em
argumentos mas em imagem e som. Elas so dirigidas, em ltima anlise, para gerar
uma resposta hostil ao uso de drogas, uma espcie de reflexo condicionado para
"dizer NO" (que foi o slogan de um destas campanhas).
(traduo nossa)

Por outro lado, o paternalismo jurdico se apresenta como sendo a segunda espcie
deste tipo de poltica, tendo em vista que esta proteo estatal se manifesta atravs das normas
jurdicas devidamente emanadas pelo Estado atravs do devido processo legislativo.
Para melhor entendimento desta definio Sampaio Junior (2007, p.4820) demonstra
que:
A doutrina jurdica norte-americana entende o paternalismo jurdico como uma das
formas possveis de regulamentao estatal, ao lado da adoo legal de critrios
redistributivos e da restrio de comportamentos visando a benefcios coletivos.
Consistiria, o paternalismo jurdico, na edio de regras que objetivam a satisfao
do melhor interesse do indivduo, impondo-lhe ou cerceando-lhe certas condutas. A
ttulo exemplificativo, nos campos do Direito do Trabalho e do Direito do
Consumidor pode-se encontrar um cipoal de normas que ora impedem, ora impem,
determinadas condutas, sempre tendo-se em vista o melhor interesse de seu
destinatrio o trabalhador ou o consumidor.

Finalmente, h que se considerar o paternalismo judicial como sendo a terceira


espcie do gnero paternalismo estatal.
Por paternalismo judicial, tambm conhecido como paternalismo pretoriano, entendese como sendo a proteo concedida pelos magistrados a uma parcela de seus jurisdicionados,
determinada pela sua vulnerabilidade, na crena de que estes estariam sempre em
desvantagem nas varias relaes travadas no seu dia a dia. Este tipo de paternalismo muito
comum nas relaes consumeiristas e trabalhistas.
o que destaca Melo Borges (2010, p.48):

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A busca dos juzes pelo paternalismo pretoriano notabilizada por um duplo esforo
do juiz. Primeiro, esfora-se o juiz a atribuir a uma parte o ttulo de incompetente,
o que justificaria a interveno paternalista. Neste sentido, verifica-se um grande
esforo em inmeros julgados para ampliao do conceito de consumidor, pois se
justificaria a poltica paternalista a esta categoria, em face do reconhecimento de sua
incompetncia bsica para determinados atos.

Desta forma, vrias so as formas encontradas pelo Estado para imiscuir em relaes
originariamente privadas como forma de proteger a parte considerada mais fraca, o que pode
acabar levando, em ltima anlise, a uma postura de carater nitidamente autoritria.

4.1

Da juridicizao da vida privada revelada pelo patenalismo judicial

A juridicizao da vida privada est diretamente ligada ao paternalismo exercicido


pelos Tribunais,.
Por meio deste fenmeno o Estado-Juiz se apresenta como sendo a nica entidade
competente para aplicar o Direito e solucionar as lides que surgem diariamente na rbita
privada, justamente pelo fato de ser o nico ator social capaz de implementar as suas prprias
decises.
Neste caso, a figura paterna seria exercida pelo magistrado que, verificando a
existncia de uma parte mais vulnervel, conduz seu julgamento para o atendimento dos
interesses desta parte fragilizada na crena de estar reduzindo a desigualdade existente
naquela relao processual.
Neste contexto, o Judicirio assume uma funo paterna e no necessariamente
jurdica chamando para si toda e qualquer tipo de demanda, conforme leciona Sampaio Jnior
(2009, p. 18):

Na mordernidade, a tendencia ao monosmo jurdico, acabou por atribuir ao Estado a


responsabilidade por toda a produo e aplicao do direito. Por conseguinte, houve
a dissoluo dos instrumentos de controle e pacificao antes existentes nas
sociedades tradicionais. Desestruturaram-se os antigos alicerces sobre os quais se
assentava a estrutura de poder na sociedade. As figuras dotadas de autoridade,
capazes de mediar um conflito e com poder moral para dirimi-lo, foram
progressivamente perdendo o respaldo que lhe conferia aquela autoridade. A
mxima popular v se queixar ao bispo, que Gilberto Freyre definiu como o
prestigio eclesistico maior que o civil dentro do qual formou-se o espirito da gente
peninsular, tornou-se ultrapassado. As queixas hoje, sao feitas diretamente ao juiz,
de acordo com um sistema processual devidamente estruturado. Como
consequencia, verifica-se a falncia da mediao no seio da propria sociedade e a
consolidao ao Judicirio como orgo capaz de dirimir controversias, at mesmo
por ser o unico dotado do poder de executar, pela fora de suas decises.

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Esta espcie de paternalismo se revela ainda mais perniciosa se comparado com o


paternalimo jurdico.
As normas jurdicas de cunho paternalista so editadas pelo Poder Legislativo,
devendo ser obervado o processo legislativo e estar em consonncia com a Constituio
Federal, sob pena de ter declarada a sua inconstituicionalidade. Obedecendo-se a tais critrios,
considerada-se que esta norma representa a vontade da populao.
No caso do paternalismo pretoriano, o magistrado, de maneira isolada, se considera
legitimado a proferir uma deciso a favor da parte considerada mais frgil, muitas vezes sem
o menor fundamento jurdico, simplesmente por acreditar que desta forma est sendo feita a
justia. Trata-se, portanto, de uma atuao, caracterizada por uma certa parcialidade,
incompativel com seu mister.
Com efeito, o que parece no ser levado em conta que uma norma jurdica, ainda que
de cunho nitidamente protetivo, ao se sujeitar previamente a um processo legislativo passou,
em tese, por uma srie comisses e foi objeto de anlise acerca da utilidade/necessidade
quanto sua edio, estudos, estes, que no esto disponiveis ao magistrado no momento do
seu julgamento.
Desta forma, tais decisoes so proferidas com base nas ideologias e crenas do
magistrado que naquele caso concreto pende para um dos lados, ou seja, para aquele que ele
considera mais vulnervel e merecedor de uma proteo que muitas vezes no encontra
guarida no proprio orndenamento juridico.
Assim, importante refletir como o paternalismo judicial, manifestado por decises
arbitrrias e marcadas pelas ideologias do julgador, pode ser perverso para a sociedade uma
vez que traz consigo a falsa idia de justia e, como conseqncia, gera um cenrio de
insegurana jurdica para esta prpria sociedade que se pretende proteger.
o que se nota quando o Estado-Juiz mitiga princpios como o da autonomia da
vontade nas relaes contratuais na nsia de proporcionar um equilbrio contratual quando na
verdade traz um desequilbrio e uma situao de insegurana.

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Neste sentido, a lio de Theodoro Jnior (2004, p.19):

A reviso do contrato, pelos tribunais, em nome dos princpios tico-sociais no


pode ser discricionria nem tampouco paternalista. Em seu nome no pode o juiz
transformar a parte frgil em superpoderosa, transmudando-a em ditadora do destino
da conveno. Isto no promoveria um reequilbrio, mas, sim, um desequilbrio em
sentido contrrio ao inicial. Se se pudesse cumular a parte dbil com uma
desproporcionada proteo judicial, quem se inferiorizaria afinal seria o contratante
de incio forte. Solucionar-se-ia um mal, uma injustia com outra injustia.
Evidentemente no se concebe em nome da justia contratual se realize tamanha
impropriedade.

Parte da populao se sente atrada por este tipo de deciso por acreditar que poder
ser beneficiada em um determinado caso concreto, assim como foi um vizinho, um amigo ou
um parente em outro caso semelhante.
Princpios consagrados no Direito, como por exemplo, o princpio da autonomia da
vontade na seara contratual, so desconsiderados pelo julgador no caso concreto para albergar
um dos contratantes. Todavia, tal proteo se materializa atravs de uma deciso arbitrria e
desprovida de fundamento jurdico, ostentando, apenas, uma ideologia paternalista.
Logo, o Judicirio, por meio de seus representantes, assume um papel paternal e no
legal.
O que estes julgadores parecem no levar em considerao, diz respeito ao fato de
que ao proteger uma parte isolada toda a sociedade arcar com o prejuzo sofrido pela parte
sucumbente no processo.
Assim, quando uma seguradora de plano de sade condenada a cobrir um tratamento
que no foi contratado pelo usurio, a conseqncia disso ser a busca, por parte da
companhia de seguro, por uma forma de compartilhar com a sociedade o nus sofrido. Assim,
como soluo imediata para a recomposio de seu patrimnio e suprimento do prejuzo
sofrido, as companhias decidiro pelo aumento do valor do plano de sade dos demais
conveniados e/ou a reduo da remunerao dos mdicos conveniados. Seja por uma forma,
seja pela outra, toda a sociedade arcar com as conseqncias advindas de uma deciso
isolada que beneficiou apenas um pequeno grupo.
Recentemente, o Tribunal de Justia de Minas Gerais, atravs da deciso proferida em
sede do Agravo de Instrumento n. 1.0287.12.002923-9/001, publicado no Dirio Oficial de
14/03/13, determinou a suspenso do corte de fornecimento de gua determinado pela
Companhia de Saneamento de Minas Gerais (Copasa), em funo de atraso no pagamento,
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por entender que a parte que se encontra inadimplente exerce um trabalho social ao cuidar de
inmeros ces em sua casa.
Ora, se a autora do processo em questo se props a cuidar de mais de 35 (trinta e
cinco) ces em sua residncia, conforme noticia os autos, necessrio que ela tenha o mnimo
de condies para isto, o que no ocorreu, tendo em vista que a prpria autora confessou a sua
inadimplncia.
Tal deciso, de carter nitidamente paternalista e afastada dos dogmas do direito
contratual e obrigacional, trar inmeras conseqncias que, em ltima anlise, prejudicar a
prpria sociedade. Como conseqncia direta, conforme j apontado, a concessionria do
servio pblico buscar um meio de dividir o seu prejuzo sofrido com a prpria sociedade,
como por exemplo, atravs do aumento da tarifa.
Na esfera contratual, vale registrar o julgamento proferido, em primeira instncia, na
Ao de Indenizao n 1999.001.141054-2 da 33 da Vara Cvel do Rio de Janeiro.
Em resumo, a parte autora desta demanda pleiteou o ressarcimento por danos morais e
materiais em funo da perda 95% (noventa e cinco por cento) dos valores investidos em um
fundo de aplicao. O pedido foi julgado procedente sob o argumento de ser inaceitvel que
um investidor poderia perder quase todo o capital investido, no sendo levando em
considerao o nvel de esclarecimento ou de formao deste investidor, mas to somente a
perda havida neste investimento de risco.4
Deste julgamento possvel extrair que o magistrado no levou em considerao as
conseqncias de ordem econmica que seu julgado poderia causar, bem como, as
conseqncias nefastas que tal julgado poderia trazer s partes envolvidas. Com efeito, a parte
vencedora da demanda no sofreu responsabilidade alguma em face da sua atuao, tendo em
vista que optou livremente por um investimento de risco, sendo liberada pelo Judicirio a
arcar com as conseqncias desta escolha e ainda ser ressarcida pelo prejuzo sofrido. Dvida
no h que o indigitado investimento foi feito com base na sua autonomia da vontade e a
responsabilidade que se deve ter em funo disso foi nitidamente afastada pelo julgado.
Nestas hipteses, ntida a violao do binmio liberdade-responsabilidade por parte
do grupo merecedor desta proteo de cunho paternalista. A violao deste binmio de forma

O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em sesso realizada em 27/06/2007, deu provimento apelao cvel
n. 0150007-36.1999.8.19.0001 (2007.001.05059) para julgar improcedente a demanda nos termos do voto do
Desembargador Relator, ficando vencido o Desembargador Vogal. Atualmente, aguarde-se o julgamento do
recurso pendente no Superior Tribunal de Justia, estando os autos arquivados provisoriamente, conforme se
extrai da consulta realizada no site do TJRJ em 13/02/2014.

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acentuada e at mesmo arbitrria traz como conseqncia um cenrio de insegurana para as


relaes privadas.
Neste sentido, leciona Sampaio Jnior (2007, p.4831):

No Brasil contemporneo, o paternalismo jurdico se verifica como uma das


modalidades de interveno do Estado, fazendo-se presente em inmeros textos
legais. Contudo, tambm na jurisprudncia, independentemente da instncia ou da
natureza do litgio, observa-se que h uma tendncia em conferir excessiva proteo
a certas categorias de pessoas, negando-lhes a possibilidade de agirem de acordo
com a sua prpria vontade e, em alguns casos, subtraindo-lhes ex post factum a
capacidade de terem agido em determinadas situaes, permitindo-lhes
arrependerem-se de seus atos sem terem que arcar com qualquer conseqncia. O
binmio liberdade-responsabilidade fica, neste contexto, seriamente abalado.
Confere-se ao indivduo uma paradoxal dupla possibilidade de agir, concomitante e
sucessivamente, e se lhe permite arrepender-se do caminho trilhado sem nenhum
nus.

E justamente em funo deste tipo de deciso, cada vez mais comum nos tribunais
ptrios, que se fomenta a idia da juridicizao da vida privada. Assim, como efeito direto
possvel citar a mitigao da autonomia da vontade e, consequentemente, a liberao de
eventual responsabilidade em decorrncia de uma escolha mal sucedida. Como efeito indireto,
nota-se o ajuizamento de inmeras aes como forma de obteno de uma proteo supra
legal e de cunho paternalista.
Por outro lado, uma deciso baseada nos princpios informadores do Direito Privado,
sem a interferncia pessoal do julgador, revela-se condizente ao j mencionado binmio
liberdaderesponsabilidade das partes envolvidas.
Como exemplo, cita-se a deciso da lavra do Superior Tribunal de Justia, em sede do
Recurso Especial n. 936.741/GO, publicado no Dirio de Justia Eletrnico (DJe) em
08/11/2011, no qual prevaleceu o principio da autonomia da vontade e a fora obrigatria dos
acordos em um contrato de negcios envolvendo a venda de soja entre particulares. Em um
dado momento, o preo da soja elevou-se, tendo o comprador pugnado pela aplicao da "
teoria da impreviso" e a reviso do contrato em anlise.
O Tribunal Superior entendeu que a referida teoria no aplicvel a um contrato de
cunho empresarial. Em decorrncia disso, caberia as partes arcarem com os riscos inerentes a
este tipo de contrato. No caso, o risco a ser assumido pelo comprador diz respeito ao fato de
ter que arcar com o pagamento do bem adquirido por um valor superior se comparado com a
previso feita no momento em que o negcio foi avenado. Todavia, o contrrio tambm

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poderia ocorrer, ou seja, no caso de eventual desvalorizao do preo da soja, o comprador


arcaria com um valor menor se considerar o valor previsto no momento da contratao.
Assim, por meio desta deciso possvel perceber que os primados do direito privado,
sobretudo na seara empresarial, foram reforados contra uma viso paternalista do Estado em
detrimento de uma das partes.
Todavia, o que se nota que diariamente milhares de demandas so ajuizadas com o
claro propsito de receber uma proteo de cunho paternal, totalmente desvinculada dos
formalismos e das regras do processo e do prprio direito material.
Nos dias atuais, muito se tem discutido acerca dos meios para se alcanar uma efetiva
prestao jurisdicional entendida, em linhas gerais, como sendo a proteo dada pelo
Judicirio em favor da parte que teve o seu direito material violado pela parte contrria. Neste
cenrio, a idia de superao de formalismos e, mesmo, de regras alada como forma de
obter a referida efetividade e, consequentemente, a justia.
Todavia, preciso levar em considerao que a superao de formalidades e,
principalmente, de regras devem ser analisadas com a mxima cautela, tendo em vista que
estas foram criadas justamente como sendo um caminho condutor a to almejada justia.
Para desconsider-las h que se observar um procedimento prprio e formal e no
deix-lo a cargo de um julgador que atravs de decises isoladas atendem ao interesse de um
pequeno grupo, mas gera insegurana jurdica para a toda a sociedade.
Por outro lado, a partir do momento que o Estado, atravs do Poder Judicirio, comea
a criar normas para os diversos casos concretos que lhe apresentado, ou mesmo passa a
executar polticas pblicas haver uma clara violao ao princpio da separao de poderes,
visto que tais funes so atribudas ao Poder Legislativo e ao Executivo respectivamente.
Portanto, a produo de normas, em casos isolados, sem a devida legitimidade
caracteriza a atuao do poder Judicirio como sendo uma atuao subjetiva e arbitrria,
sendo verificada neste ato uma violao ao prprio indivduo que se manifestou atravs das
normas produzidas pelo Legislativo e ao prprio Estado Democrtico de Direito.

A crtica ao paternalismo
A indagao que se faz em relao ao paternalismo diz respeito a anlise da real

necessidade de se atuar de forma beneficente em relao a um grupo, de antemo considerado


vulnervel, e qual seria a grupo-alvo desta conduta estatal.
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Conforme se infere do conceito de paternalismo, uma norma jurdica desta natureza


formulada com base no rompimento da liberdade do indivduo a atravs da limitao dos seus
interesses, de cunho individual, no lhe sendo deferida a oportunidade de recusar esta medida
protetiva.
Por outro lado, no que diz respeito ao paternalimo judicial, indaga-se acerca da
legitimao do magistrado em albergar o interesse de uma das partes pelo simples fato de
considerada-la merecedora de uma proteo especifica.
O que se questiona se seria legitimo constranger o cidado a tomar determinadas
decises ou se submeter a outras emanadas do poder pblico, sob o pretexto de que aquele
deciso estaria lhe trazendo o bem, quando na verdade, em todas estas hipteses, trata-se de
uma pessoa capaz e livre e que, muitas vezes, no concorda com aquele tipo de proteo ou
no tomaria aquela deciso.
Enfim, o questionamento sobre este tema diz respeito aos limites da ingerncia do
Estado em uma esfera nitidamente privada.
Com efeito, as normas jurdicas, editadas em conformidade com o processo legislativo
vigente, so dotadas de imperatividade e coercitibilidade e, por representarem a vontade da
maioria, no h uma autorizao legal para que, no caso concreto, o indivduo decida pela sua
aplicabilidade ou no.
Esta obrigatoriedade no caracterstica de toda e qualquer tipo de norma. As normas
de cunho religioso, como por exemplo a que probe o uso de anticoncepcionais ou mesmo a
que considera o casamento como sendo uma instituio indissolvel, so de aplicabilidade
obrigatria e devem ser respeitadas por aqueles que participam daquele grupo. Todavia,
aqueles que no concordaram com os dogmas de uma determinada religio podem
simplesmente se afastar daquele grupo e, consequentemente, no precisaro observar tais
determinaes.
Por outro lado, decises emanadas pelo Judicirio tambm ostentam as caractersticas
da imperatividade e coercitibilidade de maneira que devem ser observadas e cumpridas por
todos aqueles que esto envolvidos naquele provimento jurisdicional.
Tal discricionariedade no se verifica na relao indivduo- Estado e, sendo este
paternalista, o cidado j tem pr determinada a orientao para algumas de suas escolhas.
Com efeito, ao assumir uma postura paternalista o Estado se v livre de determinados
nus que lhe seriam cabveis por natureza.
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A histria revela que para um Estado pode parecer muito mais vantajoso assumir
algumas politicas paternalistas, justamente por se revelar menos oneroso, ao invs de se
consolidar como um Estado Social.
O Estado Social assume certas responsabilidades tais como de cunho trabalhista,
previdenciria, economica e poltica que oneram os cofres publicos.
Por outro lado, ao adotar uma postura paternalista, seja por meio de decisoes judiciais
ou mesmo por meio de normas jurdicas, o Estado transfere para a sociedade tais gastos e a
prpria responsabilidade. E justamente neste cenrio que o seu autoritarismo se revela, uma
vez que tais prticas aparentemente altruistas so impostas sociedade.
A ttulo de exemplo, possivel citar a poltica de cotas para o acesso do cidado ao
ensino superior.5
Ao conceder tais cotas, permitindo que determinados grupos possam ter acesso a
qualquer tipo de instituio do ensino superior, o Estado, de forma sutil, assume que no tem
condies (ou mesmo uma vontade poltica) de criar e manter uma programa de educao de
boa qualidade que possa atender um grande numero de cidados. Na verdade, muito menos
(ou nada) oneroso para o Estado assumir estas responsabilidades, uma vez que esta
transferida para os proprios particulares.
Ademais, ao conceder tais cotas, o Estado pressupe que aquele grupo que ser
beneficiado no tem condies de por si s chegar ao ensino superior. Assim, diante de um
grupo flagrantemente vulnervel tais politicas paternalistas ganham legitimidade e apoio
popular.
O que aparentemente pode ser algo benfico pode se tornar contraproducente. As leis
trabalhistas exemplificam isto, tendo em vista que a proteo concedida ao trabalhador, que
eternamente ser considerado vulnervel, muitas vezes impedem a criao de novos empregos
ou mesmo a evoluo de uma carreira.
Por outro lado, quanto mais o poder judicirio interferir nas relaes privadas e com
isso passar a decidir pelo prprio cidado, menos liberdade experimentar este indivduo, o
que lhe conduzir, certamente, para uma posio de servido e passividade perante o ente
estatal.
Portanto, preciso ponderar sobre as possveis conseqncias advindas de uma
poltica paternalista.
5

O presente trabalho no tem como objetivo realizar a anlise crtica, favorvel ou desfavorvel, acerca da
poltica de cotas no ensino superior, sendo apenas indicada como um exemplo de paternalismo estatal.

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A proposta de um paternalismo legtimo


Nos ltimos tempos o estudo acerca do paternalismo vem ganhando relevo em vrios

Estados, inclusive no Brasil.


Com o intuito de responder aos questionamentos sobre a legitimidade do paternalismo
Martinelli (2010, p.263), tece vrias consideraes acerca do paternalismo jurdico, focando
seu estudo no direito penal, e conclui que:

Numa relao paternalista legtima, a princpio, uma das partes deve ser vulnervel.
A vulnerabilidade pode se manifestar de varias formas. Pode estar relacionada falta
de desenvolvimento intelectual, informao insuficiente, coero, fraude ou
alguma caracteristica peculiar da pessoa. Na ltima hipotese, certas peculiaridades
tornam a pessoa mais fragil em determinadas relaes, como as mulheres, os
deficientes, os idosos.

Assim, segundo o autor mencionado, para que o paternalismo seja considerado


legtimo, a referida vulnerabilidade tem que ser real, ou seja, diante da impossibilidade do
indivduo de tomar as suas prprias decises estaria o Estado autorizado a tomar certas
medidas.
Todavia, esta vulnerabilidade tem que ser avaliada com cautela para que no vire um
ciclo vicioso e incida novamente o erro do prprio paternalismo que est sendo alvo de
crtica. Com efeito, uma pessoa idosa pode apresentar alguma restrio motora e com isso
fazer jus alguma proteo de cunho paternalista em face da sua vulnerabilidade real, como
por exemplo, atendimento preferencial em estabelecimentos bancrios.
Por outro lado, uma norma que proba um idoso a escolher seu regime de
casamemento (art. 1641 do Cdigo Civil Brasileiro de 2002) no merece louvor, pois um
idoso no pode estar impedido de escolher os rumos de sua vida simplesmente em funo da
sua idade. Nestes casos, haveria que se investigar outros fatores, como por exemplo, se a
senilidade lhe trouxe prejuizos de ordem psiquica com reduo de seu discernimento.
Ainda sobre a legitimidade do paternalismo juridico, segue o Autor acima
mencionado:
O direito penal pode agir paternalisticamente na tutela dos bens juridicos, desde que
atendidos alguns requisitos. Primeiramente, os bens juridicos devem ser
fundamentais preservao da autonomia individual. Segundo, o sujeito que sofre a
restrio em sua liberdade no pode ser autnomo. Se houver autonomia, no ha
legitmidade ao direito penal para impedir seu exercicio. Terceiro, o bem juridico
tutelado deve ser capaz de garantir a autonomia presente e futura do individuo.

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Por fim, a autonomia deve ser concebida individualmente, considerando o historico


de vida de cada um. Deve-se avaliar os valores de cada pessoa, adquiridos na sua
vivencia, e respeita-los sem a imposio de padres de comportamento. A pessoa
humana, individualmente, deve ser respeitada e seu modo de vida precisa de
proteo, com a garantia da autonomia, desde que os direitos de terceiros seja
preservados. O direito penal nunca poder intervir na esfera individual se no
houver motivo relevante para tal.
(MARTINELLI, 2010, p.264)

Portanto, se no Direito Penal a intenveo do Estado deve ser a utima ratio, no Direito
Privado, onde a autonomia da vontade constui um dos seus principais pilares, esta interveno
estatal deve ser analisada com uma cautela ainda maior. Ademais, o Judicirio no esta
autorizado a assumir a proteo de uma das partes, como se fosse um dos seus procuradores,
em detrimento de seu prprio ordenamento jurdico.

Concluso
Conforme amplamente demonstrado em neste trabalho, as polticas paternalistas

promovidas pelo Estado podem ser algo nocivo, e, ao mesmo tempo empobrecedor, uma vez
que podem levar eliminao da prpria liberdade do indivduo.
Em funo disso, o paternalismo pode ser visto como uma das facetas do
autoritarismo, no qual uma pessoa ou mesmo uma instituio exerce um poder sobre
determinada pessoa ou grupo sob o disfarce de estar praticando um ato gracioso, mas que na
verdade ostenta um interesse por traz disso.
Por outro lado, ao adotar uma postura paternalista, seja por meio de decises judiciais
ou mesmo por meio de normas jurdicas, o Estado transfere para a sociedade gastos e a
responsabilidades que naturalmente eram atribuidos para si. Mais uma vez o vis autoritario
desta prtica se revela, tendo em vista, que sociedade sao impostos certas consequencias que
no lhe eram atribuidas inicialmente.
A juridicizao de vida privada, ou seja, o envolvimento do Poder Judicirio em toda e
qualquer tipo de demanda na nsia de receber uma proteo partenal do Estado-Juiz gera para
a sociedade um cenrio de insegurana jurdica e insatisfao geral, visto que apenas um
grupo seria contemplado com tais decises.

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Com efeito, destas posturas, aparentemente altrustas, possivel perceber que aquele
que emana esta proteo obtm grandes beneficios, como por exemplo, aumento do ndice de
popularidade daquele que se apresenta como sendo o garantidor.
O objetivo a ser alcanado ter a sociedade como aliada. Para um Estado paternalista
entende-se que da mesma forma que no se questiona a autoridade exercida por um pai de
familia, tambem no se deve questionar a autoridade exercida pelo Estado atravs do seu
governo.
Portanto, conforme demonstrado, decises de cunho paternalista, demonstram a
descrena por parte do Estado quanto fora e capacidade do indivduo em poder fazer as
suas escolhas e arcar com os seus prprios atos, revelando, em ltima analise, um
autoritarismo ainda que disfarado. Mas, felizmente, preciso levar em considerao, como
demonstrado atravs da deciso do Superior Tribunal de Justia, a existncia de um
movimento contrrio a este tipo de postura que privilegia a observncia aos princpios mais
liberais do Direito Privado na seara contratual, de forma que as partes assumam os riscos
inerentes suas escolhas reveladas no momento da celebrao do acordo de vontade.

Abstract
This article analyses the adverse effect of paternalistic attitudes adopted by the State,
especially the legal regulation of private life. Often, the State has adopted certain positions,
especially through the issuance of rules and legal decisions in areas where Private Law and
freedom of choice has prevailed, such as private contracts. Due to a protectionist position
adopted by the State, legal regulation of private life has increased. The Judiciary resolves
questions that arise daily in private orbit precisely because it is considered as the only social
actor able to implement its own decisions. In such a way, this study seeks to analyze the
possible consequences of this state altruistic posture. It is interesting to note that such a
posture is authoritative at the same time, since individuals are considered eternally vulnerable
and minimizes principles of Private Law. This, ultimately, could lead from a democratic
system to an authoritarian one.
Keywords: State Paternalism - consequences - legal regulation of private life authoritarianism.

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